行政法 整理笔记

第一章 行政法的基本问题

(一)概念:作为一种管理活动,有私行政和公共行政之分。区别:1.主体及性质不同;2.目的不同;3.手段不同;4 .救济途径不同。私行政是指由私法所调整的,私人机构对其自身事务的管理活动;公共行政则指由公法所调整的,国家和其他公共组织对社会公共事务的管理活动。行政法上仅指公共行政。

(二)行政法上的行政——公行政:形式意义的行政(国家行政机关的行政);实质意义的行政(非国家行政机关的行政)。公共行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政。

行政(公行政)的定义:行政是指国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益对国家和社会公共事务进行组织和管理的活动及其过程。

(二)行政的种类:1.根据行政运作的主体不同,行政可分为直接行政和间接行政;2.根据行政的目的或任务不同,行政可分为秩序行政、服务行政和计划行政;3.根据行政手段是否直接产生约束力的不同,可分为强制行政和非强制行政;4.根据行政所受的法律拘束程度不同,可分为羁束行政和裁量行政;5.根据行政作用的对象不同为标准,可分为内部行政和外部行政。

二、行政法的概念和特点

(一)概念:是指有关行政的法律规范的总称。具体而言,是指有关行政的组织、任务、职权、行为及程序、责任及监督,以及调整国家行政机关与公民、法人和其他组织之间在行政活动中的权利义务关系及其救济关系的法律规范总称。理解:1.实质而言是对行政权力进行规范和控制的法。2.有关行政管理的法。3.最终表现为有关行政(以及与行政有关)的权利义务关系的法。4.是有关行政的法律规范的总称 。

(二)特点:1. 行政法的形式特点:载体的分散性、形式的多样性、数量的庞多性;2.行政法的内容特点:行政目标的优先性、内容的广泛性和易变性、实体性规范和程序性规范的交织性;3 .行政法的性质特点:国内公法、技术性和政策性、强行性;4 .行政法的功能特点:行政法与其他部门法一样,有维护国家统治,调整社会秩序等法的一般功能。自身的特点:控权性、保权性。

三、 行政法的形式和体系

(一)形式;是指行政法的具体外部表现形式或存在形式。我国行政法的形式包括成文法形式和不成文法形式。成文法形式包括:宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及法律解释、国际条约等。不成文法形式主要指判例、法的一般原则等。

(二)体系:是指若干行政法规范按一定逻辑关系组成的、具有内在联系的、统一的有机整体。

1.一般行政法与特别行政法(总则和分则):一般行政法是指涵盖行政法领域的普遍的、典型的基础性法律规范。以一般行政法为研究对象的理论,一般称为“行政法学总论”。;特别行政法是指调整特定行政活动领域的法律(部门行政法或称为行政法分则)。以各部门法为研究对象的理论称为“部门行政法学”;综合以上各部门行政法为研究对象的理论通称为“行政法各论”。2.行政组织法、行政行为法和行政监督救济法

四、地位:(一)行政法在法律体系中的地位:1.行政法是独立的法律部门、2.行政法是与宪法法律部门联系最为紧密的部门法、3.行政法与其他法律部门是平等的、独立的,但对其他法律部门产生越来越大的影响;

(二)行政法在依法治国,建设社会主义法治国家中的地位:1.行政法是依法治国的关键法律部门、2.行政法是法治国家的重要标志。

第二章 行政法律关系

一、概念;是指特定的社会关系经过行政法规范调整后所形成的一种行政法上的权利义务关系。特点:1原型包括行政主体在行使行政权力过程中所形成的以及因行政权力的行使而衍生出的各种社会关系。2是基于行政法规范对一定社会关系调整之后形成的法律关系。3是一种行政法上的权利义务关系。

二、要素:行政法律关系与其他法律关系一样,也是由主体、客体、内容三方面的要素构成。(一)主体:是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。行政法律关系主体:行政主体、行政相对人。特定情况下存在行政第三人;(二)内容:是行政法律关系当事人(以及第三人)享有的权利和承担的义务的总和;(三)客体:是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象,包括物质财富、精神财富等。行政法律关系客体的种类。主要包括如下几类:(1)物;(2)智力成果;(3)人身利益;(4)行为

三、特征:具有法律关系的一般性特征外,还具有自身的特征表现在:1.行政法律关系主体上的特征:一方主体的恒定性、主体资格的不可自由选择性、主体地位的不对等性;2.行政法律关系内容上的特征:内容的法定性和不可分割性、内容处分的有限性、争议处理的特殊性

四、分类:以行政法律关系主体的隶属关系或行政权力的作用范围为标准:内部行政法律关系和外部行政法

律关系;以法律关系的属性为标准:行政实体法律关系和行政程序法律关系;以法律关系的形成原因为标准:原生行政法律关系和派生行政法律关系;以行政法律关系结构的状况为标准:单一行政法律关系和复合行政法律关系

五、特别权力关系,是指行政主体基于特别的法律原因、为实现特殊的行政目标,在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力,而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。

(二)特点:1.相对人义务的不确定性、2.权力主体可以以内部规则的形式限制相对人的自由权利,并享有对相对人的惩戒权、3.相对人缺乏法律救济途径。类型:(1)公务员的法律关系。(2)教育有关的法律关系。

(3)军人的法律关系。

第三章 行政法的基本原则

一、确立标准 我国两种观点:早期的“行政管理原则论”、晚近的“行政法治原则论”

(一)确立行政法基本原则的标准,行政法基本原则的特征或标准: “基本”性:“法律”性、“特殊”性

(二)含义:是指其效力贯穿于全部行政法规范之中,能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾,并反映现代民主法治国家的宪政精神,对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。1.行政法的根本价值——法的正义价值,罗尔斯的观点:法的正义:形式正义、实质正义、程序正义;2.行政法的基本矛盾——行政与法的对立统一;3.行政与法的关系定位:从总体上讲,现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。其具体体现在以下三个方面:(1)行政应当严格符合法律的规定,即符合法的形式主义;(2)行政必须体现法的实质正义;(3)行政必须体现法的程序正义。

二、行政法基本原则的基本内容

第四章 行政主体

一、行政主体——具有公共行政职能,以自己的名义实施公共行政活动,并能独立承担相应法律责任的组织。成立四个要件:必须是1.一定的;2.具有公共行政职能的;3.以自己的名义实施公共行政活动的;4.独立承担相应法律责任的组织。

二、行政主体与行政机关:(1)一个学理概念,另一个法律概念;(2)一个动态概念,另一个个静态概念;

(3)主体并非仅指机关,它还包括授权组织或其他行使公共行政职能的组织。

三、种类:1.国家行政机关,即中央和地方各级(最常见、最主要);2.被授权组织;3.公立公益组织。

四、行政主体的资格:(一)涵义:指作为行政主体应该具备的条件;(二)取得:的取得应具备以下两方面的要件:1.组织要件;2.法律要件。

五、中央和地方各级国家行政机关(一)概念:依据宪法和有关组织法的规定设立的,以自己的名义行使国家行政职能的国家机关。它包括中央和地方各级国家行政机关。

(三)地方国家行政机关:(1)地方各级人民政府;(2)的职能部门;(3)的派出机关。

六、被授权组织:根据法律、法规或规章的授权而享有一定的行政职能,能以自己的名义从事特定行政事务并独立承担法律责任的非国家行政机关组织。特征:1.是指非国家行政机关的组织;2.其行政职能来源于特定的法律、法规或规章的明确授予,而非宪法和有关行政组织法的规定;3.承担的行政事务往往是单一、特定的。

(二)类型:1行政机构;2社会团体;3企业单位;4事业单位;5其他组织

(三)被授权组织与受委托组织的区别:所谓受委托组织是指受行政机关的委托,行使一定行政职能的非国家行政机关的社会组织。两者区别:(1)行政职能的来源不同;(2)法律地位不同;(3)法律后果不同

七、 公立公益组织:(一)含义:具有独立的管理机构和独立的法律人格,提供一定的公共服务,以公共利益为目的而成立的非国家行政机关的社会组织。特征:1.是法人组织;2.是基于公共利益的目的而设立的非营利的—;3.是提供一定公共服务的—;4.是非国家行政机关的公立的—。

(二)行政主体资格:从形式上看,公立公益组织的行政主体资格来源于该组织的章程;从实质上看,它来源于国家的认可,但这种认可并不完全等同于法律、法规或规章的授权。

第五章 公务员

一、含义及其范围:

公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利除工勤人员以外的工作人员。 概念三个要素:1.必须是履行公职的工作人员;2.是纳入行政编制的—;3.是由国家财政负担工资福利的—,只有同时符合才是公务员。

另外,具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照公务员法进行管理。

二、 公务员的管理和保障制度

(一)管理制度:主要表现在:1.考核。2.奖励。3.惩戒。4.培训。5.回避

(二)保障制度包括:1.物质生活保障制度主要指公务员的工资、福利和保险等制度;2.公务员权利救济保障制度

三、 公务员法律关系

(一)含义:是指由公务员法律规范所调整,公务员基于履行公职而与国家机关及其他机关形成的权利义务关系。此处主要指公务员与国家行政机关之间形成的权利义务关系。它是一种内部法律关系。它由主体、内容和客体三要素构成。

(二)产生:因公民通过法定方式和程序,被任用为公务员、取得公务员资格而发生。我国任用四种方式:

1.录用。录用是指通过法定条件和程序,将不具备公务员身份的公民录用为公务员的人事管理制度。在我国,录用公务员,一般采用“凡进必考”的原则。

2.选任。选任是指国家通过选举的方式产生公务员的制度。

3.调任。调任是指将机关系统外的工作人员调入机关任职的制度。

4.聘任。聘任是指聘任机关通过合同的形式聘任公民担任公务员的制度。

(三)公务员法律关系的变更:是指公务员在任职期间,因特定的法律事实而引起公务员法律关系内容发生的变化。这些法律事实一般包括: 1.职务升降。2.转任。3.撤职。4.其他情形。

(四)公务员法律关系的消灭:由于一定法律事实的发生,导致公务员与机关之间公职关系终止,即公务员身份的丧失。导致法律事实主要有:1.取消录用资格。2.退休。3.辞职。4.辞退。5.解聘。6.开除。7.死亡。

第六章 行政相对人与行政第三人

一、行政相对人:是指行政行为直接指向的不具有或不行使国家权力的自然人、法人或者其他组织。

特征:第一,不是一般意义上的自然人、法人或其他组织,而是在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方;第二,不具有或不行使国家权力;第三,是行政行为直接指向的对象;第四,是其权利义务受到行政行为影响的一方当事人。

二、行政第三人:是指行政行为直接指向对象之外的,与行政行为有法律上的利害关系的自然人、法人或其他组织。

特征:第一,是与行政行为有关的,除行政主体和行政相对人之外的第三方。不能独立存在,必须依附于主体与相对人的行政关系而存在;第二,不是行政行为直接指向的对象;第三,与行政行为有法律上的利害关系,即行政行为客观上影响到其权利义务;第四,既可能出现在行政程序之中,也可能出现在行政行为作出之后。

三、与相关概念的区别

(一)行政第三人与行政相对人的区别:都受行政权的作用,都与行政行为有法律上的利害关系,二者在行政法上的权利与义务也基本相同。区别:1.受到的作用不同;2.受到的影响不同;3.行政相对人存在于任何行政行为中,而行政第三人只出现在部分行政行为中。

(二)行政第三人与行政诉讼第三人的区别:行政诉讼第三人,是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,通过申请或法院通知的方式,参加到正在进行的行政诉讼中来的自然人、法人或其他组织。

两者区别:1.出现的时间不同;2.受行政行为的影响不同;3.范围不同;4.存在的形式不同;四、行政第三人的常见情形

常见的行政第三人类:(一)相邻权人;(二)竞争权人;(三)受害人;(四)所有权人或使用权人

第三编 行政行为论

第六章 行政行为的基本理论

一、行政行为:是指运用行政权所实施的行为,包括行政法律行为、行政事实行为和准行政法律行为。

二、行政行为的内容和形式

1.内容:(1)授益性;(2)负担性;(3)复合性;(4)中立性;(5)公益性内容

2.形式:(1)书面—行政处罚;(2)口头—口头警告;(3)动作—指挥交通;(4)默示形式。

三、行政行为和行政决定

类型:1.行政立法和制定行政规范行为——抽象行政行为。是指行政主体制定和发布的具有普遍约束力的行为规则的行政行为。即制定行政法规、行政规章和行政规范的行为。;2.行政决定——具体行政行为,是指基于行政职权或行政职责所实施的,能对行政相对人的权利、义务产生实际影响的法律行为。它包括行政执法行为和行政司法行为。;3.其他行政行为

抽象和具体行政行为的区别:

1. 设置模式的行为;后者是实现模式的的行为

2. 为行政法律关系的产生、变更和消灭提供前提和可能性;后者使其实现

3. 对相对人的权利义务的影响是观念上的,尚未发生;后者是实际的,已造成现实的后果

4. 与相对人无直接现实的利害关系;后者具有直接现实的关系。

四、行政决定的成立和合法要件

(一)行政决定的成立要件,是指构成一个行政决定所必须具备的要素。它是判断一个行为是否为行政决定的标准,也是从性质上区别行政决定与其他行政行为或其他行为的标准。

成立应同时具备要素:(1)主体要素——具有行政权能,必须是具有行政职能的主体所作出的;(2)手段要素——行政权的实际运用,必须是行政权实际运用的;(3)形式要素——特定形式的意思表示,必须是以特定形式存在的;(4)内容要素——产生法律效果,必须是一种法律行为或产生法律效果的行为。

(二)行政决定的合法要件:是指构成合法的行政决定所必须具备的条件。它是在行政决定成立的基础上判断某个行政决定是否合法的标准。

要件:(1) 主体;(2) 权限;(3) 内容合法、适当;(4) 程序;(5) 形式合法。只有同时具备才是合法的行政决定

第七章 行政立法与制定行政规范行为

一、行政立法,是指国家行政机关依据法定职权和法定程序制定行政法规和规章的活动。

二、性质:是特定的行政机关所进行的立法活动,行政立法兼具行政和立法的双重属性。

三、主体:是指有权进行立法的行政机关。可分为两类,即中央和地方立法主体。

1.中央立法主体:是指其立法能够在全国范围内产生法律效力的行政立法主体。具体指国务院、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

2.地方立法主体:是指其立法只能在自己所辖区域内产生法律效力的地方行政机关。包括四类:

一是省、自治区、直辖市人民政府;二是省、自治区的人民政府所在地的;三是经济特区所在地的;四是经国务院批准的较大的。

四、行政立法的程序,是指国家行政机关制定、修改和废止行政法规和规章的活动中所须遵循的法定的步骤、顺序、方式和时限。程序一般包括立项、起草、审查、决定和公布、备案等。

五、行政立法的效力,主要指行政法规和行政规章的效力。主要指效力范围和效力等级。

(一)行政法规和行政规章的效力范围

行政法规和规章的效力范围,主要指其在空间上的效力、时间上的效力、对人的效力。

(二)行政法规和规章的效力等级

行政法规、规章的效力等级主要表现为:

1.行政法规的效力低于宪法和法律,高于地方性法规、部门规章和地方政府规章。

2.地方政府规章的效力低于本级和上级地方性法规。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

4.同一机关制定的行政法规、规章,特别优于一般;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。

5.部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

六、制定行政规范行为

行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。特征如下: 1.行政性2.规范性。 3.主体的广泛性。 4.效力的多层级性。

第八章 行政许可

一、概念和特征:是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

法律特征:1.依申请的。2.授益性的。3.要式。4.外部。5.有限设禁和解禁的行政决定。

二、行政许可的程序

(一)申请与受理:1.申请一般应当以书面方式提出;2.受理是指行政许可机关对行政许可申请人的申请予以接受的行为。

(二)审查与决定

1.审查。行政机关受理行政许可申请后就应当对申请人的申请进行审查,以确定是否颁发许可证。程序:(1)书面审查。(2)实地核查。(3)听取意见。(4)审查的期限;2.决定。行政许可决定程序是指行政机关经过对申请人的申请进行审查后,决定是否发给行政许可的程序。行政许可决定有两种结果,一是决定给予行政许可,二是决定不许可。

(三) 变更与延续

(四)听证:听证制度是指行政机关作出行政决定前给予当事人就重要事实表达意见的机会,通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序。《行政许可法》对行政许可的听证程序做了具体的规定。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

第九章 行政征收

一、概念:是指行政主体为了公共利益目的,以国家强制力为后盾,从行政相对人处有偿或无偿获取一定财物(费)的负担性行政决定。行政征收作为一种负担性行政决定,必须由法律、法规和规章的明文规定为依据。

二、特征:1.是行政主体的单方行为。2.必须出于公共利益的需要。3.是一种强制性取得。4.是一种普遍性的行政决定。5.是一种法定的负担。

三、种类:根据行政征收是否有偿,行政征收可分为以下两类:无偿征收、有偿征收

(一)无偿征收:1.行政征税;2.费用征收,是为了公共利益,行政主体按照法律规定无偿向义务人收取一定数额金钱的单方行为。内容有:(1)资源费征收。(2)建设资金费征收。(3)排污费征收。(4)管理费征收。

(二)有偿征收:1.公用征收。是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下强制取得行政管理相对人财产的单方行为;2.公用征调。(1)特别征调。(2)一般征调。

第十章 行政处罚

一、概念和特点:是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织,依法实施的一种制裁性或惩戒性的行政决定。主要特征:1.主体是法定的行政主体。2.的对象必须是违反行政法律规范的行政相对人。3.是一种行政制裁。4.是一种损益性的行政决定

二、原则:实施行政处罚应遵循基本原则:(一)处罚法定原则。(二)公正、公开原则。(三)处罚与教育相结合原则。(四)一事不再罚原则:一事不再罚原则是指当事人不能因同一事实,同一理由、对同一对象进行两次以上的同种类的处罚。(五)保障当事人合法权益的原则

三、行政处罚的种类和设定

(一)行政处罚的种类

1.法定的分类:(1)警告。(2)罚款。(3)没收违法所得、没收非法财物。(4)责令停产停业。(5)暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照。(6)行政拘留。(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

2.理论上的分类:(1)申诫罚。是指行政主体对违法者的名誉、荣誉或精神上的利益造成一定损害的行政处罚。(2)财产罚。是指行政主体强迫违法者缴纳一定数额的金钱或者一定数量的物品,或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。(3)能力罚,是指行政主体限制、中止或剥夺违法当事人的某些特定权利能力和行为能力的一种行政处罚。(4)人身罚。是指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人的人身自由的一种行政处罚。行政拘留属于典型的人身罚。

(二)行政处罚的设定

1.法律的2.行政法规的3.地方性法规的4.部门规章的5.地方政府规章的设定权

四、行政处罚的程序:是指享有行政处罚权和决定权的机关或组织作出行政处罚决定,对行政违法者实施行政处罚的具体步骤、顺序、方式和时限。主要是由行政处罚决定程序和行政处罚执行程序两部分组成。

(一) 行政处罚决定程序

它包括简易程序和一般程序

1.简易程序——当场处罚程序,是指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理秩序的行为,当场给予处罚的程序。具体程序是:(1)表明身份。(2)告知事由。(3)填写处罚决定书。(4)备案。

2.一般程序——普通程序,是指除法律特别规定应当适用简易程序以外,行政处罚决定通常所应适用的程序。步骤:(1)立案。(2)调查取证。(3)审查决定。(4)制作处罚决定书。

3.听证程序——是指行政机关在作出行政处罚决定前基于法定事由,指定非本案调查人员作为主持人,在调查人员、案件当事人及其他利害关系人参加的情况下,听取各方陈述、申辩、质证并制作笔录的法定程序。

适用的情形:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定,即对当事人影响较大的行政处罚。行政机关应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。

(二) 执行程序

行政处罚的执行程序是指实现行政处罚决定所确定内容的程序。

在行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内自觉履行。否则,即由有关国家机关强制执行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第十一章 行政强制

一、概念和特征:是指行政主体为实现行政目的,在行政管理活动中依法采取强力手段或方法对行政相对人的人身或者财产强行处置的行政决定。特征:1.法定性和行政性。2.损益性。3.强制性。4.目的性。

二、分类:根据行政强制的目的和适用的条件不同,行政强制可分为行政强制措施和行政强制执行。

三、行政强制措施

(一)概念与特征:行政强制措施,是指行政主体在行政管理活动中,为了防止或制止违法行为或者在紧急、危险情况下依法对行政相对人的人身、财物或行为采取强制方式,实现行政目的的行政决定。行政强制措施主要表现为即时强制。其具有以下特征: 1.即时性。2.强制性。3.临时性。

(三)行政强制措施的方式: 1.对人身的行政强制措施。:(2)限制活动范围。(3)人身搜查(4)人体检查。(5)人身扣留。(6)强行进入相对人的居所。;2.对财物的行政强制措施:(1)查封。(2)扣押。(3)冻结。

(4)暂停相关营业。(5)紧急征用。(6)对土地、建筑物、住宅等物的紧急处置等。

四、 行政强制执行

(一)概念和特征:是指行政主体对于不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人,采取法定的强制方式,强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政决定。特征: 1.的依据是为相对人确定义务的行政决定。

2.是以相对人不履行行政义务为前提。3.的主体是作出行政决定的行政主体。 4.的目的在于以强制的方式迫使相对人履行义务。 5.方式的强制性和法定性。 6.在行政强制执行中不得进行执行和解。

(二)种类:两种: 1.间接强制执行。指通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制执行。分为代履行和执行罚:(1)代履行,也叫代执行,是指义务人不履行行政决定确定的义务,而该义务可以由他人代为履行达到同样目的时,行政主体自行或委托没有利害关系的第三人代替负有作为义务的相对人履行,并向义务人征收必要费用的强制执行方式。(2)执行罚,亦称强制金,是指对行政相对人在拒不履行已生效行政决定所设定的义务,而该义务又不能实施代为履行时,行政主体通过对义务人科以新的金钱持续给付义务,以迫使其履行义务的强制执行方式。执行罚的具体方式主要表现为两种,即加征延误金(一定数额的罚款)和滞纳金。

2.直接强制执行。是指在采用间接强制执行仍没有达到履行义务的目的或者无法采用间接强制执行方式,或者因情况紧急来不及采用间接强制执行方式时,行政主体依法对负有法定义务的行政相对人的人身或财物等实施直接的强力手段以达到行政决定内容实现的行政强制执行。可分为:对人身的直接强制执行;财物直接强制执行和对场所的直接强制执行。

第十四章 行政程序

参考答案: 1.(时限)关押3天后才作出治安处罚是违反法定程序的。对于需要拘留的,传唤之后讯问查证时间也不得超过24小时;2.(步骤)未讯问,未取证即作出拘留处罚是违反法定程序的。必须经过“传唤、讯问、取证”才能进行“裁决”;3.(法定方式)口头宣布拘留是违反法定程序的,违反了“法定方式”的要求。作出行政拘留应当制作裁决书;4.(顺序)在宣布处罚后进行取证是违反法定程序的。违反了“先取证、后裁决”的行政程序规则,在这样的情况下所取证据是无效的。

一、概念:是指行政主体为履行其职能而实施行政行为时所必须遵守的方式、步骤、顺序、时限:(1)是行政行为的程序;(2)是一种行为过程。这种过程是一个连续性的整体过程,它具体包括方式、步骤、顺序和时限等要素。

二、特征:(1)行政程序的法定性;(2)多样性;(3)分散性和统一性;(4)责任性

三、基本原则:是体现正当行政程序的各种价值,贯穿于所有行政程序法律制度的基本准则和内在精神。主要包括:1合法原则、2 公正原则、3公开原则、4参与原则、5效率原则

四、基本制度:是指在行政程序的各个阶段上具有的相对的独立性,并起着连接各个阶段的桥梁作用,同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系。行政程序的基本制度具有规范性,明确性和可强操作性。主要包括:

1.告知制度、2.听证制度、3.职能分离制度、4.回避制度5.时效制度

第十五章 行政程序法

一、行政程序法,是指以实现公共行政职能为目的,调整行政法律关系主体行为程序关系的法律规范的总和。具体而言,其主要调整行政主体实施行政行为时所遵循的程序,包括行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限等要素,同时也调整行政相对人及相关人在行政活动中的行为程序。

二、特征:1.是影响相对人实体权益及行政效率的重大行政程序的法律化。2.是行政主体实施行政行为的正当程序的规范化。3.是行政行为一般程序的模式化。4.是行政相对人的程序权利的法定化。

三、目标模式:就是一个国家(或地区) 制定行政程序法所要达到的理想目标,以及由这一理想目标所决定的行政程序法体系。现代行政程序法的目标模式概括起来有两种:

一是公正模式。也称权利模式,就是通过一系列监控行政行为的制度来防止和控制行政权的滥用,从而达到保障相对人合法权益的目的,在此基础上设定行政程序法,并形成相应的程序体系

二是效率模式。是以促进和提高行政效率为宗旨,侧重于通过行政程序促使行政机关合理有效地进行行政管理活动,在此基础上设计行政程序,形成相应的程序体系。

第五编 行政法制监督

第十六章 行政法制监督

一、概念:是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。

二、行政法制监督与行政监督区别:1监督主体不同;2对象不同;3目的不同;4方式不同;5行为的性质不同。

三、不同的分类:(一)按照监督主体的不同,行政法制监督可以分为权力机关的监督、司法机关的监督、行政机关的监督以及社会的监督。;(二)按照监督对象的不同,行政法制监督可以分为对行政主体的监督和对国家公务员的监督。

四、权力机关监督

(一)概念:权力机关对行政的监督是指我国各级人民代表大会及其常务委员会对行政主体及其公务员进行的监督。范围:1.对行政机关制定行政立法和行政规范的监督。2.对政府的重大行政决策、政策等是否符合法律、法规以及国家政策进行监督。3.对行政主体及其公务人员在具体的行政管理活动中是否遵守和执行国家的法律、法规和政策进行的监督,并通过对政府组成人员的任免得以实现。

(二)方式:(一)审查和批准国民经济和社会发展计划和财政预算;(二)撤销政府作出的不适当的或违法的行政行为;(三)质询和询问;(四)受理公民的申诉和控告;(五)组织特定问题的调查委员会;(六)罢免政府组成人员

五、行政机关监督

(一)概念:行政机关对行政的监督是指享有监督权的行政主体对所属工作机构、工作人员以及其他与自己有业务隶属关系的行政组织及其工作人员是否依法行政所进行的监督。

(二)方式:1.层级监督是指基于行政隶属关系,由上级行政机关对下级行政机关进的检查和督促。

一般而言,层级监督包括下列制度:(1)报告工作制度。(2)执法检查制度。(3)审查批准制度。(4)行政复议制度。(5)备案检查制度。; 2 .专门监督:是相对于一般监督而言的,是指由专门设立的负责监督的行政机关所进行的监督,包括行政监察监督与行政审计监督。(1)行政监察。是指国家各级行政监察机关依法对国家行政主体及其国家公务员,以及由国家行政机关任命的其他人员实施监察监督,并对监督对象的违法行为依法作出处理的法律制度。(2)行政审计。是指专门设立的国家审计行政机关对法定审计监督对象的财政收支、财务收支等经济活动的真实性、合法性和效益进行的审计监督。

六、司法机关的监督

(一)概念:司法机关对行政的监督就是指国家审判机关和检察机关对行政主体及其公务人员进行的监督。 国家审判机关对行政的监督,主要是通过受理和处理与行政主体及其公务人员有关的诉讼案件的途径来进行的。

国家检察机关对行政的监督主要是通过侦办职务犯罪等案件对行政主体及其公务人员进行监督以及对公安机关、监狱等部门及其公务人员的活动进行监督。

(二)方式:1.审判机关的监督方式(1)通过行政诉讼的方式对有争议的行政决定的合法性进行司法审查,并作出裁判。(2)通过审判国家公务员的职务犯罪等案件实现对行政主体及其公务员的监督。(3)通过司法建议的方式对行政进行监督。;2 .检察机关的监督方式(1)对严重违法乱纪,可能构成犯罪的国家公务员进行监督。

(2)对劳改、劳教场所及其管教人员实施日常监督,通过处理劳改、劳教工作中的违法行为进行监督。(3)对公安机关及其干警的侦查活动的合法性进行监督

七、社会监督

(一)概念与特征:是指公民以及其他社会组织对行政机关及其公务员是否依法行政所进行的监督。特征:

1.社会监督的主体众多,具有不特定性。2.社会监督的方式众多,没有严格的程序规定。3.社会监督的效果不如有权机关的监督那样直接。

二、种类:1.公民对行政的监督;2.社会组织对行政的监督;3.新闻媒体对行政的监督

赔偿法修改

1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过本法自1995年1月1日起施行。 根据2010年4月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正

一、国家赔偿归责原则多元化

确立了包括违法归责原则和结果归责原则在内的多元归责原则。

将原《国家赔偿法》第2条 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权” 修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”,删除了“违法”二字。意味着即便国家机关及其工作人员的行为并不违法,但有过错或者从结果上看已经造成损害的,国家仍需承担赔偿责任。

二、拓宽国家赔偿范围,明确国家赔偿责任

1. 原法规定“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。”新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围,不仅明确了此类侵权行为的具体情形,而且也意味着诸如放纵等不作为造成损害的,国家亦应承担责任。

2. 完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。既有违法拘留的赔偿责任,也有合法拘留但超过法定时限和错误逮捕的赔偿责任。

三、完善国家赔偿程序,畅通救济渠道

1. 取消了刑事赔偿中的确认程序。赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求,赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议,可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服,还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。

2. 增强了国家赔偿程序的操作性。赔偿义务机关收到赔偿申请书,应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证;对申请材料不齐全的,应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

赔偿请求人认为人民法院赔偿委员会作出的决定确有错误的,可以提出申诉,上一级人民法院可以指令重新

审查或直接审查,最高人民检察院可以对各级人民法院赔偿委员会作出的决定提出意见,要求重新审查等。

3. 明确了国家赔偿的举证责任。被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关要对损害和行为是否存在因果关系承担举证责任。

四、明确精神损害赔偿

修改后的国家赔偿法规定,致人精神损害的,赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉; 对造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。

赔偿标准提高:对侵犯公民身体健康权造成身体伤害的增加了支付护理费的规定;对于造成部分或全部丧失劳动能力的,增加了护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用。对于侵犯公民财产权的,增加了“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息”。

五、改革赔偿金支付办法,切实保障赔偿请求人的合法权益

针对“先赔偿后报销”制度的缺陷。修改为:赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

第一章 行政法的基本问题

(一)概念:作为一种管理活动,有私行政和公共行政之分。区别:1.主体及性质不同;2.目的不同;3.手段不同;4 .救济途径不同。私行政是指由私法所调整的,私人机构对其自身事务的管理活动;公共行政则指由公法所调整的,国家和其他公共组织对社会公共事务的管理活动。行政法上仅指公共行政。

(二)行政法上的行政——公行政:形式意义的行政(国家行政机关的行政);实质意义的行政(非国家行政机关的行政)。公共行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政。

行政(公行政)的定义:行政是指国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益对国家和社会公共事务进行组织和管理的活动及其过程。

(二)行政的种类:1.根据行政运作的主体不同,行政可分为直接行政和间接行政;2.根据行政的目的或任务不同,行政可分为秩序行政、服务行政和计划行政;3.根据行政手段是否直接产生约束力的不同,可分为强制行政和非强制行政;4.根据行政所受的法律拘束程度不同,可分为羁束行政和裁量行政;5.根据行政作用的对象不同为标准,可分为内部行政和外部行政。

二、行政法的概念和特点

(一)概念:是指有关行政的法律规范的总称。具体而言,是指有关行政的组织、任务、职权、行为及程序、责任及监督,以及调整国家行政机关与公民、法人和其他组织之间在行政活动中的权利义务关系及其救济关系的法律规范总称。理解:1.实质而言是对行政权力进行规范和控制的法。2.有关行政管理的法。3.最终表现为有关行政(以及与行政有关)的权利义务关系的法。4.是有关行政的法律规范的总称 。

(二)特点:1. 行政法的形式特点:载体的分散性、形式的多样性、数量的庞多性;2.行政法的内容特点:行政目标的优先性、内容的广泛性和易变性、实体性规范和程序性规范的交织性;3 .行政法的性质特点:国内公法、技术性和政策性、强行性;4 .行政法的功能特点:行政法与其他部门法一样,有维护国家统治,调整社会秩序等法的一般功能。自身的特点:控权性、保权性。

三、 行政法的形式和体系

(一)形式;是指行政法的具体外部表现形式或存在形式。我国行政法的形式包括成文法形式和不成文法形式。成文法形式包括:宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及法律解释、国际条约等。不成文法形式主要指判例、法的一般原则等。

(二)体系:是指若干行政法规范按一定逻辑关系组成的、具有内在联系的、统一的有机整体。

1.一般行政法与特别行政法(总则和分则):一般行政法是指涵盖行政法领域的普遍的、典型的基础性法律规范。以一般行政法为研究对象的理论,一般称为“行政法学总论”。;特别行政法是指调整特定行政活动领域的法律(部门行政法或称为行政法分则)。以各部门法为研究对象的理论称为“部门行政法学”;综合以上各部门行政法为研究对象的理论通称为“行政法各论”。2.行政组织法、行政行为法和行政监督救济法

四、地位:(一)行政法在法律体系中的地位:1.行政法是独立的法律部门、2.行政法是与宪法法律部门联系最为紧密的部门法、3.行政法与其他法律部门是平等的、独立的,但对其他法律部门产生越来越大的影响;

(二)行政法在依法治国,建设社会主义法治国家中的地位:1.行政法是依法治国的关键法律部门、2.行政法是法治国家的重要标志。

第二章 行政法律关系

一、概念;是指特定的社会关系经过行政法规范调整后所形成的一种行政法上的权利义务关系。特点:1原型包括行政主体在行使行政权力过程中所形成的以及因行政权力的行使而衍生出的各种社会关系。2是基于行政法规范对一定社会关系调整之后形成的法律关系。3是一种行政法上的权利义务关系。

二、要素:行政法律关系与其他法律关系一样,也是由主体、客体、内容三方面的要素构成。(一)主体:是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。行政法律关系主体:行政主体、行政相对人。特定情况下存在行政第三人;(二)内容:是行政法律关系当事人(以及第三人)享有的权利和承担的义务的总和;(三)客体:是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象,包括物质财富、精神财富等。行政法律关系客体的种类。主要包括如下几类:(1)物;(2)智力成果;(3)人身利益;(4)行为

三、特征:具有法律关系的一般性特征外,还具有自身的特征表现在:1.行政法律关系主体上的特征:一方主体的恒定性、主体资格的不可自由选择性、主体地位的不对等性;2.行政法律关系内容上的特征:内容的法定性和不可分割性、内容处分的有限性、争议处理的特殊性

四、分类:以行政法律关系主体的隶属关系或行政权力的作用范围为标准:内部行政法律关系和外部行政法

律关系;以法律关系的属性为标准:行政实体法律关系和行政程序法律关系;以法律关系的形成原因为标准:原生行政法律关系和派生行政法律关系;以行政法律关系结构的状况为标准:单一行政法律关系和复合行政法律关系

五、特别权力关系,是指行政主体基于特别的法律原因、为实现特殊的行政目标,在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力,而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。

(二)特点:1.相对人义务的不确定性、2.权力主体可以以内部规则的形式限制相对人的自由权利,并享有对相对人的惩戒权、3.相对人缺乏法律救济途径。类型:(1)公务员的法律关系。(2)教育有关的法律关系。

(3)军人的法律关系。

第三章 行政法的基本原则

一、确立标准 我国两种观点:早期的“行政管理原则论”、晚近的“行政法治原则论”

(一)确立行政法基本原则的标准,行政法基本原则的特征或标准: “基本”性:“法律”性、“特殊”性

(二)含义:是指其效力贯穿于全部行政法规范之中,能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾,并反映现代民主法治国家的宪政精神,对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。1.行政法的根本价值——法的正义价值,罗尔斯的观点:法的正义:形式正义、实质正义、程序正义;2.行政法的基本矛盾——行政与法的对立统一;3.行政与法的关系定位:从总体上讲,现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。其具体体现在以下三个方面:(1)行政应当严格符合法律的规定,即符合法的形式主义;(2)行政必须体现法的实质正义;(3)行政必须体现法的程序正义。

二、行政法基本原则的基本内容

第四章 行政主体

一、行政主体——具有公共行政职能,以自己的名义实施公共行政活动,并能独立承担相应法律责任的组织。成立四个要件:必须是1.一定的;2.具有公共行政职能的;3.以自己的名义实施公共行政活动的;4.独立承担相应法律责任的组织。

二、行政主体与行政机关:(1)一个学理概念,另一个法律概念;(2)一个动态概念,另一个个静态概念;

(3)主体并非仅指机关,它还包括授权组织或其他行使公共行政职能的组织。

三、种类:1.国家行政机关,即中央和地方各级(最常见、最主要);2.被授权组织;3.公立公益组织。

四、行政主体的资格:(一)涵义:指作为行政主体应该具备的条件;(二)取得:的取得应具备以下两方面的要件:1.组织要件;2.法律要件。

五、中央和地方各级国家行政机关(一)概念:依据宪法和有关组织法的规定设立的,以自己的名义行使国家行政职能的国家机关。它包括中央和地方各级国家行政机关。

(三)地方国家行政机关:(1)地方各级人民政府;(2)的职能部门;(3)的派出机关。

六、被授权组织:根据法律、法规或规章的授权而享有一定的行政职能,能以自己的名义从事特定行政事务并独立承担法律责任的非国家行政机关组织。特征:1.是指非国家行政机关的组织;2.其行政职能来源于特定的法律、法规或规章的明确授予,而非宪法和有关行政组织法的规定;3.承担的行政事务往往是单一、特定的。

(二)类型:1行政机构;2社会团体;3企业单位;4事业单位;5其他组织

(三)被授权组织与受委托组织的区别:所谓受委托组织是指受行政机关的委托,行使一定行政职能的非国家行政机关的社会组织。两者区别:(1)行政职能的来源不同;(2)法律地位不同;(3)法律后果不同

七、 公立公益组织:(一)含义:具有独立的管理机构和独立的法律人格,提供一定的公共服务,以公共利益为目的而成立的非国家行政机关的社会组织。特征:1.是法人组织;2.是基于公共利益的目的而设立的非营利的—;3.是提供一定公共服务的—;4.是非国家行政机关的公立的—。

(二)行政主体资格:从形式上看,公立公益组织的行政主体资格来源于该组织的章程;从实质上看,它来源于国家的认可,但这种认可并不完全等同于法律、法规或规章的授权。

第五章 公务员

一、含义及其范围:

公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利除工勤人员以外的工作人员。 概念三个要素:1.必须是履行公职的工作人员;2.是纳入行政编制的—;3.是由国家财政负担工资福利的—,只有同时符合才是公务员。

另外,具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照公务员法进行管理。

二、 公务员的管理和保障制度

(一)管理制度:主要表现在:1.考核。2.奖励。3.惩戒。4.培训。5.回避

(二)保障制度包括:1.物质生活保障制度主要指公务员的工资、福利和保险等制度;2.公务员权利救济保障制度

三、 公务员法律关系

(一)含义:是指由公务员法律规范所调整,公务员基于履行公职而与国家机关及其他机关形成的权利义务关系。此处主要指公务员与国家行政机关之间形成的权利义务关系。它是一种内部法律关系。它由主体、内容和客体三要素构成。

(二)产生:因公民通过法定方式和程序,被任用为公务员、取得公务员资格而发生。我国任用四种方式:

1.录用。录用是指通过法定条件和程序,将不具备公务员身份的公民录用为公务员的人事管理制度。在我国,录用公务员,一般采用“凡进必考”的原则。

2.选任。选任是指国家通过选举的方式产生公务员的制度。

3.调任。调任是指将机关系统外的工作人员调入机关任职的制度。

4.聘任。聘任是指聘任机关通过合同的形式聘任公民担任公务员的制度。

(三)公务员法律关系的变更:是指公务员在任职期间,因特定的法律事实而引起公务员法律关系内容发生的变化。这些法律事实一般包括: 1.职务升降。2.转任。3.撤职。4.其他情形。

(四)公务员法律关系的消灭:由于一定法律事实的发生,导致公务员与机关之间公职关系终止,即公务员身份的丧失。导致法律事实主要有:1.取消录用资格。2.退休。3.辞职。4.辞退。5.解聘。6.开除。7.死亡。

第六章 行政相对人与行政第三人

一、行政相对人:是指行政行为直接指向的不具有或不行使国家权力的自然人、法人或者其他组织。

特征:第一,不是一般意义上的自然人、法人或其他组织,而是在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方;第二,不具有或不行使国家权力;第三,是行政行为直接指向的对象;第四,是其权利义务受到行政行为影响的一方当事人。

二、行政第三人:是指行政行为直接指向对象之外的,与行政行为有法律上的利害关系的自然人、法人或其他组织。

特征:第一,是与行政行为有关的,除行政主体和行政相对人之外的第三方。不能独立存在,必须依附于主体与相对人的行政关系而存在;第二,不是行政行为直接指向的对象;第三,与行政行为有法律上的利害关系,即行政行为客观上影响到其权利义务;第四,既可能出现在行政程序之中,也可能出现在行政行为作出之后。

三、与相关概念的区别

(一)行政第三人与行政相对人的区别:都受行政权的作用,都与行政行为有法律上的利害关系,二者在行政法上的权利与义务也基本相同。区别:1.受到的作用不同;2.受到的影响不同;3.行政相对人存在于任何行政行为中,而行政第三人只出现在部分行政行为中。

(二)行政第三人与行政诉讼第三人的区别:行政诉讼第三人,是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,通过申请或法院通知的方式,参加到正在进行的行政诉讼中来的自然人、法人或其他组织。

两者区别:1.出现的时间不同;2.受行政行为的影响不同;3.范围不同;4.存在的形式不同;四、行政第三人的常见情形

常见的行政第三人类:(一)相邻权人;(二)竞争权人;(三)受害人;(四)所有权人或使用权人

第三编 行政行为论

第六章 行政行为的基本理论

一、行政行为:是指运用行政权所实施的行为,包括行政法律行为、行政事实行为和准行政法律行为。

二、行政行为的内容和形式

1.内容:(1)授益性;(2)负担性;(3)复合性;(4)中立性;(5)公益性内容

2.形式:(1)书面—行政处罚;(2)口头—口头警告;(3)动作—指挥交通;(4)默示形式。

三、行政行为和行政决定

类型:1.行政立法和制定行政规范行为——抽象行政行为。是指行政主体制定和发布的具有普遍约束力的行为规则的行政行为。即制定行政法规、行政规章和行政规范的行为。;2.行政决定——具体行政行为,是指基于行政职权或行政职责所实施的,能对行政相对人的权利、义务产生实际影响的法律行为。它包括行政执法行为和行政司法行为。;3.其他行政行为

抽象和具体行政行为的区别:

1. 设置模式的行为;后者是实现模式的的行为

2. 为行政法律关系的产生、变更和消灭提供前提和可能性;后者使其实现

3. 对相对人的权利义务的影响是观念上的,尚未发生;后者是实际的,已造成现实的后果

4. 与相对人无直接现实的利害关系;后者具有直接现实的关系。

四、行政决定的成立和合法要件

(一)行政决定的成立要件,是指构成一个行政决定所必须具备的要素。它是判断一个行为是否为行政决定的标准,也是从性质上区别行政决定与其他行政行为或其他行为的标准。

成立应同时具备要素:(1)主体要素——具有行政权能,必须是具有行政职能的主体所作出的;(2)手段要素——行政权的实际运用,必须是行政权实际运用的;(3)形式要素——特定形式的意思表示,必须是以特定形式存在的;(4)内容要素——产生法律效果,必须是一种法律行为或产生法律效果的行为。

(二)行政决定的合法要件:是指构成合法的行政决定所必须具备的条件。它是在行政决定成立的基础上判断某个行政决定是否合法的标准。

要件:(1) 主体;(2) 权限;(3) 内容合法、适当;(4) 程序;(5) 形式合法。只有同时具备才是合法的行政决定

第七章 行政立法与制定行政规范行为

一、行政立法,是指国家行政机关依据法定职权和法定程序制定行政法规和规章的活动。

二、性质:是特定的行政机关所进行的立法活动,行政立法兼具行政和立法的双重属性。

三、主体:是指有权进行立法的行政机关。可分为两类,即中央和地方立法主体。

1.中央立法主体:是指其立法能够在全国范围内产生法律效力的行政立法主体。具体指国务院、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

2.地方立法主体:是指其立法只能在自己所辖区域内产生法律效力的地方行政机关。包括四类:

一是省、自治区、直辖市人民政府;二是省、自治区的人民政府所在地的;三是经济特区所在地的;四是经国务院批准的较大的。

四、行政立法的程序,是指国家行政机关制定、修改和废止行政法规和规章的活动中所须遵循的法定的步骤、顺序、方式和时限。程序一般包括立项、起草、审查、决定和公布、备案等。

五、行政立法的效力,主要指行政法规和行政规章的效力。主要指效力范围和效力等级。

(一)行政法规和行政规章的效力范围

行政法规和规章的效力范围,主要指其在空间上的效力、时间上的效力、对人的效力。

(二)行政法规和规章的效力等级

行政法规、规章的效力等级主要表现为:

1.行政法规的效力低于宪法和法律,高于地方性法规、部门规章和地方政府规章。

2.地方政府规章的效力低于本级和上级地方性法规。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

4.同一机关制定的行政法规、规章,特别优于一般;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。

5.部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

六、制定行政规范行为

行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。特征如下: 1.行政性2.规范性。 3.主体的广泛性。 4.效力的多层级性。

第八章 行政许可

一、概念和特征:是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

法律特征:1.依申请的。2.授益性的。3.要式。4.外部。5.有限设禁和解禁的行政决定。

二、行政许可的程序

(一)申请与受理:1.申请一般应当以书面方式提出;2.受理是指行政许可机关对行政许可申请人的申请予以接受的行为。

(二)审查与决定

1.审查。行政机关受理行政许可申请后就应当对申请人的申请进行审查,以确定是否颁发许可证。程序:(1)书面审查。(2)实地核查。(3)听取意见。(4)审查的期限;2.决定。行政许可决定程序是指行政机关经过对申请人的申请进行审查后,决定是否发给行政许可的程序。行政许可决定有两种结果,一是决定给予行政许可,二是决定不许可。

(三) 变更与延续

(四)听证:听证制度是指行政机关作出行政决定前给予当事人就重要事实表达意见的机会,通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序。《行政许可法》对行政许可的听证程序做了具体的规定。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

第九章 行政征收

一、概念:是指行政主体为了公共利益目的,以国家强制力为后盾,从行政相对人处有偿或无偿获取一定财物(费)的负担性行政决定。行政征收作为一种负担性行政决定,必须由法律、法规和规章的明文规定为依据。

二、特征:1.是行政主体的单方行为。2.必须出于公共利益的需要。3.是一种强制性取得。4.是一种普遍性的行政决定。5.是一种法定的负担。

三、种类:根据行政征收是否有偿,行政征收可分为以下两类:无偿征收、有偿征收

(一)无偿征收:1.行政征税;2.费用征收,是为了公共利益,行政主体按照法律规定无偿向义务人收取一定数额金钱的单方行为。内容有:(1)资源费征收。(2)建设资金费征收。(3)排污费征收。(4)管理费征收。

(二)有偿征收:1.公用征收。是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下强制取得行政管理相对人财产的单方行为;2.公用征调。(1)特别征调。(2)一般征调。

第十章 行政处罚

一、概念和特点:是指行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织,依法实施的一种制裁性或惩戒性的行政决定。主要特征:1.主体是法定的行政主体。2.的对象必须是违反行政法律规范的行政相对人。3.是一种行政制裁。4.是一种损益性的行政决定

二、原则:实施行政处罚应遵循基本原则:(一)处罚法定原则。(二)公正、公开原则。(三)处罚与教育相结合原则。(四)一事不再罚原则:一事不再罚原则是指当事人不能因同一事实,同一理由、对同一对象进行两次以上的同种类的处罚。(五)保障当事人合法权益的原则

三、行政处罚的种类和设定

(一)行政处罚的种类

1.法定的分类:(1)警告。(2)罚款。(3)没收违法所得、没收非法财物。(4)责令停产停业。(5)暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照。(6)行政拘留。(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

2.理论上的分类:(1)申诫罚。是指行政主体对违法者的名誉、荣誉或精神上的利益造成一定损害的行政处罚。(2)财产罚。是指行政主体强迫违法者缴纳一定数额的金钱或者一定数量的物品,或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。(3)能力罚,是指行政主体限制、中止或剥夺违法当事人的某些特定权利能力和行为能力的一种行政处罚。(4)人身罚。是指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人的人身自由的一种行政处罚。行政拘留属于典型的人身罚。

(二)行政处罚的设定

1.法律的2.行政法规的3.地方性法规的4.部门规章的5.地方政府规章的设定权

四、行政处罚的程序:是指享有行政处罚权和决定权的机关或组织作出行政处罚决定,对行政违法者实施行政处罚的具体步骤、顺序、方式和时限。主要是由行政处罚决定程序和行政处罚执行程序两部分组成。

(一) 行政处罚决定程序

它包括简易程序和一般程序

1.简易程序——当场处罚程序,是指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的违反行政管理秩序的行为,当场给予处罚的程序。具体程序是:(1)表明身份。(2)告知事由。(3)填写处罚决定书。(4)备案。

2.一般程序——普通程序,是指除法律特别规定应当适用简易程序以外,行政处罚决定通常所应适用的程序。步骤:(1)立案。(2)调查取证。(3)审查决定。(4)制作处罚决定书。

3.听证程序——是指行政机关在作出行政处罚决定前基于法定事由,指定非本案调查人员作为主持人,在调查人员、案件当事人及其他利害关系人参加的情况下,听取各方陈述、申辩、质证并制作笔录的法定程序。

适用的情形:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定,即对当事人影响较大的行政处罚。行政机关应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。

(二) 执行程序

行政处罚的执行程序是指实现行政处罚决定所确定内容的程序。

在行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内自觉履行。否则,即由有关国家机关强制执行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

第十一章 行政强制

一、概念和特征:是指行政主体为实现行政目的,在行政管理活动中依法采取强力手段或方法对行政相对人的人身或者财产强行处置的行政决定。特征:1.法定性和行政性。2.损益性。3.强制性。4.目的性。

二、分类:根据行政强制的目的和适用的条件不同,行政强制可分为行政强制措施和行政强制执行。

三、行政强制措施

(一)概念与特征:行政强制措施,是指行政主体在行政管理活动中,为了防止或制止违法行为或者在紧急、危险情况下依法对行政相对人的人身、财物或行为采取强制方式,实现行政目的的行政决定。行政强制措施主要表现为即时强制。其具有以下特征: 1.即时性。2.强制性。3.临时性。

(三)行政强制措施的方式: 1.对人身的行政强制措施。:(2)限制活动范围。(3)人身搜查(4)人体检查。(5)人身扣留。(6)强行进入相对人的居所。;2.对财物的行政强制措施:(1)查封。(2)扣押。(3)冻结。

(4)暂停相关营业。(5)紧急征用。(6)对土地、建筑物、住宅等物的紧急处置等。

四、 行政强制执行

(一)概念和特征:是指行政主体对于不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人,采取法定的强制方式,强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政决定。特征: 1.的依据是为相对人确定义务的行政决定。

2.是以相对人不履行行政义务为前提。3.的主体是作出行政决定的行政主体。 4.的目的在于以强制的方式迫使相对人履行义务。 5.方式的强制性和法定性。 6.在行政强制执行中不得进行执行和解。

(二)种类:两种: 1.间接强制执行。指通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制执行。分为代履行和执行罚:(1)代履行,也叫代执行,是指义务人不履行行政决定确定的义务,而该义务可以由他人代为履行达到同样目的时,行政主体自行或委托没有利害关系的第三人代替负有作为义务的相对人履行,并向义务人征收必要费用的强制执行方式。(2)执行罚,亦称强制金,是指对行政相对人在拒不履行已生效行政决定所设定的义务,而该义务又不能实施代为履行时,行政主体通过对义务人科以新的金钱持续给付义务,以迫使其履行义务的强制执行方式。执行罚的具体方式主要表现为两种,即加征延误金(一定数额的罚款)和滞纳金。

2.直接强制执行。是指在采用间接强制执行仍没有达到履行义务的目的或者无法采用间接强制执行方式,或者因情况紧急来不及采用间接强制执行方式时,行政主体依法对负有法定义务的行政相对人的人身或财物等实施直接的强力手段以达到行政决定内容实现的行政强制执行。可分为:对人身的直接强制执行;财物直接强制执行和对场所的直接强制执行。

第十四章 行政程序

参考答案: 1.(时限)关押3天后才作出治安处罚是违反法定程序的。对于需要拘留的,传唤之后讯问查证时间也不得超过24小时;2.(步骤)未讯问,未取证即作出拘留处罚是违反法定程序的。必须经过“传唤、讯问、取证”才能进行“裁决”;3.(法定方式)口头宣布拘留是违反法定程序的,违反了“法定方式”的要求。作出行政拘留应当制作裁决书;4.(顺序)在宣布处罚后进行取证是违反法定程序的。违反了“先取证、后裁决”的行政程序规则,在这样的情况下所取证据是无效的。

一、概念:是指行政主体为履行其职能而实施行政行为时所必须遵守的方式、步骤、顺序、时限:(1)是行政行为的程序;(2)是一种行为过程。这种过程是一个连续性的整体过程,它具体包括方式、步骤、顺序和时限等要素。

二、特征:(1)行政程序的法定性;(2)多样性;(3)分散性和统一性;(4)责任性

三、基本原则:是体现正当行政程序的各种价值,贯穿于所有行政程序法律制度的基本准则和内在精神。主要包括:1合法原则、2 公正原则、3公开原则、4参与原则、5效率原则

四、基本制度:是指在行政程序的各个阶段上具有的相对的独立性,并起着连接各个阶段的桥梁作用,同时对整个行政程序又具有重要影响的规则体系。行政程序的基本制度具有规范性,明确性和可强操作性。主要包括:

1.告知制度、2.听证制度、3.职能分离制度、4.回避制度5.时效制度

第十五章 行政程序法

一、行政程序法,是指以实现公共行政职能为目的,调整行政法律关系主体行为程序关系的法律规范的总和。具体而言,其主要调整行政主体实施行政行为时所遵循的程序,包括行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限等要素,同时也调整行政相对人及相关人在行政活动中的行为程序。

二、特征:1.是影响相对人实体权益及行政效率的重大行政程序的法律化。2.是行政主体实施行政行为的正当程序的规范化。3.是行政行为一般程序的模式化。4.是行政相对人的程序权利的法定化。

三、目标模式:就是一个国家(或地区) 制定行政程序法所要达到的理想目标,以及由这一理想目标所决定的行政程序法体系。现代行政程序法的目标模式概括起来有两种:

一是公正模式。也称权利模式,就是通过一系列监控行政行为的制度来防止和控制行政权的滥用,从而达到保障相对人合法权益的目的,在此基础上设定行政程序法,并形成相应的程序体系

二是效率模式。是以促进和提高行政效率为宗旨,侧重于通过行政程序促使行政机关合理有效地进行行政管理活动,在此基础上设计行政程序,形成相应的程序体系。

第五编 行政法制监督

第十六章 行政法制监督

一、概念:是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行为和遵纪守法行为的监督。

二、行政法制监督与行政监督区别:1监督主体不同;2对象不同;3目的不同;4方式不同;5行为的性质不同。

三、不同的分类:(一)按照监督主体的不同,行政法制监督可以分为权力机关的监督、司法机关的监督、行政机关的监督以及社会的监督。;(二)按照监督对象的不同,行政法制监督可以分为对行政主体的监督和对国家公务员的监督。

四、权力机关监督

(一)概念:权力机关对行政的监督是指我国各级人民代表大会及其常务委员会对行政主体及其公务员进行的监督。范围:1.对行政机关制定行政立法和行政规范的监督。2.对政府的重大行政决策、政策等是否符合法律、法规以及国家政策进行监督。3.对行政主体及其公务人员在具体的行政管理活动中是否遵守和执行国家的法律、法规和政策进行的监督,并通过对政府组成人员的任免得以实现。

(二)方式:(一)审查和批准国民经济和社会发展计划和财政预算;(二)撤销政府作出的不适当的或违法的行政行为;(三)质询和询问;(四)受理公民的申诉和控告;(五)组织特定问题的调查委员会;(六)罢免政府组成人员

五、行政机关监督

(一)概念:行政机关对行政的监督是指享有监督权的行政主体对所属工作机构、工作人员以及其他与自己有业务隶属关系的行政组织及其工作人员是否依法行政所进行的监督。

(二)方式:1.层级监督是指基于行政隶属关系,由上级行政机关对下级行政机关进的检查和督促。

一般而言,层级监督包括下列制度:(1)报告工作制度。(2)执法检查制度。(3)审查批准制度。(4)行政复议制度。(5)备案检查制度。; 2 .专门监督:是相对于一般监督而言的,是指由专门设立的负责监督的行政机关所进行的监督,包括行政监察监督与行政审计监督。(1)行政监察。是指国家各级行政监察机关依法对国家行政主体及其国家公务员,以及由国家行政机关任命的其他人员实施监察监督,并对监督对象的违法行为依法作出处理的法律制度。(2)行政审计。是指专门设立的国家审计行政机关对法定审计监督对象的财政收支、财务收支等经济活动的真实性、合法性和效益进行的审计监督。

六、司法机关的监督

(一)概念:司法机关对行政的监督就是指国家审判机关和检察机关对行政主体及其公务人员进行的监督。 国家审判机关对行政的监督,主要是通过受理和处理与行政主体及其公务人员有关的诉讼案件的途径来进行的。

国家检察机关对行政的监督主要是通过侦办职务犯罪等案件对行政主体及其公务人员进行监督以及对公安机关、监狱等部门及其公务人员的活动进行监督。

(二)方式:1.审判机关的监督方式(1)通过行政诉讼的方式对有争议的行政决定的合法性进行司法审查,并作出裁判。(2)通过审判国家公务员的职务犯罪等案件实现对行政主体及其公务员的监督。(3)通过司法建议的方式对行政进行监督。;2 .检察机关的监督方式(1)对严重违法乱纪,可能构成犯罪的国家公务员进行监督。

(2)对劳改、劳教场所及其管教人员实施日常监督,通过处理劳改、劳教工作中的违法行为进行监督。(3)对公安机关及其干警的侦查活动的合法性进行监督

七、社会监督

(一)概念与特征:是指公民以及其他社会组织对行政机关及其公务员是否依法行政所进行的监督。特征:

1.社会监督的主体众多,具有不特定性。2.社会监督的方式众多,没有严格的程序规定。3.社会监督的效果不如有权机关的监督那样直接。

二、种类:1.公民对行政的监督;2.社会组织对行政的监督;3.新闻媒体对行政的监督

赔偿法修改

1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过本法自1995年1月1日起施行。 根据2010年4月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正

一、国家赔偿归责原则多元化

确立了包括违法归责原则和结果归责原则在内的多元归责原则。

将原《国家赔偿法》第2条 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权” 修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”,删除了“违法”二字。意味着即便国家机关及其工作人员的行为并不违法,但有过错或者从结果上看已经造成损害的,国家仍需承担赔偿责任。

二、拓宽国家赔偿范围,明确国家赔偿责任

1. 原法规定“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。”新法将虐待、放纵他人殴打、虐待等行为纳入赔偿范围,不仅明确了此类侵权行为的具体情形,而且也意味着诸如放纵等不作为造成损害的,国家亦应承担责任。

2. 完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。既有违法拘留的赔偿责任,也有合法拘留但超过法定时限和错误逮捕的赔偿责任。

三、完善国家赔偿程序,畅通救济渠道

1. 取消了刑事赔偿中的确认程序。赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求,赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议,可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服,还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求。

2. 增强了国家赔偿程序的操作性。赔偿义务机关收到赔偿申请书,应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证;对申请材料不齐全的,应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

赔偿请求人认为人民法院赔偿委员会作出的决定确有错误的,可以提出申诉,上一级人民法院可以指令重新

审查或直接审查,最高人民检察院可以对各级人民法院赔偿委员会作出的决定提出意见,要求重新审查等。

3. 明确了国家赔偿的举证责任。被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关要对损害和行为是否存在因果关系承担举证责任。

四、明确精神损害赔偿

修改后的国家赔偿法规定,致人精神损害的,赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉; 对造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。

赔偿标准提高:对侵犯公民身体健康权造成身体伤害的增加了支付护理费的规定;对于造成部分或全部丧失劳动能力的,增加了护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用。对于侵犯公民财产权的,增加了“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息”。

五、改革赔偿金支付办法,切实保障赔偿请求人的合法权益

针对“先赔偿后报销”制度的缺陷。修改为:赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。


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