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为第三人利益合同的意志论基础(上)
张家勇 西南财经大学 副教授
关键词: 为第三人利益合同/意志理论/说明模式
内容提要: 从历史上看, 意志理论既被用于证成为第三人利益合同中的第三人权利, 也被用于否定第三人权利。由于第三人问题对意志理论提出了从“二人关系”向“三人关系”模式转化的视角,因此第三人权利的证成仍需体现对各方意志的尊重。第三人取得权利的不同构造模式对第三人意志的影响不同, 在“直接而独立取得”模式下, 第三人只被保留了消极拒绝的权利, 法律在为第三人利益规则设计上, 应强化而非弱化第三人拒绝权机制的构造, 以最大限度地维护第三人自治。
无论是从为第三人利益合同概念本身, 还是从各国相关法律规定来看, 为第三人利益合同都被作为合同法问题处理。 [1]也即, 第三人权利产生于当事人之间的合同或约定。对于合同法而言, 合同自由作为核心原则, 其正当性立基于意志理论之上。第三人权利问题与合同自由有密切关系, 欲证成为第三人利益合同, 当尝试从意志理论角度加以说明。
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一、意志理论的两种运用: 问题的提出
合同效力正当性的系统认识表现为合同或允诺约束力的学说。尽管可以将合同(或允诺)约束力的学说史追溯到更远, [2]但一般认为, 近代(或古典) 合同法理论是建立在格老秀斯和普芬道夫传播的自然法学说 [3]以及康德关于自由与义务的伦理学说基础之上的。
[4]18、19世纪是自然法理论和自由主义哲学的全盛时期, 对于这个时代的意志理论法学家和哲学家来说,意志概念几乎成为他们的唯一假设。 [5]这个概念自此对于私法(或合同法) 变得如此核心, 以至于那些极度藐视所谓合同自由说法的律师们, 也将合同债务产生于当事人的意志或意图的观点视为当然。 [6]
在格老秀斯看来, 一个“完整”的允诺, 不仅要有把特定权利转让给他人的意图, 还必须要有证实这种意图的“明显标志”。 [7]它需要具备几个必要条件: 首先是立约人要具备理性,疯子、白痴以及未成年人的允诺是无效的; 其次, 允诺的对象必须实际或可能为立约人所控制,因为允诺的效力源自立约人的权力, 他不能转让自己没有的东西; 最后一个是允诺的接受, 如果允诺涉及双方义务, 允诺的接受需要告知立约人; 如果允诺是无偿的, 只要有表明受约人接受的事实就足够了, 该事实无需告知立约人。 [8] “履行允诺的义务产生于永恒的正义本质, 它为上帝和一切理性之人所共有。”
[9]普芬道夫的看法与此相同, 他认为, 声称允诺施予的负担乃是立
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约人依据其自由意志表示同意的结果, 是阻止立约人对允诺或协议有所抱怨的再好不过的方式了。 [10]要使允诺有效, 不仅要有立约人自己的同意, 而且要有受约人的同意, 且这种同意都必须以某种标志加以充分表示。 [11]沃尔夫追随普芬道夫, 将合同债务的基础或根据建立在合意基础之上。 [12]但是, 与格老秀斯、普芬道夫不同, 沃尔夫将允诺的约束力纳入其关于允诺的定义中。“一个人充分表明他希望为另一个人实施某个行为、给予某物或做某事, 且将要求其履行、给予或做的权利转让给此人, 就被说成是对那个人做了某种允诺。” [13] “立约人实际上将要求履行允诺的权利转让给了受约人, 因此, 如果立约人自己不希望履行允诺, 受约人可以强制他履行。” [14]自此之后, 允诺的效力来自具有理性的立约人的权利转让, 并因受约人的接受而变得具有约束力的观点, 在19世纪逐渐发展为支配性的法学理论。
康德则被视为意志理论在哲学上的先驱。他认为, 意志源自主体的理性, 由其渴望能力所构成。 [15]因此, 这种意志就可以同时包括有意的选择行为和单纯愿望的行动。那种由纯粹理性决定的选择行为, 构成自由意志的行为。 [16]追问“我为什么应该遵守我的诺言”是徒劳的, 因为遵守允诺是一个“纯粹理性的公设”。 [17]由于通过契约的获得不过是他人积极意志的结果,因此获得的不是他人允诺之物, 而只是达到获得该物的意志的行动, 即允诺本身。“通过
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取得一种主动的责任, 我能够对另一个人的自由和能力施加压力, ⋯⋯我的这种权利只不过是一种对人权, 它的效力只能影响到他意志的因果关系, 于是, 他必须为我做一些事, ⋯⋯。” [18]
这个观点——允诺是自由意志的行动, 通过对方接受而具有约束力——具有双重意义: 一方面, 它提供了古典合同模式下有关合同债务正当性的根据: 合同本质上是一种自我施予的责任。 [19]同时, 它表现为合同效力的合意主义: 相互同意使合同生效。 [20]从合同权利的发生角度表明, 合同权利源自立约人主动的权利转让, 因受约人的接受而由后者取得。但是, 应当看到, 前述看法只是在抽象层面解决了合同债务或合同权利的来源问题, 它并没有涉及这种
“自我施予的责任”所具有的确切含义。正是由于对后者的不同解读, 在第三人权利问题上, 存在对意志理论的两种完全相反的运用。 依格老秀斯的看法, 在为他人利益的约定场合, 立约人的允诺对受约人表现为一种授权,即授权其向第三人转让对给付的权利, 但这种授权是不可撤销的, 因为它已被受约人接受, 通过第三人的接受, 立约人就对第三人负担给付义务。 [21]这样, 受约人实际上被当作了立约人授予第三人利益的“中介”, 即通过他使允诺对非相对人的第三人发生效力。 [22]
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从格老秀斯的这个论述中, 不难看出确定允诺责任的含义对于其分析的核心意义。为了维持被接受的允诺具有约束力的一般结论, 同时解决立约人对非受约的第三人的责任问题, 他将一个允诺产生的责任按其内容分解为两个不同的部分: 对于受约人, 为转让权利的授权; 对于第三人, 表现为授予其对给付的直接权利。这样的分解至少不违背立约人的意图, 因为, 它和立约人的允诺语词是一致的: 允诺虽向受约人做出, 而履行允诺的利益却是赋予第三人的。受约人也非处于纯粹消极的地位, 他可以免除该允诺, 因为第三人经由他而取得利益并非对他无关紧要。 [23]用现代的说法就是, 在受约人和立约人的关系中, 第三人获得的利益要归责于受约人。当然, 格老秀斯自己并没有指出这一点。因为, 他关心的只是因允诺而发生的权利转移,而非其全部相关法律后果。但是, 考虑受约人在立约人允诺中的利益, 或者其在该允诺发生效力过程中的作用, 这导致了对立约人允诺责任分析的复杂化。也就是说, 如果受约人是纯粹消极的, 即完全从属于立约人和第三人之间的关系, 在完成权利转让的“中介”之后, 他也就退出了立约人和第三人之间的关系, 立约人与第三人发生直接的法律关系, 不仅立约人的允诺后果无法归责于受约人, 而且“第三人”的称谓本身也名不副实; 如果受约人是积极的, 即具有独立的法律地位, 第三人的权利就并非产生于或仅仅产生于立约人的允诺, 也要受制于受约人的意志。一方面要解决立约人对第
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三人义务的基础, 另一方面要考虑第三人权利对于受约人的意义, 这是后世有关第三人权利的各种学说必须面对的问题。
格老秀斯的这种构造虽然也被普芬道夫坚持, 但是, 后者使第三人的权利同时从属于第三人和受约人之间的对价关系, 则在一定程度上推进了格老秀斯的分析。第三人权利的这种从属性, 不仅解释了第三人权利的来源, 而且为第三人保有给付效果提供了基础, 与后世德国为第三人利益合同的通说以及多数国家的规定是一致的。
[24]
对于波蒂埃来说, 合同是指“双方当事人相互, 或只有一方对另一方允诺和保证给付某物、做或不做某个行为的协议”。 [25]允诺是依据产生约束的意图作出的, 给予接受允诺的人以要求履行的权利。但是, 要将权利转让给他人, 仅有立约人的意图尚不足够, 必须同时具备受约人的接受意图。 [26]就这一点看, 波蒂埃和格老秀斯并没有什么不同。但是, 波蒂埃认为, 合同的标的要么是当事人一方想要获得, 且另一方允诺给予的某物; 要么是一方想要另一方做或不做,且另一方也允诺做或不做的某事。也就是说, 每个人只为自己进行约定。没有参与合同订立的第三人不能取得他人合同中的权利。 [27]虽然波蒂埃的确也从受约人的利益角度为“任何人不得为他人缔约”提出了解释, 但其论证的核心却在于限定允诺责任的内容: 允诺产生的只能是向直接受约人的履行义务。立基于这个基本判
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断, 再借助合意理论, 合同的效力就当然地被限定在立约人和受约人之间了。第三人对约定利益的接受失去了对象, 因为该利益本身无法产生权利。 [28]这种限定性的意志理论在传入英国之后, 就被英美合同法理论家们当作反对第三人受益诉讼的基础, 从而形成现代合同相对性原则。 [29]附带说明, 这一理论也为萨维尼所认可, [30]而萨维尼对英美合同法理论产生过重要影响。
那么, 应当如何看待意志理论在第三人权利问题上存在的两种不同运用呢?
二、意志理论的说明模式: 由“二人模式”到“三人模式” 意志理论将合同或允诺的约束力建立在自由意志基础之上, 其意义不仅体现在允诺对于立约人履行义务的约束上, 也体现在受约人对允诺后果的接受上。合同作为自我施予的责任, 对立约人和受约人双方都表现出自愿性, 而非仅仅在允诺人一方表现出自愿性。双方自愿的必要性既阻止立约人单方面对受约人施予不利影响, 也阻止立约人单方面强使受约人接受其可能并不愿意接受的利益。 [31]用德国化的表述就是: 意定债务关系的设定或变更通常“以当事人之间的合同为要件” (即合同原则或合同必要性要求) , [32]它体现的是“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由”, 即“自决”而非“他决”。 [33]在这个意义上,意志理论
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的确与相对归责的合同相对性原则更多契合。 [34]不过, 这个结论明显是建立在典型的合同模式, 即立约人和受约人二人关系模式基础之上的。在涉及为第三人利益合同时, 这个模式就不敷适用了。因为, 通过约定授予第三人权利的问题, 并不在这种“二人模式”范围之内。如何解决因纳入第三人所引起的问题呢?
对此, 存在两种选择。一是将第三人问题纳入典型的“二人模式”之中加以解释, 在大陆法上, 格老秀斯的构造以及后来的“要约说”或“加入说”、“接受说”、“无权代理说”等学说, [35]都属于这种构造方式。这种选择模式无法妥当解释第三人受益问题, 并且会产生适用上的困难, 因而并非优选。二是将第三人问题作为根本不同于典型模式的特殊问题处理, 这主要是所谓“直接而独立取得说”所持守的基本立场, 从而形成富有特色的“三人模式”, 本文以下所论针对的也主要是这种模式。
问题是, 这种“三人模式”是否可能呢? 英国学者斯蒂芬·斯密施(S tephen A. Sm ith) 明确否认其可能性。在他看来, 合同相对性规则之所以否定第三人执行合同的权利, 乃源于一个朴素但深
刻的事实: 立约人对第三人并没有做出允诺。第三人既然不是受约人, 立约人当然对其不负有执行允诺的义务。 [36]只有在立约人或/和受约人对第三人表示了约束自己的意图情况下, 第三人才成为受约人。这个表示行为构成一个对第三人的新允诺, 因为立约人对受约人的
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允诺不可能同时构成对并非共同受约人的第三人的允诺, “允诺与受约人相连, 因此, 在受约人是分别独立的情况下, 允诺也是分别独立的。” [37]如此一来, 第三人对于针对自己的允诺而言就不是“第三人”, 只有针对立约人与受约人之间的协议才成为第三人。他进一步指出, 关键是要区分承担债务的意图和单纯使他人受益或授予其权利的意图, 因为后者并不能使立约人对该他人承担义务。 [38]在订立赋权型为第三人利益合同情形, 立约人可能具有向第三人承担债务的意图, 表现为同意授予其执行允诺的权利而非仅仅授予其利益。 [39]不过, 斯密施似乎否认这一点, 他认为, 只有在这种意图向第三人表示后, 立约人才具有自愿承担债务的意图, 否则就只能是单纯授予利益的意图。 [40]
对斯密施的上述观点可以作如下理解: 第三人权利不仅构成对立约人的约束(履行义务) ,也构成对受约人的约束(撤销或变更限制) , 如果第三人的权利是合同权利, [41]立约人或/和受约人所受约束就是合同债务或允诺责任, 那么, 除非建立第三人与立约人或/和受约人之间的直接允诺关系, 第三人权利的正当性就无从确立。也就是说, “直接允诺关系”的存在与否是立约人负担允诺责任的关键。立约人对受约人表示对第三人授予权利的意图如果没有向第三人表示,就不构成自愿承担债务的意图。
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从逻辑上看, 斯密施的分析似乎是无懈可击的。不过, 他的论证中存在一个明显的问题,那就是他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”作了完全同一化的处理,即将前者纳入后者的定义之中。这样, 他关于立约人对第三人承担债务与合同债务的抽象本质——“合同债务是自愿债务”——相违背的认识, 不过是他以定义代替论证的解说方式的一个逻辑结果而已, 明显违反实际情况, 并导致他所确立的“单纯授予利益的意图”和“自愿承担债务的意图”之间的区分仅具有形式意义, 因而并不具有充分的说服力。更为重要的是, 他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”进行同一化处理, 导致了立约人和受约人之间一种特殊合同安排的有效性被否定, 对此我们将在后文予以分析, 这里只需指出“遗嘱”行为就足够了, 尽管“遗嘱”本身并非合同, 但由于这种行为无需向受益者表示意图也发生法律效果, 所以可以有效反驳只有向受益者表示意图才能授予其利益的观点。但是, 他关于“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的观点, 则需要认真加以对待。实际上, 这个命题是他否定第三人合同权利的逻辑前提。
关于这个问题, 可以考虑的应对思路是: 一是直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题, 确立“合同权利不必产生于直接的允诺关系”命题。二是承认“合同权利只能产生于直接的
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允诺关系”的命题, 但主张第三人权利虽非合同权利, 仍然可以产生于合同。这里首先考察第一种思路。
依据传统合同法理论, 合同权利产生于当事人之间的要约和承诺, 此外, 可能还需要具备法律要求的其他条件, 比如对价或原因。第三人既没有参与缔约, 也没有提供对价, 其权利就不能被视为合同权利。相反, 如果从纯粹形式的角度考虑, 即第三人权利产生于一个被称为“合同”的法律事实, 那么, 第三人权利就可以被视为合同权利。由此, 第三人权利的性质判定可能更多要依赖于论者关于合同、合同债务或合同责任这些术语所持的特定理解。 [42]关于这个问题, 可以从威利斯顿与科宾的论述中看出来。
威利斯顿最初认为, 第三人权利的认可并非基于单一的理由。对于受赠受益人来说, 不论是受约人还是受益人提起的诉讼, “正义要求授予受益人某种救济”, 通过衡平法提供特定履行的救济都是适当的。但是, 对于债权人受益人来说, 仅仅由于立约人对受约人的允诺构成后者的财产, 才例外地借助于衡平法的帮助执行该财产以满足债权人的请求。这样, 受益人的权利就是“派生性”的。 [43]也就是说, 第三人权利是基于不同的衡平法理由而予以肯定的。这实际上否定了第三人权利的合同性质。
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与之相反, 科宾认为第三人权利具有严格意义上的“合同性
质”, 因为, “该权利是由立约人与受约人之间的‘合同’创设的, 其有效性和效用是由‘合同’法来决定的。这并不因为受益人自己不是受约人或者缔约方之一这一事实而受到影响。” [44]从第三人权利产生于“合同”这个认识出发, 他进一步指出, “要使第三人可以依据他人缔结的合同起诉, 他必须证明他们有意让他享有可执行的权利, 或者至少证明合同的履行必定使其受益, 且这种受益处于缔约当事人的考虑和目的范围之内。” [45]由此, 第三人不论基于何种原因而受益, 只要该受益处于合同当事人“意图”之内, 第三人的权利就能够确立。结果, 第三人受益基于单一的基础而可以被一般化。 [46]
在《第一次合同法重述》之后, 威利斯顿的看法发生了转变。他认为, “不管第三人是受赠受益人, 还是受约人的债权人, 其享有的任何权利的基础都是立约人的合同。” [47]据此, 威利斯顿就和科宾的看法就完全一致了: 合同本身是第三人权利的基础。 [48] 应当看到, 虽然威利斯顿和科宾最终在第三人权利的合同性质上取得了一致, 但他们的观点都建立在一个逻辑前提上: 产生于合同的权利就是合同权利, 不论该权利是否由合同当事人享有。由此看出, 威利斯顿关于第三人权利性质的看法转变不在于“合同权利”这个概念的使用上, 而在于该权利产生基础的解释上。因为, 如果论
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证的基础要取决于论者关于“合同债务”或“合同权利”的特定理解, 那就意味着, 在这个问题上, 不论是支持还是反对“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题都将缺乏足够的说服力, 因为它们也是以“以定义代替论证”为条件的。此外, 大多数承认赋权型为第三人利益合同的立法都具有如下共同特点: 即, 第三人并非合同当事人, 他无法对合同关系本身的存续(如撤销、变更、解除或终止合同) 施加任何影响。 [49]如此一来, 如果“合同权利”必须要包含影响其由以产生的“合同”的权利(即撤销权、解除权等) , 那么就很难断定第三人权利具有“合同权利”的性质。有鉴于此, 直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”实际上是无意义的。接下来考察第二条思路。
无论如何, 允诺不应当仅仅被理解为立约人自我施予责任的行为, 而应同时被视为其通过这种自我施予责任扩张自身行为自由的条件。自由必须通过允诺的内容反映出来, 只有通过允诺的内容才能确定立约人的意图及其责任内容。在典型的允诺情形, 立约人不仅具有将对履行的权利(表现为自由或权利的转让) 授予受约人的意思, 而且可能同时具有从受约人获取回报的意思。这后一种意思表现了允诺责任的附条件性。 [50]责任的自愿性与附条件性构成了立约人允诺或意图的两个主要特征。正是在这个意义上, 没有和允诺人达成协议的人一般才无法取得请求履行允诺的权利。
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注释:
[1]除英、新(西兰)等英美法国家以专门的制定法规定合同中第三人权利问题外, 美国合同法重述、欧洲合同法原则也将为第三人利益约定处理为合同法问题, 以民法典为特色的大陆法国家关于为第三人利益合同的规定编排体例如下: 《德国民法典》将其规定在债法编“因合同而发生的债务关系”题下, 《法国民法典》将其规定在“契约有效成立的要件”题下, 《意大利民法典》规定在“契约总论”题下, 《日本民法典》规定在“契约”题下, 《韩国民法典》亦同, 《埃塞俄比亚民法典》规定在“合同的一般规定”题下。《瑞士民法典》将其作为“债对第三人的效力”规定在“债的效力”题下, 《俄罗斯民法典》将其作为“债的当事人”问题规定在“关于债的一般规定”题下, 《智利民法典》将其作为“行为和意思表示”规定在“债的通则和各类合同”题下, 但这些法典的措辞仍表明其为合同所生效果。
[2]参见谢鸿飞: 《法律行为的民法构造: 以制度功能和立法技术为中心》, 中国社会科学院2002届博士学位论文, 第二章第三节“法律行为与行为理论的必要性之一: 强制力来源”。
[3] See p.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979) , p.406.
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[4]参见〔德〕弗朗茨·维亚克尔: 《近代私法史: 以德意志的发展为观察重点》, 陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版, 第245页。
[5]参见〔美〕詹姆斯·戈德雷: 《现代合同理论的哲学起源》, 张家勇译, 法律出版社2006年版, 第283页。
[6] See Atiyah, supra n.3, p.406.
[7] Grotius, The Law of War and Peace, translated by
FrancisW. Kelsey, (New York 1925) , chap. XI, XVIII,pp.330.
[8] See ibid. , pp.332. 格老秀斯同时认为, 允诺在接受后才具有完全效力的要求, 不排除实定法规定允诺不可撤销, 但它只是为了使接受在任何时候都有可能, 而非赋予其全部效力( ibid. , p.338. ) 。
[9] Grotius, supra n.7, p.331.
[10] See Samuel Pufendorf, Of the Law of Nature and Nations (Basil Kennett trans. , London: 1934) , Book IIIchap. VI §I, p.266
[11] See ibid. , Book III chap. VI §XV, p.283
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[12] See Zimmermann, The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition (1996) , p.568.
[13]前注5, 〔美〕詹姆斯·戈德雷书, 第95页。
[14]同上, 第96页。
[15] 参见〔德〕康德: 《法的形而上学原理: 权利的科学》, 沈叔平译, 商务印书馆1991年版, 第16页。
[16] 同上, 第17页。
[17] 同上, 第90页。
[18] 同上注。
[19] See Catherine Mitchell , Searching for the principles behind privity reform, Privity: Private justice or public reg2ulation (2001) , edited by Peter Kincaid, p.109.
[20] 在康德看来, 合同是两个人联合意志的行为。它包含意志的四个法律行为: 两个是准备行为, 即提供和接受; 两个构成行为, 即允诺和接受。对于后者而言, 尽管在经验上它们在时间上有先后, 但作为纯粹是理性的法律关系, 这种时间上的先后则是不存在的, “契约的开始”产生于一个公共意志, 因此可以用“与此同时”或
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“一齐发生”等词语来表达。参见前注15, 〔德〕康德书, 第88～89页。
[21] See Grotius, supra n.7, p.340.
[22] See Samuel Pufendorf, supra n.10, Book III chap. IX§V, p.304.
[23] See Grotius, supra n.7, p.340.
[24] 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯, 《德国债法总论》, 杜景林、卢谌译, 法律出版社2004年版, 第582～583页。
[25] Pothier, Treatise on the Law of Obligations or
Contracts, trans. byWiliam David Evans, vol. I, .826, pp.3～4.
[26] See ibid. , p.4.
[27] See ibid. , p.29.
[28] 尹田教授指出, 法国第1165条所确立的“合同的相对效
力原则”, 反映了意思自治原则的要求。不过, 他对此提出的解释是, “既然当事人的意志是合同权利义务的‘原动力’, 那么, 只有表
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达这种意志的人,才能受该合同的约束”。参见尹田: 《法国现代合同法》, 法律出版社1995年版, 第17页。
[29] See Vernon Valentine Palmer, The Paths to Privity: A History of Third Party Beneficiary Contracts at EnglishLaw (1992) , p.185.
[30] 必须指出, 萨维尼拒绝承认为第三人利益合同的有效性, 主要是基于没有社会需要的考虑, 认为它可以利用无权代理制度解决, 从而反映出强烈的法律拟制色彩。所以, 严格说来, 萨维尼并不是从意志理论角度反对为第三人利益合同的。但是, 他明显坚持意志理论却又反对为第三人利益合同, 对英美法合同理论家们的确产生了影响。
[31] See Charles Fried, Contract As Promise (1981) , pp.42～43.
[32] 《德国民法典》第311条第1款规定: “对于以法律行为成立债务关系, 以及变更债务关系的内容来说, 利害关系人之间的合同是必要的, 但法律另有规定的除外。”前段关于“合同原则或合同必要性要求”与私法自治观念联系在一起, 是确立合同自由以及形式自由原则的基础, 所以, 尽管该规定并没有直接表述合同自由及形式自由原则, 一般也认为本款包含了关于这两个原则的规定。
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[33] 前注24, 〔德〕迪特尔·梅迪库斯书, 第54～55页。
[34] 学者认为, 合同相对性原则是基于合同自由和意思自治这两个近代合同法上的原则而存在的, 它能够把直接主张合同权利的人的范围限制在订立合同的当事人内。参见傅静坤: 《二十世纪契约法》, 法律出版社1997年版, 第170页。
[35] 需要指出的是, “接受说”也可以在“三人模式”下构造, 即“接受”或者发生权利确定的效果,此即“延缓条件说”的构造; 或者发生限制合同当事人撤销、变更权的效果。
[36] See Stephen A. Smith, InDefence of the Third ——— Party Rule, Pyivity : Private Justice or Pulic
Regulation ,edited. by Peter Kincaid, 2001, p.150.
[37] Ibid. , p.160.
[38] See ibid. , pp.154～155. 斯密施这里对意图加以区分的观点在通常意义上将是可疑的, 授予他人法律权利( legal rights) 何以能够没有承担债务的意图呢? 要合理解释这个观点, 只有借助霍菲尔德的分析性概念才是可能的, 参见Hohfeld, Foundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 26 Yale L. J. (1917). 710。也就是说, 斯密施这里所说的“法律权利( legal
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rights) ”在“特权( privilege) ”的意义上理解就可以没有问题了。既如此, 他关于意图区分的说法中有关“或授予权利”的内容就可以删除。这表明, 斯密施只是否定赋权型为第三人利益合同, 并不否认简单的为第三人利益合同。
[39] See Tweddle v. Atkinson (1861). 有关该案的讨论, 请参见Palmer, supra n.29, p.165。
[40] 为此, 斯密施细致地分析了意图与合同法的三种相关方式: 首先, 当事人必须要有“创设法律关系的意图”。它不过将法律关系和其他关系区分而已。如果没有满足要约和承诺要件, 仅仅有创设法律关系的意图尚不足以成立合同并授予第三人权利。其次, 意图与缔约当事人之间协议内容的确定相关。但是, 关联关系问题并非与合同内容相关, 而是涉及第三人是否享有合同权利的问题。最后, 也是最重要的, 合同意图与确立合同当事人相互实际承担债务的问题相关。要创设合同, 每方当事人都要意图(至少看上去意欲) 自愿承担债务,要约和承诺的规则就发挥这个功能。这三种方式中, 只有这第三种和关联关系问题有关。但是, 如果合同当事人双方或一方向第三人表达了这种意图, 那么第三人实际不是第三人, 而是和其他双方当事人处于协议之中。这样的意图仍然是承担债务的意图而非仅仅使他人受益的意图或授予其权利的意图。See Stephen A. Smith, supran.36, pp.153～154.
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[41] 斯密施在这里的分析是以第三人权利为合同权利为出发点的, 因此, 他并不反对第三人在特定情况下基于“非合同”的理由(如信赖责任或侵权责任) 对合同当事人一方主张权利。See Stephen
A. Smith, supran.36, p.161.
[42] See Catherine Mitchell , supra n.19, p.117.
[43] See Anthony Jon Waters , The Property in the Promise:
A Study of the Third Party Beneficiary Rule, 98 Harv.L. Rev. 1168 (1985).
[44] 〔美〕A.L .科宾: 《科宾论合同》(一卷版) (上) , 王卫国、徐国栋、夏登峻译, 中国大百科全书出版社1997年版, 第196～197页。他进一步指出, 受益人在立约人违约时得提起违约赔偿之诉而非债务偿还之诉, 在很多情况下并不要求立约人获得了某物, 而只是要求受约人要为允诺提供对价, 因此, 第三人权利不能被认为属于准合同性质。他还从权利固有性质的角度反驳了第三人权利为衡平法权利的观点。“任何权利, 不论是法律权利还是衡平权利, 都含有另一个人的履行义务, 以及社会对不履行行为的制裁。”因而, 法律或衡平权利的区分事实上只具有程序方面的意义, 一旦在受益人诉讼中允许将受约人或受益人纳入他们中任何一方对立约人提起的诉讼之中, 程序意义也就消失了。Arthur L. Corbin, Contracts for
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the Benefit of Third Persons, 27 Yale L.J. (1918) , pp.1020～1022.
[45] Ibid. , p.1017.
[46] 尽管科宾在1918年的文章中就提出了预期受益人和附带受益人的区分, 但《第一次合同法重述》并没有认可这个观点, 而是采纳了威利斯顿关于受赠受益人和债权人受益人的区分观点。直到编撰《第二次合同法重述》时, 科宾的观点才最终取得胜利。参见Anthony Jon Waters , supra n.43, pp.1148。
[47] Anthony Jon Waters , supra n.43, pp.1169.
[48] 这个观点最终在《第二次合同法重述》中得到肯定。参见《合同第二次重述》第302条第1款。
[49] 参见Heinrich DÊrner, Dynamische Relativit¾ t: Der Bbergang Vertraglicher Rechte und Pflichten, München:1985, S.172; Law Commission Report No.242: Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties (以下简称LCR 1996) , para .312。就此指出两个问题: 一是《荷兰民法典》第6. 254条第1款规定: “一旦第三人接受允诺, 他即被视为合同当事人。”这可以被视为是“第三人不是合同当事人”的例外, 不过, 该条第二款
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又规定:“第三人也可以取得接受之前由允诺所生的权利, 只要这和允诺的必要实质一致。”要求第三人的权利要和“允诺的必要实质一致”, 实际上也就排除了第三人变更、撤销、解除或终止合同的权利, 在结果上与“第三人不是合同当事人”的主张就没有什么不同。二是《智利民法典》第1449条和《阿根廷民法典》第1162条关于第三人权利合同的“无权代理”构造模式也具有否认“第三人不是合同当事人”的含义, 不过, 这种构造只能针对“为第三人利益约定”本身, 是无法同时涉及立约人和受约人之间的其他合同约定的。
[50] See Charles Fried, supra n.31, p.46.
出处:《清华法学》2008年第3期
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为第三人利益合同的意志论基础(上)
张家勇 西南财经大学 副教授
关键词: 为第三人利益合同/意志理论/说明模式
内容提要: 从历史上看, 意志理论既被用于证成为第三人利益合同中的第三人权利, 也被用于否定第三人权利。由于第三人问题对意志理论提出了从“二人关系”向“三人关系”模式转化的视角,因此第三人权利的证成仍需体现对各方意志的尊重。第三人取得权利的不同构造模式对第三人意志的影响不同, 在“直接而独立取得”模式下, 第三人只被保留了消极拒绝的权利, 法律在为第三人利益规则设计上, 应强化而非弱化第三人拒绝权机制的构造, 以最大限度地维护第三人自治。
无论是从为第三人利益合同概念本身, 还是从各国相关法律规定来看, 为第三人利益合同都被作为合同法问题处理。 [1]也即, 第三人权利产生于当事人之间的合同或约定。对于合同法而言, 合同自由作为核心原则, 其正当性立基于意志理论之上。第三人权利问题与合同自由有密切关系, 欲证成为第三人利益合同, 当尝试从意志理论角度加以说明。
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一、意志理论的两种运用: 问题的提出
合同效力正当性的系统认识表现为合同或允诺约束力的学说。尽管可以将合同(或允诺)约束力的学说史追溯到更远, [2]但一般认为, 近代(或古典) 合同法理论是建立在格老秀斯和普芬道夫传播的自然法学说 [3]以及康德关于自由与义务的伦理学说基础之上的。
[4]18、19世纪是自然法理论和自由主义哲学的全盛时期, 对于这个时代的意志理论法学家和哲学家来说,意志概念几乎成为他们的唯一假设。 [5]这个概念自此对于私法(或合同法) 变得如此核心, 以至于那些极度藐视所谓合同自由说法的律师们, 也将合同债务产生于当事人的意志或意图的观点视为当然。 [6]
在格老秀斯看来, 一个“完整”的允诺, 不仅要有把特定权利转让给他人的意图, 还必须要有证实这种意图的“明显标志”。 [7]它需要具备几个必要条件: 首先是立约人要具备理性,疯子、白痴以及未成年人的允诺是无效的; 其次, 允诺的对象必须实际或可能为立约人所控制,因为允诺的效力源自立约人的权力, 他不能转让自己没有的东西; 最后一个是允诺的接受, 如果允诺涉及双方义务, 允诺的接受需要告知立约人; 如果允诺是无偿的, 只要有表明受约人接受的事实就足够了, 该事实无需告知立约人。 [8] “履行允诺的义务产生于永恒的正义本质, 它为上帝和一切理性之人所共有。”
[9]普芬道夫的看法与此相同, 他认为, 声称允诺施予的负担乃是立
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约人依据其自由意志表示同意的结果, 是阻止立约人对允诺或协议有所抱怨的再好不过的方式了。 [10]要使允诺有效, 不仅要有立约人自己的同意, 而且要有受约人的同意, 且这种同意都必须以某种标志加以充分表示。 [11]沃尔夫追随普芬道夫, 将合同债务的基础或根据建立在合意基础之上。 [12]但是, 与格老秀斯、普芬道夫不同, 沃尔夫将允诺的约束力纳入其关于允诺的定义中。“一个人充分表明他希望为另一个人实施某个行为、给予某物或做某事, 且将要求其履行、给予或做的权利转让给此人, 就被说成是对那个人做了某种允诺。” [13] “立约人实际上将要求履行允诺的权利转让给了受约人, 因此, 如果立约人自己不希望履行允诺, 受约人可以强制他履行。” [14]自此之后, 允诺的效力来自具有理性的立约人的权利转让, 并因受约人的接受而变得具有约束力的观点, 在19世纪逐渐发展为支配性的法学理论。
康德则被视为意志理论在哲学上的先驱。他认为, 意志源自主体的理性, 由其渴望能力所构成。 [15]因此, 这种意志就可以同时包括有意的选择行为和单纯愿望的行动。那种由纯粹理性决定的选择行为, 构成自由意志的行为。 [16]追问“我为什么应该遵守我的诺言”是徒劳的, 因为遵守允诺是一个“纯粹理性的公设”。 [17]由于通过契约的获得不过是他人积极意志的结果,因此获得的不是他人允诺之物, 而只是达到获得该物的意志的行动, 即允诺本身。“通过
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取得一种主动的责任, 我能够对另一个人的自由和能力施加压力, ⋯⋯我的这种权利只不过是一种对人权, 它的效力只能影响到他意志的因果关系, 于是, 他必须为我做一些事, ⋯⋯。” [18]
这个观点——允诺是自由意志的行动, 通过对方接受而具有约束力——具有双重意义: 一方面, 它提供了古典合同模式下有关合同债务正当性的根据: 合同本质上是一种自我施予的责任。 [19]同时, 它表现为合同效力的合意主义: 相互同意使合同生效。 [20]从合同权利的发生角度表明, 合同权利源自立约人主动的权利转让, 因受约人的接受而由后者取得。但是, 应当看到, 前述看法只是在抽象层面解决了合同债务或合同权利的来源问题, 它并没有涉及这种
“自我施予的责任”所具有的确切含义。正是由于对后者的不同解读, 在第三人权利问题上, 存在对意志理论的两种完全相反的运用。 依格老秀斯的看法, 在为他人利益的约定场合, 立约人的允诺对受约人表现为一种授权,即授权其向第三人转让对给付的权利, 但这种授权是不可撤销的, 因为它已被受约人接受, 通过第三人的接受, 立约人就对第三人负担给付义务。 [21]这样, 受约人实际上被当作了立约人授予第三人利益的“中介”, 即通过他使允诺对非相对人的第三人发生效力。 [22]
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从格老秀斯的这个论述中, 不难看出确定允诺责任的含义对于其分析的核心意义。为了维持被接受的允诺具有约束力的一般结论, 同时解决立约人对非受约的第三人的责任问题, 他将一个允诺产生的责任按其内容分解为两个不同的部分: 对于受约人, 为转让权利的授权; 对于第三人, 表现为授予其对给付的直接权利。这样的分解至少不违背立约人的意图, 因为, 它和立约人的允诺语词是一致的: 允诺虽向受约人做出, 而履行允诺的利益却是赋予第三人的。受约人也非处于纯粹消极的地位, 他可以免除该允诺, 因为第三人经由他而取得利益并非对他无关紧要。 [23]用现代的说法就是, 在受约人和立约人的关系中, 第三人获得的利益要归责于受约人。当然, 格老秀斯自己并没有指出这一点。因为, 他关心的只是因允诺而发生的权利转移,而非其全部相关法律后果。但是, 考虑受约人在立约人允诺中的利益, 或者其在该允诺发生效力过程中的作用, 这导致了对立约人允诺责任分析的复杂化。也就是说, 如果受约人是纯粹消极的, 即完全从属于立约人和第三人之间的关系, 在完成权利转让的“中介”之后, 他也就退出了立约人和第三人之间的关系, 立约人与第三人发生直接的法律关系, 不仅立约人的允诺后果无法归责于受约人, 而且“第三人”的称谓本身也名不副实; 如果受约人是积极的, 即具有独立的法律地位, 第三人的权利就并非产生于或仅仅产生于立约人的允诺, 也要受制于受约人的意志。一方面要解决立约人对第
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三人义务的基础, 另一方面要考虑第三人权利对于受约人的意义, 这是后世有关第三人权利的各种学说必须面对的问题。
格老秀斯的这种构造虽然也被普芬道夫坚持, 但是, 后者使第三人的权利同时从属于第三人和受约人之间的对价关系, 则在一定程度上推进了格老秀斯的分析。第三人权利的这种从属性, 不仅解释了第三人权利的来源, 而且为第三人保有给付效果提供了基础, 与后世德国为第三人利益合同的通说以及多数国家的规定是一致的。
[24]
对于波蒂埃来说, 合同是指“双方当事人相互, 或只有一方对另一方允诺和保证给付某物、做或不做某个行为的协议”。 [25]允诺是依据产生约束的意图作出的, 给予接受允诺的人以要求履行的权利。但是, 要将权利转让给他人, 仅有立约人的意图尚不足够, 必须同时具备受约人的接受意图。 [26]就这一点看, 波蒂埃和格老秀斯并没有什么不同。但是, 波蒂埃认为, 合同的标的要么是当事人一方想要获得, 且另一方允诺给予的某物; 要么是一方想要另一方做或不做,且另一方也允诺做或不做的某事。也就是说, 每个人只为自己进行约定。没有参与合同订立的第三人不能取得他人合同中的权利。 [27]虽然波蒂埃的确也从受约人的利益角度为“任何人不得为他人缔约”提出了解释, 但其论证的核心却在于限定允诺责任的内容: 允诺产生的只能是向直接受约人的履行义务。立基于这个基本判
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断, 再借助合意理论, 合同的效力就当然地被限定在立约人和受约人之间了。第三人对约定利益的接受失去了对象, 因为该利益本身无法产生权利。 [28]这种限定性的意志理论在传入英国之后, 就被英美合同法理论家们当作反对第三人受益诉讼的基础, 从而形成现代合同相对性原则。 [29]附带说明, 这一理论也为萨维尼所认可, [30]而萨维尼对英美合同法理论产生过重要影响。
那么, 应当如何看待意志理论在第三人权利问题上存在的两种不同运用呢?
二、意志理论的说明模式: 由“二人模式”到“三人模式” 意志理论将合同或允诺的约束力建立在自由意志基础之上, 其意义不仅体现在允诺对于立约人履行义务的约束上, 也体现在受约人对允诺后果的接受上。合同作为自我施予的责任, 对立约人和受约人双方都表现出自愿性, 而非仅仅在允诺人一方表现出自愿性。双方自愿的必要性既阻止立约人单方面对受约人施予不利影响, 也阻止立约人单方面强使受约人接受其可能并不愿意接受的利益。 [31]用德国化的表述就是: 意定债务关系的设定或变更通常“以当事人之间的合同为要件” (即合同原则或合同必要性要求) , [32]它体现的是“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由”, 即“自决”而非“他决”。 [33]在这个意义上,意志理论
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的确与相对归责的合同相对性原则更多契合。 [34]不过, 这个结论明显是建立在典型的合同模式, 即立约人和受约人二人关系模式基础之上的。在涉及为第三人利益合同时, 这个模式就不敷适用了。因为, 通过约定授予第三人权利的问题, 并不在这种“二人模式”范围之内。如何解决因纳入第三人所引起的问题呢?
对此, 存在两种选择。一是将第三人问题纳入典型的“二人模式”之中加以解释, 在大陆法上, 格老秀斯的构造以及后来的“要约说”或“加入说”、“接受说”、“无权代理说”等学说, [35]都属于这种构造方式。这种选择模式无法妥当解释第三人受益问题, 并且会产生适用上的困难, 因而并非优选。二是将第三人问题作为根本不同于典型模式的特殊问题处理, 这主要是所谓“直接而独立取得说”所持守的基本立场, 从而形成富有特色的“三人模式”, 本文以下所论针对的也主要是这种模式。
问题是, 这种“三人模式”是否可能呢? 英国学者斯蒂芬·斯密施(S tephen A. Sm ith) 明确否认其可能性。在他看来, 合同相对性规则之所以否定第三人执行合同的权利, 乃源于一个朴素但深
刻的事实: 立约人对第三人并没有做出允诺。第三人既然不是受约人, 立约人当然对其不负有执行允诺的义务。 [36]只有在立约人或/和受约人对第三人表示了约束自己的意图情况下, 第三人才成为受约人。这个表示行为构成一个对第三人的新允诺, 因为立约人对受约人的
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允诺不可能同时构成对并非共同受约人的第三人的允诺, “允诺与受约人相连, 因此, 在受约人是分别独立的情况下, 允诺也是分别独立的。” [37]如此一来, 第三人对于针对自己的允诺而言就不是“第三人”, 只有针对立约人与受约人之间的协议才成为第三人。他进一步指出, 关键是要区分承担债务的意图和单纯使他人受益或授予其权利的意图, 因为后者并不能使立约人对该他人承担义务。 [38]在订立赋权型为第三人利益合同情形, 立约人可能具有向第三人承担债务的意图, 表现为同意授予其执行允诺的权利而非仅仅授予其利益。 [39]不过, 斯密施似乎否认这一点, 他认为, 只有在这种意图向第三人表示后, 立约人才具有自愿承担债务的意图, 否则就只能是单纯授予利益的意图。 [40]
对斯密施的上述观点可以作如下理解: 第三人权利不仅构成对立约人的约束(履行义务) ,也构成对受约人的约束(撤销或变更限制) , 如果第三人的权利是合同权利, [41]立约人或/和受约人所受约束就是合同债务或允诺责任, 那么, 除非建立第三人与立约人或/和受约人之间的直接允诺关系, 第三人权利的正当性就无从确立。也就是说, “直接允诺关系”的存在与否是立约人负担允诺责任的关键。立约人对受约人表示对第三人授予权利的意图如果没有向第三人表示,就不构成自愿承担债务的意图。
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从逻辑上看, 斯密施的分析似乎是无懈可击的。不过, 他的论证中存在一个明显的问题,那就是他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”作了完全同一化的处理,即将前者纳入后者的定义之中。这样, 他关于立约人对第三人承担债务与合同债务的抽象本质——“合同债务是自愿债务”——相违背的认识, 不过是他以定义代替论证的解说方式的一个逻辑结果而已, 明显违反实际情况, 并导致他所确立的“单纯授予利益的意图”和“自愿承担债务的意图”之间的区分仅具有形式意义, 因而并不具有充分的说服力。更为重要的是, 他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”进行同一化处理, 导致了立约人和受约人之间一种特殊合同安排的有效性被否定, 对此我们将在后文予以分析, 这里只需指出“遗嘱”行为就足够了, 尽管“遗嘱”本身并非合同, 但由于这种行为无需向受益者表示意图也发生法律效果, 所以可以有效反驳只有向受益者表示意图才能授予其利益的观点。但是, 他关于“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的观点, 则需要认真加以对待。实际上, 这个命题是他否定第三人合同权利的逻辑前提。
关于这个问题, 可以考虑的应对思路是: 一是直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题, 确立“合同权利不必产生于直接的允诺关系”命题。二是承认“合同权利只能产生于直接的
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允诺关系”的命题, 但主张第三人权利虽非合同权利, 仍然可以产生于合同。这里首先考察第一种思路。
依据传统合同法理论, 合同权利产生于当事人之间的要约和承诺, 此外, 可能还需要具备法律要求的其他条件, 比如对价或原因。第三人既没有参与缔约, 也没有提供对价, 其权利就不能被视为合同权利。相反, 如果从纯粹形式的角度考虑, 即第三人权利产生于一个被称为“合同”的法律事实, 那么, 第三人权利就可以被视为合同权利。由此, 第三人权利的性质判定可能更多要依赖于论者关于合同、合同债务或合同责任这些术语所持的特定理解。 [42]关于这个问题, 可以从威利斯顿与科宾的论述中看出来。
威利斯顿最初认为, 第三人权利的认可并非基于单一的理由。对于受赠受益人来说, 不论是受约人还是受益人提起的诉讼, “正义要求授予受益人某种救济”, 通过衡平法提供特定履行的救济都是适当的。但是, 对于债权人受益人来说, 仅仅由于立约人对受约人的允诺构成后者的财产, 才例外地借助于衡平法的帮助执行该财产以满足债权人的请求。这样, 受益人的权利就是“派生性”的。 [43]也就是说, 第三人权利是基于不同的衡平法理由而予以肯定的。这实际上否定了第三人权利的合同性质。
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与之相反, 科宾认为第三人权利具有严格意义上的“合同性
质”, 因为, “该权利是由立约人与受约人之间的‘合同’创设的, 其有效性和效用是由‘合同’法来决定的。这并不因为受益人自己不是受约人或者缔约方之一这一事实而受到影响。” [44]从第三人权利产生于“合同”这个认识出发, 他进一步指出, “要使第三人可以依据他人缔结的合同起诉, 他必须证明他们有意让他享有可执行的权利, 或者至少证明合同的履行必定使其受益, 且这种受益处于缔约当事人的考虑和目的范围之内。” [45]由此, 第三人不论基于何种原因而受益, 只要该受益处于合同当事人“意图”之内, 第三人的权利就能够确立。结果, 第三人受益基于单一的基础而可以被一般化。 [46]
在《第一次合同法重述》之后, 威利斯顿的看法发生了转变。他认为, “不管第三人是受赠受益人, 还是受约人的债权人, 其享有的任何权利的基础都是立约人的合同。” [47]据此, 威利斯顿就和科宾的看法就完全一致了: 合同本身是第三人权利的基础。 [48] 应当看到, 虽然威利斯顿和科宾最终在第三人权利的合同性质上取得了一致, 但他们的观点都建立在一个逻辑前提上: 产生于合同的权利就是合同权利, 不论该权利是否由合同当事人享有。由此看出, 威利斯顿关于第三人权利性质的看法转变不在于“合同权利”这个概念的使用上, 而在于该权利产生基础的解释上。因为, 如果论
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证的基础要取决于论者关于“合同债务”或“合同权利”的特定理解, 那就意味着, 在这个问题上, 不论是支持还是反对“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题都将缺乏足够的说服力, 因为它们也是以“以定义代替论证”为条件的。此外, 大多数承认赋权型为第三人利益合同的立法都具有如下共同特点: 即, 第三人并非合同当事人, 他无法对合同关系本身的存续(如撤销、变更、解除或终止合同) 施加任何影响。 [49]如此一来, 如果“合同权利”必须要包含影响其由以产生的“合同”的权利(即撤销权、解除权等) , 那么就很难断定第三人权利具有“合同权利”的性质。有鉴于此, 直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”实际上是无意义的。接下来考察第二条思路。
无论如何, 允诺不应当仅仅被理解为立约人自我施予责任的行为, 而应同时被视为其通过这种自我施予责任扩张自身行为自由的条件。自由必须通过允诺的内容反映出来, 只有通过允诺的内容才能确定立约人的意图及其责任内容。在典型的允诺情形, 立约人不仅具有将对履行的权利(表现为自由或权利的转让) 授予受约人的意思, 而且可能同时具有从受约人获取回报的意思。这后一种意思表现了允诺责任的附条件性。 [50]责任的自愿性与附条件性构成了立约人允诺或意图的两个主要特征。正是在这个意义上, 没有和允诺人达成协议的人一般才无法取得请求履行允诺的权利。
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注释:
[1]除英、新(西兰)等英美法国家以专门的制定法规定合同中第三人权利问题外, 美国合同法重述、欧洲合同法原则也将为第三人利益约定处理为合同法问题, 以民法典为特色的大陆法国家关于为第三人利益合同的规定编排体例如下: 《德国民法典》将其规定在债法编“因合同而发生的债务关系”题下, 《法国民法典》将其规定在“契约有效成立的要件”题下, 《意大利民法典》规定在“契约总论”题下, 《日本民法典》规定在“契约”题下, 《韩国民法典》亦同, 《埃塞俄比亚民法典》规定在“合同的一般规定”题下。《瑞士民法典》将其作为“债对第三人的效力”规定在“债的效力”题下, 《俄罗斯民法典》将其作为“债的当事人”问题规定在“关于债的一般规定”题下, 《智利民法典》将其作为“行为和意思表示”规定在“债的通则和各类合同”题下, 但这些法典的措辞仍表明其为合同所生效果。
[2]参见谢鸿飞: 《法律行为的民法构造: 以制度功能和立法技术为中心》, 中国社会科学院2002届博士学位论文, 第二章第三节“法律行为与行为理论的必要性之一: 强制力来源”。
[3] See p.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979) , p.406.
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[4]参见〔德〕弗朗茨·维亚克尔: 《近代私法史: 以德意志的发展为观察重点》, 陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版, 第245页。
[5]参见〔美〕詹姆斯·戈德雷: 《现代合同理论的哲学起源》, 张家勇译, 法律出版社2006年版, 第283页。
[6] See Atiyah, supra n.3, p.406.
[7] Grotius, The Law of War and Peace, translated by
FrancisW. Kelsey, (New York 1925) , chap. XI, XVIII,pp.330.
[8] See ibid. , pp.332. 格老秀斯同时认为, 允诺在接受后才具有完全效力的要求, 不排除实定法规定允诺不可撤销, 但它只是为了使接受在任何时候都有可能, 而非赋予其全部效力( ibid. , p.338. ) 。
[9] Grotius, supra n.7, p.331.
[10] See Samuel Pufendorf, Of the Law of Nature and Nations (Basil Kennett trans. , London: 1934) , Book IIIchap. VI §I, p.266
[11] See ibid. , Book III chap. VI §XV, p.283
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[12] See Zimmermann, The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition (1996) , p.568.
[13]前注5, 〔美〕詹姆斯·戈德雷书, 第95页。
[14]同上, 第96页。
[15] 参见〔德〕康德: 《法的形而上学原理: 权利的科学》, 沈叔平译, 商务印书馆1991年版, 第16页。
[16] 同上, 第17页。
[17] 同上, 第90页。
[18] 同上注。
[19] See Catherine Mitchell , Searching for the principles behind privity reform, Privity: Private justice or public reg2ulation (2001) , edited by Peter Kincaid, p.109.
[20] 在康德看来, 合同是两个人联合意志的行为。它包含意志的四个法律行为: 两个是准备行为, 即提供和接受; 两个构成行为, 即允诺和接受。对于后者而言, 尽管在经验上它们在时间上有先后, 但作为纯粹是理性的法律关系, 这种时间上的先后则是不存在的, “契约的开始”产生于一个公共意志, 因此可以用“与此同时”或
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“一齐发生”等词语来表达。参见前注15, 〔德〕康德书, 第88～89页。
[21] See Grotius, supra n.7, p.340.
[22] See Samuel Pufendorf, supra n.10, Book III chap. IX§V, p.304.
[23] See Grotius, supra n.7, p.340.
[24] 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯, 《德国债法总论》, 杜景林、卢谌译, 法律出版社2004年版, 第582～583页。
[25] Pothier, Treatise on the Law of Obligations or
Contracts, trans. byWiliam David Evans, vol. I, .826, pp.3～4.
[26] See ibid. , p.4.
[27] See ibid. , p.29.
[28] 尹田教授指出, 法国第1165条所确立的“合同的相对效
力原则”, 反映了意思自治原则的要求。不过, 他对此提出的解释是, “既然当事人的意志是合同权利义务的‘原动力’, 那么, 只有表
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达这种意志的人,才能受该合同的约束”。参见尹田: 《法国现代合同法》, 法律出版社1995年版, 第17页。
[29] See Vernon Valentine Palmer, The Paths to Privity: A History of Third Party Beneficiary Contracts at EnglishLaw (1992) , p.185.
[30] 必须指出, 萨维尼拒绝承认为第三人利益合同的有效性, 主要是基于没有社会需要的考虑, 认为它可以利用无权代理制度解决, 从而反映出强烈的法律拟制色彩。所以, 严格说来, 萨维尼并不是从意志理论角度反对为第三人利益合同的。但是, 他明显坚持意志理论却又反对为第三人利益合同, 对英美法合同理论家们的确产生了影响。
[31] See Charles Fried, Contract As Promise (1981) , pp.42～43.
[32] 《德国民法典》第311条第1款规定: “对于以法律行为成立债务关系, 以及变更债务关系的内容来说, 利害关系人之间的合同是必要的, 但法律另有规定的除外。”前段关于“合同原则或合同必要性要求”与私法自治观念联系在一起, 是确立合同自由以及形式自由原则的基础, 所以, 尽管该规定并没有直接表述合同自由及形式自由原则, 一般也认为本款包含了关于这两个原则的规定。
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[33] 前注24, 〔德〕迪特尔·梅迪库斯书, 第54～55页。
[34] 学者认为, 合同相对性原则是基于合同自由和意思自治这两个近代合同法上的原则而存在的, 它能够把直接主张合同权利的人的范围限制在订立合同的当事人内。参见傅静坤: 《二十世纪契约法》, 法律出版社1997年版, 第170页。
[35] 需要指出的是, “接受说”也可以在“三人模式”下构造, 即“接受”或者发生权利确定的效果,此即“延缓条件说”的构造; 或者发生限制合同当事人撤销、变更权的效果。
[36] See Stephen A. Smith, InDefence of the Third ——— Party Rule, Pyivity : Private Justice or Pulic
Regulation ,edited. by Peter Kincaid, 2001, p.150.
[37] Ibid. , p.160.
[38] See ibid. , pp.154～155. 斯密施这里对意图加以区分的观点在通常意义上将是可疑的, 授予他人法律权利( legal rights) 何以能够没有承担债务的意图呢? 要合理解释这个观点, 只有借助霍菲尔德的分析性概念才是可能的, 参见Hohfeld, Foundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 26 Yale L. J. (1917). 710。也就是说, 斯密施这里所说的“法律权利( legal
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rights) ”在“特权( privilege) ”的意义上理解就可以没有问题了。既如此, 他关于意图区分的说法中有关“或授予权利”的内容就可以删除。这表明, 斯密施只是否定赋权型为第三人利益合同, 并不否认简单的为第三人利益合同。
[39] See Tweddle v. Atkinson (1861). 有关该案的讨论, 请参见Palmer, supra n.29, p.165。
[40] 为此, 斯密施细致地分析了意图与合同法的三种相关方式: 首先, 当事人必须要有“创设法律关系的意图”。它不过将法律关系和其他关系区分而已。如果没有满足要约和承诺要件, 仅仅有创设法律关系的意图尚不足以成立合同并授予第三人权利。其次, 意图与缔约当事人之间协议内容的确定相关。但是, 关联关系问题并非与合同内容相关, 而是涉及第三人是否享有合同权利的问题。最后, 也是最重要的, 合同意图与确立合同当事人相互实际承担债务的问题相关。要创设合同, 每方当事人都要意图(至少看上去意欲) 自愿承担债务,要约和承诺的规则就发挥这个功能。这三种方式中, 只有这第三种和关联关系问题有关。但是, 如果合同当事人双方或一方向第三人表达了这种意图, 那么第三人实际不是第三人, 而是和其他双方当事人处于协议之中。这样的意图仍然是承担债务的意图而非仅仅使他人受益的意图或授予其权利的意图。See Stephen A. Smith, supran.36, pp.153～154.
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[41] 斯密施在这里的分析是以第三人权利为合同权利为出发点的, 因此, 他并不反对第三人在特定情况下基于“非合同”的理由(如信赖责任或侵权责任) 对合同当事人一方主张权利。See Stephen
A. Smith, supran.36, p.161.
[42] See Catherine Mitchell , supra n.19, p.117.
[43] See Anthony Jon Waters , The Property in the Promise:
A Study of the Third Party Beneficiary Rule, 98 Harv.L. Rev. 1168 (1985).
[44] 〔美〕A.L .科宾: 《科宾论合同》(一卷版) (上) , 王卫国、徐国栋、夏登峻译, 中国大百科全书出版社1997年版, 第196～197页。他进一步指出, 受益人在立约人违约时得提起违约赔偿之诉而非债务偿还之诉, 在很多情况下并不要求立约人获得了某物, 而只是要求受约人要为允诺提供对价, 因此, 第三人权利不能被认为属于准合同性质。他还从权利固有性质的角度反驳了第三人权利为衡平法权利的观点。“任何权利, 不论是法律权利还是衡平权利, 都含有另一个人的履行义务, 以及社会对不履行行为的制裁。”因而, 法律或衡平权利的区分事实上只具有程序方面的意义, 一旦在受益人诉讼中允许将受约人或受益人纳入他们中任何一方对立约人提起的诉讼之中, 程序意义也就消失了。Arthur L. Corbin, Contracts for
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the Benefit of Third Persons, 27 Yale L.J. (1918) , pp.1020～1022.
[45] Ibid. , p.1017.
[46] 尽管科宾在1918年的文章中就提出了预期受益人和附带受益人的区分, 但《第一次合同法重述》并没有认可这个观点, 而是采纳了威利斯顿关于受赠受益人和债权人受益人的区分观点。直到编撰《第二次合同法重述》时, 科宾的观点才最终取得胜利。参见Anthony Jon Waters , supra n.43, pp.1148。
[47] Anthony Jon Waters , supra n.43, pp.1169.
[48] 这个观点最终在《第二次合同法重述》中得到肯定。参见《合同第二次重述》第302条第1款。
[49] 参见Heinrich DÊrner, Dynamische Relativit¾ t: Der Bbergang Vertraglicher Rechte und Pflichten, München:1985, S.172; Law Commission Report No.242: Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties (以下简称LCR 1996) , para .312。就此指出两个问题: 一是《荷兰民法典》第6. 254条第1款规定: “一旦第三人接受允诺, 他即被视为合同当事人。”这可以被视为是“第三人不是合同当事人”的例外, 不过, 该条第二款
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又规定:“第三人也可以取得接受之前由允诺所生的权利, 只要这和允诺的必要实质一致。”要求第三人的权利要和“允诺的必要实质一致”, 实际上也就排除了第三人变更、撤销、解除或终止合同的权利, 在结果上与“第三人不是合同当事人”的主张就没有什么不同。二是《智利民法典》第1449条和《阿根廷民法典》第1162条关于第三人权利合同的“无权代理”构造模式也具有否认“第三人不是合同当事人”的含义, 不过, 这种构造只能针对“为第三人利益约定”本身, 是无法同时涉及立约人和受约人之间的其他合同约定的。
[50] See Charles Fried, supra n.31, p.46.
出处:《清华法学》2008年第3期