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反对住宅监听（Wohnungs überwachung ）的宪法诉愿（Verfassungsbeschwerden ）
联邦宪法法院第一庭于2004年3月3日就反对住宅监听的宪法诉愿案件做出判决，即1998年对基本法的13条第3款①所做的宪法修改并没有违宪，基本法第13条第3款与基本法第79条第3款②是一致的。与此相应的是，刑事诉讼法（Strafprozessordnung ）中相当一部分以刑事侦察为目的而对住宅进行声学监听的规定是违宪的，其中刑事诉讼法的第100c 条第1款第3项③、第100d 条第3款④、第100d 条第5款第2句⑤和第100f 条第1款⑥与基本法第13条第1款、基本法第2条第1款和基本法第1条第1款相冲突；此外，刑事诉讼法第101条第1款第1句和第2句与基本法第19条第4款相冲突；刑事诉讼法 基本法第13条第3款规定：若根据特定事实认为某人犯有法律列举规定的特定重罪的嫌疑，而利用其它方法会使案件的调查变得异常困难或毫无希望时，为侦察犯罪，根据法官命令，可以对嫌疑人可能逗留的住宅实施用于声学监听的技术手段。该措施应该有时间限制。法官命令由三位法官组成的合议庭（Spruchkörper ）做出。遇紧急情况也可以由单个法官做出。 ①⑦⑧⑨⑩①
②基本法第79条第3款规定：涉及到影响联邦体制、各州共同参与立法或者基本法第1条（人格尊严不受侵犯）和20条所规定原则的基本法修正案，不得成立。
根据2001年12月20日刑事诉讼法修改法所确定的刑事诉讼法版本（即2004年3月3日经宪法法院审查之前的版本，以下皆为此版本），第100c 条第1款第3项列举了可以在住宅内对犯罪嫌疑人不公开表达的言词利用技术手段进行监听的各种犯罪行为，如伪造货币、有价证券、支票等；贩卖人口；谋杀；限制人身自由的犯罪；团伙盗窃；重大抢劫；敲诈勒索；贪污行贿；洗钱；职业性的窝藏或者团伙窝藏等刑法中的具体罪名，还包括其它诸如武器法、对外经济法、战时武器审查法、麻醉剂法、外国人法和庇护程序法等刑事性法律中所涉及到的犯罪行为以及刑法典中涉及到叛逆罪、反和平罪和危害公共安全和民主法治国、叛国的犯罪行为。
④2001年刑事诉讼法第100d 条第3款规定了对于在证人基于职业上的原因而享有沉默权的情况下，需要排除根据第100c 条第1款第3项所采取的监听措施的适用。而利用该措施获得的全部信息则被禁止加以利用。只有当对案件情况进行调查或者对犯罪者居留地的调查利益超过了在证人享有沉默权情况下作为其基础的信任关系时，利用监听措施获得的信息才可以被加以使用。
⑤ 2001年刑事诉讼法第100d 条第5款第2句规定，通过以第100c 条第1款第3项为依据所采取监听措施而获得的与个人相关的信息，在其它的刑事诉讼中只能以证明为目的，即只能是有必要用于解释第100c 条
第1款第3项所列举的犯罪行为时，才可以被加以充分利用。
⑥ 2001年刑事诉讼法第100f 条第1款规定，通过以第100c 条第1款第3项为依据所采取的监听措施而获得的与个人相关的信息，只有在以刑事诉讼为目的（第100d 条第5款第2句）以及为个人的生活、生存和自由或者巨大的客观价值和财产价值而对个别情况下存在的危险进行防卫的情况下，才能被加以使用。 ⑦ 基本法第13条第1款规定了住宅不受侵犯。
⑧ 基本法第2条第1款规定了个体的人格发展自由，即人人享有人格的自由发展权，但以不侵犯他人权利或者不违反宪政秩序以及道德法则为限。
⑨ 基本法第1条第1款规定了人格尊严不受侵犯，尊重和保护人格尊严是所有国家权力的义务。 ⑩ 2001年刑事诉讼法第101条第1款第1句规定，当事人应该被告知被采用的相关措施，只要该通知不会影响到调查目的的实现、危害到公共安全和个体的生命以及影响到其进一步适用到未受公开调查的公务员③
第101第1款第3句与基本法第103条第1款相冲突；另外刑事诉讼法第100d 条第4款第3句④与第100b 条第6款⑤相结合则与基本法第19条第4款相冲突。
立法者有义务，最晚至2005年6月30日对刑事诉讼法相关条款进行修改，并使之最终合宪。在此期间，受攻击的规范根据判决中的理由仍然可以进一步被适用，前提是在执行监听时，能够保证对人格尊严的保护和恪守比例原则。
具体案情如下：
联邦宪法法院第一庭在2003年7月1日对所谓的“严重监听”进行了审理。其建立在两个宪法诉愿的基础上，分别是针对1998年3月26日通过的对基本法第13条的修改和1999年5月4日的改善与有组织犯罪斗争法（das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität）的个别规定。新规定允许在住宅内使用电子监听手段。
通过基本法的修改，基本法在第13条中增加了第3-6款，原来的第3款被置于第7款。立法者首要目的在于与有组织的犯罪进行斗争。根据基本法第13条第3款的规定，以刑事侦察为目的对住宅进行监听是可能的。前提是，犯罪嫌疑人据推测仍逗留在住宅中，特定事实证明某人已经实施了法律列举的特别严重的犯罪行为，且案情的侦破如果利用其它方式则会变得尤其困难或者毫无希望可言。更进一步，针对以刑事侦察为目的而实施的住宅监听，联邦政府对联邦议会负有每年的报告义务。借此，可以实现对住宅监听的议会控制。
基本法第13条第3款通过改善与有组织犯罪斗争法在基本法律上得以具体化。最重要也最受关注的是刑事诉讼法100c 条第1款第3项所列举的可以实施监听的犯罪行为。据此，在住宅中嫌疑人非公开的言词被窃听并被加以记录，当特定的事实证明，嫌疑人实施了法律所列举的行为。
在这些犯罪行为中，尤其涉及到有组织的犯罪。针对这些犯罪的监听措施由州法院的国家保护庭安排，紧急情况下，则由国家保护庭主席加以决定。这些经过修改的规定为职业秘身上。第101条第1款第2句规定，在第100c 条第1款第3项列举的事项中，应该在监听措施结束之后的6个月内给予通知，而进一步的延长则需要经过法官的同意。
① 基本法第19条第4款规定：任何人权利受到公共权力侵犯时，法院都应该对其保持开放。如不存在其它的管辖机构，则可提起正式的诉讼程序。
② 2001年刑事诉讼法第101条第3句规定，在第100d 条第2款第1句中提到的、并据此从事于该事物的法院（即州法院的刑庭）有权在刑事指控之前对此加以决定（即通知的延长）。
③ 基本法第103条第1款规定：法院面前，任何人均得请求公平审判权。
④ 2001年刑事诉讼法第100d 条第4款第3句规定，即对通过监听措施获得的证据保存最高期限为4周。若实施监听措施的前提仍然存在，则每次可申请延长不超过4周。
⑤ 2001年刑事诉讼法第100b 条第6款规定，当通过监听措施获得的刑事侦察的书面证据和材料不再是必要时，其应该在国家检察官的监督下立即被销毁。而该书面证据和材料的销毁应该被记录在案。 ②③
密保护者（Berufsgeheimnisträger）规定了证据取得之禁止，而对其亲属和职业助手（Berufshelfer ）则仅仅规定了证据使用之禁止（可以获取证据，但在使用上有限制），其受到比例原则的限制。
州法院的国家保护庭（Staatsschutzkammer ）享有执行该监听措施规定的权限，紧急情况下，则由国家保护庭主席决定。其它规定在证据取得之禁止和证据使用之禁止下加以规定，并规定了对相关当事人的通知义务。这也同时提供了，将监听获得的资料用于其它方面的可能性。
刑事诉讼法使检察官对最高司法机构的报告义务（Berichtspflicht ）规范化，并规定了对已获取资料的应用。除此之外，在调查目的、公共安全以及对并不公开调查的公务员进一步适用该措施的危险消除之后，应该通知被实施相关措施的当事人。在刑事诉讼法第100c 条第1款第3项所列事项中的延期通知，在监听措施结束后超过六个月的要经过法官的同意。 诉愿人对基本法的修改以及对改善与有组织犯罪斗争法的个别规定提出异议。他们主张，基本法第1条第1款和第3款、基本法第13条第1款规定的基本权利在与基本法第19条第2款和基本法第79条第3款、基本法第19条第4款和基本法第103条第1款相联系后受到了侵犯。宪法修改是违宪的。这些修改侵犯了公共权力绝对不应介入的私人生活中不可侵犯的领域。新的规定不仅仅使侵犯根本的私人权利成为可能，而且允许侵犯个人的人格尊严。这同样是违反比例原则的。当基本法修改是违宪时，刑事诉讼法根据基本法修改而经过修改的规定同样也是违宪的。
判决理由如下：
一、基本法第13条第3款，为立法者授权以刑事侦察为目的对住宅进行监控提供了可能，其与基本法第79条第3款是一致的。基本法第79条第3款仅仅禁止通过宪法修改改变基本法第1和第20条规定的基本原则。尊重和保护人格尊严（基本法第1条第1款）的戒律亦在此之列。对人格尊严的保证是全面性的。其可以扩展到基本法的所有规范，当然也可以延伸到宪法修改，即使执行宪法修改的立法者没有额外明确的对人格尊严加以规定。由于基本法第13条的修改并没有改变基本法第1条第1款的对人格尊严的保证，基本法仅仅授权进行有限制的监听措施，也就是说，仅仅是授权实施能够保证人格尊严的监听措施。因此一个以人格尊严为定位的对基本法第13条第3款的解释作为监听措施的限制是必须的。
1．住宅不可侵犯与人格尊严具有密切联系，并与以宪法规范为前提的对专属性的“纯粹私人”发展（höchstpersönliche Entfaltung ）空间的尊重具有紧密的联系。通讯秘密需要市民赖以信任的空间保护。对于个体来说，其不受干扰的权利应该在其私人住宅内得到保
证，并且不用担心国家在其私人生活的核心领域监听其私人性的活动。在此核心领域，不能允许对住宅进行监听，同样也不能以刑法司法的有效性和真理调查的利益为由进行监控。在住宅不可侵犯和刑事侦察利益之间按照比例原则的标准进行的考量并不存在。甚至公众的公共利益亦不能成为侵犯纯粹私人自由发展和活动的理由。
2．但是，并不是每个监听活动都会侵犯人格尊严。关于已实施的犯罪行为的对话就其内容来说并不属于私人生活安排中绝对受保护的核心领域。但是在此案件中，以住宅监听为目的的法律授权必须在重视规范明晰（Normenklarheit ）原则的条件下，包含对人格尊严不可侵犯性的严密保护手段：任何能使之受到侵犯的风险都应被排除在外。同样，该授权必须与基本法第13条第3款规定的事实前提和宪法上的其它一些规定相符。对住宅监听的合法性要求越严格，利用其获得有关纯粹私人性谈话的风险就越大。一旦出现通过监听措施可能侵犯人格尊严的端倪，在这种情况下必须立即停止监听。如果监听出乎意料的导致绝对受保护信息的出现，这些信息必须被取消，并消除案卷；在刑事侦察范围内出现的绝对受保护的资料不在此保护范围之内。
掌握该资料的风险主要存在于嫌疑人与近亲属、其它有着特别信赖关系（如与教士、医生以及刑事辩护人）的人。针对这些人群，监听措施只有在存在具体的线索表明嫌疑人和这些人之间的谈话内容并不需要绝对保护的情况下，也就是说在引导本次谈话的个人参与了犯罪行为的情况下，才能够实施监听措施。能够表明预期的谈话按其内容表现出与犯罪行为有直接联系的线索，必须在安排监听之时已经存在。这些线索并不允许通过对住宅的监听来获取。
这里存在一个假设，即嫌疑人在私人住宅内与关系亲密人群的谈话属于私人生活安排的核心领域。而尽管在企业或者公司领域内的谈话也受到基本法第13条第1款的保护，但由于具体的谈话与个体的核心缺乏联系，因此并不涉及到基本权利的人格尊严方面。
二、以基本法第13条第3款为基础对执行住宅监听的授权（刑事诉讼法第100c 条第1款第3项、第2和第3款）以及与此相联系的其它规定在实质方面是违宪的。
1．立法者并没有充分详细的对刑事诉讼法第100d 条第3款中规定的由于考虑到私人生活的核心领域而在宪法上规定的监听禁止加以具体说明。当嫌疑人仅仅与其近亲属或者其它关系紧密的朋友单独待在住宅中，且并无线索证明他们参与了犯罪行为时，监听必须被排除在外。但是另一方面如果监听过程中出现了可以归于私人生活中不可侵犯的核心领域的意外情况时，则缺乏法律上措施去取消监听。同样，也缺乏对证据使用之禁止和对违法收集信息
的刻不容缓的解决方法的规定。进一步来讲，必须保证来自私人生活不可侵犯领域的信息既不能在本案程序中（Hauptsacheverfahren ）使用，也不能作为进一步调查的出发点。
2．根据基本法第13条第3款的规定，监听只能在调查那些尤其困难且法律列举的犯罪行为时才能加以考虑。只有立法者将犯罪行为规定了最高刑高于5年的刑期时，才能称为尤其严重。刑事诉讼法第100c 条第1款第3项中规定的所谓的一系列列举行为（Katalogtat ）并不符合此项要求。因此，这些行为应该从住宅监听的诱因中脱离出去。
3．住宅不可侵犯权同样应该在程序法上被保证，尤其通过法官的介入（刑事诉讼法的100d 条第2款和第4款第1和第2句）。宪法法院进一步具体说明了对内容的要求和对法庭命令书面理由的要求。即在措施安排上规定了措施的种类、期限和范围。当需要延长（原则上是可能的）最初确定的监听时间时，国家检察官和法官要承担深入调查和叙述理由的义务。法院同样应该参与到证据使用禁止的保证之中。
4．关于通知相关当事人义务的规定（刑事诉讼法第101条）仅仅在部分上与基本法是一致的。基本权利主体在原则上有权被告知关于住宅监听的措施。除了嫌疑人之外，执行监听措施的住宅所有者和居住者都应该得到通知。这同样适用于相关第三人，除非通过有关名字和地址的调查，会加深其在人格权上受到的侵犯。
在刑事诉讼法第101条第1款第1句中表明的对例外情况下延缓通知的理由仅仅在部分上是合宪的。毫无疑问的是，当调查的目的或者个人的生命受到威胁时，通知应该被延缓。与此相对，公共安全面临的危险或者一个未被公开调查的公务员被继续委任的危害，并不能构成通知的推迟。当诉讼法院根据有罪指控的出现而决定推迟通知，以至于被告需要保密的事实变得众所周知时，同样侵犯了法律上的公平审判权（基本法第103条第1款）。
5．关于在其它程序中涉及到个人信息应用的规定（刑事诉讼法第100d 条第5款第2句和第100f 条第1款）在很大程度上是合宪的。但是在这些规定中一个受到限制的解释导致，能够证明其它一些重大的犯罪列举行为（Katalogtat ）所需要的信息和为了更高利益而对个别情况下存在的危险进行防卫的信息可以被加以使用。个人信息使用的目的必须与监听的原始目的相一致。而对于信息的进一步使用则必须加以明确标记，否则就是违宪的。
6．关于资料销毁（Datenvernichtung ）的规定（刑事诉讼法第100d 条第4款第3句和第100b 条第6款）与基本法第19条第4款并不一致。立法者并没有充分协调好数据销毁的利益和针对住宅监听而实施的对被监听者有效法律保护之间的关系。只要有利于法院审查的资料仍然是可供支配使用的，它们就不能被销毁，但是必须被封存。同样，这些资料也不能用于除获取当事人信息和法律审查之外的任何目的。
（李忠夏 编译）
2005年德国联邦议会重新大选案：由两名联邦议会的议员针对总统解散联邦议会的决定而向联邦宪法法院提起的诉讼（Klage ） 背景介绍：
2005年5月22日，39年来一直在北威斯特法伦州执政的社会民主党（SPD ）在该州举行的五年一度的州议会选举中败北，选票从5年前的42.8%惨跌到37.1%，在州议会中丧失了近50个议席，这直接导致由社民党和绿党组成的联合政府的下台。而反对党基督教民主联盟（CDU ）选票从37%一 举增加到44.8%，取得该州的领导权。社会民主党在北威州的失败，意义重大，也成为社民党在整个德国地位下降的一个缩影。
社民党和绿党联合执政在北威州的失败，直接影响到两党在联邦参议院的席位，而在德国，联邦参议院拥有很大的法律通过权，重要法律的通过都要经联邦参议院批准。北威州的失败，直接影响到由社民党和绿党联合组阁的政府的行为能力，其影响不言而喻。5月22日晚，德意志联邦总理施罗德宣布，其将根据基本法第68条的规定向联邦议会提出信任案。7月1日，施罗德在议会提出信任案，尽管社民党和绿党仍在联邦议会中占据多数，但信任案仍未能达到多数，遭到联邦议会的否决，于是其提请联邦总统解散议会，提前大选。21天后，联邦总统解散议会，并决定于9月18日进行联邦议会选举。两位联邦议会议员Hoffman 和Schulz 认为，联邦总理施罗德今年7月1日故意导演了信任案的失败，以促成议会解散和大选提前进行，因此联邦总理逃避了他的责任。于是二人向联邦宪法法院提起机关诉讼（Organklage ），请求联邦宪法法院宣布总统解散议会的决定无效。
联邦宪法法院第二庭以无根据为由驳回了两位联邦议员Hoffman 和Schulz 针对2005年7月21日联邦总统关于解散第15届联邦议会并于2005年9月18日重新大选的命令提出的机关诉讼（Organklage ）。联邦总统遭到质疑的决定与基本法是一致的。要求解散联邦议会和提前大选的信任案（Vertrauensfrage ）的使用，并不与基本法第68条的目的相冲突。联邦总理在目前的德意志联邦议会的力量关系中，在未来有可能并不能更多的实现由国会多数所制定政策的情况下，其对目前形势的判断与评估确实是最好的选择。
最终联邦宪法法院以7：1的投票做出驳回控诉的决定。 ①① 基本法第68条规定：1. 联邦总理要求信任投票的提案未能获得联邦议会成员多数支持的情况下，联邦总统可以根据联邦总理的提请在21天之内解散议会。一旦联邦议会以其成员多数选举出另外的联邦总理，则该解散权则归于消灭。2. 总理的提案与联邦议会投票之间必须间隔48小时。
判决理由：
一、联邦总统以基本法第68条为基础做出的决定，即解散联邦议会或者满足联邦总理的申请，按其基本法中规定的义务，这在其自身职责内是政治上的标准决定。在选举期限届满前对德意志联邦议会的解散涉及到了当事人的议员地位，这只有在基本法允许的情况下，才是合理的。
二、目的在于解散联邦议会的信任案只有当其不仅仅符合基本法第68条形式上的要求，而且符合基本法第68条的目的时，才是合宪的。
1．基本法通过第63、67①和68条致力于保证一个具有行为能力的政府。行为能力不仅仅意味着总理能够以其政治意志决定政策方针并为此负责，而且对此也明确知道其能够获得联邦议会议员多数的支持。总理能否支配一个可靠的国会（Parlament ）多数，从外部仅仅只能加以片面的判断。从国会方面以及政治方面的运作情况中，可以推断出，公众在某些方面并不知情，正如联邦总理与承担其政策的党派之间的关系一样。
2．基本法第68条的发生史证明，以解散议会为目标的信任案只有在由国会决定的政府的行为能力丧失的情况下，才是合理的。当在国会未来投票中面临失败威胁的总理提交一个以解散联邦议会为目的的信任案时，从基本法第68条的意义上去衡量，这并不违反目的。因为当总理为避免联邦议会中公开投票的流失，而被迫搁置其政治理念的实质内容并转向其它政策时，其行为能力同时也随之丧失。尽管总理平时也必须在联邦议会的控制和合作下行为，并在此范围内终日奔波于日常的妥协与折中。但是当联邦政府在权限范围内享有充分独立的政治活动空间时，它是独立政治活动、并能在德意志联邦议会和市民面前承担责任的宪法机构。
3．联邦宪法法院仅仅在由宪法限定的范围内审查基本法第68条符合目的正义的适用。
1）对以解散议会为目的的信任案合乎宪法目的的判断在实践中会碰到一些困难。一个政府在政治上是否具有行为能力，很大程度上依赖于它所追求的目标和它估计会从国会中会受到何种的阻力。这种估计具有预测的特征，并且受纯粹个人感觉和对形势判断的约束。并未公开显现的信任流失，使其依本质而言并不能轻易在诉讼程序中加以确定。在政治程序中以合法的方式不能公开表达的，在政治竞争的情况下一定也不能面对其它宪法机构完全公开的展现出来。联邦总理对执行未来政策不再拥有足够行为能力的评估，实际上是一种不能被 基本法第63条规定了联邦总理的选举和任命（Ernennung ）；基本法第67条规定了建设性不信任投票（Konstruktives Mißtrauensvotum ），即联邦议会通过其成员多数选举联邦总理继任者和恳请联邦总统免除联邦总理的职务，借此来表示对联邦总理的不信任。
② 这里的国会是联邦议会和联邦参议院的统称。 ①②
联邦宪法法院明确并完全审查的评估，该评估如果没有损害到政治运行体系，那么从一般的程序理解论（Erkenntnismittel ）的角度来说也是难以理解的。
2）基本法并没有将解散联邦议会的决定权单独交给某一个宪法机构，而是将其分配给三个宪法机构，并分配了各自所应承担责任的范围。联邦总理、德意志联邦议会和联邦总统这三个宪法机构各自拥有权力，根据其自身不受干涉的政治判断来阻止联邦议会的解散。这有助于保证通过解散决定的可靠性。责任链（Verantwortungskette ）始于联邦总理，因为没有他的申请，就不可能导致联邦议会的解散。德意志联邦议会在基本法第68条的基础上决定，其是否通过对信任关系的否定而走向解散议会的道路。联邦总统作为第三个宪法机构在其自身的职责范围内做出以基本法第68条为前提的法律上的判断。由于这三阶段的决定程序，联邦宪法法院对解散议会进行审查的可能性被进一步缩减。基本法在此问题上首先信任在基本法第68条中规定的相互之间政治监督的体系和参与其中的宪法机构政治平衡的体系。只有在为政治行为确定的宪法标准被规范化的范围内，联邦宪法法院才能直面对规范的侵犯
3）即使联邦总理自身能够充分判断出其在政治上行为能力的丧失，联邦宪法法院也应该审查，是否其政治判断恪守于宪法规定的界限之内。在这里，对于联邦总理已经失去或者即将失去决定其政府行为和政治纲领的国会多数的结论，缺乏必要的线索，总理并不能成功的以其判断上的优先权作为证明。若要重新得出此项结论，必须依赖于实际情况。但是，一般的政治形势以及个别的情况在这里一定不是强迫性的导致总理的评估，而仅仅是显示出貌似合理的一面。当在法律审查时被质问是否应该在事实的基础上选择对政治形势的另外一种评估和判断时，总理的评估权限也只有在宪法要求的范围内才受到重视。当有可能支持异与总理的其它评估的事实除了会得出在国会中政治行为能力丧失的评估是错误的结论之外，而不可能得出其它的结论时，这些事实也只有在反驳联邦总理的评估时才是适当的。
三、联邦总统受攻击的决定与基本法是相符的。
1．旨在解散德意志联邦议会和重新大选的信任案的使用并不能被确定为违反目的。联邦总理在德意志联邦议会现有力量对比关系中做出的评估，即在现有德意志联邦议会力量对比关系下未来将不再追寻由国会多数信任所做出的政策，不应该优于其它的评估。
1）联邦总理提到了为其在德意志联邦议会中的政治力量关系评估提供支持的事实。在2005年7月1日德意志联邦议会的会议中，围绕其提出的“2010议程”改革方案，不仅仅在各政党之间而且在其政党（SPD ）内部也产生了争论，由此成为了总理提出信任案的理由。
在这里，他提到了“激烈的争论”，该争论由于SPD 自“2010议程”决议提出以来在全部的州议会选举（Landtagswahl ）和欧洲选举（Europawahl ）中丢失了大量的选票而变本加厉。因此他担心，未来在其政府政策的核心领域，尤其是“2010议程”中，不规则的投票会威胁到国会的多数。他也解释了，为什么他在一些议员在其宣布重新大选之后表示出公开的信任也并没有影响他改变此评估的原因。因此总理既列举了事实，也在支撑其做出判断和推论的政治背景中进行了归类。既有的与持续不断的对其“2010议程”政策进行批评的政治现状以及自2003年以来SPD 丧失了在州议会选举中的优势地位都属于一般意义上可以理解的事实范畴。
联邦总理的做法受到SPD 政党和议会党团主席（Fraktionsvorsitzend ）的明确支持。在2005年7月1日的国会会议中传达了这种支持，即他已经告知联邦总理，他在北威斯特法伦州议会选举之前已经担心其政党的“行为能力”并因此担心政府的行为能力。这种陈述不仅仅证明了联邦总理的评估，而且同样是对既存事实附加的复述。这个在保证国会对政府政策持续支持时与联邦总理最紧密合作的人在2005年5月22日州议会选举之前就已经表达了他对政府行为能力的担心。尽管原告（Antragsteller ）认为议会党团主席无权在此事件中表示担忧。但总理以他的评估作为基础，即在北威州的选举上，在需要通过SPD 在德意志联邦议会中为总理政策提供支持的问题上，很大程度上支持其政策的SPD 党团主席不能再给予他任何的保证。
2）同样，政治的总体形势也表明了总理评估的合理性。在国会中缺乏政治行为能力的假定无可争议的进入到自“2010议案”宣布以来一直陪伴在第15届德意志联邦议会议员任期中发生的一系列政治事件之中。此前批评者们的声音是，政党左派（Partei-Linken ）的代表们要求施罗德辞去SPD 政党主席（SPD-Parteivorsitzender ）一职。而这也与一般经验相吻合，即随着每一个政府党（Regierungspartei ）在州议会选举中的失败，对于联邦总理来说不断加剧的政治压力要求其离开原来的政治道路，当该政治道路被视为是不受欢迎时。
3）并没有明显的事实可以确凿无疑的反驳联邦总理的评估。
A）明确的对联邦总理的反驳，是自2005年5月22日和自那时起反复提起的论点，即他真正目的是为其政策从选民处获取一个新的委任（Mandat ）。该理由由于其修辞性和其含混性，而不能作为对立性的事实反对总理的评估。
B）总理的评估也不会因为他附带性的针对联邦参议院中的政治关系而变得不可靠或者被驳倒。因为他只会借此表明，其施行被其视为是正确政策的政治活动权（Bewegungsfreiheit ）被由其对立面所影响的联邦参议院逐渐缩小。为了获得联邦参议院
的同意，而导致他必须在调解委员会（Vermittlungsausschuss ）中所作的让步，以及他在不损害其政治纲领的情况下所作的让步，在以后的发展中可能会弱化其在政府党（Regierungsfraktion ）中贯彻政治路线的前景。
C）联邦总理对其面临失去政治行为能力威胁的评估也并不会因为议会党团主席明特菲林（Müntefering）在2005年7月1日就联邦总理信任案的发言时所宣称的总理拥有社会民主党信任的言论而被驳倒。该项宣称是为了表明社民党的态度，即想要总理连任；很明显，其仅仅涉及到总理无可争议的人选，也并没有要撤回总理评估的意思。
D ）在2005年5月22日和7月1日之间所谓不稳定的联合多数（Koalitionsmehrheit ）一方面以多数通过了大量在部分上存在争议的法律，这证明了联合多数的行为能力，而且这种状况也成为对总理评估有力的反驳。但是在信任案提出前夕的德意志联邦议会会议（Sitzung ）中，并没有被视为背离总理政治纲领从而证明该论点合理性的法律计划列入到日程安排（Tagesordnung ）中。与此相反，这里同样不涉及到下列法律，即被其政党内部的批评者视为是不可忍受的法律。此外，尽管对年老的失业者失业救济金供应期限的延长是对最初劳务市场改革的修正。但这里并没有涉及到对改革计划的重大停顿，尤其是在原则上并没有抛弃与之相关的政治目标。
E ）诉愿人Hoffmann 的观点，即2005年7月30日联邦议会对雇员派遣法（Arbeitnehmer-Entsendegesetz ）原计划扩大的取消与信任案有关，同样也并不明确。原计划的法律修改并不能表明与劳务市场改革政策中有争议的原则问题相联系，因此既不需要对政党内部联邦总理政策的批评者，也不需要对总理和其改革政策做出让步，这也因此导致了问题的含混不清。就此而言，派遣法的修改并不是对联合多数可靠性的考验。
2．联邦总统的命令因此并不被认为是裁量上的瑕疵（Ermessensfehler ）。
（李忠夏 编译）
有关探视权行使之宪法诉愿19
判决日期：2004年12月28日
案卷编号：1 BvR 2790/04
关键词：探视权
案件事实:
该宪法诉愿是由一名1999年出生的非婚生子的父亲的提起的。孩子的母亲在孩子出生的那天即放弃了孩子的抚养权，并基于先前与现孩子之养父母所达成的协议同意孩子他们抚养。自那之后，孩子一直同养父母一起生活。从1999年12月起，孩子的父亲即试图通过一些司法程序以获得孩子的监护权和探视权。就其个人之请求，欧盟人权法院第三分院之审判庭在2004年2月26日做成决定，一致认为该有关监护权和拒绝探视权之判决违反《人权与基本自由保障欧洲公约》第8条20的规定。尽管如此，Naumburg 地区高级法院禁止本件诉愿人行使探视权。此项决定之效力已由联邦宪法法院第二院2004年12月14日之判决（案件编号：2 BvR 1481/04，此可见联邦宪法法院2004年10月92/2004号消息），并将此案发回至Naumburg 地区高级法院的另一法庭。然而，该法庭却主张其无权就此作成决定。随之，Wittenberg 地方法院（the Wittenberg Local Court，Amtsgericht ）就此案颁布了一临时禁令，准许本件诉愿人在每周六15：00－17：00之间可行使其探视儿子之权。该决定立即遭遇青少年福利办公室（the Youth Welfare Office，Jugendamt ）和孩子监护人之挑战。Naumburg 地区高级法院第14法庭支持了前揭上诉主张，并于2004年12月8日终止Wittenberg 地方法院的决定的效力，但于2004年12月20日又推翻其12月8日之决定。在其2004年12月20日所做成的决定中，Naumburg 地区高级法院第14法庭要求Wittenberg 地方法院对原告有关探视权之诉讼作出“最后的处理的，了结此案”。并主张在Wittenberg 地方法院作出作成最后决定前，“为避免有可能损害孩子之最佳利益之情形出现”，于是禁止本件诉愿人探视其生子。
本件诉愿人在就Naumburg 地区高级法院之决定提出诉愿的同时，并要宪法法院发布一临时禁令，除此之外，其并主张所享有之基本法第3条第1款、第6条或者第101条第1款之权利受到侵害。 19
20案例来源：德国宪法法院网。 第8条：
1. 个人之私人、家庭生活，住宅及通讯权利应尊重之。
2. 非有法律之规定且为民主社会所必须，为国家安全、公共安全或者国家之经济福祉之诸利益，为保障健康和道德或者保障他人之权利和自由，任何公权力不得干涉此项权利之行使。
宪法法院之主张：
联邦宪法法院(Bundesverfassungsgericht ) 再次推翻了Naumburg 地区高级法院（the Naumburg Higher Regional Court Oberlandesgericht ) 第14法庭的一项决定，该决定拒绝了一个父亲要求探其亲生子女的主张。联邦宪法法院第一法庭第三审判庭已经颁布了一项临时禁令（temporary injunction），使得该父亲在宪法诉愿决定做成之前，可探视其子女。 作成决定之理由：
联邦宪法法院第一法院第三法庭所以支持诉愿人发布临时禁令之主张，乃是基于如下考量：
本件宪法诉愿并非不能不可受理，亦非显然无理。相反，有相当的证据表明Naumburg 地区高级法院违反了基本法第101条第1款第2句并第3条第1款之规定，恣意第侵犯诉愿人依法接受审判之权利。如果法院之决定，在解释和适用管辖权有关规定时，严重地偏离宪法上有关管辖权之原则，即任何不得被剥夺依法接受审判之权利，且不能证明此种拒绝之合理性时，即构成权力滥用，进而违反基本法第101条第1款第2句之规定。在本案而言，本案似乎符合前揭条件。直到目前，前揭诉讼的客观实施均有力地表明，Naumburg 地区高级法院在审查Wittenberg 地方法院就探视权所作之实体性决定时考虑了无关的因素，绕开了《民事诉讼法典》（the Code of Civil Procedure）的有关规定，这些条文规定不得受理就关于探视权所作做成之裁决的上诉。此外，Naumburg 地区高级法院很可能再次忽略欧洲人权法院之指示，未给予之以充分考量，故而侵犯了诉愿人基本法第6条第2款23并第20条第3款24上权利。欧洲人权法院主张，排除本件诉愿人之探视权侵犯了诉愿人《欧洲人权公约》
第8条上权利，其至少应允许诉愿人进行探视的。根据联邦宪法法院2004年10月14日就前揭Naumburg 地区高级法院决定所做成之决定，欧洲人权法院之决定对于所有国家机关均有拘束力，原则上并这些机关负有在其权限范围内、不侵害法律拘束力之情况下，结束持续性违反《欧洲人权公约》之状态，以保证公约得到遵行。法院在重审某件案件事，若认为其在程序上是可以受理的因而受理之，且能够考量其先前就本案所作之判决而不违反实体法，那么，法院在任何情况下均有义务对其先前所作判决进行考量。 212122第101条第1款第2句：
不得禁止任何人受其法定法官之审理。
22第3条第1款：
法律之前人人平等。
23第6条第2款：
婚姻及家庭应受国家之特别保护。
24第20条第3款：
立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。
Naumburg 地区高级法院显然并未能遵循这些要求。尤其是，甚至未曾考虑，如果一味禁止诉愿人与其孩子进行接触，那么，未来诉愿人如何能重新组合其家庭。其亦未充分考虑欧洲人权法院之意见，该意见认为将孩子维持于家庭关系中方是合乎孩子的最佳利益，剪断此种家庭关系意味着剪断孩子的根，而这仅在非常极端之情况下方是合理的。其亦未给予那些损害孩子之最佳利益之事实以适当考量。其无视这些事实，在没有任何证据可以支持其决定的情况下排除了这些事实。而只要一个受过训练的人即可避免如此行为。因为根据Wittenberg 地方法院的决定，无乱在何种情况下，每周的探视时间只有两个小时。
根据联邦宪法法院的司法决定，则Wittenberg 地方法院的关于探视权的决定在联邦宪法法院临时禁令的存续期间继续有其效力，其此次决定不受Naumburg 地区高级法院之司法审查。
（柳建龙 编译）
德国部分
反对住宅监听（Wohnungs überwachung ）的宪法诉愿（Verfassungsbeschwerden ）
联邦宪法法院第一庭于2004年3月3日就反对住宅监听的宪法诉愿案件做出判决，即1998年对基本法的13条第3款①所做的宪法修改并没有违宪，基本法第13条第3款与基本法第79条第3款②是一致的。与此相应的是，刑事诉讼法（Strafprozessordnung ）中相当一部分以刑事侦察为目的而对住宅进行声学监听的规定是违宪的，其中刑事诉讼法的第100c 条第1款第3项③、第100d 条第3款④、第100d 条第5款第2句⑤和第100f 条第1款⑥与基本法第13条第1款、基本法第2条第1款和基本法第1条第1款相冲突；此外，刑事诉讼法第101条第1款第1句和第2句与基本法第19条第4款相冲突；刑事诉讼法 基本法第13条第3款规定：若根据特定事实认为某人犯有法律列举规定的特定重罪的嫌疑，而利用其它方法会使案件的调查变得异常困难或毫无希望时，为侦察犯罪，根据法官命令，可以对嫌疑人可能逗留的住宅实施用于声学监听的技术手段。该措施应该有时间限制。法官命令由三位法官组成的合议庭（Spruchkörper ）做出。遇紧急情况也可以由单个法官做出。 ①⑦⑧⑨⑩①
②基本法第79条第3款规定：涉及到影响联邦体制、各州共同参与立法或者基本法第1条（人格尊严不受侵犯）和20条所规定原则的基本法修正案，不得成立。
根据2001年12月20日刑事诉讼法修改法所确定的刑事诉讼法版本（即2004年3月3日经宪法法院审查之前的版本，以下皆为此版本），第100c 条第1款第3项列举了可以在住宅内对犯罪嫌疑人不公开表达的言词利用技术手段进行监听的各种犯罪行为，如伪造货币、有价证券、支票等；贩卖人口；谋杀；限制人身自由的犯罪；团伙盗窃；重大抢劫；敲诈勒索；贪污行贿；洗钱；职业性的窝藏或者团伙窝藏等刑法中的具体罪名，还包括其它诸如武器法、对外经济法、战时武器审查法、麻醉剂法、外国人法和庇护程序法等刑事性法律中所涉及到的犯罪行为以及刑法典中涉及到叛逆罪、反和平罪和危害公共安全和民主法治国、叛国的犯罪行为。
④2001年刑事诉讼法第100d 条第3款规定了对于在证人基于职业上的原因而享有沉默权的情况下，需要排除根据第100c 条第1款第3项所采取的监听措施的适用。而利用该措施获得的全部信息则被禁止加以利用。只有当对案件情况进行调查或者对犯罪者居留地的调查利益超过了在证人享有沉默权情况下作为其基础的信任关系时，利用监听措施获得的信息才可以被加以使用。
⑤ 2001年刑事诉讼法第100d 条第5款第2句规定，通过以第100c 条第1款第3项为依据所采取监听措施而获得的与个人相关的信息，在其它的刑事诉讼中只能以证明为目的，即只能是有必要用于解释第100c 条
第1款第3项所列举的犯罪行为时，才可以被加以充分利用。
⑥ 2001年刑事诉讼法第100f 条第1款规定，通过以第100c 条第1款第3项为依据所采取的监听措施而获得的与个人相关的信息，只有在以刑事诉讼为目的（第100d 条第5款第2句）以及为个人的生活、生存和自由或者巨大的客观价值和财产价值而对个别情况下存在的危险进行防卫的情况下，才能被加以使用。 ⑦ 基本法第13条第1款规定了住宅不受侵犯。
⑧ 基本法第2条第1款规定了个体的人格发展自由，即人人享有人格的自由发展权，但以不侵犯他人权利或者不违反宪政秩序以及道德法则为限。
⑨ 基本法第1条第1款规定了人格尊严不受侵犯，尊重和保护人格尊严是所有国家权力的义务。 ⑩ 2001年刑事诉讼法第101条第1款第1句规定，当事人应该被告知被采用的相关措施，只要该通知不会影响到调查目的的实现、危害到公共安全和个体的生命以及影响到其进一步适用到未受公开调查的公务员③
第101第1款第3句与基本法第103条第1款相冲突；另外刑事诉讼法第100d 条第4款第3句④与第100b 条第6款⑤相结合则与基本法第19条第4款相冲突。
立法者有义务，最晚至2005年6月30日对刑事诉讼法相关条款进行修改，并使之最终合宪。在此期间，受攻击的规范根据判决中的理由仍然可以进一步被适用，前提是在执行监听时，能够保证对人格尊严的保护和恪守比例原则。
具体案情如下：
联邦宪法法院第一庭在2003年7月1日对所谓的“严重监听”进行了审理。其建立在两个宪法诉愿的基础上，分别是针对1998年3月26日通过的对基本法第13条的修改和1999年5月4日的改善与有组织犯罪斗争法（das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität）的个别规定。新规定允许在住宅内使用电子监听手段。
通过基本法的修改，基本法在第13条中增加了第3-6款，原来的第3款被置于第7款。立法者首要目的在于与有组织的犯罪进行斗争。根据基本法第13条第3款的规定，以刑事侦察为目的对住宅进行监听是可能的。前提是，犯罪嫌疑人据推测仍逗留在住宅中，特定事实证明某人已经实施了法律列举的特别严重的犯罪行为，且案情的侦破如果利用其它方式则会变得尤其困难或者毫无希望可言。更进一步，针对以刑事侦察为目的而实施的住宅监听，联邦政府对联邦议会负有每年的报告义务。借此，可以实现对住宅监听的议会控制。
基本法第13条第3款通过改善与有组织犯罪斗争法在基本法律上得以具体化。最重要也最受关注的是刑事诉讼法100c 条第1款第3项所列举的可以实施监听的犯罪行为。据此，在住宅中嫌疑人非公开的言词被窃听并被加以记录，当特定的事实证明，嫌疑人实施了法律所列举的行为。
在这些犯罪行为中，尤其涉及到有组织的犯罪。针对这些犯罪的监听措施由州法院的国家保护庭安排，紧急情况下，则由国家保护庭主席加以决定。这些经过修改的规定为职业秘身上。第101条第1款第2句规定，在第100c 条第1款第3项列举的事项中，应该在监听措施结束之后的6个月内给予通知，而进一步的延长则需要经过法官的同意。
① 基本法第19条第4款规定：任何人权利受到公共权力侵犯时，法院都应该对其保持开放。如不存在其它的管辖机构，则可提起正式的诉讼程序。
② 2001年刑事诉讼法第101条第3句规定，在第100d 条第2款第1句中提到的、并据此从事于该事物的法院（即州法院的刑庭）有权在刑事指控之前对此加以决定（即通知的延长）。
③ 基本法第103条第1款规定：法院面前，任何人均得请求公平审判权。
④ 2001年刑事诉讼法第100d 条第4款第3句规定，即对通过监听措施获得的证据保存最高期限为4周。若实施监听措施的前提仍然存在，则每次可申请延长不超过4周。
⑤ 2001年刑事诉讼法第100b 条第6款规定，当通过监听措施获得的刑事侦察的书面证据和材料不再是必要时，其应该在国家检察官的监督下立即被销毁。而该书面证据和材料的销毁应该被记录在案。 ②③
密保护者（Berufsgeheimnisträger）规定了证据取得之禁止，而对其亲属和职业助手（Berufshelfer ）则仅仅规定了证据使用之禁止（可以获取证据，但在使用上有限制），其受到比例原则的限制。
州法院的国家保护庭（Staatsschutzkammer ）享有执行该监听措施规定的权限，紧急情况下，则由国家保护庭主席决定。其它规定在证据取得之禁止和证据使用之禁止下加以规定，并规定了对相关当事人的通知义务。这也同时提供了，将监听获得的资料用于其它方面的可能性。
刑事诉讼法使检察官对最高司法机构的报告义务（Berichtspflicht ）规范化，并规定了对已获取资料的应用。除此之外，在调查目的、公共安全以及对并不公开调查的公务员进一步适用该措施的危险消除之后，应该通知被实施相关措施的当事人。在刑事诉讼法第100c 条第1款第3项所列事项中的延期通知，在监听措施结束后超过六个月的要经过法官的同意。 诉愿人对基本法的修改以及对改善与有组织犯罪斗争法的个别规定提出异议。他们主张，基本法第1条第1款和第3款、基本法第13条第1款规定的基本权利在与基本法第19条第2款和基本法第79条第3款、基本法第19条第4款和基本法第103条第1款相联系后受到了侵犯。宪法修改是违宪的。这些修改侵犯了公共权力绝对不应介入的私人生活中不可侵犯的领域。新的规定不仅仅使侵犯根本的私人权利成为可能，而且允许侵犯个人的人格尊严。这同样是违反比例原则的。当基本法修改是违宪时，刑事诉讼法根据基本法修改而经过修改的规定同样也是违宪的。
判决理由如下：
一、基本法第13条第3款，为立法者授权以刑事侦察为目的对住宅进行监控提供了可能，其与基本法第79条第3款是一致的。基本法第79条第3款仅仅禁止通过宪法修改改变基本法第1和第20条规定的基本原则。尊重和保护人格尊严（基本法第1条第1款）的戒律亦在此之列。对人格尊严的保证是全面性的。其可以扩展到基本法的所有规范，当然也可以延伸到宪法修改，即使执行宪法修改的立法者没有额外明确的对人格尊严加以规定。由于基本法第13条的修改并没有改变基本法第1条第1款的对人格尊严的保证，基本法仅仅授权进行有限制的监听措施，也就是说，仅仅是授权实施能够保证人格尊严的监听措施。因此一个以人格尊严为定位的对基本法第13条第3款的解释作为监听措施的限制是必须的。
1．住宅不可侵犯与人格尊严具有密切联系，并与以宪法规范为前提的对专属性的“纯粹私人”发展（höchstpersönliche Entfaltung ）空间的尊重具有紧密的联系。通讯秘密需要市民赖以信任的空间保护。对于个体来说，其不受干扰的权利应该在其私人住宅内得到保
证，并且不用担心国家在其私人生活的核心领域监听其私人性的活动。在此核心领域，不能允许对住宅进行监听，同样也不能以刑法司法的有效性和真理调查的利益为由进行监控。在住宅不可侵犯和刑事侦察利益之间按照比例原则的标准进行的考量并不存在。甚至公众的公共利益亦不能成为侵犯纯粹私人自由发展和活动的理由。
2．但是，并不是每个监听活动都会侵犯人格尊严。关于已实施的犯罪行为的对话就其内容来说并不属于私人生活安排中绝对受保护的核心领域。但是在此案件中，以住宅监听为目的的法律授权必须在重视规范明晰（Normenklarheit ）原则的条件下，包含对人格尊严不可侵犯性的严密保护手段：任何能使之受到侵犯的风险都应被排除在外。同样，该授权必须与基本法第13条第3款规定的事实前提和宪法上的其它一些规定相符。对住宅监听的合法性要求越严格，利用其获得有关纯粹私人性谈话的风险就越大。一旦出现通过监听措施可能侵犯人格尊严的端倪，在这种情况下必须立即停止监听。如果监听出乎意料的导致绝对受保护信息的出现，这些信息必须被取消，并消除案卷；在刑事侦察范围内出现的绝对受保护的资料不在此保护范围之内。
掌握该资料的风险主要存在于嫌疑人与近亲属、其它有着特别信赖关系（如与教士、医生以及刑事辩护人）的人。针对这些人群，监听措施只有在存在具体的线索表明嫌疑人和这些人之间的谈话内容并不需要绝对保护的情况下，也就是说在引导本次谈话的个人参与了犯罪行为的情况下，才能够实施监听措施。能够表明预期的谈话按其内容表现出与犯罪行为有直接联系的线索，必须在安排监听之时已经存在。这些线索并不允许通过对住宅的监听来获取。
这里存在一个假设，即嫌疑人在私人住宅内与关系亲密人群的谈话属于私人生活安排的核心领域。而尽管在企业或者公司领域内的谈话也受到基本法第13条第1款的保护，但由于具体的谈话与个体的核心缺乏联系，因此并不涉及到基本权利的人格尊严方面。
二、以基本法第13条第3款为基础对执行住宅监听的授权（刑事诉讼法第100c 条第1款第3项、第2和第3款）以及与此相联系的其它规定在实质方面是违宪的。
1．立法者并没有充分详细的对刑事诉讼法第100d 条第3款中规定的由于考虑到私人生活的核心领域而在宪法上规定的监听禁止加以具体说明。当嫌疑人仅仅与其近亲属或者其它关系紧密的朋友单独待在住宅中，且并无线索证明他们参与了犯罪行为时，监听必须被排除在外。但是另一方面如果监听过程中出现了可以归于私人生活中不可侵犯的核心领域的意外情况时，则缺乏法律上措施去取消监听。同样，也缺乏对证据使用之禁止和对违法收集信息
的刻不容缓的解决方法的规定。进一步来讲，必须保证来自私人生活不可侵犯领域的信息既不能在本案程序中（Hauptsacheverfahren ）使用，也不能作为进一步调查的出发点。
2．根据基本法第13条第3款的规定，监听只能在调查那些尤其困难且法律列举的犯罪行为时才能加以考虑。只有立法者将犯罪行为规定了最高刑高于5年的刑期时，才能称为尤其严重。刑事诉讼法第100c 条第1款第3项中规定的所谓的一系列列举行为（Katalogtat ）并不符合此项要求。因此，这些行为应该从住宅监听的诱因中脱离出去。
3．住宅不可侵犯权同样应该在程序法上被保证，尤其通过法官的介入（刑事诉讼法的100d 条第2款和第4款第1和第2句）。宪法法院进一步具体说明了对内容的要求和对法庭命令书面理由的要求。即在措施安排上规定了措施的种类、期限和范围。当需要延长（原则上是可能的）最初确定的监听时间时，国家检察官和法官要承担深入调查和叙述理由的义务。法院同样应该参与到证据使用禁止的保证之中。
4．关于通知相关当事人义务的规定（刑事诉讼法第101条）仅仅在部分上与基本法是一致的。基本权利主体在原则上有权被告知关于住宅监听的措施。除了嫌疑人之外，执行监听措施的住宅所有者和居住者都应该得到通知。这同样适用于相关第三人，除非通过有关名字和地址的调查，会加深其在人格权上受到的侵犯。
在刑事诉讼法第101条第1款第1句中表明的对例外情况下延缓通知的理由仅仅在部分上是合宪的。毫无疑问的是，当调查的目的或者个人的生命受到威胁时，通知应该被延缓。与此相对，公共安全面临的危险或者一个未被公开调查的公务员被继续委任的危害，并不能构成通知的推迟。当诉讼法院根据有罪指控的出现而决定推迟通知，以至于被告需要保密的事实变得众所周知时，同样侵犯了法律上的公平审判权（基本法第103条第1款）。
5．关于在其它程序中涉及到个人信息应用的规定（刑事诉讼法第100d 条第5款第2句和第100f 条第1款）在很大程度上是合宪的。但是在这些规定中一个受到限制的解释导致，能够证明其它一些重大的犯罪列举行为（Katalogtat ）所需要的信息和为了更高利益而对个别情况下存在的危险进行防卫的信息可以被加以使用。个人信息使用的目的必须与监听的原始目的相一致。而对于信息的进一步使用则必须加以明确标记，否则就是违宪的。
6．关于资料销毁（Datenvernichtung ）的规定（刑事诉讼法第100d 条第4款第3句和第100b 条第6款）与基本法第19条第4款并不一致。立法者并没有充分协调好数据销毁的利益和针对住宅监听而实施的对被监听者有效法律保护之间的关系。只要有利于法院审查的资料仍然是可供支配使用的，它们就不能被销毁，但是必须被封存。同样，这些资料也不能用于除获取当事人信息和法律审查之外的任何目的。
（李忠夏 编译）
2005年德国联邦议会重新大选案：由两名联邦议会的议员针对总统解散联邦议会的决定而向联邦宪法法院提起的诉讼（Klage ） 背景介绍：
2005年5月22日，39年来一直在北威斯特法伦州执政的社会民主党（SPD ）在该州举行的五年一度的州议会选举中败北，选票从5年前的42.8%惨跌到37.1%，在州议会中丧失了近50个议席，这直接导致由社民党和绿党组成的联合政府的下台。而反对党基督教民主联盟（CDU ）选票从37%一 举增加到44.8%，取得该州的领导权。社会民主党在北威州的失败，意义重大，也成为社民党在整个德国地位下降的一个缩影。
社民党和绿党联合执政在北威州的失败，直接影响到两党在联邦参议院的席位，而在德国，联邦参议院拥有很大的法律通过权，重要法律的通过都要经联邦参议院批准。北威州的失败，直接影响到由社民党和绿党联合组阁的政府的行为能力，其影响不言而喻。5月22日晚，德意志联邦总理施罗德宣布，其将根据基本法第68条的规定向联邦议会提出信任案。7月1日，施罗德在议会提出信任案，尽管社民党和绿党仍在联邦议会中占据多数，但信任案仍未能达到多数，遭到联邦议会的否决，于是其提请联邦总统解散议会，提前大选。21天后，联邦总统解散议会，并决定于9月18日进行联邦议会选举。两位联邦议会议员Hoffman 和Schulz 认为，联邦总理施罗德今年7月1日故意导演了信任案的失败，以促成议会解散和大选提前进行，因此联邦总理逃避了他的责任。于是二人向联邦宪法法院提起机关诉讼（Organklage ），请求联邦宪法法院宣布总统解散议会的决定无效。
联邦宪法法院第二庭以无根据为由驳回了两位联邦议员Hoffman 和Schulz 针对2005年7月21日联邦总统关于解散第15届联邦议会并于2005年9月18日重新大选的命令提出的机关诉讼（Organklage ）。联邦总统遭到质疑的决定与基本法是一致的。要求解散联邦议会和提前大选的信任案（Vertrauensfrage ）的使用，并不与基本法第68条的目的相冲突。联邦总理在目前的德意志联邦议会的力量关系中，在未来有可能并不能更多的实现由国会多数所制定政策的情况下，其对目前形势的判断与评估确实是最好的选择。
最终联邦宪法法院以7：1的投票做出驳回控诉的决定。 ①① 基本法第68条规定：1. 联邦总理要求信任投票的提案未能获得联邦议会成员多数支持的情况下，联邦总统可以根据联邦总理的提请在21天之内解散议会。一旦联邦议会以其成员多数选举出另外的联邦总理，则该解散权则归于消灭。2. 总理的提案与联邦议会投票之间必须间隔48小时。
判决理由：
一、联邦总统以基本法第68条为基础做出的决定，即解散联邦议会或者满足联邦总理的申请，按其基本法中规定的义务，这在其自身职责内是政治上的标准决定。在选举期限届满前对德意志联邦议会的解散涉及到了当事人的议员地位，这只有在基本法允许的情况下，才是合理的。
二、目的在于解散联邦议会的信任案只有当其不仅仅符合基本法第68条形式上的要求，而且符合基本法第68条的目的时，才是合宪的。
1．基本法通过第63、67①和68条致力于保证一个具有行为能力的政府。行为能力不仅仅意味着总理能够以其政治意志决定政策方针并为此负责，而且对此也明确知道其能够获得联邦议会议员多数的支持。总理能否支配一个可靠的国会（Parlament ）多数，从外部仅仅只能加以片面的判断。从国会方面以及政治方面的运作情况中，可以推断出，公众在某些方面并不知情，正如联邦总理与承担其政策的党派之间的关系一样。
2．基本法第68条的发生史证明，以解散议会为目标的信任案只有在由国会决定的政府的行为能力丧失的情况下，才是合理的。当在国会未来投票中面临失败威胁的总理提交一个以解散联邦议会为目的的信任案时，从基本法第68条的意义上去衡量，这并不违反目的。因为当总理为避免联邦议会中公开投票的流失，而被迫搁置其政治理念的实质内容并转向其它政策时，其行为能力同时也随之丧失。尽管总理平时也必须在联邦议会的控制和合作下行为，并在此范围内终日奔波于日常的妥协与折中。但是当联邦政府在权限范围内享有充分独立的政治活动空间时，它是独立政治活动、并能在德意志联邦议会和市民面前承担责任的宪法机构。
3．联邦宪法法院仅仅在由宪法限定的范围内审查基本法第68条符合目的正义的适用。
1）对以解散议会为目的的信任案合乎宪法目的的判断在实践中会碰到一些困难。一个政府在政治上是否具有行为能力，很大程度上依赖于它所追求的目标和它估计会从国会中会受到何种的阻力。这种估计具有预测的特征，并且受纯粹个人感觉和对形势判断的约束。并未公开显现的信任流失，使其依本质而言并不能轻易在诉讼程序中加以确定。在政治程序中以合法的方式不能公开表达的，在政治竞争的情况下一定也不能面对其它宪法机构完全公开的展现出来。联邦总理对执行未来政策不再拥有足够行为能力的评估，实际上是一种不能被 基本法第63条规定了联邦总理的选举和任命（Ernennung ）；基本法第67条规定了建设性不信任投票（Konstruktives Mißtrauensvotum ），即联邦议会通过其成员多数选举联邦总理继任者和恳请联邦总统免除联邦总理的职务，借此来表示对联邦总理的不信任。
② 这里的国会是联邦议会和联邦参议院的统称。 ①②
联邦宪法法院明确并完全审查的评估，该评估如果没有损害到政治运行体系，那么从一般的程序理解论（Erkenntnismittel ）的角度来说也是难以理解的。
2）基本法并没有将解散联邦议会的决定权单独交给某一个宪法机构，而是将其分配给三个宪法机构，并分配了各自所应承担责任的范围。联邦总理、德意志联邦议会和联邦总统这三个宪法机构各自拥有权力，根据其自身不受干涉的政治判断来阻止联邦议会的解散。这有助于保证通过解散决定的可靠性。责任链（Verantwortungskette ）始于联邦总理，因为没有他的申请，就不可能导致联邦议会的解散。德意志联邦议会在基本法第68条的基础上决定，其是否通过对信任关系的否定而走向解散议会的道路。联邦总统作为第三个宪法机构在其自身的职责范围内做出以基本法第68条为前提的法律上的判断。由于这三阶段的决定程序，联邦宪法法院对解散议会进行审查的可能性被进一步缩减。基本法在此问题上首先信任在基本法第68条中规定的相互之间政治监督的体系和参与其中的宪法机构政治平衡的体系。只有在为政治行为确定的宪法标准被规范化的范围内，联邦宪法法院才能直面对规范的侵犯
3）即使联邦总理自身能够充分判断出其在政治上行为能力的丧失，联邦宪法法院也应该审查，是否其政治判断恪守于宪法规定的界限之内。在这里，对于联邦总理已经失去或者即将失去决定其政府行为和政治纲领的国会多数的结论，缺乏必要的线索，总理并不能成功的以其判断上的优先权作为证明。若要重新得出此项结论，必须依赖于实际情况。但是，一般的政治形势以及个别的情况在这里一定不是强迫性的导致总理的评估，而仅仅是显示出貌似合理的一面。当在法律审查时被质问是否应该在事实的基础上选择对政治形势的另外一种评估和判断时，总理的评估权限也只有在宪法要求的范围内才受到重视。当有可能支持异与总理的其它评估的事实除了会得出在国会中政治行为能力丧失的评估是错误的结论之外，而不可能得出其它的结论时，这些事实也只有在反驳联邦总理的评估时才是适当的。
三、联邦总统受攻击的决定与基本法是相符的。
1．旨在解散德意志联邦议会和重新大选的信任案的使用并不能被确定为违反目的。联邦总理在德意志联邦议会现有力量对比关系中做出的评估，即在现有德意志联邦议会力量对比关系下未来将不再追寻由国会多数信任所做出的政策，不应该优于其它的评估。
1）联邦总理提到了为其在德意志联邦议会中的政治力量关系评估提供支持的事实。在2005年7月1日德意志联邦议会的会议中，围绕其提出的“2010议程”改革方案，不仅仅在各政党之间而且在其政党（SPD ）内部也产生了争论，由此成为了总理提出信任案的理由。
在这里，他提到了“激烈的争论”，该争论由于SPD 自“2010议程”决议提出以来在全部的州议会选举（Landtagswahl ）和欧洲选举（Europawahl ）中丢失了大量的选票而变本加厉。因此他担心，未来在其政府政策的核心领域，尤其是“2010议程”中，不规则的投票会威胁到国会的多数。他也解释了，为什么他在一些议员在其宣布重新大选之后表示出公开的信任也并没有影响他改变此评估的原因。因此总理既列举了事实，也在支撑其做出判断和推论的政治背景中进行了归类。既有的与持续不断的对其“2010议程”政策进行批评的政治现状以及自2003年以来SPD 丧失了在州议会选举中的优势地位都属于一般意义上可以理解的事实范畴。
联邦总理的做法受到SPD 政党和议会党团主席（Fraktionsvorsitzend ）的明确支持。在2005年7月1日的国会会议中传达了这种支持，即他已经告知联邦总理，他在北威斯特法伦州议会选举之前已经担心其政党的“行为能力”并因此担心政府的行为能力。这种陈述不仅仅证明了联邦总理的评估，而且同样是对既存事实附加的复述。这个在保证国会对政府政策持续支持时与联邦总理最紧密合作的人在2005年5月22日州议会选举之前就已经表达了他对政府行为能力的担心。尽管原告（Antragsteller ）认为议会党团主席无权在此事件中表示担忧。但总理以他的评估作为基础，即在北威州的选举上，在需要通过SPD 在德意志联邦议会中为总理政策提供支持的问题上，很大程度上支持其政策的SPD 党团主席不能再给予他任何的保证。
2）同样，政治的总体形势也表明了总理评估的合理性。在国会中缺乏政治行为能力的假定无可争议的进入到自“2010议案”宣布以来一直陪伴在第15届德意志联邦议会议员任期中发生的一系列政治事件之中。此前批评者们的声音是，政党左派（Partei-Linken ）的代表们要求施罗德辞去SPD 政党主席（SPD-Parteivorsitzender ）一职。而这也与一般经验相吻合，即随着每一个政府党（Regierungspartei ）在州议会选举中的失败，对于联邦总理来说不断加剧的政治压力要求其离开原来的政治道路，当该政治道路被视为是不受欢迎时。
3）并没有明显的事实可以确凿无疑的反驳联邦总理的评估。
A）明确的对联邦总理的反驳，是自2005年5月22日和自那时起反复提起的论点，即他真正目的是为其政策从选民处获取一个新的委任（Mandat ）。该理由由于其修辞性和其含混性，而不能作为对立性的事实反对总理的评估。
B）总理的评估也不会因为他附带性的针对联邦参议院中的政治关系而变得不可靠或者被驳倒。因为他只会借此表明，其施行被其视为是正确政策的政治活动权（Bewegungsfreiheit ）被由其对立面所影响的联邦参议院逐渐缩小。为了获得联邦参议院
的同意，而导致他必须在调解委员会（Vermittlungsausschuss ）中所作的让步，以及他在不损害其政治纲领的情况下所作的让步，在以后的发展中可能会弱化其在政府党（Regierungsfraktion ）中贯彻政治路线的前景。
C）联邦总理对其面临失去政治行为能力威胁的评估也并不会因为议会党团主席明特菲林（Müntefering）在2005年7月1日就联邦总理信任案的发言时所宣称的总理拥有社会民主党信任的言论而被驳倒。该项宣称是为了表明社民党的态度，即想要总理连任；很明显，其仅仅涉及到总理无可争议的人选，也并没有要撤回总理评估的意思。
D ）在2005年5月22日和7月1日之间所谓不稳定的联合多数（Koalitionsmehrheit ）一方面以多数通过了大量在部分上存在争议的法律，这证明了联合多数的行为能力，而且这种状况也成为对总理评估有力的反驳。但是在信任案提出前夕的德意志联邦议会会议（Sitzung ）中，并没有被视为背离总理政治纲领从而证明该论点合理性的法律计划列入到日程安排（Tagesordnung ）中。与此相反，这里同样不涉及到下列法律，即被其政党内部的批评者视为是不可忍受的法律。此外，尽管对年老的失业者失业救济金供应期限的延长是对最初劳务市场改革的修正。但这里并没有涉及到对改革计划的重大停顿，尤其是在原则上并没有抛弃与之相关的政治目标。
E ）诉愿人Hoffmann 的观点，即2005年7月30日联邦议会对雇员派遣法（Arbeitnehmer-Entsendegesetz ）原计划扩大的取消与信任案有关，同样也并不明确。原计划的法律修改并不能表明与劳务市场改革政策中有争议的原则问题相联系，因此既不需要对政党内部联邦总理政策的批评者，也不需要对总理和其改革政策做出让步，这也因此导致了问题的含混不清。就此而言，派遣法的修改并不是对联合多数可靠性的考验。
2．联邦总统的命令因此并不被认为是裁量上的瑕疵（Ermessensfehler ）。
（李忠夏 编译）
有关探视权行使之宪法诉愿19
判决日期：2004年12月28日
案卷编号：1 BvR 2790/04
关键词：探视权
案件事实:
该宪法诉愿是由一名1999年出生的非婚生子的父亲的提起的。孩子的母亲在孩子出生的那天即放弃了孩子的抚养权，并基于先前与现孩子之养父母所达成的协议同意孩子他们抚养。自那之后，孩子一直同养父母一起生活。从1999年12月起，孩子的父亲即试图通过一些司法程序以获得孩子的监护权和探视权。就其个人之请求，欧盟人权法院第三分院之审判庭在2004年2月26日做成决定，一致认为该有关监护权和拒绝探视权之判决违反《人权与基本自由保障欧洲公约》第8条20的规定。尽管如此，Naumburg 地区高级法院禁止本件诉愿人行使探视权。此项决定之效力已由联邦宪法法院第二院2004年12月14日之判决（案件编号：2 BvR 1481/04，此可见联邦宪法法院2004年10月92/2004号消息），并将此案发回至Naumburg 地区高级法院的另一法庭。然而，该法庭却主张其无权就此作成决定。随之，Wittenberg 地方法院（the Wittenberg Local Court，Amtsgericht ）就此案颁布了一临时禁令，准许本件诉愿人在每周六15：00－17：00之间可行使其探视儿子之权。该决定立即遭遇青少年福利办公室（the Youth Welfare Office，Jugendamt ）和孩子监护人之挑战。Naumburg 地区高级法院第14法庭支持了前揭上诉主张，并于2004年12月8日终止Wittenberg 地方法院的决定的效力，但于2004年12月20日又推翻其12月8日之决定。在其2004年12月20日所做成的决定中，Naumburg 地区高级法院第14法庭要求Wittenberg 地方法院对原告有关探视权之诉讼作出“最后的处理的，了结此案”。并主张在Wittenberg 地方法院作出作成最后决定前，“为避免有可能损害孩子之最佳利益之情形出现”，于是禁止本件诉愿人探视其生子。
本件诉愿人在就Naumburg 地区高级法院之决定提出诉愿的同时，并要宪法法院发布一临时禁令，除此之外，其并主张所享有之基本法第3条第1款、第6条或者第101条第1款之权利受到侵害。 19
20案例来源：德国宪法法院网。 第8条：
1. 个人之私人、家庭生活，住宅及通讯权利应尊重之。
2. 非有法律之规定且为民主社会所必须，为国家安全、公共安全或者国家之经济福祉之诸利益，为保障健康和道德或者保障他人之权利和自由，任何公权力不得干涉此项权利之行使。
宪法法院之主张：
联邦宪法法院(Bundesverfassungsgericht ) 再次推翻了Naumburg 地区高级法院（the Naumburg Higher Regional Court Oberlandesgericht ) 第14法庭的一项决定，该决定拒绝了一个父亲要求探其亲生子女的主张。联邦宪法法院第一法庭第三审判庭已经颁布了一项临时禁令（temporary injunction），使得该父亲在宪法诉愿决定做成之前，可探视其子女。 作成决定之理由：
联邦宪法法院第一法院第三法庭所以支持诉愿人发布临时禁令之主张，乃是基于如下考量：
本件宪法诉愿并非不能不可受理，亦非显然无理。相反，有相当的证据表明Naumburg 地区高级法院违反了基本法第101条第1款第2句并第3条第1款之规定，恣意第侵犯诉愿人依法接受审判之权利。如果法院之决定，在解释和适用管辖权有关规定时，严重地偏离宪法上有关管辖权之原则，即任何不得被剥夺依法接受审判之权利，且不能证明此种拒绝之合理性时，即构成权力滥用，进而违反基本法第101条第1款第2句之规定。在本案而言，本案似乎符合前揭条件。直到目前，前揭诉讼的客观实施均有力地表明，Naumburg 地区高级法院在审查Wittenberg 地方法院就探视权所作之实体性决定时考虑了无关的因素，绕开了《民事诉讼法典》（the Code of Civil Procedure）的有关规定，这些条文规定不得受理就关于探视权所作做成之裁决的上诉。此外，Naumburg 地区高级法院很可能再次忽略欧洲人权法院之指示，未给予之以充分考量，故而侵犯了诉愿人基本法第6条第2款23并第20条第3款24上权利。欧洲人权法院主张，排除本件诉愿人之探视权侵犯了诉愿人《欧洲人权公约》
第8条上权利，其至少应允许诉愿人进行探视的。根据联邦宪法法院2004年10月14日就前揭Naumburg 地区高级法院决定所做成之决定，欧洲人权法院之决定对于所有国家机关均有拘束力，原则上并这些机关负有在其权限范围内、不侵害法律拘束力之情况下，结束持续性违反《欧洲人权公约》之状态，以保证公约得到遵行。法院在重审某件案件事，若认为其在程序上是可以受理的因而受理之，且能够考量其先前就本案所作之判决而不违反实体法，那么，法院在任何情况下均有义务对其先前所作判决进行考量。 212122第101条第1款第2句：
不得禁止任何人受其法定法官之审理。
22第3条第1款：
法律之前人人平等。
23第6条第2款：
婚姻及家庭应受国家之特别保护。
24第20条第3款：
立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。
Naumburg 地区高级法院显然并未能遵循这些要求。尤其是，甚至未曾考虑，如果一味禁止诉愿人与其孩子进行接触，那么，未来诉愿人如何能重新组合其家庭。其亦未充分考虑欧洲人权法院之意见，该意见认为将孩子维持于家庭关系中方是合乎孩子的最佳利益，剪断此种家庭关系意味着剪断孩子的根，而这仅在非常极端之情况下方是合理的。其亦未给予那些损害孩子之最佳利益之事实以适当考量。其无视这些事实，在没有任何证据可以支持其决定的情况下排除了这些事实。而只要一个受过训练的人即可避免如此行为。因为根据Wittenberg 地方法院的决定，无乱在何种情况下，每周的探视时间只有两个小时。
根据联邦宪法法院的司法决定，则Wittenberg 地方法院的关于探视权的决定在联邦宪法法院临时禁令的存续期间继续有其效力，其此次决定不受Naumburg 地区高级法院之司法审查。
（柳建龙 编译）