我国乡村社会法治秩序的建构：从国家法和民间法的关系考察 评
张学亮
【摘要】
法治秩序在乡村的建立是依法治国的必然要求，但是乡村社区的风俗、情理等民间法的普遍存在是转型期乡村社会的客观现实，因此，乡村社会法治秩序的建构，无法撇开民间法来谈论乡村的法治建设。基于此，怎样处理好国家法与民间法的关系是构建乡村社会法治秩序的关键。
【关键词】法治秩序；国家法；民间法
【点击次数】104
毛泽东在20世纪初畅言中国“任何革命，农民的问题是最重要的”。此番精论对于我们今日的法治化建设无疑仍具有实际意义。一方面，在当代中国，绝大多数人口仍然居住或劳作于农村，约占中国总人口的80%以上；农村占有最广大地理区域，为中国领土面积的90%以上；农业、农村和农民问题历来都是国家大局方针的支点。故而“从基层上看去，中国社会是乡土性的”。另一方面，中国历次的革命和改革证明，农民的力量是巨大的。离开农民的支持，重大的社会变革就无从成功。正如苏力先生所言：“过去的十几年来，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的。„„法学家和法律家直至目前所作的工作也许仅仅是这一变革巨著中的一个小小的注。”①基于此，我们可以相信，当言及中国的传统文化时，其主干仍然是乡土的或曰乡村的，它并不总是代表封建、愚昧和落后。质言之，没有中国乡村的法治化就无法谈及整个中国的法治化。如果对此问题没有清醒的认识，不从法治建设一开始就予以足够的重视，那么我们就会犯历史性的重大错误，中国的法治建设就不可能成功。
一、问题的提出：对两则乡村生活图景的解读
材料1：无论是从我国农村经济状况还是文化传统，家庭养老现在和今后相当长的时期内，仍然是一种主要的养老方式。然而，当前在农村，老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多，可以说已经达到怨声载道的地步，反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料，各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。②
材料2：藁城市廉州镇南街村24岁的田凤英，2001年与本村马永飞结婚，孕后5个月出现连续高烧，后经医院检查其双肾积水，在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产手术，其病情仍需治疗时，丈夫却把家门换了锁，她只好长期住在娘家；在她以后的四次住院、两次手术中，丈夫没有露面，几万元的治疗费都是她东挪西凑来的，之后，丈夫又向她提出了离婚„„，妻子孕后重病反遭遗弃 伤心女将丈夫告上法庭。③
应该指出，尽管材料二是以个案的面貌出现，但不可否认，它同材料一一样，在当今的中国乡村，也是一个带有普遍性的问题。在转型期的中国，上述现象的出现或增多，原因无疑是复杂的，有经济方面的原因，道德伦理方面的原因，其中，我们认为，它同当下的“乡
村法治化”运动不无关系。当前，中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动，走上了一条政府“变法”的道路。通过大规模的“送法下乡”运动，在建构一体化的国家法律秩序的同时，国家法对乡土社会的民间法、宗教法等地方性法治资源也开始了全方位的“格式化”征程。由于国家法及其权威的强力推进，在乡土社会，乡规民约已不能独立支撑起村庄治权，特别是乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教人士等民间权力资源大量消失，使乡规民约失去民间依赖。家法、族规也面临同样的境遇。特别是在现代性观念及其话语借助于电视广播等媒体进行大规模的、先导性的传播之下，这一进程却被空前加速。然而，在这种背景之下，国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进，由此所形成的“时空错位”及其张力直接导致了乡村社会的“秩序真空”。④同时，现代传媒还在乡村产生了一种“时空延伸”的效果，使不在场的、远距离发生的现代工商社会生活图景被不断置入乡民的头脑之中，并与乡土生活的客观场景形成强烈的反差，从而进一步加剧了人们内心的躁动不安。这样，在乡村传统法律文化的整合功能被削弱而现代性法律文化及其制度救济功能尚未到位，甚至在短期内也无法完全到位的情形下，行为失范将无法避免。
我们看到，随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会关系结构的转变，在所谓平等权、独立权、自主权等现代性观念的驱使下，现代社会法定的父母子女之间抚养和赡养的权利与义务往往落到了空处，像往昔那种回报父母养育之恩的“孝道”观念少得出奇，子女虐待、遗弃父母的现象在农村地区屡见不鲜。此即所谓“民法成而忠孝亡”。然而，在广大的农村地区，农民不享有任何医疗和养老保险，加之收入微薄，一旦年老后被子女遗弃，生活将会雪上加霜。当现代性的法律文化“解构”了传统的具有“社会保险”功能的“孝道”之后，又缺乏有效的制度安排去救济“不孝”行为的严重后果。这在老龄化社会日益临近的农村地区，已经或正在成为严重的社会问题。因此，现代性法律文化所倡导的个体本位、独立自主的理念必然要受制于特定的语境。在农村地区的经济生活条件未根本改善之前，由传统法律文化所孕育的“孝道”观念在农村中的“社会保险”功能是无法替代的。同样，如材料二所揭示的，现代性法律文化所崇尚的“离婚自由”等个体权利意识也被滥用，成为抛弃残疾或弱势配偶的工具。然而，在农村，牢固的“责任型”婚姻仍然具有重要的、有时甚至是唯一的“社会保险”功能，维系一种在现代主义者看来并没有爱情的婚姻，这在乡土社会仍具有一定的现实合理性。要知道，西方发达国家的离婚自由是以社会保障机制的完善和充分的就业以及独立支配的个体收入为前提的。在中国乡村地区的社会保障机制建立和完善之前，允许大量的不孝行为和自由离婚行为的存在，无疑会造成严重的社会后果。
由此看来，承载着更多西方法律文化基因的国家法制度及其实践能否完全适应于中国国情，特别是能否适应中国乡村，这并不是一个不证自明的问题。长期以来，在乡村法治变革的理路上，我们更多地关注了一种“建构论唯理主义”的理路，而忽视了一种法治生成的“进化论理性主义”的理路，它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性，容易诱致人们对社会建设出现片面的、直线的、纯粹的理解，容易使人们对社会建设方案的“他者”要素视而不见，并可能遮挡人们观察捕捉另外可能存在的制度建设资源的视野。⑤
二、善待民间法：一种法律多元的视角
如上所述，中国法治的主导力量应定位在国家、政府，这是毋庸置疑的。但问题是当法律被以行政手段托付给国家从上到下传递到乡土农村时，其传递的途径和效果并不令人满意，甚至可以说，这种强制性的制度变迁与急功近利的推动给乡村秩序带来了一定的危害与不利。基于此，在分析转型条件下乡村社会法治秩序的构建时，许多学者提出了各自的分析
理路。苏力认为，乡村法治秩序的构建不能忽视乡村现实生活中的“无言之知”，应该关注地方性知识，从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找法治秩序的合理建构。赵晓力、强世功等深入农村，以陕北Ｂ镇信用社“依法收贷”、“炕上开庭”为个案，分别写出了研究论文。其中赵晓力在其论文中深有感触地说，法律所提供的合法与非法的差别使得‘依法收贷’这种政治经济的管理成为一种可实现的选择，而这种管理的实现还依赖着管理者对各种关系及其含义的利用与把握。强世功认为，在具体调查中，尤其在亲临这样的案子时，我们感受到的并不是中西法律文化的差异，也不是国家与社会的对立。在具体的场景中，我们感受到的是权力运作的策略与战术，比如摆事实、讲道理的道德论证、人情面子机制等等。总之，上述学者从法理学的研究角度证明：乡村法治秩序的建构不应只从自上而下的法律文本中去寻找，而应以乡村现实生活中“活着”的情与理为基础。
这里的“乡村情理”，也称为“民间法”，这是学术界近年来在讨论相关问题时最为常用的一个指称。关于这一概念的界定，国内著名学者梁治平先生认为“民间法具有极其多样的形态，它可以是家族的，也可以是民族的；可能见诸文学，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成；或有明确的规则，或表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的人负责，也可能依靠公众舆论或某种微妙的心理机制，民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体之中”，⑥苏力先生则将其大致概括为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”。⑦可以看出，学者眼中的民间法是一个内涵和外延较为宽泛的称谓，我们还可将其称为“非官方法”、“非正式法”、“活的法”。
在过去很长的时间，理论界对法的研究主要集中且停留于国家法律上。法，被理解为由特定国家机关制定或者认可并以国家强制力保证实施的行为规范。这种研究对民间法重视不够，而且忽视了国家法的缺陷，事实上，国家法调整范围有限，它不可能面面俱到，无法涉及到人们生活的各个层面，同时，它具有相对稳定性，无法及时满足社会对国家法的需求，再者，它具有原则性、普遍性的特点，无法顾及到乡村社会中的一些特殊情形。这样一来，既简单又能帮助农民获得最大效益的民间法在我国特定的社会文化背景下就有了其存在的现实合理性，包含传统法律制度和文化底蕴的民间法易于为农民所选择适用。也就是说，国家法只是人们法律生活的一部分，无论其作用多么重要，它也只能构建部分法律秩序。“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律，既有超国家法，也有亚国家法。”⑧可见，在实际的乡村生活中，国家法与非国家法并存，相互作用，共同维持社会秩序。社会学的研究表明，在我国地域广袤的乡村，国家制定法对维持乡村社会秩序所起的作用是甚小的，绝大多数情况是通过一些民间习惯、宗法族规、乡规民约来维持乡村社会秩序。法律秩序在乡村社会中尚未占居主导地位，乡村社会仍然处于“法治秩序”与“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”的调控之下。⑨因此，在乡村社会法治秩序的型构上，我们不能只重视国家法，还应该重视在乡村社会生活中经过长期的、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的一些民间习惯、习俗的作用。如果仅从国家角度出发，仅强调国家法对乡村社会的调控，就无法建构符合我国乡村社会实际的法治秩序。在这一意义上，怎样处理好国家法与民间法的关系是构建乡村社会法治秩序的关键。
三、走向具体的乡村法治：国家法与民间法的良性互动
目前，学术界就国家法与民间法关系的探讨，大致形成了三种观点；第一种观点认为，不论是国家法还是民间法，都代表了一定的知识传统和文化形态，并且受到了不同原则的支配。因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化、并使之纳入国家法律体系之中；第二种观点认为，两者具有根本的矛盾，而矛盾主要是由民间法的落后生成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能、系统化的程度上都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摈弃，并用国家法取而代之；第三种观点是建立在前两种观点基础之上，认为对于农村法治实践，既不应理解为农村非正式制度或秩序的完全“自治”以及对国家法律制度或秩序的分庭抗礼与平起平坐，而应该理解为是两者在农村社会中的“分工”及“配合”，也就是说国家法与民间法要建立一种良性互动机制。
从上述三种观点关于国家法与民间法的关系问题的论述，我们可以清楚地看出，前两种观点强调国家法的全能作用，而否定民间法的独立存在，民间法要么被国家法吸纳，要么被国家法摒弃。这两种观点过于简单化。第三种观点是对前两种观点的结合和创造性运用，它肯定了除国家法之外，民间法有其独立的存在价值，因而强调合理建构国家法与民间法的关系在乡村社会中所具有的作用。笔者认为，第三种观点值得借鉴，如提出建构国家法与民间法良性互动的关系。但它没有分清国家法与民间法的主次、地位的高低，只说明了两者调整社会关系时应该相互分工、相互配合。固然，在有些领域这种分工是必要的，但并不是所有的领域都相互分工。有些领域只能由国家法调整。即使在某些领域需要民间法的相互配合，国家法也应该始终居于主导地位，而民间法只是起着补充的作用。而且这种现象也是过渡性的。因为，法治社会应是一个有良好法律体系并被严格执行和遵守的状态，是一个系统工程，在这个系统中，包括在乡村，国家法应是广义的国家法律体系中位阶最高的法，而民间法则是这个法律系统的“边缘”。民间法应是国家法的延伸部分和重要补充，对民间法的作用既要全面客观肯定，也要看到其不足之处，有些民间法内容的一些不良因素对国家法会带来冲击和影响，不利于乡村法治秩序的建构。只有在这个前提下，建构国家法与民间法的良性互动关系才符合法治秩序建构的要求。具体地，建构国家法与民间法良性互动关系的基本要求应该是：第一，对乡村社会中最基本、最主要的社会关系，必须由国家法加以调整，如刑法所调整的社会关系就必须由国家司法机关运用国家刑法、刑事诉讼法来调整。对这类社会关系，民间法没有适用的余地，不允许用民间法来规避国家法的适用，不允许当事人运用民间法进行私了。第二，对具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法来调整，这部分社会关系，•一般无“必受审性”性，它更多的是依靠一种风俗、习惯等民间法调整，对“人情”、“伦理”过分依赖，靠民间法的调整就可把一切问题解决，它与高度客观化、形式化及统一化的法律规范不同。国家法只有在当事人求助于国家机关时才最后被适用。第三，对国家法与民间法都涉及到的社会关系，既可以由国家法调整，也可以由民间法调整。这类社会关系主要是在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如损害赔偿。这类社会关系的争端，由当事人根据自身利益自主选择适用国家法或民间法来解决解决，或者由国家法与民间法互动适用来解决，例如我国调解制度所规定的人民法院主持的民事调解、刑事自诉案件调解，行政机关主持的行政调解，以及村民委员会下设的人民调解委员会和乡镇司法所主持的人民调解。
可见，乡村法治实践不能简单地理解为把国家法律制度向农村社区无限扩展的过程，而应把它看成是国家法与民间法适用上的多元选择与互动过程。这种互动，不是对二者各自适用领域的简单更次划分，而是建立一种良性的互动机制。此外，国家法律制度或秩序与乡村“民间法”的良性互动机制建立的关键还在于培育地方司法人员既能“善体法意”又能“顺遂人情”，并做到“情法兼到”。乡村社会法治秩序的建构，只有在这样的情景中才是可能的。
【注释】
① ⑦苏力：《法治及其本土资源》[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第33、44页。
②何善军：《农村家庭养老出现的新问题及其对策》[J]，《人口与经济》，1995年第3期，第49页。
③梁晓波：《孕后重病反遭遗弃，伤心女将丈夫告上法庭》[N]，《燕赵都市报》，2004年3月17日。
④王勇：《中国法律文化变革的现代性取向及其代价》[J]，《西北师大学报》，2003年第1期，第120页。
⑤刘星：《现代性观念与现代法治》[J]，《法制与社会发展》，2002年第3期，第69页。 ⑥梁治平：《清代习惯法：社会与国家》[M]，北京：中国政法大学出版社1996年，第36页。
⑧[法]布律尔：《法律社会学》[M]，许钧译，上海：上海人民出版社1987年版，第43页。
⑨刘作翔：《法律文化理论》[M]，北京：商务印书馆1999年版，第224页。
我国乡村社会法治秩序的建构：从国家法和民间法的关系考察 评
张学亮
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法治秩序在乡村的建立是依法治国的必然要求，但是乡村社区的风俗、情理等民间法的普遍存在是转型期乡村社会的客观现实，因此，乡村社会法治秩序的建构，无法撇开民间法来谈论乡村的法治建设。基于此，怎样处理好国家法与民间法的关系是构建乡村社会法治秩序的关键。
【关键词】法治秩序；国家法；民间法
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毛泽东在20世纪初畅言中国“任何革命，农民的问题是最重要的”。此番精论对于我们今日的法治化建设无疑仍具有实际意义。一方面，在当代中国，绝大多数人口仍然居住或劳作于农村，约占中国总人口的80%以上；农村占有最广大地理区域，为中国领土面积的90%以上；农业、农村和农民问题历来都是国家大局方针的支点。故而“从基层上看去，中国社会是乡土性的”。另一方面，中国历次的革命和改革证明，农民的力量是巨大的。离开农民的支持，重大的社会变革就无从成功。正如苏力先生所言：“过去的十几年来，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的。„„法学家和法律家直至目前所作的工作也许仅仅是这一变革巨著中的一个小小的注。”①基于此，我们可以相信，当言及中国的传统文化时，其主干仍然是乡土的或曰乡村的，它并不总是代表封建、愚昧和落后。质言之，没有中国乡村的法治化就无法谈及整个中国的法治化。如果对此问题没有清醒的认识，不从法治建设一开始就予以足够的重视，那么我们就会犯历史性的重大错误，中国的法治建设就不可能成功。
一、问题的提出：对两则乡村生活图景的解读
材料1：无论是从我国农村经济状况还是文化传统，家庭养老现在和今后相当长的时期内，仍然是一种主要的养老方式。然而，当前在农村，老人诉说儿子儿媳妇不孝的越来越多，可以说已经达到怨声载道的地步，反映遗弃、虐待和侵犯老人合法权益的人和事不断见诸报端。据司法部门提供的资料，各级法院受理的赡养纠纷案件逐年上升。农民普遍富裕起来以后为何不愿尽孝的反而多了起来是当前农村家庭养老出现的一个新问题。②
材料2：藁城市廉州镇南街村24岁的田凤英，2001年与本村马永飞结婚，孕后5个月出现连续高烧，后经医院检查其双肾积水，在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产手术，其病情仍需治疗时，丈夫却把家门换了锁，她只好长期住在娘家；在她以后的四次住院、两次手术中，丈夫没有露面，几万元的治疗费都是她东挪西凑来的，之后，丈夫又向她提出了离婚„„，妻子孕后重病反遭遗弃 伤心女将丈夫告上法庭。③
应该指出，尽管材料二是以个案的面貌出现，但不可否认，它同材料一一样，在当今的中国乡村，也是一个带有普遍性的问题。在转型期的中国，上述现象的出现或增多，原因无疑是复杂的，有经济方面的原因，道德伦理方面的原因，其中，我们认为，它同当下的“乡
村法治化”运动不无关系。当前，中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动，走上了一条政府“变法”的道路。通过大规模的“送法下乡”运动，在建构一体化的国家法律秩序的同时，国家法对乡土社会的民间法、宗教法等地方性法治资源也开始了全方位的“格式化”征程。由于国家法及其权威的强力推进，在乡土社会，乡规民约已不能独立支撑起村庄治权，特别是乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教人士等民间权力资源大量消失，使乡规民约失去民间依赖。家法、族规也面临同样的境遇。特别是在现代性观念及其话语借助于电视广播等媒体进行大规模的、先导性的传播之下，这一进程却被空前加速。然而，在这种背景之下，国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进，由此所形成的“时空错位”及其张力直接导致了乡村社会的“秩序真空”。④同时，现代传媒还在乡村产生了一种“时空延伸”的效果，使不在场的、远距离发生的现代工商社会生活图景被不断置入乡民的头脑之中，并与乡土生活的客观场景形成强烈的反差，从而进一步加剧了人们内心的躁动不安。这样，在乡村传统法律文化的整合功能被削弱而现代性法律文化及其制度救济功能尚未到位，甚至在短期内也无法完全到位的情形下，行为失范将无法避免。
我们看到，随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会关系结构的转变，在所谓平等权、独立权、自主权等现代性观念的驱使下，现代社会法定的父母子女之间抚养和赡养的权利与义务往往落到了空处，像往昔那种回报父母养育之恩的“孝道”观念少得出奇，子女虐待、遗弃父母的现象在农村地区屡见不鲜。此即所谓“民法成而忠孝亡”。然而，在广大的农村地区，农民不享有任何医疗和养老保险，加之收入微薄，一旦年老后被子女遗弃，生活将会雪上加霜。当现代性的法律文化“解构”了传统的具有“社会保险”功能的“孝道”之后，又缺乏有效的制度安排去救济“不孝”行为的严重后果。这在老龄化社会日益临近的农村地区，已经或正在成为严重的社会问题。因此，现代性法律文化所倡导的个体本位、独立自主的理念必然要受制于特定的语境。在农村地区的经济生活条件未根本改善之前，由传统法律文化所孕育的“孝道”观念在农村中的“社会保险”功能是无法替代的。同样，如材料二所揭示的，现代性法律文化所崇尚的“离婚自由”等个体权利意识也被滥用，成为抛弃残疾或弱势配偶的工具。然而，在农村，牢固的“责任型”婚姻仍然具有重要的、有时甚至是唯一的“社会保险”功能，维系一种在现代主义者看来并没有爱情的婚姻，这在乡土社会仍具有一定的现实合理性。要知道，西方发达国家的离婚自由是以社会保障机制的完善和充分的就业以及独立支配的个体收入为前提的。在中国乡村地区的社会保障机制建立和完善之前，允许大量的不孝行为和自由离婚行为的存在，无疑会造成严重的社会后果。
由此看来，承载着更多西方法律文化基因的国家法制度及其实践能否完全适应于中国国情，特别是能否适应中国乡村，这并不是一个不证自明的问题。长期以来，在乡村法治变革的理路上，我们更多地关注了一种“建构论唯理主义”的理路，而忽视了一种法治生成的“进化论理性主义”的理路，它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性，容易诱致人们对社会建设出现片面的、直线的、纯粹的理解，容易使人们对社会建设方案的“他者”要素视而不见，并可能遮挡人们观察捕捉另外可能存在的制度建设资源的视野。⑤
二、善待民间法：一种法律多元的视角
如上所述，中国法治的主导力量应定位在国家、政府，这是毋庸置疑的。但问题是当法律被以行政手段托付给国家从上到下传递到乡土农村时，其传递的途径和效果并不令人满意，甚至可以说，这种强制性的制度变迁与急功近利的推动给乡村秩序带来了一定的危害与不利。基于此，在分析转型条件下乡村社会法治秩序的构建时，许多学者提出了各自的分析
理路。苏力认为，乡村法治秩序的构建不能忽视乡村现实生活中的“无言之知”，应该关注地方性知识，从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找法治秩序的合理建构。赵晓力、强世功等深入农村，以陕北Ｂ镇信用社“依法收贷”、“炕上开庭”为个案，分别写出了研究论文。其中赵晓力在其论文中深有感触地说，法律所提供的合法与非法的差别使得‘依法收贷’这种政治经济的管理成为一种可实现的选择，而这种管理的实现还依赖着管理者对各种关系及其含义的利用与把握。强世功认为，在具体调查中，尤其在亲临这样的案子时，我们感受到的并不是中西法律文化的差异，也不是国家与社会的对立。在具体的场景中，我们感受到的是权力运作的策略与战术，比如摆事实、讲道理的道德论证、人情面子机制等等。总之，上述学者从法理学的研究角度证明：乡村法治秩序的建构不应只从自上而下的法律文本中去寻找，而应以乡村现实生活中“活着”的情与理为基础。
这里的“乡村情理”，也称为“民间法”，这是学术界近年来在讨论相关问题时最为常用的一个指称。关于这一概念的界定，国内著名学者梁治平先生认为“民间法具有极其多样的形态，它可以是家族的，也可以是民族的；可能见诸文学，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成；或有明确的规则，或表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的人负责，也可能依靠公众舆论或某种微妙的心理机制，民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体之中”，⑥苏力先生则将其大致概括为“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”。⑦可以看出，学者眼中的民间法是一个内涵和外延较为宽泛的称谓，我们还可将其称为“非官方法”、“非正式法”、“活的法”。
在过去很长的时间，理论界对法的研究主要集中且停留于国家法律上。法，被理解为由特定国家机关制定或者认可并以国家强制力保证实施的行为规范。这种研究对民间法重视不够，而且忽视了国家法的缺陷，事实上，国家法调整范围有限，它不可能面面俱到，无法涉及到人们生活的各个层面，同时，它具有相对稳定性，无法及时满足社会对国家法的需求，再者，它具有原则性、普遍性的特点，无法顾及到乡村社会中的一些特殊情形。这样一来，既简单又能帮助农民获得最大效益的民间法在我国特定的社会文化背景下就有了其存在的现实合理性，包含传统法律制度和文化底蕴的民间法易于为农民所选择适用。也就是说，国家法只是人们法律生活的一部分，无论其作用多么重要，它也只能构建部分法律秩序。“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定，或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律，既有超国家法，也有亚国家法。”⑧可见，在实际的乡村生活中，国家法与非国家法并存，相互作用，共同维持社会秩序。社会学的研究表明，在我国地域广袤的乡村，国家制定法对维持乡村社会秩序所起的作用是甚小的，绝大多数情况是通过一些民间习惯、宗法族规、乡规民约来维持乡村社会秩序。法律秩序在乡村社会中尚未占居主导地位，乡村社会仍然处于“法治秩序”与“礼治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等组合而成的“多元混合秩序”的调控之下。⑨因此，在乡村社会法治秩序的型构上，我们不能只重视国家法，还应该重视在乡村社会生活中经过长期的、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的一些民间习惯、习俗的作用。如果仅从国家角度出发，仅强调国家法对乡村社会的调控，就无法建构符合我国乡村社会实际的法治秩序。在这一意义上，怎样处理好国家法与民间法的关系是构建乡村社会法治秩序的关键。
三、走向具体的乡村法治：国家法与民间法的良性互动
目前，学术界就国家法与民间法关系的探讨，大致形成了三种观点；第一种观点认为，不论是国家法还是民间法，都代表了一定的知识传统和文化形态，并且受到了不同原则的支配。因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化、并使之纳入国家法律体系之中；第二种观点认为，两者具有根本的矛盾，而矛盾主要是由民间法的落后生成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能、系统化的程度上都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否定、摈弃，并用国家法取而代之；第三种观点是建立在前两种观点基础之上，认为对于农村法治实践，既不应理解为农村非正式制度或秩序的完全“自治”以及对国家法律制度或秩序的分庭抗礼与平起平坐，而应该理解为是两者在农村社会中的“分工”及“配合”，也就是说国家法与民间法要建立一种良性互动机制。
从上述三种观点关于国家法与民间法的关系问题的论述，我们可以清楚地看出，前两种观点强调国家法的全能作用，而否定民间法的独立存在，民间法要么被国家法吸纳，要么被国家法摒弃。这两种观点过于简单化。第三种观点是对前两种观点的结合和创造性运用，它肯定了除国家法之外，民间法有其独立的存在价值，因而强调合理建构国家法与民间法的关系在乡村社会中所具有的作用。笔者认为，第三种观点值得借鉴，如提出建构国家法与民间法良性互动的关系。但它没有分清国家法与民间法的主次、地位的高低，只说明了两者调整社会关系时应该相互分工、相互配合。固然，在有些领域这种分工是必要的，但并不是所有的领域都相互分工。有些领域只能由国家法调整。即使在某些领域需要民间法的相互配合，国家法也应该始终居于主导地位，而民间法只是起着补充的作用。而且这种现象也是过渡性的。因为，法治社会应是一个有良好法律体系并被严格执行和遵守的状态，是一个系统工程，在这个系统中，包括在乡村，国家法应是广义的国家法律体系中位阶最高的法，而民间法则是这个法律系统的“边缘”。民间法应是国家法的延伸部分和重要补充，对民间法的作用既要全面客观肯定，也要看到其不足之处，有些民间法内容的一些不良因素对国家法会带来冲击和影响，不利于乡村法治秩序的建构。只有在这个前提下，建构国家法与民间法的良性互动关系才符合法治秩序建构的要求。具体地，建构国家法与民间法良性互动关系的基本要求应该是：第一，对乡村社会中最基本、最主要的社会关系，必须由国家法加以调整，如刑法所调整的社会关系就必须由国家司法机关运用国家刑法、刑事诉讼法来调整。对这类社会关系，民间法没有适用的余地，不允许用民间法来规避国家法的适用，不允许当事人运用民间法进行私了。第二，对具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法来调整，这部分社会关系，•一般无“必受审性”性，它更多的是依靠一种风俗、习惯等民间法调整，对“人情”、“伦理”过分依赖，靠民间法的调整就可把一切问题解决，它与高度客观化、形式化及统一化的法律规范不同。国家法只有在当事人求助于国家机关时才最后被适用。第三，对国家法与民间法都涉及到的社会关系，既可以由国家法调整，也可以由民间法调整。这类社会关系主要是在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，如损害赔偿。这类社会关系的争端，由当事人根据自身利益自主选择适用国家法或民间法来解决解决，或者由国家法与民间法互动适用来解决，例如我国调解制度所规定的人民法院主持的民事调解、刑事自诉案件调解，行政机关主持的行政调解，以及村民委员会下设的人民调解委员会和乡镇司法所主持的人民调解。
可见，乡村法治实践不能简单地理解为把国家法律制度向农村社区无限扩展的过程，而应把它看成是国家法与民间法适用上的多元选择与互动过程。这种互动，不是对二者各自适用领域的简单更次划分，而是建立一种良性的互动机制。此外，国家法律制度或秩序与乡村“民间法”的良性互动机制建立的关键还在于培育地方司法人员既能“善体法意”又能“顺遂人情”，并做到“情法兼到”。乡村社会法治秩序的建构，只有在这样的情景中才是可能的。
【注释】
① ⑦苏力：《法治及其本土资源》[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第33、44页。
②何善军：《农村家庭养老出现的新问题及其对策》[J]，《人口与经济》，1995年第3期，第49页。
③梁晓波：《孕后重病反遭遗弃，伤心女将丈夫告上法庭》[N]，《燕赵都市报》，2004年3月17日。
④王勇：《中国法律文化变革的现代性取向及其代价》[J]，《西北师大学报》，2003年第1期，第120页。
⑤刘星：《现代性观念与现代法治》[J]，《法制与社会发展》，2002年第3期，第69页。 ⑥梁治平：《清代习惯法：社会与国家》[M]，北京：中国政法大学出版社1996年，第36页。
⑧[法]布律尔：《法律社会学》[M]，许钧译，上海：上海人民出版社1987年版，第43页。
⑨刘作翔：《法律文化理论》[M]，北京：商务印书馆1999年版，第224页。