浅议侵权法归责原则
考号： 姓名：曹新华
内容提要: 侵权法的归责问题无疑是侵权法的核心问题,归责原则是承担责任的基础,因此,讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。本文对我国现有侵权归责原则理论进行分析,同时结合全国人大常委会正在审议的《侵权责任法（草案）》,提出自己的认识和见解。
关键词: 侵权法 归责原则
一、我国侵权法归责原则的立法现状
根据我国目前《民法通则》和《人身损害赔偿解释》等相关法律法规的现状看，目前侵权法规定的侵权责任有三，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。三者适用的领域分别是：过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特别侵权行为，公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。
过错责任原则即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则，《民法通则》第106条第2款规定一般侵权行为适用过错责任原则，由此确立了过错责任原则作为我国侵权法一般归责原则的地位。
无过错责任原则，即在法律规定的情况下，不以过错的存在与否作为判断行为人应否承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款确立了该原则，适用范围包括《民法通则》第121~124条、第127条、第133条规定的一系列特殊侵权责任，以及《人身损害赔偿解释》规定的其他几种特殊侵权责任。我国无过错责任原则的特点有：
1、不以行为人的主观过错为承担责任的要件；
2、仅适用于法律特别规定的情形；
3、目的不重在对违法行为的制裁，因而责任范围通常有限额。
公平责任原则，即指在法律法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则有对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所以，适用公平原则的侵权行为首先不是特殊侵权行为，而只能是一般侵权行为，其次，加害人主观上不能有过错，如有过错，则应适用过错责任原则。
归责原则，这是正在审议通过的《侵权责任法（草案）》的核心问题，《侵权责任法（草案）》归责原则的规定主要体现在草案第七条和第八条
的规定中。这两个条款目前来看主要是源于《民法通则》106条第一款和
第二款的规定，但是有所改动。从草案的规定来看，具有着如下的特点，首先，用一般条款的模式对归责原则做了抽象概括的规定。其次，归责原则的体系主要是由过错责任和严格责任构成的，尽管在草案里面表述为无过错责任，但实际上是严格责任。由于草案时围绕过错责任和严格责任两个规则确定的，这样也就基本上确定了整个侵权责任法的体系。第三就是规定过了过错推定原则，它主要适用于医疗侵权、道路交通责任事故等等。
二、对现有侵权归责原则理论的思考
(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析
《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。
“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国
式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。
“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特
殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。
从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在
设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。
(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提
分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能
忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?
首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进
行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。
其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否
定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。之所以这样说的理由在于:虽然确认侵权责任的理念在现代发生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。
法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理
性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对责任人的否定评价基础之上。
(三)对“一元论”、“二元论”、“多元论”理论观点的评析
“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建
立在立法层面上确立归责原则。但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标准。所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。
“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立
了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。
(四)对“多元论”简单评价
“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。他们认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法
原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。我个人主张公平原则仍然是可以成为一项归责原则的，主要理由在于：一是，包括民法通则132条关于公平责任作为归责原则的规定从实践中来看，尽管因为规定过于原则化，适用范围过宽，但是并不能够否认其作为一项归责原则的必要性，我们认为公平原则可以作为一种归责原则，关键是要将其适用的范围界定清楚，即在不属于法定严格责任的情形，而且又难以适用过错责任的情况下所采取的一种补救的措施。比如在高楼抛物致人损害，而又找不到具体行为人的情况下，不能够采用过错责任，因为如果适用过错责任，让每一个业主来承担责任，业主难以接受，但如果采用公平分担的方法，让每个业主承担适当的补偿责任，很多业主是愿意接受的。
(五)围绕归责原则其它一些问题的看法
1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定
现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。说其矛盾,是因为从逻辑上而言,承担法律责任是因为有法律上可归责的事由,而对于侵权责任无疑是指“过错”。没有过错法律让其承担侵权责任就失去了基础。为侵权后果承担法律责任的类型有两种:一种是侵权责任,还有一种是基于合同或法律的规定承担的法律责任(如保险责任或有关非侵权纠纷案件当事人的责任)。侵权归责原则显然是针对前者,而不是后者。作为第二种法律责任的主要是指保险责任、其他社会组织对侵权受害人的损害救济,他们承担责任的性质大多属于绝对责任(不能提出减免责任抗辩),所以,不应当归属于侵权责任,也不按照或适用侵权归责原则。
从目前学界的普遍认识看,“没有过错”的含义是特指“不问过错”,既然不问过错了,为什么还要用“过错”的用语来表述归责原则。有人说这是相对于过错原则而言的,可是,过错归责原则的对立面应当是真正意义上的“没有过错也要承担责任”的原则,实际上这种归责原则在侵权法上并不存在,目前的无过错归责原则所要表述的实际上并不是这个意思。这也就使得“无过错责任”用语引起更多质疑变为并不奇怪的事情。
2、归责原则与举证责任的关系。
一些理论将特殊侵权的举证责任倒置作为特殊侵权的一个特点,也有理论将归责原则作为划分侵权类型的主要标准。这就提出了“归责原则与举证责任是什么关系”的问题,是举证责任决定了归责原则还是归责原则决定举证责任。从法理学角度看,应当是归责原则决定承担责任,因为举证责任
仅仅是解决侵权事实上的问题。由此我们可以从另一面看到,大陆侵权法理论中的“无过错归责原则”中的“不问过错”的判断,仅为举证责任倒置设定了“举证规则”,而不是归责原则。在此有两个问题需要说明:一是不能将法律上认定的归责原则与通过司法途径确定责任时的举证问题混为一谈,法律认定责任的前提与司法手段中确定责任是两个不同的问题;二是归责原则涉及的是立法问题,而不是司法问题,不能将司法救济中“不问过错”的举证问题简单的与归责原则混同,即使将立法的规定视为是在“不问过错”情况下依法归责,也不能否定法律确定归责原则时,已经对责任人作出了否定性评价。
3、讨论过错问题需要认清“过错”的实际内涵。
从现有法律规定和理论角度看,人们在讨论过错归责原则问题时,需要
注意对过错归责原则或无过错归责原则的过错标准的认识。我以为,在过错责任归责原则的认识上,我们应当强调对过错的主客观的统一性认同,即将过错视为有行为人主观上的可归责和客观上的可归责的统一;而对于特殊侵权归责中的“过错”认识则注重客观上的归责,这种客观性主要体现的是法律认定的标准。至于对特殊侵权造成可归责事由的是“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”的“二元论”认识,笔者认为,也不能因此否定“过错的”实际存在。从侵权经济分析角度思考,即使按照汉德公式(美国法官汉德Learned Hand其在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个数学公式),也能看到过错存在的影子(根据汉德公式,只要潜在的施害人没有达到预防事故发生的成本,就是有过失)。虽然对此的经济分析与责任担负人们还是有争论,但是,法律对特殊侵权责任人的否定性评价显而易见的。
三、对建立我国侵权法的归责原则的建议
(一)建立侵权归责原则的基础
不论是特殊侵权还是一般侵权,法律规定责任人承担侵权责任都应当有法律上的归责事由,归责事由的基础应当建立在以下两个方面:
1、道德基础。侵权法归责原则确立的道德基础实际上就是侵权法归责的公平正义观。对于一般侵权行为,19世纪、20世纪的侵权法都以过错归责确立,过错归责原则的建立基础是“人人平等”原则下的崇尚尊重人的“个人主义”理念,但生产工业化、社会化、高科技化后直至21世纪的今天,虽然侵权法归责原则在一些特殊侵权领域发生了一些重大的变化,但对侵权归责
原则基础确立在对责任人的否定性评价这一侵权归责理念很难发生变化,因为,这样的归责原则至今仍被人们作为公平和正义而普遍被接受。如罗尔斯所言“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[3]而对于特殊类型的侵权自世界各国采取了“无过错责任”(大陆法系国家)或“严格责任”(英美法系国家)之后,不是简单地以过错责任归责原则归责,而是由法律规定的必过错归责原则在法律上更为严格的方法确定责任。人们已经充分认识到这种做法也是公平正义的,因为,受害人受到侵害而获得救济赔偿是正当的权利,应予保护,而对造成这种损害的人,应当为此付出代价,合理的分配这样的“代价”,也是一种公平和正义。在分配责任的过程中现代侵权法跟注重责任承担时的和谐平衡。所以,将一般侵权与特殊侵权归责原则分开来确立是有意义的。
2、责任承担者在法律上存在可归责的过错评价标准。这种过错对于一般侵权行为强调主客观的统一性,而对于特殊类型侵权则主要注重过错的客观对侵权法归责原则的思考性,因为特殊类型侵权,法律强调责任人的注意义务的缺失,法律在设计确定特殊侵权类型的归责原则以及抗辩事由时,已经为责任归属确定了对责任人的否定性评价。因此,法律在举证责任分配和抗辩减免责任的条件上作相应的确定,从这些条件的设定看,也反映了法律对责任人否定评价的特点,比如对相关侵权构成要件成立采取举证责任倒置的方法,这表明法律对受害人权益的倾斜;又比如,对抗辩减免条件的特别设定,说明法律对责任人减免责任的严格把握。
我们认识侵权责任,首先应当对责任人与受害人之间存在一种关系有所认识,因为只有在存在一定关系的前提下,才可以说存在义务,侵权法的责任追究以违反基本义务为责任基础之一。要使法律认同这种关系的存在,就应当将受害人的绝对权利与不特定人义务人之间的形成的权利义务关系作有机的联系,而违反义务的行为证明存在法律上的过错
(二)对我国侵权责任法的归责原则设立的建议
建议将我国侵权责任法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一,
即一般侵权采取过错归责原则,特殊侵权采取严格责任归责原则。
关于过错责任的适用范围，还需要进一步的明确。有人认为，过错责任主要适用于损害赔偿，应当与责任的具体形式联系在一起。我们认为，过错责任是侵权责任的一般归责原则，凡是法律规定应当适用严格责任或公平责任的情形之外，都应当可以适用过错责任。所以过错责任的一般条
款应当可以适用于各种侵权形式，不能够认为过错责任仅仅是一种普通的责任形式，仅能够适用于损害赔偿。
关于过错推定的规定，草案中在第七条第二款专门增加了过错推定的规定，有人认为这是关于严格责任的特别规定。我们认为过错推定责任不能够被简单的等同于严格责任。一方面，过错推定责任本质上是一种特殊的过错责任，也就是说其仍然要适用过错责任的一般规则原则，只不过在证明过错的时候，采用推定成立的方式。另一方面，其和严格责任是有很大区别的，严格责任可以说是一种加重责任，即在适用严格责任的情况下，责任人不能轻易的被免除责任，而在过错推定的情况下，严格的来说只是在举证责任方面减轻了受害人的负担，根据某些特定的情形，在法律上直接的推定行为人主观上具有过错。例如出现了医疗机构违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范规定的情形，可以直接推定医疗机构具有过错。它并没有加重行为人的责任，在这一点上，它和严格责任是不相一致的。
我认为，过错推定不宜作为一种独立的归责原则，也不必要在过错责任一般条款中作出规定，因为，一方面，将过错推定规定在一般条款中，有可能被法官广泛适用，过错推定甚至可以形成兜底条款，实际上，过错推定只是适用于法律规定的一种例外情况;另一方面，过错推定既然不是一个独立的归责原则，就没有必要在规则原则中规定。否则，过错责任和严格责任难以区分开，侵权责任法的整个体系会受到影响。此外，法律通常会对采用过错推定规则的案件及事实类型作出明确规定，且此种情况也不占多数，在此情况下，就没有必要再作一般归责原则加以规定。
《侵权责任法草案》采用了严格责任，在草案中表述为无过错责任。严格的说，无过错责任的提法并不是非常的确切，实际上草案所说的无过错责任就是严格责任。因为所谓无过错责任与严格责任的区别就在于后者的责任是严格的，但并非没有任何免责的事由，而无过错责任是根本不考虑过错因素的。它既不考虑行为人的过错也不考虑受害人的过错。而在严格责任之下，也还是要考虑受害人的过错，比如完全是由受害人的故意行为引发的损害，行为人就有可能免除责任。在严格责任的情况下，尽管行为人免责的机会很少，但是还是有免责的机会的存在。比如说在高度危险责任之下，因为第三人的原因造成的损害，仍然可以免责。尤其是由于当今严格责任的发展，导致了严格责任可以适用于比较过失，即可以通过加害人和受害人双方的过错来确定责任。所以，我个人认为现在法律条文中表述为不考虑过错的无过错责任，并不十分妥当，最好还是采用严格责任的表述，比较确切。严格责任虽然在责任的承担方面是严格的，即不能够使行为人轻易被免责，比如在高度危险责任的情况下，即使受害人有重大过失，也不能够免除行为人的责任。但是严格责任仍然可以根据受害人的过错程度来缩小行为人的责任范围。从侵权法的发展趋势来看，现在出现
了在严格责任中仍然考虑比较过失的规则，比如虽然生产者生产的产品具有缺陷，但使用者在使用过程中严重违反操作规则，使用不当，也是可以因此而减轻生产者的责任范围。一直以来，人们有一个误解，严格责任等同于无过失责任。事实上，现代侵权法上出现了严格责任之下的比较过失概念。再如，在高压电线周围已经设置了警示牌和防护网，但受害人仍然在高压电线周围钓鱼，导致垂钓者的死亡。在此情况下，虽然不能完全免除责任，但可以减轻其责任。因此，“严格责任”的概念可能更为科学合理。
正在审议的《侵权责任法》就是规范侵权责任体系，侵权行为及其责任构成要件，责任行使等的法律，是一部保护权利的基本法律，侵权责任法的制定是我国民法典制定过程中的重要步骤，立法机关单独制定侵权责任法，未来将把该法作为民法典的一编加以规定。这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。侵权法的归责原则确立是侵权法上的核心,应当立足我国的社会环境加以确立,使之能更好地影响侵权法相关制度的建立。
参考文献：
[1] 张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005年2月
[2] 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].中国法制出版社,2000年1月
[3] 约翰·罗尔斯.正义论[M].中国社会科学出版社,1988年5月
[4] 李建伟.民法60讲.人民法院出版社,2009年4月
浅议侵权法归责原则
考号： 姓名：曹新华
内容提要: 侵权法的归责问题无疑是侵权法的核心问题,归责原则是承担责任的基础,因此,讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。本文对我国现有侵权归责原则理论进行分析,同时结合全国人大常委会正在审议的《侵权责任法（草案）》,提出自己的认识和见解。
关键词: 侵权法 归责原则
一、我国侵权法归责原则的立法现状
根据我国目前《民法通则》和《人身损害赔偿解释》等相关法律法规的现状看，目前侵权法规定的侵权责任有三，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。三者适用的领域分别是：过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特别侵权行为，公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。
过错责任原则即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则，《民法通则》第106条第2款规定一般侵权行为适用过错责任原则，由此确立了过错责任原则作为我国侵权法一般归责原则的地位。
无过错责任原则，即在法律规定的情况下，不以过错的存在与否作为判断行为人应否承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款确立了该原则，适用范围包括《民法通则》第121~124条、第127条、第133条规定的一系列特殊侵权责任，以及《人身损害赔偿解释》规定的其他几种特殊侵权责任。我国无过错责任原则的特点有：
1、不以行为人的主观过错为承担责任的要件；
2、仅适用于法律特别规定的情形；
3、目的不重在对违法行为的制裁，因而责任范围通常有限额。
公平责任原则，即指在法律法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则有对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所以，适用公平原则的侵权行为首先不是特殊侵权行为，而只能是一般侵权行为，其次，加害人主观上不能有过错，如有过错，则应适用过错责任原则。
归责原则，这是正在审议通过的《侵权责任法（草案）》的核心问题，《侵权责任法（草案）》归责原则的规定主要体现在草案第七条和第八条
的规定中。这两个条款目前来看主要是源于《民法通则》106条第一款和
第二款的规定，但是有所改动。从草案的规定来看，具有着如下的特点，首先，用一般条款的模式对归责原则做了抽象概括的规定。其次，归责原则的体系主要是由过错责任和严格责任构成的，尽管在草案里面表述为无过错责任，但实际上是严格责任。由于草案时围绕过错责任和严格责任两个规则确定的，这样也就基本上确定了整个侵权责任法的体系。第三就是规定过了过错推定原则，它主要适用于医疗侵权、道路交通责任事故等等。
二、对现有侵权归责原则理论的思考
(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析
《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。
“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国
式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。
“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特
殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。
从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在
设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。
(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提
分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能
忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?
首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进
行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。
其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否
定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。之所以这样说的理由在于:虽然确认侵权责任的理念在现代发生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。
法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理
性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对责任人的否定评价基础之上。
(三)对“一元论”、“二元论”、“多元论”理论观点的评析
“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建
立在立法层面上确立归责原则。但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标准。所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。
“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立
了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。
(四)对“多元论”简单评价
“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。他们认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法
原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。我个人主张公平原则仍然是可以成为一项归责原则的，主要理由在于：一是，包括民法通则132条关于公平责任作为归责原则的规定从实践中来看，尽管因为规定过于原则化，适用范围过宽，但是并不能够否认其作为一项归责原则的必要性，我们认为公平原则可以作为一种归责原则，关键是要将其适用的范围界定清楚，即在不属于法定严格责任的情形，而且又难以适用过错责任的情况下所采取的一种补救的措施。比如在高楼抛物致人损害，而又找不到具体行为人的情况下，不能够采用过错责任，因为如果适用过错责任，让每一个业主来承担责任，业主难以接受，但如果采用公平分担的方法，让每个业主承担适当的补偿责任，很多业主是愿意接受的。
(五)围绕归责原则其它一些问题的看法
1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定
现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。说其矛盾,是因为从逻辑上而言,承担法律责任是因为有法律上可归责的事由,而对于侵权责任无疑是指“过错”。没有过错法律让其承担侵权责任就失去了基础。为侵权后果承担法律责任的类型有两种:一种是侵权责任,还有一种是基于合同或法律的规定承担的法律责任(如保险责任或有关非侵权纠纷案件当事人的责任)。侵权归责原则显然是针对前者,而不是后者。作为第二种法律责任的主要是指保险责任、其他社会组织对侵权受害人的损害救济,他们承担责任的性质大多属于绝对责任(不能提出减免责任抗辩),所以,不应当归属于侵权责任,也不按照或适用侵权归责原则。
从目前学界的普遍认识看,“没有过错”的含义是特指“不问过错”,既然不问过错了,为什么还要用“过错”的用语来表述归责原则。有人说这是相对于过错原则而言的,可是,过错归责原则的对立面应当是真正意义上的“没有过错也要承担责任”的原则,实际上这种归责原则在侵权法上并不存在,目前的无过错归责原则所要表述的实际上并不是这个意思。这也就使得“无过错责任”用语引起更多质疑变为并不奇怪的事情。
2、归责原则与举证责任的关系。
一些理论将特殊侵权的举证责任倒置作为特殊侵权的一个特点,也有理论将归责原则作为划分侵权类型的主要标准。这就提出了“归责原则与举证责任是什么关系”的问题,是举证责任决定了归责原则还是归责原则决定举证责任。从法理学角度看,应当是归责原则决定承担责任,因为举证责任
仅仅是解决侵权事实上的问题。由此我们可以从另一面看到,大陆侵权法理论中的“无过错归责原则”中的“不问过错”的判断,仅为举证责任倒置设定了“举证规则”,而不是归责原则。在此有两个问题需要说明:一是不能将法律上认定的归责原则与通过司法途径确定责任时的举证问题混为一谈,法律认定责任的前提与司法手段中确定责任是两个不同的问题;二是归责原则涉及的是立法问题,而不是司法问题,不能将司法救济中“不问过错”的举证问题简单的与归责原则混同,即使将立法的规定视为是在“不问过错”情况下依法归责,也不能否定法律确定归责原则时,已经对责任人作出了否定性评价。
3、讨论过错问题需要认清“过错”的实际内涵。
从现有法律规定和理论角度看,人们在讨论过错归责原则问题时,需要
注意对过错归责原则或无过错归责原则的过错标准的认识。我以为,在过错责任归责原则的认识上,我们应当强调对过错的主客观的统一性认同,即将过错视为有行为人主观上的可归责和客观上的可归责的统一;而对于特殊侵权归责中的“过错”认识则注重客观上的归责,这种客观性主要体现的是法律认定的标准。至于对特殊侵权造成可归责事由的是“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”的“二元论”认识,笔者认为,也不能因此否定“过错的”实际存在。从侵权经济分析角度思考,即使按照汉德公式(美国法官汉德Learned Hand其在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个数学公式),也能看到过错存在的影子(根据汉德公式,只要潜在的施害人没有达到预防事故发生的成本,就是有过失)。虽然对此的经济分析与责任担负人们还是有争论,但是,法律对特殊侵权责任人的否定性评价显而易见的。
三、对建立我国侵权法的归责原则的建议
(一)建立侵权归责原则的基础
不论是特殊侵权还是一般侵权,法律规定责任人承担侵权责任都应当有法律上的归责事由,归责事由的基础应当建立在以下两个方面:
1、道德基础。侵权法归责原则确立的道德基础实际上就是侵权法归责的公平正义观。对于一般侵权行为,19世纪、20世纪的侵权法都以过错归责确立,过错归责原则的建立基础是“人人平等”原则下的崇尚尊重人的“个人主义”理念,但生产工业化、社会化、高科技化后直至21世纪的今天,虽然侵权法归责原则在一些特殊侵权领域发生了一些重大的变化,但对侵权归责
原则基础确立在对责任人的否定性评价这一侵权归责理念很难发生变化,因为,这样的归责原则至今仍被人们作为公平和正义而普遍被接受。如罗尔斯所言“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[3]而对于特殊类型的侵权自世界各国采取了“无过错责任”(大陆法系国家)或“严格责任”(英美法系国家)之后,不是简单地以过错责任归责原则归责,而是由法律规定的必过错归责原则在法律上更为严格的方法确定责任。人们已经充分认识到这种做法也是公平正义的,因为,受害人受到侵害而获得救济赔偿是正当的权利,应予保护,而对造成这种损害的人,应当为此付出代价,合理的分配这样的“代价”,也是一种公平和正义。在分配责任的过程中现代侵权法跟注重责任承担时的和谐平衡。所以,将一般侵权与特殊侵权归责原则分开来确立是有意义的。
2、责任承担者在法律上存在可归责的过错评价标准。这种过错对于一般侵权行为强调主客观的统一性,而对于特殊类型侵权则主要注重过错的客观对侵权法归责原则的思考性,因为特殊类型侵权,法律强调责任人的注意义务的缺失,法律在设计确定特殊侵权类型的归责原则以及抗辩事由时,已经为责任归属确定了对责任人的否定性评价。因此,法律在举证责任分配和抗辩减免责任的条件上作相应的确定,从这些条件的设定看,也反映了法律对责任人否定评价的特点,比如对相关侵权构成要件成立采取举证责任倒置的方法,这表明法律对受害人权益的倾斜;又比如,对抗辩减免条件的特别设定,说明法律对责任人减免责任的严格把握。
我们认识侵权责任,首先应当对责任人与受害人之间存在一种关系有所认识,因为只有在存在一定关系的前提下,才可以说存在义务,侵权法的责任追究以违反基本义务为责任基础之一。要使法律认同这种关系的存在,就应当将受害人的绝对权利与不特定人义务人之间的形成的权利义务关系作有机的联系,而违反义务的行为证明存在法律上的过错
(二)对我国侵权责任法的归责原则设立的建议
建议将我国侵权责任法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一,
即一般侵权采取过错归责原则,特殊侵权采取严格责任归责原则。
关于过错责任的适用范围，还需要进一步的明确。有人认为，过错责任主要适用于损害赔偿，应当与责任的具体形式联系在一起。我们认为，过错责任是侵权责任的一般归责原则，凡是法律规定应当适用严格责任或公平责任的情形之外，都应当可以适用过错责任。所以过错责任的一般条
款应当可以适用于各种侵权形式，不能够认为过错责任仅仅是一种普通的责任形式，仅能够适用于损害赔偿。
关于过错推定的规定，草案中在第七条第二款专门增加了过错推定的规定，有人认为这是关于严格责任的特别规定。我们认为过错推定责任不能够被简单的等同于严格责任。一方面，过错推定责任本质上是一种特殊的过错责任，也就是说其仍然要适用过错责任的一般规则原则，只不过在证明过错的时候，采用推定成立的方式。另一方面，其和严格责任是有很大区别的，严格责任可以说是一种加重责任，即在适用严格责任的情况下，责任人不能轻易的被免除责任，而在过错推定的情况下，严格的来说只是在举证责任方面减轻了受害人的负担，根据某些特定的情形，在法律上直接的推定行为人主观上具有过错。例如出现了医疗机构违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范规定的情形，可以直接推定医疗机构具有过错。它并没有加重行为人的责任，在这一点上，它和严格责任是不相一致的。
我认为，过错推定不宜作为一种独立的归责原则，也不必要在过错责任一般条款中作出规定，因为，一方面，将过错推定规定在一般条款中，有可能被法官广泛适用，过错推定甚至可以形成兜底条款，实际上，过错推定只是适用于法律规定的一种例外情况;另一方面，过错推定既然不是一个独立的归责原则，就没有必要在规则原则中规定。否则，过错责任和严格责任难以区分开，侵权责任法的整个体系会受到影响。此外，法律通常会对采用过错推定规则的案件及事实类型作出明确规定，且此种情况也不占多数，在此情况下，就没有必要再作一般归责原则加以规定。
《侵权责任法草案》采用了严格责任，在草案中表述为无过错责任。严格的说，无过错责任的提法并不是非常的确切，实际上草案所说的无过错责任就是严格责任。因为所谓无过错责任与严格责任的区别就在于后者的责任是严格的，但并非没有任何免责的事由，而无过错责任是根本不考虑过错因素的。它既不考虑行为人的过错也不考虑受害人的过错。而在严格责任之下，也还是要考虑受害人的过错，比如完全是由受害人的故意行为引发的损害，行为人就有可能免除责任。在严格责任的情况下，尽管行为人免责的机会很少，但是还是有免责的机会的存在。比如说在高度危险责任之下，因为第三人的原因造成的损害，仍然可以免责。尤其是由于当今严格责任的发展，导致了严格责任可以适用于比较过失，即可以通过加害人和受害人双方的过错来确定责任。所以，我个人认为现在法律条文中表述为不考虑过错的无过错责任，并不十分妥当，最好还是采用严格责任的表述，比较确切。严格责任虽然在责任的承担方面是严格的，即不能够使行为人轻易被免责，比如在高度危险责任的情况下，即使受害人有重大过失，也不能够免除行为人的责任。但是严格责任仍然可以根据受害人的过错程度来缩小行为人的责任范围。从侵权法的发展趋势来看，现在出现
了在严格责任中仍然考虑比较过失的规则，比如虽然生产者生产的产品具有缺陷，但使用者在使用过程中严重违反操作规则，使用不当，也是可以因此而减轻生产者的责任范围。一直以来，人们有一个误解，严格责任等同于无过失责任。事实上，现代侵权法上出现了严格责任之下的比较过失概念。再如，在高压电线周围已经设置了警示牌和防护网，但受害人仍然在高压电线周围钓鱼，导致垂钓者的死亡。在此情况下，虽然不能完全免除责任，但可以减轻其责任。因此，“严格责任”的概念可能更为科学合理。
正在审议的《侵权责任法》就是规范侵权责任体系，侵权行为及其责任构成要件，责任行使等的法律，是一部保护权利的基本法律，侵权责任法的制定是我国民法典制定过程中的重要步骤，立法机关单独制定侵权责任法，未来将把该法作为民法典的一编加以规定。这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。侵权法的归责原则确立是侵权法上的核心,应当立足我国的社会环境加以确立,使之能更好地影响侵权法相关制度的建立。
参考文献：
[1] 张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005年2月
[2] 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].中国法制出版社,2000年1月
[3] 约翰·罗尔斯.正义论[M].中国社会科学出版社,1988年5月
[4] 李建伟.民法60讲.人民法院出版社,2009年4月