一、论述题,为什么一直在加大考查力度?——司法部视角
目前司法考试最大诟病是考查法律知识而不是考查法学素养,特别是客观题占75%的比重的情况下!法学界认为,司法考试选拔的是法律职业的精英,而精英不仅仅是“法条记忆者”而且应是“法律职业者”。从2003年的一道题到2011年的两道题46分,预计2012年依然是两道题,至少45分;同时考查的形式在不断的创新,从2003年的部门法论述题到2005年法理学论述题,到2006年的综合性论述题,2007年和2008年的选做题, 2009年、2010年和2011年又是综合性论述题,“一年一个样,三年大变样”。
但是,即使年年有新的变化,其最本质的部分确从来没有发生变化——从法律思维角度来分析社会事件。即用法学的基本理论、基本制度和基本思维方式来分析试卷中所说的具体社会事件,它不是新闻报道和媒体评论,也非个人的道德评价,而是运用现有的法律规定和相关法理,从法律的角度来评判该事件的合法性问题。
二、论述题在2012年该怎么考查?——出题老师视角
从2012年的大纲来看,新大纲的要求是:试卷四:本卷主要由简析题、分析题、法律文书题、论述题等题型组成。本卷分值150分,考试时间210分钟。本卷科目:社会主义法治理念、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。本卷设置若干选择题,应试人员选择其一作答;应试人员若全部作答,只评判书写在前的一道试题。
三、论述题是如何评阅?——阅卷老师视角
“50秒定分数”不是一个笑话,而是一个事实!2011年全国报名人数为近40万人,几十个老教授在短短一个月内要阅完,光光从数量上计算就是一张50秒。(按30天计,每天工作8小时,25个教授,工作量是400000份,每张卷子所花的时间是51秒)。而2012年预见报考人数也将在40万左右,再加上司法部明确规定的主观题要求“背对背”阅卷(就是一份卷子两个老师独立评判,如果相差不大,则取平均分,如果相差较大,由第三个老师重新评阅,取第三个老师的分数),从数量上又增加了一倍,阅卷时间怎么能够?因此,阅卷者只能是去寻找题目所要求的有效信息,俗称“踩点给分”。这样一来,如何将最有效的信息明确无误地提供给阅卷者,就是要求考生遵循模板式答题技巧所要达到的目标,就是让老师给你一个给分的理由先!
小贴士:时间分配的要求
卷四规定时间是210分钟,一般是7道题(有时会有选做题),包含五道案例,二道论述(含简答),一道论述题起码要花掉45分钟,包括审题和答题。建议的答题步骤:拿到试题,先看题型,如果有司法文书,最先做这个如果没有文书,都是案例,就比较简单了。然后做论述题,最后是案例分析题。案例题按要求答题,应该会分很多的小问题。当然,具体的题目看难度的多少会有所调整,但是必须给论述题留下一个半小时,否则写字来不及的!
四、论述题该如何准备?——考生的对策角度
“万能模板”,把论述题变成为一个简单的“填空题”!
2012年社会主义法治理念的万能模板——押题?押答案!
【题目】
材料是关于社会主义法治理念的内容,结合胡总书记的《十八大讲话》的重要精神,加上热门事件,如《刑法修正案(八)》或者《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改等,要求你从某个(如A)角度,来谈一下您对社会主义法治理念的认识。
答题要求:
1.观点正确,表述完整、准确;
2.无观点或论述,照搬材料原文的不得分;
3.不少于400字。
【问题】
联系材料,从A的角度,简述你对社会主义法治理念的认识。
【定概念】我国的社会主义法治理念是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态,反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径,是马克思主义法律思想中国化的最新成果,是社会主义法治的精髓和灵魂,是我国社会主义法治建设必须长期遵循的指导思想。其中,依法治国是核心内容,执法为民是本质要求,公平正义是价值追求,服务大局是重要使命,党的领导是重要保证。
【说联系】A和社会主义法治理念关系密切,相辅相成,缺一不可。A对社会主义法治理念有重大的影响,社会主义法治理念对A有指导作用。同样,社会主义法治理念对A有独立的反作用,A对社会主义法治理念有促进作用。因此,A的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。他们犹如飞机的双翼,缺一不可。
【抄材料】联系材料,……(附上材料内容)
【喊口号】社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导;社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础;社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障;社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引;社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。
【行政法论述题的万能模板】
【行政法模板】
【定事实】在材料中,市政府做出了“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,使港商受到不公平的待遇,破坏了行政相对人对政府的信赖。
【站立场】因此,市政府废止的行为是违法的,它从根本上违背了诚信政府的基本品质与对公民“信赖利益的保护”的原则。另外,依法治国的精义在于“依法行政”。该事件折射出来的就是政府如果不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,而公平正义的法治理念也就无法实现。
【析概念】“信赖保护原则”的核心是对行政相对人利益的保护。
【说理由一】行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案,虽然该项目是属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项,但是政府却在之前知法犯法,违背了法律的规定,故责任完全在政府本身,而不是毫无过错的行政相对人。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。
【说理由二】行政行为应该符合“合理行政原则”。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政相对人,不偏私、不歧视。在行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式,如果必须侵害行政相对人的利益,就必须以公共利益为目的,按最少损害的比例原则处理,并且给予相应的补偿。结合本案,该政府为了废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么,就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。同时,政府也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任,而且这种补偿不应当是象征性的补偿,更不应是模棱两可的“合理”补偿,而是根据相对人的实际损失确定的包括可期待利益损失的补偿。因此,本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则的基本要求。
【说理由三】行政行为应该符合“正当程序原则”。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开;注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是对于基本的程序正义的要求。而在本案中,政府废止行为并没有告知行政相对人,也没有听取行政相对人的申诉,违背了正当程序中的自然公正原则。
【再强调】综上所述,行政机关应按照“信赖保护原则”和依法治国和公平正义的“法治”理念的标准,非因法定事由并经法定程序,不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府的公平正义的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。
【做评论】随着中国法治进程的发展,“依法行政”、“依法治国”和“公平正义”的理念逐步的深入人心,这样的违反行政法的行为将会有法律的明文的处罚,再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年法律人的上下求索,中国的法治进程将不断的推进!
【刑法案例的万能模板】
【刑法模板】
【定事实】材料中,家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。 而Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊",检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。以上案例引发一次“裸聊”的罪与非罪的讨论。
【站立场】从罪刑法定的原则出发,结合犯罪的基本特征和犯罪的构成要件,我们认为“裸聊”的行为目前还不构成犯罪。
【析概念】裸聊的核心在于:一、裸体展示;二、语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此,在界定具体罪名时必须有所认识!
【说理由一】我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项基本原则,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权,限制国家刑罚权的滥用,同时要求定罪必须做到“依法定罪”、“疑罪从无”。结合本案,既然“裸聊”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规定,因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
【说理由二】从犯罪的特征来看,任何一种犯罪都必须具备三个特征:严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。这是区分罪与非罪的重要标志,其中严重的社会危害性是最基本、最本质的特征。结合本案,“裸聊”中涉及的人员不多,也没有造成大量的财产和人身的伤亡,纯粹是一种自愿的行为。因此,它可能存在一定的危害社会的性质,但是却不能算严重的。因此,严格限制条件下的实施裸聊的行为不具备犯罪的本质特征,不应将其作为犯罪处理。
【说理由三】从犯罪的构成要件来说,裸聊不构成聚众淫乱罪和传播淫秽物品(牟利)罪。聚众淫乱罪是指聚众(三人以上)群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品,而是特指性活动,不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动,违背了国民对于“性活动”范围的理解,涉嫌类推解释,违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。裸聊中的语言挑逗是一种意识行为,而淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等,并未将语言信息纳入物品的范畴。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品(牟利)罪。
【再强调】综上所述,“裸聊”的行为并没有在刑法的法条中规定,如果定罪不符合刑法中的“罪刑法定原则”和人权保护。同时,虽然该行为具有侵犯公众性羞耻感情的特征,具有一定的社会危害性,但没有达到严重的社会危害性的程度,但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的具体要求,在目前的立法状况下,应该按照无罪处理。最后该犯罪没有符合犯罪构成要件。
【做评论】当然,法律具有一定的滞后性,在这种具有危害性的行为出现时,由于法律的不完善而导致其逍遥法外时,希望国家立法机关尽快出台相关立法对其进行规制,从而使中国的法网真正做到“法网恢恢,疏而不漏”。
一、论述题,为什么一直在加大考查力度?——司法部视角
目前司法考试最大诟病是考查法律知识而不是考查法学素养,特别是客观题占75%的比重的情况下!法学界认为,司法考试选拔的是法律职业的精英,而精英不仅仅是“法条记忆者”而且应是“法律职业者”。从2003年的一道题到2011年的两道题46分,预计2012年依然是两道题,至少45分;同时考查的形式在不断的创新,从2003年的部门法论述题到2005年法理学论述题,到2006年的综合性论述题,2007年和2008年的选做题, 2009年、2010年和2011年又是综合性论述题,“一年一个样,三年大变样”。
但是,即使年年有新的变化,其最本质的部分确从来没有发生变化——从法律思维角度来分析社会事件。即用法学的基本理论、基本制度和基本思维方式来分析试卷中所说的具体社会事件,它不是新闻报道和媒体评论,也非个人的道德评价,而是运用现有的法律规定和相关法理,从法律的角度来评判该事件的合法性问题。
二、论述题在2012年该怎么考查?——出题老师视角
从2012年的大纲来看,新大纲的要求是:试卷四:本卷主要由简析题、分析题、法律文书题、论述题等题型组成。本卷分值150分,考试时间210分钟。本卷科目:社会主义法治理念、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。本卷设置若干选择题,应试人员选择其一作答;应试人员若全部作答,只评判书写在前的一道试题。
三、论述题是如何评阅?——阅卷老师视角
“50秒定分数”不是一个笑话,而是一个事实!2011年全国报名人数为近40万人,几十个老教授在短短一个月内要阅完,光光从数量上计算就是一张50秒。(按30天计,每天工作8小时,25个教授,工作量是400000份,每张卷子所花的时间是51秒)。而2012年预见报考人数也将在40万左右,再加上司法部明确规定的主观题要求“背对背”阅卷(就是一份卷子两个老师独立评判,如果相差不大,则取平均分,如果相差较大,由第三个老师重新评阅,取第三个老师的分数),从数量上又增加了一倍,阅卷时间怎么能够?因此,阅卷者只能是去寻找题目所要求的有效信息,俗称“踩点给分”。这样一来,如何将最有效的信息明确无误地提供给阅卷者,就是要求考生遵循模板式答题技巧所要达到的目标,就是让老师给你一个给分的理由先!
小贴士:时间分配的要求
卷四规定时间是210分钟,一般是7道题(有时会有选做题),包含五道案例,二道论述(含简答),一道论述题起码要花掉45分钟,包括审题和答题。建议的答题步骤:拿到试题,先看题型,如果有司法文书,最先做这个如果没有文书,都是案例,就比较简单了。然后做论述题,最后是案例分析题。案例题按要求答题,应该会分很多的小问题。当然,具体的题目看难度的多少会有所调整,但是必须给论述题留下一个半小时,否则写字来不及的!
四、论述题该如何准备?——考生的对策角度
“万能模板”,把论述题变成为一个简单的“填空题”!
2012年社会主义法治理念的万能模板——押题?押答案!
【题目】
材料是关于社会主义法治理念的内容,结合胡总书记的《十八大讲话》的重要精神,加上热门事件,如《刑法修正案(八)》或者《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改等,要求你从某个(如A)角度,来谈一下您对社会主义法治理念的认识。
答题要求:
1.观点正确,表述完整、准确;
2.无观点或论述,照搬材料原文的不得分;
3.不少于400字。
【问题】
联系材料,从A的角度,简述你对社会主义法治理念的认识。
【定概念】我国的社会主义法治理念是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态,反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径,是马克思主义法律思想中国化的最新成果,是社会主义法治的精髓和灵魂,是我国社会主义法治建设必须长期遵循的指导思想。其中,依法治国是核心内容,执法为民是本质要求,公平正义是价值追求,服务大局是重要使命,党的领导是重要保证。
【说联系】A和社会主义法治理念关系密切,相辅相成,缺一不可。A对社会主义法治理念有重大的影响,社会主义法治理念对A有指导作用。同样,社会主义法治理念对A有独立的反作用,A对社会主义法治理念有促进作用。因此,A的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。他们犹如飞机的双翼,缺一不可。
【抄材料】联系材料,……(附上材料内容)
【喊口号】社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导;社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础;社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障;社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引;社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。
【行政法论述题的万能模板】
【行政法模板】
【定事实】在材料中,市政府做出了“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,使港商受到不公平的待遇,破坏了行政相对人对政府的信赖。
【站立场】因此,市政府废止的行为是违法的,它从根本上违背了诚信政府的基本品质与对公民“信赖利益的保护”的原则。另外,依法治国的精义在于“依法行政”。该事件折射出来的就是政府如果不能依法行政,则依法治国的效果就要大打折扣,而公平正义的法治理念也就无法实现。
【析概念】“信赖保护原则”的核心是对行政相对人利益的保护。
【说理由一】行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案,虽然该项目是属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项,但是政府却在之前知法犯法,违背了法律的规定,故责任完全在政府本身,而不是毫无过错的行政相对人。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务,就是在程序和实体上都有违法的情况。
【说理由二】行政行为应该符合“合理行政原则”。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政相对人,不偏私、不歧视。在行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式,如果必须侵害行政相对人的利益,就必须以公共利益为目的,按最少损害的比例原则处理,并且给予相应的补偿。结合本案,该政府为了废止已经生效的文件,执意收回自己的承诺,改变原来的行政行为,那么,就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。同时,政府也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任,而且这种补偿不应当是象征性的补偿,更不应是模棱两可的“合理”补偿,而是根据相对人的实际损失确定的包括可期待利益损失的补偿。因此,本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证,应该遵守比例原则的基本要求。
【说理由三】行政行为应该符合“正当程序原则”。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开;注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。具体到本案,政府废止规范性文件,必须首先履行告知的义务,这是对于基本的程序正义的要求。而在本案中,政府废止行为并没有告知行政相对人,也没有听取行政相对人的申诉,违背了正当程序中的自然公正原则。
【再强调】综上所述,行政机关应按照“信赖保护原则”和依法治国和公平正义的“法治”理念的标准,非因法定事由并经法定程序,不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府的公平正义的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺,以免破坏相对人的合理预期。
【做评论】随着中国法治进程的发展,“依法行政”、“依法治国”和“公平正义”的理念逐步的深入人心,这样的违反行政法的行为将会有法律的明文的处罚,再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年法律人的上下求索,中国的法治进程将不断的推进!
【刑法案例的万能模板】
【刑法模板】
【定事实】材料中,家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。 而Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊",检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。以上案例引发一次“裸聊”的罪与非罪的讨论。
【站立场】从罪刑法定的原则出发,结合犯罪的基本特征和犯罪的构成要件,我们认为“裸聊”的行为目前还不构成犯罪。
【析概念】裸聊的核心在于:一、裸体展示;二、语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此,在界定具体罪名时必须有所认识!
【说理由一】我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项基本原则,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权,限制国家刑罚权的滥用,同时要求定罪必须做到“依法定罪”、“疑罪从无”。结合本案,既然“裸聊”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规定,因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。
【说理由二】从犯罪的特征来看,任何一种犯罪都必须具备三个特征:严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。这是区分罪与非罪的重要标志,其中严重的社会危害性是最基本、最本质的特征。结合本案,“裸聊”中涉及的人员不多,也没有造成大量的财产和人身的伤亡,纯粹是一种自愿的行为。因此,它可能存在一定的危害社会的性质,但是却不能算严重的。因此,严格限制条件下的实施裸聊的行为不具备犯罪的本质特征,不应将其作为犯罪处理。
【说理由三】从犯罪的构成要件来说,裸聊不构成聚众淫乱罪和传播淫秽物品(牟利)罪。聚众淫乱罪是指聚众(三人以上)群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品,而是特指性活动,不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动,违背了国民对于“性活动”范围的理解,涉嫌类推解释,违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。裸聊中的语言挑逗是一种意识行为,而淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等,并未将语言信息纳入物品的范畴。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品(牟利)罪。
【再强调】综上所述,“裸聊”的行为并没有在刑法的法条中规定,如果定罪不符合刑法中的“罪刑法定原则”和人权保护。同时,虽然该行为具有侵犯公众性羞耻感情的特征,具有一定的社会危害性,但没有达到严重的社会危害性的程度,但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的具体要求,在目前的立法状况下,应该按照无罪处理。最后该犯罪没有符合犯罪构成要件。
【做评论】当然,法律具有一定的滞后性,在这种具有危害性的行为出现时,由于法律的不完善而导致其逍遥法外时,希望国家立法机关尽快出台相关立法对其进行规制,从而使中国的法网真正做到“法网恢恢,疏而不漏”。