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本实录由中国民商法律网整理，经姚辉教授及评议人审定，分两篇发布，第一篇为姚辉教授主讲部分，第二篇为评议研讨部分。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。实习编辑：赵妍、刘瑶、扈艳、罗帅、张萌萌、陆哲、吕高扬、谭畅、郭畅
责任编辑：李欣南
图片编辑：师文、李欣南
本文是中国人民大学法学院姚辉教授主讲“最高人民法院民间借贷司法解释的制定及其理解适用”的研讨部分。
1利率
姚海放中国人民大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员第26条设置了24%、36%两条线，为何不采用此前司法实践中普遍使用的4倍利率的说法，这是否会在实践中引起不同的变化？姚辉中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授
这其实是一个很现实的问题，央行从2013年7月开始即不再公布贷款基准利率，原来的4倍是银行同期贷款的基准利率的4倍，现在算4倍的基础就没有了，因此换了表达方式。之前还想过用LPR、Shibor等其他形式，但那些可能更适合金融机构，对于法官的裁判来说计算太复杂，后来就采取了年利率这一最简单的方式。
朱大旗中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授年利率是指什么意思？姚辉主讲人
就是年平均利率，它是年化的。
朱大旗评议人问题是利率市场化以后利率完全是双方自己约定的啊，所以我不知道你这个年利率到底是以什么方式确定的？是当年的还是上一年的？叶林中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职教授
我觉得这个问题没什么特别难的啊，我们在处理案件时采用的最简单算法就是，在约定了36%的利率之后，法官换算成每天的利率，再乘上需要计算的天数。
朱大旗评议人我想问的是年利率究竟指的是什么？是金融机构发放贷款的年利率还是民间借贷市场的年利率？是当地还是全国年平均利率？姚辉主讲人
就是年化利息率。
姚海放评议人24%这个利率还是非常高，而且是一个固定的数字。问题是，例如日本、美国那样长期经济处于低速，利率可能是0，如果我们还保持在24%的水平，在经济新常态的情况下，这个数值还是会显得偏高。叶林主持人
海放的意思是说，如果采用6%的比率，并采用了4倍的幅度，实际利率就是24%。但若未来贷款利率降到1%，相对而言，24%的比率就显得太高了。
姚辉主讲人这实际上就是一个司法政策。有说高的，有说低的。咱们就是取了一个大概的值。而且是这样来看，这个24%其实里面还有一个4倍的影子。就是从91年的4倍到现在，二十多年了，我们觉得到今天仍然没有过时，其实4倍就是差不多是四六二十四，民间的的两分利嘛，我们现在民间借贷当中，二分利真的是比较适中的了。就是24%啊。王轶中国民商法律网授权学者，教育部长江学者特聘教授
关于24%，我根据了解的情况做个介绍。2006年的时候，当时最高法院组织进行过一次借款合同司法解释的讨论。后来就是姚老师到民一庭之前，当时最高法院也召集了一次关于民间借贷司法解释的讨论，当时我记得像王利明老师、梁慧星老师、王卫国老师、郭峰老师也都参加了这个讨论，那个时候看到的就是24%、36%，这个24%的确像你刚才所说的，就那时候大概就相当于4倍，他就是针对4倍来制定的。
姚辉主讲人这个是按照我们民间的算法，就是两分利。王轶评议人
对，就像姚辉老师刚才说的，如果将来银行对贷款的利率进行了调整，能不能通过市场竞争，让24%和36%仍然保持相对比较公平的比例？我觉得这个可能还真的会有一定的问题，因为我们说市场调节可以让24%仍然是一个比较合适的界限，但一定是在一个预设的前提之下，就是今天在民间借贷之中的那个高利率，是跟银行的贷款利率之间有一个稳定的比例关系，但据我自己有限的了解，因为民间借贷发生的情形很多，有的就需要一天的过桥资金，这个时候可能不要说24%、36%，50%当事人都愿意。这个时候市场机制会起作用。这个24%、36%，将来真的有可能有一天成为不尽合理的比例。这大概就是量化之后，没办法回避的一个问题。
2“让与担保”
高圣平中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员姚老师，我请教一个问题，就是司法解释第24条。该条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，但这里并未明确起担保作用的“买卖合同”效力认定问题，从第2款“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定来看，这里没有“优先”。在没有就买卖合同的标的及履行情况进行类型化的情况下，这一条可能会带来适用上的问题。如果把这条解释为承认让与担保，可能会造成民法理论和司法实务上的一些问题。
实践中遇到这样一个问题：当事人之间存在借贷关系，为担保债务的清偿，债务人拟以其房屋为债权人设定抵押权，但在办理抵押登记的时候遇到了障碍，登记机构以主债权涉及民间借贷，可能面临效力上的瑕疵，而拒绝办理抵押登记。当事人就想了一个变通的办法，债务人就其房屋转让给债权人，并办理了转让登记。当事人之间的真实交易合同也写得很清楚，如届期仍然无法清偿债务，债权人即可就该房屋进行变价，并优先受偿；如届期清偿了债务，则将房屋过户回债权人，相关交易税费由债务人承担。现在问题的是，债务人没有清偿债务，债权人面临着以什么请求权到法院寻求公力救济？如是买卖合同的话，现在买卖合同已经履行完毕了，户已经过到债权人那里了，就此没有纠纷。
按照司法解释第24条第2款，可以以民间借贷立案，取得生效裁判后，直接申请对房屋进行变价。但此时，债权人并无优先受偿权，如果第三人在执行程序中申请参与分配，此时应当如何处理？但如果债务人以真实交易合同提出主张，说我们之间是民间借贷关系呢？ 按照第2款的表述，拍卖并没有优先受偿的效力，这里可能出现冲突。姚辉主讲人
主要是这个优先权，现在问题就是在这里。
叶林主持人如果房价很高，反倒无所谓了。对于拿到房子的人来说。拿房子也好，拿钱也好，都是有利的。就怕房价跌下来，这就麻烦了。姚辉主讲人
现在基本都是要房子的，因为房价总体都是往上涨的。
肖建国中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员我再附议一下高老师的意见。第24条第2款中允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，如果拍卖的是房屋，此前基于买卖合同办理了过户登记，这种情况下可以考虑把这种过户登记，视为办理了抵押登记。这样的解释，我们就可以把让与担保解释进来，并且合法化。
扩展开来，股权转让合同中，股权已经过户登记的，视为办理股权质押登记，可以申请拍卖股权；买卖合同标的动产，就像刚才钢贸合同里面，（钢材）动产已经交付了，也视为留置担保，也可以申请拍卖动产。因此，只要符合物权法上动产、不动产的物权公示方法，或者说符合商法上的权利外观的原则，理论上都可以理解为抵押或者质押担保的一种方式。这种情况下，出借人申请拍卖标的物的时候，那就享有优先权。这样更有助于我们司法解释的精神贯彻到底，也能够使让与担保在我们目前的民商事法律制度之间，有一个生存的空间。这样更好一些。
本来我们24条第2款，允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，等于把申请人的范围作了一个扩张解释，将出借人解释为与实现担保物权程序的申请人同样的法律地位，本来是个好事，但如果不赋予他一个优先受偿权的话，在这种条件下，咱们这个规定本身的价值就大为减损了。姚辉主讲人
这里最大的一个难处就是，我们都看穿了它实际上是规避了物权法，你要是赋予他一个优先权的话等于公然支持了这种做法，他就是在回避，你这个时候干嘛不去办个登记呀？办个抵押登记。
高圣平评议人这个办不了。还有一点就是刚才有老师提到，在已经办理移转登记的情形下，债权人就是登记的名义所有人，就是房屋所有权人，那我现在不经过基础交易关系，我不就主合同提起诉讼，直接申请许可拍卖裁定，然后通过许可裁定来进入执行程序，法院就不对基础交易关系进行裁判。姚辉主讲人
关于具体用法，我估计到时候大家还是会这样去用这款。
王轶评议人我觉得24条第1款，出借人请求履行买卖合同，如果是建立在已经给出借人办理了房屋过户登记手续的前提下，出借人当然的就有实现自己权利的机会，而且你其他借款人的债权人，本来就没有和出借人对这个房屋竞争的权利，因为物权法上办理过户登记手续不管是出于什么样的动机和交易背景，只要办理过户登记手续基础的法律行为效力没有欠缺，那在物权法上就发生物权变动的法律效果，这个房子就是人家出借人的房屋。只不过出借人享有房屋所有权的房屋，当事人在实际上发生担保作用的合同中，也会用一种方式来进行结算的。尽管房屋所有权已经是你的了，但和我仍然要有一种结算关系，看看这个房子现在市价到底是多少，然后和我欠你的本金和利息相差是多少，不需要给所谓的优先受偿权，你借款人其他的债权人根本就没有跟人家出借人就这个房屋进行竞争的资格，这是人家出借人的房屋。
需要给优先受偿权的仅仅是发生在没办房屋过户登记手续，这个时候我这个出借人说要履行合同，你把房屋过户登记到我的名下，然后再履行这个合同中所约定的清算条款。这个时候其他人才有同出借人进行竞争的资格，但能不能给他这个优先受偿权？的确是姚辉老师担心的那个问题。可不可以在司法解释里边创制一个新的物权，因为创制物权，与认可在交易实践中间，已经让人们产生习惯法确信的这种物权，还是不一样的。你像以前民法，86年民法通则颁布之前，最高法的司法解释里面的典权，那是因为习惯法上人们已经认可了典权的存在，你在司法解释里面认可也可以。但是现在能不能说已经有这样的习惯法，就认可了？这种情形下，作为出借人就有优先受偿的权利，的确对最高法来讲应该持谨慎的态度。姚辉主讲人
所以最后就是这个意思，就是要有着一个谨慎的保守的态度。
3民刑交叉
肖建国评议人追赃是有多少赃，追多少，它是量体裁衣的一种行为，并不涉及加害人的现有合法财产以及将来可能取得的财产。所以如果追赃完成之后拿出一个刑事判决，那最后也是根据有多少赃追多少，但是受害人损失大小，包括债权人损失大小，肯定不是按照民事债权的多少来判断的，肯定会有一个差额。所以这个差额另行诉讼并不违反民事诉讼法一事不再理原则，因为追赃判决一般只能够满足受害人部分债权，对于可以分割的债权债务关系，按照民诉法司法解释247条规定，如果剩余债权在先诉案件中没有起诉的话，后面再起诉应该不构成重复起诉，因此应该允许他另行起诉。朱虎中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员
问题就在于解释第5条确定的处理方案只限于非法集资，但在诈骗类犯罪中，仍然会出现刚才所说的问题，就是犯罪人也没有钱了，但按照解释第6条规定，仍然并非完全的刑民一体处理方案，那么为什么非法集资犯罪要裁定驳回起诉，而诈骗类犯罪却民刑分别处理，逻辑上不一致。并且按照第5条，如果构成非法集资类犯罪，刑事程序已经走完并且做出了刑事判决，涉案人此时另行提起民事诉讼，似乎法院也不受理，但是第13条规定，如果涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定为犯罪，当事人提起民间借贷诉讼，借贷合同并不当然无效，这就隐含了法院得审理啊，法院不审理你怎么说效力的问题呀？
叶林主持人对，还有一个问题就是，在刑事诉讼程序中，被害人没有提起附带民事诉讼，这时，受害人并没有取得民事上的执行依据。如果刑事判决生效后，罪犯刑满释放后，债权人再找他，就可能出现时效经过等问题。但如果允许债权人另行提起民事诉讼的话，那刑事追赃了之后，债权人未受清偿的部分就取得了一个生效裁判，因为我们没有个人破产制度，等债务人出来之后，我再申请恢复执行。姚海放评议人
姚辉老师有一件事，刑庭的这种“我们审过了，就没啥漏的”的说法，实际上可能会有漏网的，当事人就有本事天天盯着诈骗的人，他能知道哪里有钱，可能会漏太多。
叶林主持人民事诉讼法创没创造这种机制，成千上万的被骗的老百姓，可以通过和平的民事诉讼的方式，从那拿到钱。如果拿不到钱，政府愿不愿意补。肖建国评议人
民诉法规则里面没有任何限制。
叶林主持人其中一种解决方法是地方政府到各处筹钱，把这窟窿给填上。法院找到地方政府，地方政府表示愿意提供几千万资金，就把这件事儿处理掉了。简单地说，有些地方政府更愿意拿钱买平安。我就一直在想，法院到底要追求什么价值。究竟是追求一种正义和公平，而不管实际处理结果，还是实际处理结果左右了法院的判决。这是特别难的一件事。
4事实审查
叶林主持人在民间借贷司法解释的适用中，或许会遇到如何确定适用范围的问题。例如，在实践中，经常出现“名为什么什么，实为什么什么”的合同。如果要适用民间借贷的司法解释，需要首先确定存在借贷关系。在这类案件中，除了前面说到的欠条、收据之外，还有没有其他什么凭证？姚辉主讲人
这里面是两种情况，一个就是在事实部分，第15条写的是法官一定要查既存法律关系，你真实的法律关系是什么你就审什么，如果它名为借贷，实为别的什么东西，最典型的例子就是欠条，欠条只表明个债、欠债，但它揭示的法律关系可能是抚养，我们接触过的真实的案子，它其实是抚养费纠纷，但打的是欠条，甚至可能是侵权纠纷、人身损害赔偿纠纷，那告到法院来你不能光看这个欠条，就认为是借贷。你要查它的，一旦发现它真实的基础法律关系是别的，那就不关这个的事。第15条讲的很清楚，就是要法官去查基础法律关系，然后按基础法律关系去判。另外，还有一种情况，就是虚假诉讼。
5内部集资
黎建飞中国人民大学法学院教授、中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长你刚刚谈的这个企业，向职工集资这种事儿，在我印象中，这个劳动法方面完全是反动的事儿，因为我们要是讲课或写文章一定会说这是绝不可以的，因为这对劳工的权益损失非常的大，实际上最后会演变成拿钱买岗位，尤其银行这种岗位，你要交个五万块钱，这比一年的工资还要高。有一个案例，父亲为了小孩工作就交了五万。因为我们一直都认为这是和担保，实际上和我们不允许抵押身份证是一回事，这个向职工集资跟担保基本上有点靠近了，我们一直认为这是反动的，但是现在这个司法解释允许了，劳动法是不允许的。姚辉主讲人
这里面你说的这个情况，确实违反劳动法的情况我们按劳动法来处理，但这里讨论的内部集资的情形，就不包括你说的情况。
黎建飞评议人这一定要附个条件，你要是不交这个钱就要下岗，一般是这样的。姚辉主讲人
我们这里面讲的的确是不包括你说的违反劳动法的情况，这里讲的就是一时生产急需，大家像是合伙一样的内部集资。你说的那种违反劳动法的，肯定是要处理的。违反劳动法的那肯定不行。这里面其实是说，判断合同效力最终还是要回到《合同法》第52条第5项中来。
叶林主持人在座的老师和同学肯定还有问题，有些问题在讨论之后，或许依然是疑窦丛生。我们的这样一个交流平台，就是让大家说说自己的心里话，不求答案和结论的统一性，而只是提供一个共享的机会。民间借贷的题目很大，姚辉老师讲述的内容很干净，如果大家需要更多的讨论，我们可以再安排时间。最后，要谢谢姚辉老师的讲座，也谢谢各位老师和各位同学的参加。第63期教授沙龙到此结束。 （点击文末“阅读原文”查看姚辉教授主讲部分）
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责任编辑：李欣南
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本文是中国人民大学法学院姚辉教授主讲“最高人民法院民间借贷司法解释的制定及其理解适用”的研讨部分。
1利率
姚海放中国人民大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员第26条设置了24%、36%两条线，为何不采用此前司法实践中普遍使用的4倍利率的说法，这是否会在实践中引起不同的变化？姚辉中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授
这其实是一个很现实的问题，央行从2013年7月开始即不再公布贷款基准利率，原来的4倍是银行同期贷款的基准利率的4倍，现在算4倍的基础就没有了，因此换了表达方式。之前还想过用LPR、Shibor等其他形式，但那些可能更适合金融机构，对于法官的裁判来说计算太复杂，后来就采取了年利率这一最简单的方式。
朱大旗中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授年利率是指什么意思？姚辉主讲人
就是年平均利率，它是年化的。
朱大旗评议人问题是利率市场化以后利率完全是双方自己约定的啊，所以我不知道你这个年利率到底是以什么方式确定的？是当年的还是上一年的？叶林中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职教授
我觉得这个问题没什么特别难的啊，我们在处理案件时采用的最简单算法就是，在约定了36%的利率之后，法官换算成每天的利率，再乘上需要计算的天数。
朱大旗评议人我想问的是年利率究竟指的是什么？是金融机构发放贷款的年利率还是民间借贷市场的年利率？是当地还是全国年平均利率？姚辉主讲人
就是年化利息率。
姚海放评议人24%这个利率还是非常高，而且是一个固定的数字。问题是，例如日本、美国那样长期经济处于低速，利率可能是0，如果我们还保持在24%的水平，在经济新常态的情况下，这个数值还是会显得偏高。叶林主持人
海放的意思是说，如果采用6%的比率，并采用了4倍的幅度，实际利率就是24%。但若未来贷款利率降到1%，相对而言，24%的比率就显得太高了。
姚辉主讲人这实际上就是一个司法政策。有说高的，有说低的。咱们就是取了一个大概的值。而且是这样来看，这个24%其实里面还有一个4倍的影子。就是从91年的4倍到现在，二十多年了，我们觉得到今天仍然没有过时，其实4倍就是差不多是四六二十四，民间的的两分利嘛，我们现在民间借贷当中，二分利真的是比较适中的了。就是24%啊。王轶中国民商法律网授权学者，教育部长江学者特聘教授
关于24%，我根据了解的情况做个介绍。2006年的时候，当时最高法院组织进行过一次借款合同司法解释的讨论。后来就是姚老师到民一庭之前，当时最高法院也召集了一次关于民间借贷司法解释的讨论，当时我记得像王利明老师、梁慧星老师、王卫国老师、郭峰老师也都参加了这个讨论，那个时候看到的就是24%、36%，这个24%的确像你刚才所说的，就那时候大概就相当于4倍，他就是针对4倍来制定的。
姚辉主讲人这个是按照我们民间的算法，就是两分利。王轶评议人
对，就像姚辉老师刚才说的，如果将来银行对贷款的利率进行了调整，能不能通过市场竞争，让24%和36%仍然保持相对比较公平的比例？我觉得这个可能还真的会有一定的问题，因为我们说市场调节可以让24%仍然是一个比较合适的界限，但一定是在一个预设的前提之下，就是今天在民间借贷之中的那个高利率，是跟银行的贷款利率之间有一个稳定的比例关系，但据我自己有限的了解，因为民间借贷发生的情形很多，有的就需要一天的过桥资金，这个时候可能不要说24%、36%，50%当事人都愿意。这个时候市场机制会起作用。这个24%、36%，将来真的有可能有一天成为不尽合理的比例。这大概就是量化之后，没办法回避的一个问题。
2“让与担保”
高圣平中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员姚老师，我请教一个问题，就是司法解释第24条。该条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，但这里并未明确起担保作用的“买卖合同”效力认定问题，从第2款“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定来看，这里没有“优先”。在没有就买卖合同的标的及履行情况进行类型化的情况下，这一条可能会带来适用上的问题。如果把这条解释为承认让与担保，可能会造成民法理论和司法实务上的一些问题。
实践中遇到这样一个问题：当事人之间存在借贷关系，为担保债务的清偿，债务人拟以其房屋为债权人设定抵押权，但在办理抵押登记的时候遇到了障碍，登记机构以主债权涉及民间借贷，可能面临效力上的瑕疵，而拒绝办理抵押登记。当事人就想了一个变通的办法，债务人就其房屋转让给债权人，并办理了转让登记。当事人之间的真实交易合同也写得很清楚，如届期仍然无法清偿债务，债权人即可就该房屋进行变价，并优先受偿；如届期清偿了债务，则将房屋过户回债权人，相关交易税费由债务人承担。现在问题的是，债务人没有清偿债务，债权人面临着以什么请求权到法院寻求公力救济？如是买卖合同的话，现在买卖合同已经履行完毕了，户已经过到债权人那里了，就此没有纠纷。
按照司法解释第24条第2款，可以以民间借贷立案，取得生效裁判后，直接申请对房屋进行变价。但此时，债权人并无优先受偿权，如果第三人在执行程序中申请参与分配，此时应当如何处理？但如果债务人以真实交易合同提出主张，说我们之间是民间借贷关系呢？ 按照第2款的表述，拍卖并没有优先受偿的效力，这里可能出现冲突。姚辉主讲人
主要是这个优先权，现在问题就是在这里。
叶林主持人如果房价很高，反倒无所谓了。对于拿到房子的人来说。拿房子也好，拿钱也好，都是有利的。就怕房价跌下来，这就麻烦了。姚辉主讲人
现在基本都是要房子的，因为房价总体都是往上涨的。
肖建国中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员我再附议一下高老师的意见。第24条第2款中允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，如果拍卖的是房屋，此前基于买卖合同办理了过户登记，这种情况下可以考虑把这种过户登记，视为办理了抵押登记。这样的解释，我们就可以把让与担保解释进来，并且合法化。
扩展开来，股权转让合同中，股权已经过户登记的，视为办理股权质押登记，可以申请拍卖股权；买卖合同标的动产，就像刚才钢贸合同里面，（钢材）动产已经交付了，也视为留置担保，也可以申请拍卖动产。因此，只要符合物权法上动产、不动产的物权公示方法，或者说符合商法上的权利外观的原则，理论上都可以理解为抵押或者质押担保的一种方式。这种情况下，出借人申请拍卖标的物的时候，那就享有优先权。这样更有助于我们司法解释的精神贯彻到底，也能够使让与担保在我们目前的民商事法律制度之间，有一个生存的空间。这样更好一些。
本来我们24条第2款，允许出借人申请拍卖买卖合同标的物，等于把申请人的范围作了一个扩张解释，将出借人解释为与实现担保物权程序的申请人同样的法律地位，本来是个好事，但如果不赋予他一个优先受偿权的话，在这种条件下，咱们这个规定本身的价值就大为减损了。姚辉主讲人
这里最大的一个难处就是，我们都看穿了它实际上是规避了物权法，你要是赋予他一个优先权的话等于公然支持了这种做法，他就是在回避，你这个时候干嘛不去办个登记呀？办个抵押登记。
高圣平评议人这个办不了。还有一点就是刚才有老师提到，在已经办理移转登记的情形下，债权人就是登记的名义所有人，就是房屋所有权人，那我现在不经过基础交易关系，我不就主合同提起诉讼，直接申请许可拍卖裁定，然后通过许可裁定来进入执行程序，法院就不对基础交易关系进行裁判。姚辉主讲人
关于具体用法，我估计到时候大家还是会这样去用这款。
王轶评议人我觉得24条第1款，出借人请求履行买卖合同，如果是建立在已经给出借人办理了房屋过户登记手续的前提下，出借人当然的就有实现自己权利的机会，而且你其他借款人的债权人，本来就没有和出借人对这个房屋竞争的权利，因为物权法上办理过户登记手续不管是出于什么样的动机和交易背景，只要办理过户登记手续基础的法律行为效力没有欠缺，那在物权法上就发生物权变动的法律效果，这个房子就是人家出借人的房屋。只不过出借人享有房屋所有权的房屋，当事人在实际上发生担保作用的合同中，也会用一种方式来进行结算的。尽管房屋所有权已经是你的了，但和我仍然要有一种结算关系，看看这个房子现在市价到底是多少，然后和我欠你的本金和利息相差是多少，不需要给所谓的优先受偿权，你借款人其他的债权人根本就没有跟人家出借人就这个房屋进行竞争的资格，这是人家出借人的房屋。
需要给优先受偿权的仅仅是发生在没办房屋过户登记手续，这个时候我这个出借人说要履行合同，你把房屋过户登记到我的名下，然后再履行这个合同中所约定的清算条款。这个时候其他人才有同出借人进行竞争的资格，但能不能给他这个优先受偿权？的确是姚辉老师担心的那个问题。可不可以在司法解释里边创制一个新的物权，因为创制物权，与认可在交易实践中间，已经让人们产生习惯法确信的这种物权，还是不一样的。你像以前民法，86年民法通则颁布之前，最高法的司法解释里面的典权，那是因为习惯法上人们已经认可了典权的存在，你在司法解释里面认可也可以。但是现在能不能说已经有这样的习惯法，就认可了？这种情形下，作为出借人就有优先受偿的权利，的确对最高法来讲应该持谨慎的态度。姚辉主讲人
所以最后就是这个意思，就是要有着一个谨慎的保守的态度。
3民刑交叉
肖建国评议人追赃是有多少赃，追多少，它是量体裁衣的一种行为，并不涉及加害人的现有合法财产以及将来可能取得的财产。所以如果追赃完成之后拿出一个刑事判决，那最后也是根据有多少赃追多少，但是受害人损失大小，包括债权人损失大小，肯定不是按照民事债权的多少来判断的，肯定会有一个差额。所以这个差额另行诉讼并不违反民事诉讼法一事不再理原则，因为追赃判决一般只能够满足受害人部分债权，对于可以分割的债权债务关系，按照民诉法司法解释247条规定，如果剩余债权在先诉案件中没有起诉的话，后面再起诉应该不构成重复起诉，因此应该允许他另行起诉。朱虎中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员
问题就在于解释第5条确定的处理方案只限于非法集资，但在诈骗类犯罪中，仍然会出现刚才所说的问题，就是犯罪人也没有钱了，但按照解释第6条规定，仍然并非完全的刑民一体处理方案，那么为什么非法集资犯罪要裁定驳回起诉，而诈骗类犯罪却民刑分别处理，逻辑上不一致。并且按照第5条，如果构成非法集资类犯罪，刑事程序已经走完并且做出了刑事判决，涉案人此时另行提起民事诉讼，似乎法院也不受理，但是第13条规定，如果涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定为犯罪，当事人提起民间借贷诉讼，借贷合同并不当然无效，这就隐含了法院得审理啊，法院不审理你怎么说效力的问题呀？
叶林主持人对，还有一个问题就是，在刑事诉讼程序中，被害人没有提起附带民事诉讼，这时，受害人并没有取得民事上的执行依据。如果刑事判决生效后，罪犯刑满释放后，债权人再找他，就可能出现时效经过等问题。但如果允许债权人另行提起民事诉讼的话，那刑事追赃了之后，债权人未受清偿的部分就取得了一个生效裁判，因为我们没有个人破产制度，等债务人出来之后，我再申请恢复执行。姚海放评议人
姚辉老师有一件事，刑庭的这种“我们审过了，就没啥漏的”的说法，实际上可能会有漏网的，当事人就有本事天天盯着诈骗的人，他能知道哪里有钱，可能会漏太多。
叶林主持人民事诉讼法创没创造这种机制，成千上万的被骗的老百姓，可以通过和平的民事诉讼的方式，从那拿到钱。如果拿不到钱，政府愿不愿意补。肖建国评议人
民诉法规则里面没有任何限制。
叶林主持人其中一种解决方法是地方政府到各处筹钱，把这窟窿给填上。法院找到地方政府，地方政府表示愿意提供几千万资金，就把这件事儿处理掉了。简单地说，有些地方政府更愿意拿钱买平安。我就一直在想，法院到底要追求什么价值。究竟是追求一种正义和公平，而不管实际处理结果，还是实际处理结果左右了法院的判决。这是特别难的一件事。
4事实审查
叶林主持人在民间借贷司法解释的适用中，或许会遇到如何确定适用范围的问题。例如，在实践中，经常出现“名为什么什么，实为什么什么”的合同。如果要适用民间借贷的司法解释，需要首先确定存在借贷关系。在这类案件中，除了前面说到的欠条、收据之外，还有没有其他什么凭证？姚辉主讲人
这里面是两种情况，一个就是在事实部分，第15条写的是法官一定要查既存法律关系，你真实的法律关系是什么你就审什么，如果它名为借贷，实为别的什么东西，最典型的例子就是欠条，欠条只表明个债、欠债，但它揭示的法律关系可能是抚养，我们接触过的真实的案子，它其实是抚养费纠纷，但打的是欠条，甚至可能是侵权纠纷、人身损害赔偿纠纷，那告到法院来你不能光看这个欠条，就认为是借贷。你要查它的，一旦发现它真实的基础法律关系是别的，那就不关这个的事。第15条讲的很清楚，就是要法官去查基础法律关系，然后按基础法律关系去判。另外，还有一种情况，就是虚假诉讼。
5内部集资
黎建飞中国人民大学法学院教授、中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长你刚刚谈的这个企业，向职工集资这种事儿，在我印象中，这个劳动法方面完全是反动的事儿，因为我们要是讲课或写文章一定会说这是绝不可以的，因为这对劳工的权益损失非常的大，实际上最后会演变成拿钱买岗位，尤其银行这种岗位，你要交个五万块钱，这比一年的工资还要高。有一个案例，父亲为了小孩工作就交了五万。因为我们一直都认为这是和担保，实际上和我们不允许抵押身份证是一回事，这个向职工集资跟担保基本上有点靠近了，我们一直认为这是反动的，但是现在这个司法解释允许了，劳动法是不允许的。姚辉主讲人
这里面你说的这个情况，确实违反劳动法的情况我们按劳动法来处理，但这里讨论的内部集资的情形，就不包括你说的情况。
黎建飞评议人这一定要附个条件，你要是不交这个钱就要下岗，一般是这样的。姚辉主讲人
我们这里面讲的的确是不包括你说的违反劳动法的情况，这里讲的就是一时生产急需，大家像是合伙一样的内部集资。你说的那种违反劳动法的，肯定是要处理的。违反劳动法的那肯定不行。这里面其实是说，判断合同效力最终还是要回到《合同法》第52条第5项中来。
叶林主持人在座的老师和同学肯定还有问题，有些问题在讨论之后，或许依然是疑窦丛生。我们的这样一个交流平台，就是让大家说说自己的心里话，不求答案和结论的统一性，而只是提供一个共享的机会。民间借贷的题目很大，姚辉老师讲述的内容很干净，如果大家需要更多的讨论，我们可以再安排时间。最后，要谢谢姚辉老师的讲座，也谢谢各位老师和各位同学的参加。第63期教授沙龙到此结束。 （点击文末“阅读原文”查看姚辉教授主讲部分）