题 目：
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完成日期：
学年论文
法学院 贾慧 赵丙贵
摘 要
防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题,历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。防卫过当中特别是对限度条件的理解,更是正当防卫与正当防卫制度中一个不可或缺的课题，也是司法实践中的难点之一。我国现行刑法对防卫过当作了重大修改，如何正确理解防卫过当的概念，如何在司法实践中正确判断防卫过当，引起了人们的关注。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围,许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以,深入探讨防卫过当相关问题更显必要。本文共分为三个方面来讲述了防卫过当的若干问题，第一部分辨析了防卫过当的概念、性质和特征，使大家对防卫过当有一个初步的了解。第二部分着重探讨了防卫过当的主、客观构成，以及防卫过当界限的确定问题,通过探讨这些方面区分罪与非罪、此罪与彼罪。最后讲述了防卫过当和特殊防卫的刑事责任，在我国刑法中如何定罪，以及特殊防卫作为防卫的特殊表现形式，是如何被定罪量刑的。
关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫；刑事责任
Abstract Excessive defense as an indispensable part of the justifiable defense system has been widespread concern and attention of the theory circle and the practice circle. Defense excessive especially to limit condition understanding, is an indispensable part of justifiable defense and the justifiable defense system, but also one of the difficulties in judicial practice. China's current criminal law to defend excessive as major changes, how to correctly understand the excessive defense concept, how to judge the justifiable defense right in the judicial practice, caused the attention of people. Because the criminal law of 1997 has expanded the scope of justifiable defense in accordance with the criminal law of 1979, many defensive cases in this year in accordance with the criminal law should be handled as justifiable defense. Therefore, in-depth study of the unjustifiable self-defense is even more necessary related problems. This paper is divided into three aspects about the defense had some problems when, the first part discriminates the concept, nature and characteristics of over defense when, to make excessive defense have a preliminary understanding. The second part focuses on the defensive over the subjective and objective component, and over defense problem to determine when the boundaries, through discussing these aspects to distinguish between crime and non crime, this crime and other crime. Finally discusses the criminal responsibility over defense and special defense, how the conviction in criminal law of China, and the special defense as a special form of defense, how is the conviction and sentencing.
Key words: Justifiable defense；excessive defense；special defense；criminal responsibility
序 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 1
一、防卫过当的概念特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 （一）防卫过当的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 （二）防卫过当的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
二、防卫过当的构成„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （一）防卫过当的客体„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （二）防卫过当的主体„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）防卫过当的主观方面，主管罪过形式„„„„„„„„„„„„3
（四）防卫过当的客观方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、防卫过当的刑事责任„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（一）特殊防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 1. 特殊防卫的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 2. 特定情况的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（二）一般防卫过当的刑事责任„„„„„„„„„„„„„„„„5 1．防卫过当的定罪„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 2．防卫过当的量刑„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9
黑格尔说过:“在道德方面,只要在有的范围内加以考察,同样有从量到质的过渡；不同质的出现,是以量的不同为基础的,只要量多些或少些,轻率的行为会越过尺度,于是就会出现完全不同的东西即犯罪。并且,正义会过渡为不义,德行会过渡到恶行。”防卫权是我们的法定权利，它实现了公民权利的自我救济，成为国家权力的有益补充，弥补了国家刑罚权的不足。但是它也是有限度的，不能被随意滥用。因为防卫权被一旦滥用,就破坏不同利益主体之间的平衡关系,过度侵犯侵害人的合法权益,使防卫行为由正义变为不正义,构成犯罪。
防卫过当制度与正当防卫制度有着密切的关系,以致于有人将二者混为一谈。如何对防卫过当和正当防卫的界限作出明确的区分,关系到防卫权的正确行使以及罪与非罪的认定。我国97年刑法典在防卫制度规定上对79年刑法典作出了重大修改, 它比旧刑法中的要求更宽。在实践中, 应当结合案中件防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”来判定。进一步明确了正当防卫的概念和构成要件,提高了防卫过当的成立标准,减轻了防卫过当的刑事责任。
本文立足我国现行刑法规定,同时考察国外刑法关于防卫过当的立法规定,对防卫过当的若干基木问题进行系统的梳理,以求对防卫过当的认定进行深入研究。
论我国刑法中的防卫过当
一、防卫过当的概念特征
（一）防卫过当的概念
对于防卫过当的概念，存在三种学说：
1.防卫超过制止不法侵害所需要的限度而造成不应有的(重大)损害的„„①
2.防卫过当是指行为人出于防卫意图,在防卫的过程中,因故意、过失或无法预见的原因,对不法侵害人的防卫超过必要限度,造成不应有的损害的情形。防卫
②过当不仅存在于有过错的一般违法行为和犯罪行为之中,也存在于意外事件中。
3.防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。这种观点也是我国理论界的通说。
本文赞成第三种观点，即我国通说。其中第一种观点所说“超过不法侵害所需要的限度”这种说法很广，在实践中不容易判断，也不容易定罪量刑。所以，不能概括防卫过当。第二种观点中表明防卫过当也存于意外事件中，然而我国刑法规定：意外事件是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是由于行为人故意或过失引发的，是由不能预见的原因引起的，并且意外事件不负刑事责任。而防卫过当可能是行为人故意或过失造成的，应负刑事责任,说明防卫过当是犯罪行为,依据主客观相统一原则,防无主观上却没有罪过的防卫过当是不存在的,所以,第二种观点也是不正确的。
（二）防卫过当的特征
1.行为人的行为必须明显超过必要限度，所谓的必要限度会在后文中提及。
2.对不法侵害人造成了重大损害。这里说的重大损害是指有方为人明显超过必要限度的行为所造成的不法侵害人人身伤亡等严重的后果。
总之，如果行为人遭遇到不法侵害时，要采用适当的方式加以维护自己的人身财产权利。当不法侵害人的侵害行为已经终止或是被制止时，就不能继续对其实行防卫行为，否则便会成为防卫过当。 ①
② 高跃先:《防卫过当的表述:一个值得商榷的修改》,《天府新论》,1999年第l期 郭晓鹏:《防卫过当概念探微》,2004年第4期
二、防卫过当的构成
（一）防卫过当的客体
防卫过当所构成的具体犯罪的客体就是防卫过当的客体，即不法侵害人的人身权,财产权。
（二）防卫过当的主体 防卫过当的主体即具有刑事责任能力的自然人。但需要注意的是根据刑法17条第2款的规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该条明确了杀人、伤害致人重伤或者死亡必须出于故意,因此,对已满十四周岁不满十六周岁的人,防卫过当故意杀人、伤害致人重伤或者死亡的,应当追究其刑事责任。
（三）防卫过当的主观方面，主管罪过形式
关于防卫过当的主观方面，理论界众说纷纭，主要有以下几种观点：
1.全面过实说。认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。
2．故意说（包括直接故意与间接故意）。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。①
3. 疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以为疏忽大意的犯罪过失。②
4. 故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失。任何的主观心理都有可能产生由于防卫而产生侵害他人人身、财产权。
5.排除直接故意说。认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍①
② 彭卫东：《正当防卫》，武汉大学出版社2001 年9 月版 杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000 年版
防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。
我们支持第五种观点。认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能处于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。
（四）防卫过当的客观方面
防卫过当的客观方面表现为防卫明显超过必要限度造成重大损害的行 为。所以对防卫过当客观方面的把握,关键是对防卫限度的理解。
认定正当防卫的限度条件时,首先应以正当防卫的必要限度为基础,只有了解了必要限度的含义,才能准确地把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。对“必要限度”含义的理解,新刑法颁布之前刑法理论中的“适当说”是科学的,即“必要限度的确定,应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”对必要限度的准确把握只能是由法官在事后进行综合判断，要使防卫人在防卫过程中准确把握这个“必要限度”，要求近乎苛刻，实际上是很难做到的，也正是经过了司法实践的检讨，现行刑法放宽了防卫的限度条件，以必要限度为参照物，划定了一个范围，凡是在范围内的都属于正当防卫，如同自然科学中普遍采用的，在规定标准时，允许实际操作中存有误差。所以，现行刑法更倾向于站在防卫人的立场上考虑问题，更为科学，更符合实际情况，很大程度上清除了广大公民在实行防卫时产生的顾虑和担心。
其次，我们还应把握如何是“明显超过”，所谓明显,是指“清楚地显露出来,容易让人看出或感觉到”,因此,“明显超过必要限度”主要包括以下情形:(1) 在使用工具上,看是否使用致命工具。譬如行为人被七八十岁的老父亲用木棒打时,拿斧头将其砍死的场合就属于“明显超过必要限度”。 (2) 防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。 (3)根据当时的客观环境,防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害,但防卫人却采取了这样的防卫手段。（4）不法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人
却采取了急迫的防卫手段，或者不法侵害虽具有一定的紧迫性,但防卫行为却明显超出了应该具有的急迫程度。 最后，应把握关于“重大损害”的界定。我们认为认为重大损害是指人身的死亡、重伤或者财产的重大破坏。我国刑法所要惩戒的是造成重大损害的防卫过当,对于程度较轻的损害完全可以承担其他法律责任,而我国民法关于防卫过当的规定显然提供了这种可能。因此,轻伤、财产的较轻损失也就没有刑法评价的必要。因此,将重大损害限定在重伤、死亡或者财产的重大损失。
“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。
三、防卫过当的刑事责任
(一)特殊防卫
1.特殊防卫的概念
特殊防卫，也称“特别防卫”，是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。
2.特定情况的规定
我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该规定表明，防卫人面临的不法侵害是暴力犯罪，其强度达到严重危及人身安全的程度，其指向是人身安全。因此，行凶、杀人、抢劫、强奸和绑架都要受到“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一规定的限制。 特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。
(二)一般防卫过当的刑事责任
1.防卫过当的定罪
我国刑法中所规定的正当防卫是犯罪行为，但它本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统的定为“防卫过当罪”。应当依据该犯罪行为所触犯的分则规范或
者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，对防卫过当要根据防卫人主观上的罪过形式即客观上造成的具体危害结果来规定罪名，但是应当减轻或者免除处罚。
根据前文所述防卫过当的主观罪过形式，我们可以看出防卫过当的罪名可以分为以下几种：
（1）故意杀人罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人死亡的结果,但为了追求防卫目的的实现,放任死亡结果发生,最终导致不法侵害人死亡的,对防卫过当人应定故意杀人罪。
（2）故意伤害罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人伤害的结果,但为了追求防卫目的而放任该结果发生,导致不法侵害人重伤或者死亡的,对防卫过当人应定故意伤害罪。
（3）过失致人死亡（重伤）罪。防卫过当行为人在实施防卫时,应当预见自己的防卫行为可能会发生不法侵害人死亡（重伤）的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生不法侵害人死亡（重伤）的结果的,对防卫过当人应定过失致人死亡（重伤）罪。
（4）故意毁坏财物罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人重大财物损害,但为了追求防卫目的而放任该结果发生,导致不法浸害人重大财物损害的,对防卫过当人应定故意毁坏财物罪。
2.防卫过当的量刑
对于防卫过当的量刑，我国规定“应该减轻或免除处罚” 决定防卫过当的处罚及其幅度大小时，就应斟酌以下因素
（1）过当程度。即防卫过当行为造成过当结果的严重程度。一般来说，过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应与此相适应；反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分重，处罚也应该相应地较轻。
（2）权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
（3）防卫的起因。尽管防卫过当行为都是针对正在进行的不法侵害的，但由于进行防卫的起因不同，防卫的意义也不同。出于正义感为保护公共利益而实行的防卫过当行为与当事人自己也有过错情况下引起的防卫过当行为，其意义显
然不同，处罚情况也会不同。
（4）防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
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参考文献
[1] 王婧.防卫过当若干问题研究[M]
[2] 胡东飞. 论防卫过当的罪过形式[J]. 法学评论2008年第4期
[3] 王政勋 贾宇. 论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式[J]. 1999年第2期
[4] 彭卫东. 正当防卫论[M]. 武汉大学出版社,2001年9月版
[5] 王政勋著.正当行为论[M].法律出版社，2000年6月版
[6] 胡东飞.论防卫过当的罪过形式「J〕.法学评论.2008(2)]
- 8 -
致 谢
首先要感谢我的导师赵丙贵老师。赵老师从一开始的论文方向的选定，到最后的整篇文论的完成，都非常耐心的对我进行指导。给我提供了大量资料和建议，告诉我应该注意的细节问题，细心的给我指出错误。其次，我应该感谢其他为本文完成所作出贡献的人，不论是直接或间接地帮助，均使我的论文可以得到进一步的完善。
在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意。
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学年论文
法学院 贾慧 赵丙贵
摘 要
防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题,历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。防卫过当中特别是对限度条件的理解,更是正当防卫与正当防卫制度中一个不可或缺的课题，也是司法实践中的难点之一。我国现行刑法对防卫过当作了重大修改，如何正确理解防卫过当的概念，如何在司法实践中正确判断防卫过当，引起了人们的关注。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围,许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以,深入探讨防卫过当相关问题更显必要。本文共分为三个方面来讲述了防卫过当的若干问题，第一部分辨析了防卫过当的概念、性质和特征，使大家对防卫过当有一个初步的了解。第二部分着重探讨了防卫过当的主、客观构成，以及防卫过当界限的确定问题,通过探讨这些方面区分罪与非罪、此罪与彼罪。最后讲述了防卫过当和特殊防卫的刑事责任，在我国刑法中如何定罪，以及特殊防卫作为防卫的特殊表现形式，是如何被定罪量刑的。
关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫；刑事责任
Abstract Excessive defense as an indispensable part of the justifiable defense system has been widespread concern and attention of the theory circle and the practice circle. Defense excessive especially to limit condition understanding, is an indispensable part of justifiable defense and the justifiable defense system, but also one of the difficulties in judicial practice. China's current criminal law to defend excessive as major changes, how to correctly understand the excessive defense concept, how to judge the justifiable defense right in the judicial practice, caused the attention of people. Because the criminal law of 1997 has expanded the scope of justifiable defense in accordance with the criminal law of 1979, many defensive cases in this year in accordance with the criminal law should be handled as justifiable defense. Therefore, in-depth study of the unjustifiable self-defense is even more necessary related problems. This paper is divided into three aspects about the defense had some problems when, the first part discriminates the concept, nature and characteristics of over defense when, to make excessive defense have a preliminary understanding. The second part focuses on the defensive over the subjective and objective component, and over defense problem to determine when the boundaries, through discussing these aspects to distinguish between crime and non crime, this crime and other crime. Finally discusses the criminal responsibility over defense and special defense, how the conviction in criminal law of China, and the special defense as a special form of defense, how is the conviction and sentencing.
Key words: Justifiable defense；excessive defense；special defense；criminal responsibility
序 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 1
一、防卫过当的概念特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 （一）防卫过当的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 （二）防卫过当的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
二、防卫过当的构成„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （一）防卫过当的客体„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （二）防卫过当的主体„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）防卫过当的主观方面，主管罪过形式„„„„„„„„„„„„3
（四）防卫过当的客观方面„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、防卫过当的刑事责任„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（一）特殊防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 1. 特殊防卫的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 2. 特定情况的规定„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（二）一般防卫过当的刑事责任„„„„„„„„„„„„„„„„5 1．防卫过当的定罪„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 2．防卫过当的量刑„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9
黑格尔说过:“在道德方面,只要在有的范围内加以考察,同样有从量到质的过渡；不同质的出现,是以量的不同为基础的,只要量多些或少些,轻率的行为会越过尺度,于是就会出现完全不同的东西即犯罪。并且,正义会过渡为不义,德行会过渡到恶行。”防卫权是我们的法定权利，它实现了公民权利的自我救济，成为国家权力的有益补充，弥补了国家刑罚权的不足。但是它也是有限度的，不能被随意滥用。因为防卫权被一旦滥用,就破坏不同利益主体之间的平衡关系,过度侵犯侵害人的合法权益,使防卫行为由正义变为不正义,构成犯罪。
防卫过当制度与正当防卫制度有着密切的关系,以致于有人将二者混为一谈。如何对防卫过当和正当防卫的界限作出明确的区分,关系到防卫权的正确行使以及罪与非罪的认定。我国97年刑法典在防卫制度规定上对79年刑法典作出了重大修改, 它比旧刑法中的要求更宽。在实践中, 应当结合案中件防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”来判定。进一步明确了正当防卫的概念和构成要件,提高了防卫过当的成立标准,减轻了防卫过当的刑事责任。
本文立足我国现行刑法规定,同时考察国外刑法关于防卫过当的立法规定,对防卫过当的若干基木问题进行系统的梳理,以求对防卫过当的认定进行深入研究。
论我国刑法中的防卫过当
一、防卫过当的概念特征
（一）防卫过当的概念
对于防卫过当的概念，存在三种学说：
1.防卫超过制止不法侵害所需要的限度而造成不应有的(重大)损害的„„①
2.防卫过当是指行为人出于防卫意图,在防卫的过程中,因故意、过失或无法预见的原因,对不法侵害人的防卫超过必要限度,造成不应有的损害的情形。防卫
②过当不仅存在于有过错的一般违法行为和犯罪行为之中,也存在于意外事件中。
3.防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。这种观点也是我国理论界的通说。
本文赞成第三种观点，即我国通说。其中第一种观点所说“超过不法侵害所需要的限度”这种说法很广，在实践中不容易判断，也不容易定罪量刑。所以，不能概括防卫过当。第二种观点中表明防卫过当也存于意外事件中，然而我国刑法规定：意外事件是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是由于行为人故意或过失引发的，是由不能预见的原因引起的，并且意外事件不负刑事责任。而防卫过当可能是行为人故意或过失造成的，应负刑事责任,说明防卫过当是犯罪行为,依据主客观相统一原则,防无主观上却没有罪过的防卫过当是不存在的,所以,第二种观点也是不正确的。
（二）防卫过当的特征
1.行为人的行为必须明显超过必要限度，所谓的必要限度会在后文中提及。
2.对不法侵害人造成了重大损害。这里说的重大损害是指有方为人明显超过必要限度的行为所造成的不法侵害人人身伤亡等严重的后果。
总之，如果行为人遭遇到不法侵害时，要采用适当的方式加以维护自己的人身财产权利。当不法侵害人的侵害行为已经终止或是被制止时，就不能继续对其实行防卫行为，否则便会成为防卫过当。 ①
② 高跃先:《防卫过当的表述:一个值得商榷的修改》,《天府新论》,1999年第l期 郭晓鹏:《防卫过当概念探微》,2004年第4期
二、防卫过当的构成
（一）防卫过当的客体
防卫过当所构成的具体犯罪的客体就是防卫过当的客体，即不法侵害人的人身权,财产权。
（二）防卫过当的主体 防卫过当的主体即具有刑事责任能力的自然人。但需要注意的是根据刑法17条第2款的规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该条明确了杀人、伤害致人重伤或者死亡必须出于故意,因此,对已满十四周岁不满十六周岁的人,防卫过当故意杀人、伤害致人重伤或者死亡的,应当追究其刑事责任。
（三）防卫过当的主观方面，主管罪过形式
关于防卫过当的主观方面，理论界众说纷纭，主要有以下几种观点：
1.全面过实说。认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。
2．故意说（包括直接故意与间接故意）。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫行为也是故意的。防卫过当，是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。①
3. 疏忽大意过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以为疏忽大意的犯罪过失。②
4. 故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失。任何的主观心理都有可能产生由于防卫而产生侵害他人人身、财产权。
5.排除直接故意说。认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍①
② 彭卫东：《正当防卫》，武汉大学出版社2001 年9 月版 杨兴培：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000 年版
防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。
我们支持第五种观点。认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能处于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。
（四）防卫过当的客观方面
防卫过当的客观方面表现为防卫明显超过必要限度造成重大损害的行 为。所以对防卫过当客观方面的把握,关键是对防卫限度的理解。
认定正当防卫的限度条件时,首先应以正当防卫的必要限度为基础,只有了解了必要限度的含义,才能准确地把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。对“必要限度”含义的理解,新刑法颁布之前刑法理论中的“适当说”是科学的,即“必要限度的确定,应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”对必要限度的准确把握只能是由法官在事后进行综合判断，要使防卫人在防卫过程中准确把握这个“必要限度”，要求近乎苛刻，实际上是很难做到的，也正是经过了司法实践的检讨，现行刑法放宽了防卫的限度条件，以必要限度为参照物，划定了一个范围，凡是在范围内的都属于正当防卫，如同自然科学中普遍采用的，在规定标准时，允许实际操作中存有误差。所以，现行刑法更倾向于站在防卫人的立场上考虑问题，更为科学，更符合实际情况，很大程度上清除了广大公民在实行防卫时产生的顾虑和担心。
其次，我们还应把握如何是“明显超过”，所谓明显,是指“清楚地显露出来,容易让人看出或感觉到”,因此,“明显超过必要限度”主要包括以下情形:(1) 在使用工具上,看是否使用致命工具。譬如行为人被七八十岁的老父亲用木棒打时,拿斧头将其砍死的场合就属于“明显超过必要限度”。 (2) 防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。 (3)根据当时的客观环境,防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害,但防卫人却采取了这样的防卫手段。（4）不法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人
却采取了急迫的防卫手段，或者不法侵害虽具有一定的紧迫性,但防卫行为却明显超出了应该具有的急迫程度。 最后，应把握关于“重大损害”的界定。我们认为认为重大损害是指人身的死亡、重伤或者财产的重大破坏。我国刑法所要惩戒的是造成重大损害的防卫过当,对于程度较轻的损害完全可以承担其他法律责任,而我国民法关于防卫过当的规定显然提供了这种可能。因此,轻伤、财产的较轻损失也就没有刑法评价的必要。因此,将重大损害限定在重伤、死亡或者财产的重大损失。
“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的,只有两者同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。
三、防卫过当的刑事责任
(一)特殊防卫
1.特殊防卫的概念
特殊防卫，也称“特别防卫”，是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。
2.特定情况的规定
我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该规定表明，防卫人面临的不法侵害是暴力犯罪，其强度达到严重危及人身安全的程度，其指向是人身安全。因此，行凶、杀人、抢劫、强奸和绑架都要受到“严重危及人身安全的暴力犯罪”这一规定的限制。 特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。
(二)一般防卫过当的刑事责任
1.防卫过当的定罪
我国刑法中所规定的正当防卫是犯罪行为，但它本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统的定为“防卫过当罪”。应当依据该犯罪行为所触犯的分则规范或
者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，对防卫过当要根据防卫人主观上的罪过形式即客观上造成的具体危害结果来规定罪名，但是应当减轻或者免除处罚。
根据前文所述防卫过当的主观罪过形式，我们可以看出防卫过当的罪名可以分为以下几种：
（1）故意杀人罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人死亡的结果,但为了追求防卫目的的实现,放任死亡结果发生,最终导致不法侵害人死亡的,对防卫过当人应定故意杀人罪。
（2）故意伤害罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人伤害的结果,但为了追求防卫目的而放任该结果发生,导致不法侵害人重伤或者死亡的,对防卫过当人应定故意伤害罪。
（3）过失致人死亡（重伤）罪。防卫过当行为人在实施防卫时,应当预见自己的防卫行为可能会发生不法侵害人死亡（重伤）的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生不法侵害人死亡（重伤）的结果的,对防卫过当人应定过失致人死亡（重伤）罪。
（4）故意毁坏财物罪。防卫过当行为人在实施防卫时,明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成不法侵害人重大财物损害,但为了追求防卫目的而放任该结果发生,导致不法浸害人重大财物损害的,对防卫过当人应定故意毁坏财物罪。
2.防卫过当的量刑
对于防卫过当的量刑，我国规定“应该减轻或免除处罚” 决定防卫过当的处罚及其幅度大小时，就应斟酌以下因素
（1）过当程度。即防卫过当行为造成过当结果的严重程度。一般来说，过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应与此相适应；反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分重，处罚也应该相应地较轻。
（2）权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
（3）防卫的起因。尽管防卫过当行为都是针对正在进行的不法侵害的，但由于进行防卫的起因不同，防卫的意义也不同。出于正义感为保护公共利益而实行的防卫过当行为与当事人自己也有过错情况下引起的防卫过当行为，其意义显
然不同，处罚情况也会不同。
（4）防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
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参考文献
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[2] 胡东飞. 论防卫过当的罪过形式[J]. 法学评论2008年第4期
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[5] 王政勋著.正当行为论[M].法律出版社，2000年6月版
[6] 胡东飞.论防卫过当的罪过形式「J〕.法学评论.2008(2)]
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致 谢
首先要感谢我的导师赵丙贵老师。赵老师从一开始的论文方向的选定，到最后的整篇文论的完成，都非常耐心的对我进行指导。给我提供了大量资料和建议，告诉我应该注意的细节问题，细心的给我指出错误。其次，我应该感谢其他为本文完成所作出贡献的人，不论是直接或间接地帮助，均使我的论文可以得到进一步的完善。
在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意。
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