案例评析
14卷4期
对涉及计算机程序的通信领域发明专利申请的一点看法
专利复审委员会第三申诉处 苏 青
摘要：
随着计算机技术的发展，大量的发明创造仅依靠计算机程序的创新即可实现，不必依赖于硬件的改动，考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础，不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能模块的集合给予产品权利要求的保护。本文结合具体案例对涉及计算机程序的通信领域发明专利申请的权利要求书在撰写方面的特殊要求给出了一点看法。
关键词 计算机程序 通 信
产品权利要求 完全对应一致
们，计算机硬件将无法运行。事实上，在现代计算机中，软件和硬件已密不可分，硬件所包含的许多集成电路储存芯片内都装载有一些永久性或半永久性的程序，以确保这些硬件按照既定的要求完成工作。
计算机软件中的文档属于著作权法的调整对象，这一点并无争议。但对计算机软件中的程序部分，究竟是属于专利或技术秘密权利的客体，还是属于著作权的课题，国内外学者一
为了保护计算机软件著作权人的权益，促进计算机应用事业的发展，我国通过实施《计算机软件保护条例》对计算机软件的著作权进行保护，根据《计算机软件保护条例》的定义，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语名序列，计算机程序本身包括源程序和目标程序。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。尽管计算机软件没有固定的形态，但如果没有他
直有争论。就专利法与著作权法的关系而言，专利法侧重在保护实用技术领域的智力成果，著作权法侧重在保护文化领域的智力成果，二者一般不容易被混淆。但是近年来，许多国家对计算机软件采用或不得不采用著作权法去保护，二者在一些司法活动中被混淆在一起了，正是由于许多软件本身即包含着某种实际技术解决方案，却又偏偏被划入著作权法的保护范围，所以在计算机软件领域，专利法与著作权法的关系，在立法与司法实践中则是不得不模糊的。
尽管目前国际上对计算机软件的保护主要是在著作权法范畴内进行的，但是由于计算机软件的特殊性，
包括我国在内的许多国家的法律制度中，仍然存在利用专利制度对计算机软PATENT EXAMINATION REVIEW/2008.4
一、引 言
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件进行保护的可能性。
础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理，即利用了技术手段，并且能产生技术效果，则不能因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利
按照传统的专利保护理论，权利要求有两种基本类型，即物的权利要求和活动的权利要求，或者简单地称为产品权利要求和方法权利要求。其中产品专利保护的是产品，包括人类技术生产的物（产品、设备），专利权人可以根据产品专利制止其他人不得以生产经营为目的、没有经过许可制造、使用、销售、进口其专利产品。方法专利保护的是方法，包括有时间过程要素的活动（方法、用途），专利权人可以通过制止他人使用其方法专利以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
随着计算机技术的发展，大量的发明创造仅依靠计算机程序的创新即可实现，不必依赖于硬件的改动，因此，核心内容仅在于计算机程序的发明专利申请越来越多，但相当多的专利申请的发明基础仅在于计算机程序的创新，不涉及装置的硬件结构的改变，则这类专利申请无法通过传统的产品权利要求寻求专利保护，只能通过方法权利要求来寻求专利保护。但是，在司法实践中，当事人很难证明某个产品究竟是不是依照已获得保护的方法专利而获得的。因此，考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础，不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能模块的集合给予产品权利要求的保护。
由于涉及计算机程序的发明专利申请的审查具有一定的特殊性，在国家知识产权局制定的《审查指南》2006年6月修订版第二部分第九章即“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”对涉及计算机程序的发明专利申请的审查特殊性作出具体规定。如果一件涉及计算机程序的发明，是为了解决技术问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基
保护的客体。
为了对涉及计算机程序的发明进行专利保护，《审查指南》第二部分第9章第5节对涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书在撰写方面作了特殊要求。但该章的内容主要是从计算机领域的角度来考虑并作出各种规定。对于通信领域来说，计算机的概念应当不仅仅限于通用计算机，还应当包括具有控制或处理等功能的专用机或处理器等。
其中，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算
二、《审查指南》中对涉及计算机程序
的发明专利申请的特殊性规定
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机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
但是没有对实现该方法的硬件结构进行具体的描述，认为可在蜂窝系统基础结构的任何地方实施，也就是的发明点全部在于对计算机程序的改进。权利要求书中包括以下三个权利要求：
1、一种方法，包括以下步骤
《审查指南》没有明确定义“完全对应一致”的具体含义，根据上述规定可知，如果产品权利要求全部以计算机程序流程为依据，“完全对应一致”的一方是产品权利要求中的各组成部分，另一方是计算机程序流程的各个步骤或者反映该计算机程序流程的方法权利要求中的各个步骤。
由于全部以计算机程序流程为依据的产品权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的产品权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。因此，如果产品权利要求中的各子功能模块将方法权利要求中的各步骤完成的功能进行简单的组合而不改变相互之间的逻辑关系，由于上述功能完全是通过计算机编程实现的，在技术内容、技术实现上并没有进行实质性的改变，仅仅是撰写方式的不同，因此也符合《审查指南》第二部分第9章的相关规定。
因此，对于上述规定中的“完全对应一致”，笔者认为，可以从两方面进行理解，一方面，产品权利要求与相应的方法权利要求的撰写形式应该完全对应一致；另一方面，产品权利要求与方法权利要求不应该只限于撰写形式的完全对应一致，重点之处应在于技术内容上的完全对应一致。为了更清楚的解释上述含义，下面结合具体案例进行阐述。
【案例1】
说明书中详细记载了修正准备在蜂窝电话系统鉴别步骤中使用的二进制数的方法，并且还公开了实现该方法的计算机程序编程代码，
3、一种装置，包括
⑴对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数的装置；
⑵用第二算法操作所述第一二进制数的多2、一种蜂窝基站，包括以下
能运行软件的集成电路；和
由所述集成电路执行的一组指令，用于对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数，对所述第一二进制数的多个最低位应用第二算法求得第三二进制数，并对第四二进制数加一分组密码，所述第四二进制数包括级联的所述第二和第三二进制数，其中，所述第一算法包括第一模拟的最大长度移位寄存器算法。
⑴对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数；
⑵用第二算法操作所述第一二进制数的多个最低位而求得第三二进制数；
⑶对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码而得到所述修正的二进制数，其中对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码包括：
①对所述级联应用分组密码以得到加密的二进制；
②确定所述加密二进制数的所述最高位是否具有全零值；
③根据所述全零值，用所述级联的所述最高位替代所述加密二进制数的所述最高位，得到所述修正的二进制数，以及
④在蜂窝电话系统鉴别步骤中应用所述修正的二进制数。
三、对于上述规定中的“完全对应一致”的理解
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个最低位而求得第三二进制数的装置；
⑶对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码而得到所述修正的二进制数的装置，包括：
①对所述级联应用分组密码以得到加密的二进制的装置；
②确定所述加密二进制数的所述最高位是否具有全零值的装置；
③根据所述全零值，用所述级联的所述最高位替代所述加密二进制数的所述最高位以得到所述修正的二进制数的装置，以及
④在蜂窝电话系统鉴别步骤中应用所述修正的二进制数的装置。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，权利要求2、3是产品权利要求，其中，权利要求1有⑴、⑵、⑶共三个步骤，其中步骤⑶包含①、②、③、④ 共4个子步骤。
权利要求2请求保护一种蜂窝基站，包括能运行软件的集成电路和由所述集成电路执行的一组指令，一方面，上述集成电路、指令没有与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶一一对应，也就是权利要求2与权利要求1在撰写形式上没有完全对应一致；另一方面，权利要求2不包括权利要求1的步骤⑶包含的①、②、③、④ 4个子步骤的技术内容，还包括权利要求1中没有记载的技术内容“第一算法包括第一模拟的最大长度移位寄存器算法”，也就是权利要求2与权利要求1在技术内容上也没有完全对应一致，因此可见，产品权利要求2的各组成部分与方法权利要求1的各个步骤不论是在撰写形式上还是在技术内容上都没有完全对应一致，因此权利要求2得不到说明书的支持。
权利要求3请求保护一种装置，由⑴、⑵、⑶三个装置构成，其中装置⑶包含①、②、③、④ 4个子装置，一方面，上述装置⑴、⑵、⑶分别与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶一一对应，装置⑶的子装置①、②、③、④分别与权利要求1中的步骤⑶的子步骤①、②、③、④一一对应，也就是权利要求3与权利要求1在
撰写形式上完全对应一致；另一方面，权利要求3中的装置⑴、⑵、⑶的技术内容分别与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶的技术内容一一对应，装置⑶包含的子装置①、②、③、④的技术内容分别与权利要求1中的步骤⑶包含的子步骤①、②、③、④的技术内容一一对应，也就是权利要求3与权利要求1在技术内容上也完全对应一致，因此产品权利要求3的各组成部分与方法权利要求1的各个步骤不论是撰写形式还是技术内容都完全对应一致，因此权利要求3得到说明书的支持。
【案例2】
1、一种在无线局域网中由无线终端执行的混合自动重发请求方法，包括步骤：
（ａ）接收数据帧，并检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
（ｂ）若该收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
（ｃ）接收一个重发的数据帧，并从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
（ｄ）将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
2、一种能够执行混合自动重发请求方法无线终端功能模块架构装置，包括
一个接收单元，用于接收数据帧；一个检测单元，用于检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
一个存储单元，用于当该接收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
一个帧识别单元，用于从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
一个合并单元，用于将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
3、一种能够执行混合自动重发请求方法无线终端功能模块架构装置，包括
一个接收检测单元，用于接收数据帧并检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
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一个存储单元，用于当该接收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
一个帧识别单元，用于从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
一个合并单元，用于将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，权利要求2、3是产品权利要求，其中，权利要求1有（ａ）、（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）四个步骤，步骤（ａ）实际包含接收和检测两个步骤。
权利要求2由接收单元、检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元共五个单元构成，接收单元与权利要求1中的步骤（ａ）中的接收步骤对应，检测单元与权利要求1中的步骤（ａ）中的检测步骤对应，存储单元、帧识别单元、合并单元分别与权利要求1中的步骤（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）一一对应。
权利要求3由接收检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元共四个单元构成，接收检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元分别与权利要求1中的步骤（ａ）、（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）一一对应。
由此可见，虽然权利要求2与权利要求1在撰写形式上并不满足“完全对应一致”，权利要求3与权利要求1在撰写形式上满足“完全对应一致”，但是由于权利要求2、3均是通过说明书记载的计算机程序实现的功能模块框架，保护的技术方案实质上是一样的，因此权利要求2、3均得到说明书的支持。
的产品权利要求是否能适用前述规定有两种不同的观点：第一种观点认为，由于该发明涉及到计算机程序流程，因此产品权利要求可以适用《审查指南》第二部分第9章的相关特殊规定，只要满足上述规定中的“完全对应一致”的要求即可。第二种观点认为，该发明是由特定的硬件结构和计算机程序共同实现的，产品权利要求中，对硬件结构的改进部分应该符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定，即用结构特征对其进行限定；对涉及计算机程序流程的部分，则应该符合《审查指南》第二部分第九章的特殊规定。
笔者认为，由于全部以计算机程序流程为依据的产品权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置，因此如果不将功能模块构架和实体装置加以区分的话，将无法确定获得专利保护的产品权利究竟是一种实体装置还是功能模块框架，会给后续的司法实践带来一定的困难，因此第二种观点更为妥当。
也就是说，如果发明专利申请是以说明书中记载的特定硬件结构和相应的计算机程序共同实现的，即发明专利申请不仅仅依据计算机程序，也对硬件结构进行了改进，则相应的产品权利要求不能适用《审查指南》第二部分第九章的特殊规定。一般来说，这种情况下，获得专利保护的产品权利要求中，对硬件结构的改进部分应该符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定，即用结构特征对其进行限定；对涉及计算机程序流程的部分，则应该符合《审查指南》第二部分第九章第5.2节的对涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的特殊要求，即由计算机程序处理流程实现的内容应该按照与该计
在很多专利申请中，发明对硬件结构进行改进，并且相应的计算机程序也是适用于该特定硬件结构的，也就是发明是由特定的硬件结构和计算机程序共同实现的。对于该类申请中
算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式撰写。
为了更清楚的解释上述含义，下面结合具
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四、对于涉及硬件结构改变和
计算机程序流程的发明是否能适用《审查指南》第二部分第9章的相关特殊规定
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体案例进行阐述。
【案例3】
在现有的检测在盘上的位置的方法和装置中，独立地设置对于伺服信息的解调电路和对于数据的解调电路，存在的问题是解调系统的电路规模变大，为了消除上述问题，说明书详细记载了一种检测在盘上的位置的方法和装置，将对于伺服信息的解调电路的一部分与对于数据的解调电路的一部分共用。在一个具体实施例中，盘装置包括磁头1、读出用信道2和微处理器3，读出用信道2包括模数变换器4、读出电路5、电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9、加法电路10、寄存器11。其中，读出电路5构成对于数据的解调电路；电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9、加法电路10和寄存器11构成对于伺服信息的解调电路。也就是，本申请的技术方案是在上述特定的具体硬件结构的基础上，通过微处理器3中的计算机程序流程对其进行控制来实现的。权利要求书中包括以下两个权利要求：
1、一种基于从盘读出的信号检测盘上的位置的方法，该盘时分记录有数据区和伺服区，所述伺服区记录有连续的“0”的长度长于在数据区中存在的连续的“0”的长度的伺服标记图案，所述伺服标记图案具有3个或更多个具有连续的“0”的区，所述伺服标记图案记录在伺服区中的3种位置区EVEN1、ODD和EVEN2，所述方法其特征在于，包含步骤：
（a）将由盘上读出的信号数字化并按预定的电平限幅，以便变换该信号为“0”或“1”；
（b）当从所述步骤（a）变换的信息中检测到两个具有连续的“0”的区时检测该伺服标记图案；
（c）根据寻迹速度以可变方式设定积分间隔，在该间隔内通过对由伺服区读出的信号进行积分解调位置信息；
（d）当利用与由盘读出的信号异步的时钟信号读出在伺服区记录的葛莱码时，校正在
时钟信号和数据之间的误差；
（e）将在位置区EVEN1和EVEN2中的伺服标记图案的相位变换为在位置区ODD的中心附近处的伺服标记图案的相位。
2、一种检测在盘上的位置的盘装置，检测根据相位解调技术基于由盘中读出的信号该盘时分记录有数据区和伺服区，所述伺服区记录有连续的“0”的长度长于在数据区中存在的连续的“0”的长度的伺服标记图案，所述伺服标记图案具有3个或更多个具有连续的“0”的区，伺服标记图案记录在伺服区中的3种位置区EVEN1、ODD和EVEN2，其特征在于：
变换装置（4、6），用于将由盘读出的信号数字化和按预定电平限幅，以便将该信号变换为“0”或“1”；以及
检测装置（7），其连接到所述变换装置（4、6），用于当由利用所述变换装置变换的信息检测具有连续的“0”的两个区时，检测伺服标记图案；
设定装置（3、8），其连接到所述检测装置（7），用于根据寻迹速度以可变方式设定积分间隔，在该间隔内通过对由伺服区读出的信号积分而解调位置信息；
校正装置（9、3），其连接到所述变换装置（4、6）和所述设定装置（3、8），用于当利用与由盘读出的信号异步的时钟信号读出在伺服区中记录的葛莱码时，校正时钟信号和数据之间的误差；
相位变换装置（3），其连接到所述校正装置（9、3），用于将在位置区EVEN1和EVEN2中的伺服标记图案的相位变换为在位置区ODD的中心附近处的伺服标记图案的相位。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，包括（a）、（b）、（c）、（d）、（e）共五个子步骤。权利要求2是产品权利要求，包括变换装置（4、6）、检测装置（7）、设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）五个子装置。将权利要求1的五个子步骤和权利要求2的五个子装置进行比较可知，权
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利要求1的（a）、（b）、（c）、（d）、（e）五个子步骤分别对应权利要求2的五个子装置，二者不仅撰写形式完全对应一致，而且技术内容上完全对应一致。
但是，权利要求2的五个子装置都是用功能特征进行限定的，对实施例中的具体硬件结构实现的进行了功能性概括，涉及到如微处理器3、模数变换器4、电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9等具体硬件结构，上述这些具体硬件结构以及这些具体硬件相互之间的连接关系都是对于硬件的改进。由于已经对硬件结构进行了改进，微处理器3为了对上述各个硬件结构进行操作控制，必然也要对计算机程序进行改进，权利要求2中设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）实现的功能都是对计算机程序的改进。
在该发明专利申请的说明书中，并没有公开独立的设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3），其中，设定装置（3、8）的功能实际是由微处理器3控制定时发生电路8共同实现的，校正装置（9、3）的功能实际是由微处理器3控制葛莱柱面/磁头扇区检测电路9实现的，相位变换装置（3）的功能是微处理器3实现的某些功能的集合体。也就是说，设定装置（3、8）、校正装置（9、3）分别包括某一特定硬件结构，设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）还分别包含微处理器3实现的一部分功能，显然权利要求2没有用结构特征对硬件结构的改进进行限定，不符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定。
权利要求2中，微处理器3实现的功能是
五、结束语
以上内容是笔者在《审查指南》的相关规定下对涉及计算机程序的通信领域发明专利保护的一点看法，由于对某些问题可能存在争议，需要进一步探讨，本文也有很多不周全的地方，敬请大家批评指正。
由计算机程序流程实现的，但是权利要求2将微处理器3实现的功能分割出来，并且将其中一部分功能与某一特定硬件结构共同限定某一装置，显然也没有按照与微处理器3执行的计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式进行撰写，因此也不符合《审查指南》第二部分第9章第5.2节对涉及计算机程序的产品权利要求的规定。
参考文献
[1] 国家知识产权局专利局审查业务管理部
编：《审查指南修订导读（第二版）》，知识
产权出版社。
[2] 国家知识产权局制定：《审查指南》2006年6月修订版，知识产权出版社。[3] 张楚主编：《知识产权法》，高等教育出版社。[4] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社。
（文章点评：对于涉及审查指南第九章有关功能架构支持的规定，在审查实践中遇到了很多问题，本文从实务操作的角度提出了对这个问题的看法并配合实例加以阐述，对审查而言有一定的实用参考价值。
审核人：蒋 彤）
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随着计算机技术的发展，大量的发明创造仅依靠计算机程序的创新即可实现，不必依赖于硬件的改动，考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础，不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能模块的集合给予产品权利要求的保护。本文结合具体案例对涉及计算机程序的通信领域发明专利申请的权利要求书在撰写方面的特殊要求给出了一点看法。
关键词 计算机程序 通 信
产品权利要求 完全对应一致
们，计算机硬件将无法运行。事实上，在现代计算机中，软件和硬件已密不可分，硬件所包含的许多集成电路储存芯片内都装载有一些永久性或半永久性的程序，以确保这些硬件按照既定的要求完成工作。
计算机软件中的文档属于著作权法的调整对象，这一点并无争议。但对计算机软件中的程序部分，究竟是属于专利或技术秘密权利的客体，还是属于著作权的课题，国内外学者一
为了保护计算机软件著作权人的权益，促进计算机应用事业的发展，我国通过实施《计算机软件保护条例》对计算机软件的著作权进行保护，根据《计算机软件保护条例》的定义，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语名序列，计算机程序本身包括源程序和目标程序。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。尽管计算机软件没有固定的形态，但如果没有他
直有争论。就专利法与著作权法的关系而言，专利法侧重在保护实用技术领域的智力成果，著作权法侧重在保护文化领域的智力成果，二者一般不容易被混淆。但是近年来，许多国家对计算机软件采用或不得不采用著作权法去保护，二者在一些司法活动中被混淆在一起了，正是由于许多软件本身即包含着某种实际技术解决方案，却又偏偏被划入著作权法的保护范围，所以在计算机软件领域，专利法与著作权法的关系，在立法与司法实践中则是不得不模糊的。
尽管目前国际上对计算机软件的保护主要是在著作权法范畴内进行的，但是由于计算机软件的特殊性，
包括我国在内的许多国家的法律制度中，仍然存在利用专利制度对计算机软PATENT EXAMINATION REVIEW/2008.4
一、引 言
案例评析
14卷4期
件进行保护的可能性。
础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理，即利用了技术手段，并且能产生技术效果，则不能因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利
按照传统的专利保护理论，权利要求有两种基本类型，即物的权利要求和活动的权利要求，或者简单地称为产品权利要求和方法权利要求。其中产品专利保护的是产品，包括人类技术生产的物（产品、设备），专利权人可以根据产品专利制止其他人不得以生产经营为目的、没有经过许可制造、使用、销售、进口其专利产品。方法专利保护的是方法，包括有时间过程要素的活动（方法、用途），专利权人可以通过制止他人使用其方法专利以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
随着计算机技术的发展，大量的发明创造仅依靠计算机程序的创新即可实现，不必依赖于硬件的改动，因此，核心内容仅在于计算机程序的发明专利申请越来越多，但相当多的专利申请的发明基础仅在于计算机程序的创新，不涉及装置的硬件结构的改变，则这类专利申请无法通过传统的产品权利要求寻求专利保护，只能通过方法权利要求来寻求专利保护。但是，在司法实践中，当事人很难证明某个产品究竟是不是依照已获得保护的方法专利而获得的。因此，考虑到涉及计算机程序的发明专利申请的特殊性，对于全部以计算机程序流程为基础，不涉及硬件结构改变的发明创造，除了提供方法权利要求的保护之外，还需对执行计算机程序流程所必需建立的功能模块的集合给予产品权利要求的保护。
由于涉及计算机程序的发明专利申请的审查具有一定的特殊性，在国家知识产权局制定的《审查指南》2006年6月修订版第二部分第九章即“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”对涉及计算机程序的发明专利申请的审查特殊性作出具体规定。如果一件涉及计算机程序的发明，是为了解决技术问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基
保护的客体。
为了对涉及计算机程序的发明进行专利保护，《审查指南》第二部分第9章第5节对涉及计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书在撰写方面作了特殊要求。但该章的内容主要是从计算机领域的角度来考虑并作出各种规定。对于通信领域来说，计算机的概念应当不仅仅限于通用计算机，还应当包括具有控制或处理等功能的专用机或处理器等。
其中，涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算
二、《审查指南》中对涉及计算机程序
的发明专利申请的特殊性规定
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机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
但是没有对实现该方法的硬件结构进行具体的描述，认为可在蜂窝系统基础结构的任何地方实施，也就是的发明点全部在于对计算机程序的改进。权利要求书中包括以下三个权利要求：
1、一种方法，包括以下步骤
《审查指南》没有明确定义“完全对应一致”的具体含义，根据上述规定可知，如果产品权利要求全部以计算机程序流程为依据，“完全对应一致”的一方是产品权利要求中的各组成部分，另一方是计算机程序流程的各个步骤或者反映该计算机程序流程的方法权利要求中的各个步骤。
由于全部以计算机程序流程为依据的产品权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的产品权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。因此，如果产品权利要求中的各子功能模块将方法权利要求中的各步骤完成的功能进行简单的组合而不改变相互之间的逻辑关系，由于上述功能完全是通过计算机编程实现的，在技术内容、技术实现上并没有进行实质性的改变，仅仅是撰写方式的不同，因此也符合《审查指南》第二部分第9章的相关规定。
因此，对于上述规定中的“完全对应一致”，笔者认为，可以从两方面进行理解，一方面，产品权利要求与相应的方法权利要求的撰写形式应该完全对应一致；另一方面，产品权利要求与方法权利要求不应该只限于撰写形式的完全对应一致，重点之处应在于技术内容上的完全对应一致。为了更清楚的解释上述含义，下面结合具体案例进行阐述。
【案例1】
说明书中详细记载了修正准备在蜂窝电话系统鉴别步骤中使用的二进制数的方法，并且还公开了实现该方法的计算机程序编程代码，
3、一种装置，包括
⑴对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数的装置；
⑵用第二算法操作所述第一二进制数的多2、一种蜂窝基站，包括以下
能运行软件的集成电路；和
由所述集成电路执行的一组指令，用于对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数，对所述第一二进制数的多个最低位应用第二算法求得第三二进制数，并对第四二进制数加一分组密码，所述第四二进制数包括级联的所述第二和第三二进制数，其中，所述第一算法包括第一模拟的最大长度移位寄存器算法。
⑴对第一二制数的多个最高位应用第一算法求得第二二进制数；
⑵用第二算法操作所述第一二进制数的多个最低位而求得第三二进制数；
⑶对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码而得到所述修正的二进制数，其中对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码包括：
①对所述级联应用分组密码以得到加密的二进制；
②确定所述加密二进制数的所述最高位是否具有全零值；
③根据所述全零值，用所述级联的所述最高位替代所述加密二进制数的所述最高位，得到所述修正的二进制数，以及
④在蜂窝电话系统鉴别步骤中应用所述修正的二进制数。
三、对于上述规定中的“完全对应一致”的理解
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个最低位而求得第三二进制数的装置；
⑶对级联的所述第二和第三二进制数应用分组密码而得到所述修正的二进制数的装置，包括：
①对所述级联应用分组密码以得到加密的二进制的装置；
②确定所述加密二进制数的所述最高位是否具有全零值的装置；
③根据所述全零值，用所述级联的所述最高位替代所述加密二进制数的所述最高位以得到所述修正的二进制数的装置，以及
④在蜂窝电话系统鉴别步骤中应用所述修正的二进制数的装置。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，权利要求2、3是产品权利要求，其中，权利要求1有⑴、⑵、⑶共三个步骤，其中步骤⑶包含①、②、③、④ 共4个子步骤。
权利要求2请求保护一种蜂窝基站，包括能运行软件的集成电路和由所述集成电路执行的一组指令，一方面，上述集成电路、指令没有与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶一一对应，也就是权利要求2与权利要求1在撰写形式上没有完全对应一致；另一方面，权利要求2不包括权利要求1的步骤⑶包含的①、②、③、④ 4个子步骤的技术内容，还包括权利要求1中没有记载的技术内容“第一算法包括第一模拟的最大长度移位寄存器算法”，也就是权利要求2与权利要求1在技术内容上也没有完全对应一致，因此可见，产品权利要求2的各组成部分与方法权利要求1的各个步骤不论是在撰写形式上还是在技术内容上都没有完全对应一致，因此权利要求2得不到说明书的支持。
权利要求3请求保护一种装置，由⑴、⑵、⑶三个装置构成，其中装置⑶包含①、②、③、④ 4个子装置，一方面，上述装置⑴、⑵、⑶分别与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶一一对应，装置⑶的子装置①、②、③、④分别与权利要求1中的步骤⑶的子步骤①、②、③、④一一对应，也就是权利要求3与权利要求1在
撰写形式上完全对应一致；另一方面，权利要求3中的装置⑴、⑵、⑶的技术内容分别与权利要求1中的步骤⑴、⑵、⑶的技术内容一一对应，装置⑶包含的子装置①、②、③、④的技术内容分别与权利要求1中的步骤⑶包含的子步骤①、②、③、④的技术内容一一对应，也就是权利要求3与权利要求1在技术内容上也完全对应一致，因此产品权利要求3的各组成部分与方法权利要求1的各个步骤不论是撰写形式还是技术内容都完全对应一致，因此权利要求3得到说明书的支持。
【案例2】
1、一种在无线局域网中由无线终端执行的混合自动重发请求方法，包括步骤：
（ａ）接收数据帧，并检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
（ｂ）若该收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
（ｃ）接收一个重发的数据帧，并从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
（ｄ）将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
2、一种能够执行混合自动重发请求方法无线终端功能模块架构装置，包括
一个接收单元，用于接收数据帧；一个检测单元，用于检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
一个存储单元，用于当该接收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
一个帧识别单元，用于从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
一个合并单元，用于将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
3、一种能够执行混合自动重发请求方法无线终端功能模块架构装置，包括
一个接收检测单元，用于接收数据帧并检测所收到的数据帧是否满足通信质量的要求；
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一个存储单元，用于当该接收到的数据帧不满足通信质量的要求，则存储该数据帧；
一个帧识别单元，用于从存储的数据帧中选择与该重发数据帧传送相同内容的数据帧；
一个合并单元，用于将所述选出的数据帧和该重发的数据帧合并，以得到一个满足通信质量要求的数据帧。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，权利要求2、3是产品权利要求，其中，权利要求1有（ａ）、（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）四个步骤，步骤（ａ）实际包含接收和检测两个步骤。
权利要求2由接收单元、检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元共五个单元构成，接收单元与权利要求1中的步骤（ａ）中的接收步骤对应，检测单元与权利要求1中的步骤（ａ）中的检测步骤对应，存储单元、帧识别单元、合并单元分别与权利要求1中的步骤（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）一一对应。
权利要求3由接收检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元共四个单元构成，接收检测单元、存储单元、帧识别单元、合并单元分别与权利要求1中的步骤（ａ）、（ｂ）、（ｃ）、（ｄ）一一对应。
由此可见，虽然权利要求2与权利要求1在撰写形式上并不满足“完全对应一致”，权利要求3与权利要求1在撰写形式上满足“完全对应一致”，但是由于权利要求2、3均是通过说明书记载的计算机程序实现的功能模块框架，保护的技术方案实质上是一样的，因此权利要求2、3均得到说明书的支持。
的产品权利要求是否能适用前述规定有两种不同的观点：第一种观点认为，由于该发明涉及到计算机程序流程，因此产品权利要求可以适用《审查指南》第二部分第9章的相关特殊规定，只要满足上述规定中的“完全对应一致”的要求即可。第二种观点认为，该发明是由特定的硬件结构和计算机程序共同实现的，产品权利要求中，对硬件结构的改进部分应该符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定，即用结构特征对其进行限定；对涉及计算机程序流程的部分，则应该符合《审查指南》第二部分第九章的特殊规定。
笔者认为，由于全部以计算机程序流程为依据的产品权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置，因此如果不将功能模块构架和实体装置加以区分的话，将无法确定获得专利保护的产品权利究竟是一种实体装置还是功能模块框架，会给后续的司法实践带来一定的困难，因此第二种观点更为妥当。
也就是说，如果发明专利申请是以说明书中记载的特定硬件结构和相应的计算机程序共同实现的，即发明专利申请不仅仅依据计算机程序，也对硬件结构进行了改进，则相应的产品权利要求不能适用《审查指南》第二部分第九章的特殊规定。一般来说，这种情况下，获得专利保护的产品权利要求中，对硬件结构的改进部分应该符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定，即用结构特征对其进行限定；对涉及计算机程序流程的部分，则应该符合《审查指南》第二部分第九章第5.2节的对涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的特殊要求，即由计算机程序处理流程实现的内容应该按照与该计
在很多专利申请中，发明对硬件结构进行改进，并且相应的计算机程序也是适用于该特定硬件结构的，也就是发明是由特定的硬件结构和计算机程序共同实现的。对于该类申请中
算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式撰写。
为了更清楚的解释上述含义，下面结合具
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四、对于涉及硬件结构改变和
计算机程序流程的发明是否能适用《审查指南》第二部分第9章的相关特殊规定
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体案例进行阐述。
【案例3】
在现有的检测在盘上的位置的方法和装置中，独立地设置对于伺服信息的解调电路和对于数据的解调电路，存在的问题是解调系统的电路规模变大，为了消除上述问题，说明书详细记载了一种检测在盘上的位置的方法和装置，将对于伺服信息的解调电路的一部分与对于数据的解调电路的一部分共用。在一个具体实施例中，盘装置包括磁头1、读出用信道2和微处理器3，读出用信道2包括模数变换器4、读出电路5、电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9、加法电路10、寄存器11。其中，读出电路5构成对于数据的解调电路；电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9、加法电路10和寄存器11构成对于伺服信息的解调电路。也就是，本申请的技术方案是在上述特定的具体硬件结构的基础上，通过微处理器3中的计算机程序流程对其进行控制来实现的。权利要求书中包括以下两个权利要求：
1、一种基于从盘读出的信号检测盘上的位置的方法，该盘时分记录有数据区和伺服区，所述伺服区记录有连续的“0”的长度长于在数据区中存在的连续的“0”的长度的伺服标记图案，所述伺服标记图案具有3个或更多个具有连续的“0”的区，所述伺服标记图案记录在伺服区中的3种位置区EVEN1、ODD和EVEN2，所述方法其特征在于，包含步骤：
（a）将由盘上读出的信号数字化并按预定的电平限幅，以便变换该信号为“0”或“1”；
（b）当从所述步骤（a）变换的信息中检测到两个具有连续的“0”的区时检测该伺服标记图案；
（c）根据寻迹速度以可变方式设定积分间隔，在该间隔内通过对由伺服区读出的信号进行积分解调位置信息；
（d）当利用与由盘读出的信号异步的时钟信号读出在伺服区记录的葛莱码时，校正在
时钟信号和数据之间的误差；
（e）将在位置区EVEN1和EVEN2中的伺服标记图案的相位变换为在位置区ODD的中心附近处的伺服标记图案的相位。
2、一种检测在盘上的位置的盘装置，检测根据相位解调技术基于由盘中读出的信号该盘时分记录有数据区和伺服区，所述伺服区记录有连续的“0”的长度长于在数据区中存在的连续的“0”的长度的伺服标记图案，所述伺服标记图案具有3个或更多个具有连续的“0”的区，伺服标记图案记录在伺服区中的3种位置区EVEN1、ODD和EVEN2，其特征在于：
变换装置（4、6），用于将由盘读出的信号数字化和按预定电平限幅，以便将该信号变换为“0”或“1”；以及
检测装置（7），其连接到所述变换装置（4、6），用于当由利用所述变换装置变换的信息检测具有连续的“0”的两个区时，检测伺服标记图案；
设定装置（3、8），其连接到所述检测装置（7），用于根据寻迹速度以可变方式设定积分间隔，在该间隔内通过对由伺服区读出的信号积分而解调位置信息；
校正装置（9、3），其连接到所述变换装置（4、6）和所述设定装置（3、8），用于当利用与由盘读出的信号异步的时钟信号读出在伺服区中记录的葛莱码时，校正时钟信号和数据之间的误差；
相位变换装置（3），其连接到所述校正装置（9、3），用于将在位置区EVEN1和EVEN2中的伺服标记图案的相位变换为在位置区ODD的中心附近处的伺服标记图案的相位。
在上述权利要求中，权利要求1是方法权利要求，包括（a）、（b）、（c）、（d）、（e）共五个子步骤。权利要求2是产品权利要求，包括变换装置（4、6）、检测装置（7）、设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）五个子装置。将权利要求1的五个子步骤和权利要求2的五个子装置进行比较可知，权
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利要求1的（a）、（b）、（c）、（d）、（e）五个子步骤分别对应权利要求2的五个子装置，二者不仅撰写形式完全对应一致，而且技术内容上完全对应一致。
但是，权利要求2的五个子装置都是用功能特征进行限定的，对实施例中的具体硬件结构实现的进行了功能性概括，涉及到如微处理器3、模数变换器4、电平限幅电路6、标记检测电路7、定时发生电路8、葛莱柱面/磁头扇区检测电路9等具体硬件结构，上述这些具体硬件结构以及这些具体硬件相互之间的连接关系都是对于硬件的改进。由于已经对硬件结构进行了改进，微处理器3为了对上述各个硬件结构进行操作控制，必然也要对计算机程序进行改进，权利要求2中设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）实现的功能都是对计算机程序的改进。
在该发明专利申请的说明书中，并没有公开独立的设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3），其中，设定装置（3、8）的功能实际是由微处理器3控制定时发生电路8共同实现的，校正装置（9、3）的功能实际是由微处理器3控制葛莱柱面/磁头扇区检测电路9实现的，相位变换装置（3）的功能是微处理器3实现的某些功能的集合体。也就是说，设定装置（3、8）、校正装置（9、3）分别包括某一特定硬件结构，设定装置（3、8）、校正装置（9、3）、相位变换装置（3）还分别包含微处理器3实现的一部分功能，显然权利要求2没有用结构特征对硬件结构的改进进行限定，不符合《审查指南》第二部分第二章第3.2节对产品权利要求的一般性规定。
权利要求2中，微处理器3实现的功能是
五、结束语
以上内容是笔者在《审查指南》的相关规定下对涉及计算机程序的通信领域发明专利保护的一点看法，由于对某些问题可能存在争议，需要进一步探讨，本文也有很多不周全的地方，敬请大家批评指正。
由计算机程序流程实现的，但是权利要求2将微处理器3实现的功能分割出来，并且将其中一部分功能与某一特定硬件结构共同限定某一装置，显然也没有按照与微处理器3执行的计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式进行撰写，因此也不符合《审查指南》第二部分第9章第5.2节对涉及计算机程序的产品权利要求的规定。
参考文献
[1] 国家知识产权局专利局审查业务管理部
编：《审查指南修订导读（第二版）》，知识
产权出版社。
[2] 国家知识产权局制定：《审查指南》2006年6月修订版，知识产权出版社。[3] 张楚主编：《知识产权法》，高等教育出版社。[4] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社。
（文章点评：对于涉及审查指南第九章有关功能架构支持的规定，在审查实践中遇到了很多问题，本文从实务操作的角度提出了对这个问题的看法并配合实例加以阐述，对审查而言有一定的实用参考价值。
审核人：蒋 彤）
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