论家庭共有不动产上的法律问题
（周旭 2100070202）
【摘要】家庭共有不动产上的法律问题主要包括家庭共有不动产的认定、家庭共有不动产的效力、家庭共有不动产的分割等问题，本文主要从实证的角度对这些问题进行分析和探讨，重点讨论了家庭共有财产的范围和认定、家庭共有不动产的物权登记问题、家庭共有不动产的单方处分与善意第三人的保护问题、以及家庭共有不动产的分割问题，以期对家庭共有不动产纠纷的法律适用问题提供有用解答。
【关键词】共同共有 家庭共有 不动产 善意第三人
【案例1】1983年老黎一家原来居住的100多平方米的平房被当地征用了，根据当时的补偿协议，老黎夫妻和小儿子三人分到一座总面积60多平方米的二层楼房，老黎出钱买下了该房产，且房本上写的是老黎的名字，此后老黎夫妻与小儿子一楼、二楼地住下来。小儿子结婚后一直要求父亲在房产证上加上自己的名字，理由是当初是按照三个人的人头分的房子。2010年3月，老黎夫妻与小儿子及儿媳签订了一份协议，约定一楼永远归父母，二楼永远归儿子，互不干涉各自拥有的产权，协议第三条还规定小儿子一方放弃一楼的继承权，今后老人的生老病死一概不管。之后不久，儿媳断了老人水电，并拿着该一纸协议将老人告上了法庭。
【案例2】2007年，82岁的父亲刘金陶（老刘）将60岁的儿子刘克友（小刘）告上了法庭，理由是儿子霸占了父亲的房子。案中争议的房子是多年前父亲单位分的福利性住房，按照当时的政策要交3万元。当时，父亲再婚住到了老伴家里，其他兄弟姐妹都有住房，经全家人商量，就让小刘出钱，房子也归他，但交钱是以父亲的名义。到2003年房子要办房产证的时候，小刘没有将该房产改到其名下。父亲老刘称当时交钱的凭据和房本上都是写的他的名字，该房产就是属于他所有，另外，儿子只拿了两万块钱，且是孝敬父亲的，并不算出资买房。
【案例3】几年前，北京市的袁大妈夫妻与女儿女婿各出了10万元首付款买下一处100多平方米的房子，之后两代人生活在一起，因当时只有女婿具备贷款条件，所以房屋登记在女婿名下。袁大妈夫妻与女儿女婿各出了10万元首付款后开始由老人还贷，并于06年提前还清房款。2010年女儿将老人告上法庭，要求老人搬出该房子。女婿称房本上写他的名字足够证明房产归属，老人此前拿出的10万元购房款是一种赠与，不存在共同出资买房的说法。（以上案例均来源于《今日说法》）
家庭共有，既是亲属家庭法上的概念，也是物权法上的概念。在历史上，家
庭财产的共有权是最早出现的共有权。在原始公社解体之初首先出现了家庭，并由家庭掌握私有的财产，于是，私有制出现的同时也就出现了家庭共有财产这种共有权的最初形式。1我国现行法对家庭共有财产未作明确规定，但在理论上，民法学者一般都承认家庭共有是共同共有的一种类型。2且在现实生活中，家庭共有财产大量存在，是一种相当普遍的社会经济现象，具有相当的复杂性。由家庭共有财产，特别是共有不动产，引发的法律纠纷更是随处可见，如上述案例就是典型的家庭不动产法律纠纷。因此，研究家庭共有财产问题，具有重要的理论意义和现实意义。
一、家庭共有财产概述
本文认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同取得的财产以及家庭成员约定为家庭共有的财产。现代立法关于家庭共有财产大致有两种立法例。其中，第一种方式是在立法中明确承认家庭共有，并对家庭共有财产关系制定详细的法律条文。例如，《瑞士民法典》在“家庭共同生活”一章中专设家产一节，其中13个条文规定了“家庭共有财产关系”的设立、效力、管理及代理、终止、收益等内容。明确规定“家庭成员有权将其继承的财产，全部或部分地作为共有财产保存，或汇集一定财产作为共有财产，该财产即为家庭共有财产，共有人对家庭共有财产具有平等的权利和义务，这种共有关系因法定原因而终止，并导致该共有财产的分割。3第二种方式是法律不禁止家庭共有财产，但也不明确对其进行规定。法律通常明文规定夫妻财产制，子女财产则归子女个人所有，子女未成年时一般由父母依亲权或监护权代为管理其个人财产。
因此，有学者提出在第二种模式下，“未经家庭同意，不可能产生家庭共有财产”，“家庭共有财产不是法定的财产所有形式，而是家庭成员以某种形式的约定而产生的共同共有关系。”4本文认为这种观点值得商榷。首先，从现有立法可以看出我国应当属于第二种立法模式。我国《婚姻法》只规定了夫妻共有财产制，并没有规定家庭共有财产制，也没有规定子女财产权。在实践中，家庭共有财产主要适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第78条，以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第八章关于共有的一般规定。此外，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第88条至第92条关于共同共有的解释，准用于家庭共同共有关系。 1
2 引自杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版。内容有删节。 在王利明主编的《民法》，魏振瀛主编的《民法》，梁慧星、陈华彬著的《物权法》等民法教材和专著中都有承认家庭共有。
3 《瑞士民法典》第336条。参见殷生根：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第89页。
其次，从实证法的角度可知，在法律没有明文规定家庭共有财产制度的情况下，即使没有家庭成员的约定，也能够产生家庭共有。《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”该条实际上推翻了《民通意见》第88条的规定，5同时也反映了我国关于共有制度的立法取向，即共同共有一般须由权利人约定，如果没有约定或约定不明确，则视为按份共有。但是，应当注意到该条同时也规定，“共有人具有家庭关系”的除外。也就是说，如果是以家庭关系为基础的共同共有则不必然须经权利人约定。
再次，在现实生活中，家庭共有财产除家庭成员约定为共有的财产外，还包括家庭成员共同劳动、共同创造的财产，家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产，家庭成员共同购置的财产，以及基于其他法律事实所得财产。以文章开头的具体案例为例，在【案例1】中，家庭共有关系是基于家庭共同生活关系和征用补偿的事实而产生，在【案例3】中，家庭共有关系则是基于家庭共同生活关系和共同出资买房的行为而产生。在这两个案例中，权利人之间没有约定争议不动产为家庭共同共有，但这并不影响法院在性质上将争议的不动产认定为家庭共有财产。
所以，家庭共有财产产生的基础只应当是存在家庭共同生活关系，而不是看有没有家庭成员关于实行家庭共有的约定。家庭是以婚姻、血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。家庭共同生活关系是指家庭成员共同居住，共同为生存和发展进行各种活动的关系。家庭是人类最基本的群体形式，家庭共同生活关系也是人类最基本的社会关系。家庭共同生活关系的基本标志的共居一起。对共居应作广义理解，对于在外地工作，而以家庭为基本生活单位的，也应认为是共居。共居的家庭成员包括父母、子女和其他共同生活或登记在一个户籍上的亲属。家庭共有是基于家庭共同生活关系产生的一种共同共有。需要指出，现今在城市比较普遍的“同居不共财”现象，则并未形成家庭共有财产关系。6同居不共财，多表现为父母与子女共同生活，但所得收入归各自所有，子女或仅向父母交伙食费，子女婚后与父母共同生活，财产仍归各自所有，子女所交伙食费或生活费只为支付共同生活所需。
二、家庭共有不动产的认定
（一）家庭共有财产的范围
要对家庭共有不动产进行认定，首先要明确家庭共有财产的范围。家庭共有财产是家庭成员共同共有的财产，它包括共同劳动所得的合法收入，共同继承或5 《民通意见》第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”
接受赠与所得的财产，共同积累的储蓄，共同建造的房屋，共同所有的生活用品和生活资料，共同享有的债权和共同负担的债务，部分家庭成员投入家庭的财产，以及其他可以列为共有的财产。78
现实生活中的家庭共有财产关系相当复杂，家庭共有财产的范围并不是清晰、确定的。因此，准确认定家庭共有财产的范围对于处理家庭共有财产纠纷案件尤为重要。有学者曾提出，确定家庭共有财产的基本规则是：第一，确定家庭共有财产的范围应以共有人的约定为准；第二，共有人对共有财产范围没有约定的，按照实际发生的共有部分，认定为家庭共同财产；第三，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果共有人主张为共同共有的，认定为家庭共有财产；第四，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果共有人一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有，没有发生家庭共有财产关系。9
本文认为，在现有立法基础上确定家庭共有财产的基本规则应包含以下几点：第一，家庭成员对家庭共有财产的范围有约定的按约定处理；第二，家庭成员无约定或约定不明确的，根据实际发生共有除能够证明为个人所有的财产推定为家庭共有财产；第三，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果家庭成员一致主张为共同共有的，认定为家庭共有财产，如果家庭成员一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有。此处所谓家庭成员对家庭共有财产范围的约定，一般应认为是事前约定，家庭成员可以约定全部财产为家庭共有，也可以约定部分财产为家庭共有。在《物权法》实施以后，家庭共有财产若为不动产的，原则上还应当符合物权公示原则将该财产登记为家庭共有，没有登记的虽不会影响所有权性质的认定，但不能对抗善意第三人。
（二）家庭共有不动产的认定
目前，我国法律上的家庭共有不动产主要包括家庭共有的房屋，家庭共有的农村土地承包经营权，家庭共有的宅基地使用权等，本文主要讨论家庭共有房屋的认定问题。家庭共有不动产的认定，主要依据《民法通则》、《物权法》等法律法规及法律解释的相关规定，还要参照《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定，有时还可根据习惯来确定。本文认为，认定某一房屋是否属于家庭共有，要从房屋的产权登记、取得原因以及实际状况来进行判断，首先，要有共同居住共同生活的事实；其次，若家庭成员事先对该房屋是否归家庭共有作了有效约定，则从其约定，无约定或约定不明确推定为家庭共有，能够证明为个人房产的除外；再次，7 参见肖立梅：《家庭共有财产的性质研究》，载于《法学杂志》2009年第1期。原文：（家庭共有财产的来源包括）“家庭共同劳动、共同创造的财产”；“家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产”；“家庭成员个人取得自愿约定为家庭共有的财产”。
8 参见江冬：《怎样区分遗产与家庭共有财产》。原文：家庭共有财产是指家庭全体成员共同共有的财产。它包括共有劳动所得的合法收入，共同积累的储蓄，共同建造的房屋，共同所有的生活用品和生活资料，共同享有的债权和共同负担的债务，以及其他共有的财产。
通过以上方法无法判明的，如果家庭成员一致主张为共同共有的，认定为家庭共有房屋，如果家庭成员一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有。
家庭共有不动产的认定直接影响到家庭不动产的权利归属以及家庭成员的财产所有权利益、居住利益等切身利益。家庭共有不动产的认定问题在具体个案中往往极其复杂，没有统一不变的标准可循，判断某房产是否属于家庭共有应综合考量各种因素。在【案例1】中，从表面上看，老黎夫妻与小儿子共同居住的房屋的房产证上写的是老黎的名字，房子也是老黎出钱买下的，小儿子在买房时并不具有经济能力，从这些似乎可以认定该房产是老黎夫妻共有财产，而不属于家庭共有财产。但是，究其房产产生的原因并不是单纯的房屋买卖合同行为，而是基于房屋征用补偿协议，而根据当时的补偿协议，是按老黎夫妻及小儿子三个人的人头分的房子，且小儿子与老黎夫妻一直生活在一起，从这些我们应当认定该房产属于家庭共有财产，在家庭共同生活关系已不存在的情况下，小儿子主张确认并分割其产权应当得到支持。
【案例2】中，老刘父子争夺的房子虽然当初是由小刘出资购买，且一直是由小刘一家居住，但是，该房产就其性质是属于父亲单位分配给员工的福利性住房，原则上只能属于具有单位员工身份的父亲老刘。事实上该争议房产是登记在父亲老刘名下，交房款的凭证也是写的父亲的名字，虽然当事人提出当初是经过家庭协商决定“谁交钱谁享有该房屋产权”，但应当考虑到房屋不动产的特殊性，依照《物权法》上的物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，要以依法登记为生效要件。10所以，该家庭协商达成的口头协议并不能对抗具有公示效力的房屋产权登记，案中争议的房屋产权应归父亲老刘个人所有。
【案例3】中，袁大妈夫妻与女儿女婿共同出资购买的房屋，登记在女婿一人名下，女婿称登记在他名下房子就该归属于他，袁大妈夫妻所出的购房款是一种赠与，不存在共同出资一说。此时，该房屋的所有权性质应如何认定？本文认为，认定该房屋的所有权归属应当探究当事人的真实意思表示。在本案中，袁大妈夫妻与女儿女婿各出资了十万元首付款购买房屋后，便共同生活在一起，此后老两口还继续还清了按揭贷款，表明袁大妈夫妻俩有共同出资购房、共同生活居住的意图。另法院查明袁大妈夫妻没有其他住房，其共同出资购房的意图就更加明显。最后，从“老有所养，老有所居”的社会伦理价值来考量，也不应支持女儿女婿的无理要求。所以，将案中所争议的房屋认定为家庭共有不动产于法于情都是很合理的。
家庭共有不动产的认定除了会直接影响到家庭不动产的权利归属以及家庭成员的切身利益之外，还可能会影响到债权人、受让人等第三人的权益。例如，
张三5岁时，张三的父母购置了一套住房登记在张三一人名下，登记机关颁发的不动产权属证书上也记载为张三个人所有的财产。现因张三的父母与李四有债权债务关系，李四申请法院对张三名下的房产进行执行。张三认为该房产是属于其个人所有的合法财产，李四不能对该房产申请执行，遂起诉至法院请求确认该房屋所有权。法院认为，房屋所有权的真实状况应结合实际出资情况等进行综合认定。虽然房屋登记在张三名下，但其与父母一直共同生活居住在该房屋内，法院经综合考量，将该房屋认定为家庭共有财产。这也体现了《物权法》的立法精神，《物权法》赋予权利人在认为不动产登记薄记载事项错误时，申请更正登记的权利。11
三、家庭共有不动产的效力
共同共有的效力表现在共有关系中，便形成共同共有人间的内部关系与外部关系。12共同共有人的内部权利义务关系，是指各共同共有人之间就共有财产相互享有权利和负担义务的关系。在共同共有关系中，各共有人对共有财产共同享有平等的所有权、物上请求权等权利，承担对共有财产进行保管、维护、修缮、改良等义务。共有人还需负担保持共有关系的义务，即共同关系存续期间，共有人一般不得请求分割共有财产，对共有财产的处分须征得全体共有人的同意。共同共有人的外部权利义务关系，是指共同共有人就共有财产与共有人之外的其他第三人之间的权利义务关系。共同共有人就共有财产产生的债权债务对外享有连带债权、承担连带债务（《物权法》第102条），因共有物管理不善造成他人损害的，全体共有人承担赔偿责任。13共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿（《民通意见》第89条）。
（一）家庭共有财产共有人的内部关系
1、家庭共有财产共有人内部关系概述
家庭共有财产共有人内部关系主要表现在，共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。家庭共有财产共有人的权利义务，原则上与一般共同共有人的权利义务相同，但仍有其特点：
首先，共有人对共有财产平等的享有占有、使用、收益的权能，其中，使用既可以共同使用共有财产，也可以单独使用共有财产。家庭共有财产往往是集合1114 《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”
12 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第239页。
13 同上，第240页。
物15，由全体共有人占有，对具体的物的占有可以由个别共有人为之。16共有人对家庭共有财产享有共同的管理权，共有财产的管理原则上由全体共有人进行，也可以由家庭中具有代表权的共有人管理，管理的费用从家庭共有财产中支付。当家庭共有财产受到不法侵害时，各共有人均享有物上请求权，共有人可以独立行使该权利，以保全共有物。需注意的是，共有人行使物上请求权必须是为全体共有人的利益，而不是仅为个人或者部分共有人的利益。
其次，共有人对家庭共有财产共同承担保管、维护、修缮、改良的义务。由部分共有人负责进行的保管、维护、修缮、改良等行为，后果归于全体共有人，所需费用从家庭共有财产中支付，但该部分共有人应当尽到善良管理人的注意义务。家庭共有财产共有人负有保持共有关系的义务，在家庭共同关系存续期间，共有人应当保持共有财产的完整性和统一性，不得要求在共有财产中划分自己的份额、分割共有财产或者擅自处分共有财产。
2、家庭共有不动产的物权登记问题
从理论上，家庭共同关系形成之后，家庭共同共有关系就基于家庭成员共同创造、共同所得等活动而产生了，家庭成员即取得家庭共有不动产的共有权。然而，一般认为，我国物权法对于不动产的物权变动是采登记生效主义。例如，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”另2008年建设部《房屋登记办法》第13条规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。”虽然我国没有关于家庭共有的特别立法，但考虑到亲属家庭法律关系的特殊性以及家庭共有在现实生活中大量存在的实际情况，可将家庭共有不动产物权纳入到“法律物权与事实物权”的分析框架来进行解释。对于家庭共有的不动产物权，尽管未经登记或只登记在部分共有人名下，但作为一种事实物权，在不存在交易第三人的情况下，并不会危害社会公共利益和交易秩序，法律也就不能排斥或拒绝保护这种权利，事实物权因而有对抗形式物权之效力。17因此，家庭共有不动产未登记或登记在部分共有人名下的，不影响未登记权利人享有共有权并行使占有、使用、收益、管理等权益。但应遵循“未经登记，不得处分”的规范，使未登记的共有权不能擅自进入流通领域，以保护交易安全与秩序。18这种做法并不违背物权公示原则，而是在物权法15 “集合物，又称聚合物，是指由多数的单一物或结合物集合而成，各物仍保持其独立存在的物，如工厂、图书馆、羊群等。”参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第116页。
16 杨立新：《共有权研究》，第265页。
17 参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期；常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第152-153页。
18 刘保玉、孙超：《夫妻财产共有的特性与物权法规则的适用》，载于杨立新（主编）：《亲属法新问题与新
基本框架下的一种变通，以适应家庭共有的特殊性。因为不动产登记的核心功能在于以权威的姿态，向潜在的交易者清晰展示不动产之上的权利状况，践行保护交易安全的价值。19当家庭共有不动产的归属不涉及到第三人信赖利益和交易安全的时候，应以实现保护静态安全的价值取向为主要目的，依据法律和事实来确定家庭不动产的权利归属。
综上，在家庭共有不动产问题上运用“法律物权与事实物权”的分析框架更能体现出公平正义的价值取向。例如，【案例1】中老黎的小儿子虽与父母共同生活但并未作为共有人登记在房产权属证明上，【案例3】中袁大妈夫妻与女儿女婿有共同生活、共同出资的事实而房产只登记在女婿一人名下，若严格按照登记生效主义原则，则明显有失公允。在这类案例中，应综合考虑多重因素来对不动产权利归属进行认定。当然，在家庭关系内部，共有权之取得无须公示固然有利于维护共有人平等的财产权利，但现代社会，自给自足的经济模式已一去不返，家庭与第三人之交易发生频繁，现实生活中大量存在的真是权利与登记权利不一致的现象对不动产交易秩序将造成损害。因此，统一不动产登记制度以建构一个信用基础良好、运转有序的不动产交易市场，仍是完善亲属家庭财产关系制度的应然选择。
此外，若家庭共有不动产是依约定由部分家庭成员所有转化为家庭共有的，是否应当严格以变更登记作为物权变动的生效要件？本文认为，在我国现有法律框架下，将部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有财产，实际上是一种赠与行为。根据我国《合同法》的有关规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同除外。20因此，部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有的，应当以变更登记作为物权变动的生效要件，未经登记的，其他家庭成员依据协议约定主张该部分家庭成员所有的不动产为家庭共有财产的不应得到支持。但若该将部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有财产的家庭协议经过公证，该不动产原所有人应当按照协议约定办理登记等相关手续，未办理登记的不影响家庭共有不动产权属的认定。
（二）家庭共有财产共有人的外部关系
1、家庭共有财产共有人外部关系概述
家庭共有财产共有人外部关系主要表现在，共有人就共有不动产发生的债权债务对外享有连带债权、承担连带债务，全体共有人就因共有不动产管理不善对他人造成的损害承担赔偿责任，以及承担部分共有人擅自处分共有不动产的法律后果。 19
20 同上，第101页。 《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社
因家庭共有财产发生的债务，为家庭共同债务，须负连带清偿义务，各共有人均为连带债务人。连带的方法是债权人可以向任一家庭共有财产的共有人要求清偿，清偿债务的财产从家庭共有财产中支付。一般认为，家庭共有财产的共有人仅承担有限连带责任。但有学者认为，家庭共有财产的性质与合伙共有财产性质相同，参照合伙共有财产的做法，家庭共有财产的共有人承担连带债务的，应当是无限连带责任。家庭共有财产不足以清偿的，共有人有其他财产的，亦应清偿，共有人无其他财产的，以家庭共有财产为限承担债务。21本文认同后一种观点。家庭共有财产致他人损害，如家庭饲养的动物致人损害、家庭共有的房屋倒塌致人损害等，属于共有财产管理不善造成他人损害，应由全体共有人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任的形式与其他家庭共同债务一样，也是无限连带责任，家庭共有财产不足清偿时，各共有人有其他财产的，应以其他财产清偿。 家庭共同关系存续期间，部分共有人擅自处分家庭共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
2、家庭共有不动产的部分共有人擅自处分与善意第三人的保护问题 依据《民通意见》、《物权法》等相关规定可知，家庭共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有不动产的，一般应认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。此处的部分共有人擅自处分共有不动产的行为，是一种无权处分行为，无权处分行为是指当事人在对财产没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事行为。无权处分又可分为根本无权处分和欠缺完整的无权处分，那么部分共有人擅自处分共有不动产应当属于后者。
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”然而何谓善意？有学者认为共同共有不动产交易中的善意取得之“善意”包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产；二是买受人知其为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情。22
不动产善意取得的价值在于保护交易安全，但这种保护是以牺牲真实权利人21
参见杨立新：《共有权研究》，第268-269页。
的利益为代价的。因此，如何实现保护家庭不动产共有人与保护善意第三人之间的利益平衡，是法律适用中必须考虑的问题。日本学者水本浩曾提出“生存利益优先”的观点，抛开利益法学派的学术主张不说，本文认为“生存利益优先”的观点对于处理亲属家庭关系中的物权问题很有借鉴意义。水本浩认为，不动产利益可以分成所有利益、利用利益、担保利益、交易利益、继承利益和时效利益。其中所有利益和利用利益是土地自身产生的固有利益，而担保利益和交易利益则是土地作为标的物从资本的作用出发产生的利益。23对零星的土地的所有是一种利用利益，利用利益又可以区分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理和意思原理，而生存利益利用的是生活原理。如果生存利益的处理按照资本逻辑的竞争原理来判断的话，就会造成社会弱者的生活面临困境。因而，当资本的利用利益和生存的利用利益发生冲突时，法律毫无疑问应当优先保护生存利益。24而交易利益属于资本利益，不能对抗生存利益。
在家庭共同关系存续期间，有些财产是家庭共同生活所必需的，部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，会对家庭共同生活造成伤害，侵害其他共有人的生存利益。而善意取得主要在于保障交易安全，当保护交易安全与共有人生存利益相冲突时，应当让位于生存利益。本次《最高法院就婚姻法司法解释征求意见》第12条：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”这在一定程度上体现了这种利益考量的思想，这种解释理应适用到家庭共有不动产问题中来。
当然，婚姻法解释意见稿第12条中的但书规定目前存在很大的争议，争议的焦点仍然是交易秩序与个案平衡孰轻孰重的问题。况且“家庭共同生活居住需要”的界定标准是什么、第三人在交易过程中应履行何种注意义务以及相关当事人的举证责任应如何分配，这些都还存在很大疑问。本文认为，交易秩序固然重要，但人的生存利益也不能不顾，所以才要引入利益考量的理论。至于“家庭共同生活居住需要”的标准，应放在具体的个案中进行判断，权利人理应承担相应的举证责任。但是，这种做法势必加重交易第三人的注意义务，甚至背离了不动产登记的公示公信原则，因此只能是权宜之计，若要从根本上解决此问题，仍须从完善和统一不动产登记制度着手。而目前我们应更多的考虑到亲属家庭财产关系的特殊性，在保护家庭不动产共有人与保护善意第三人的矛盾与冲突中，将利益的天平适当地往生存利益收到侵害的共有人方倾斜。事实上，如果充分发挥法官的主观能动性，在具体个案中合理地解释法律和进行判断，这种“生存利益优23
段匡：《日本的民法学解释》，复旦大学出版社2005年版，第284页。
先”的理论是具有可操作性的。
四、家庭共有不动产的分割
（一）家庭共有财产的一般分割办法
家庭共有财产的分割也称作分家析产。分割家庭共有财产，首先要确定应当分割的财产范围；其次要确定家庭共有财产的权利主体；再次要确定各共有人应当分得的份额。分割家庭共有财产的具体办法包括实物分割，变价分割，作价分割等。理论上，家庭每个成员对家庭共有财产原则上都享有平等的权利，但在具体分割家庭共有财产时，应当本着团结和睦、互谅互让的精神协商处理。共有人意思不能达成一致时，根据每个共有人对家庭共有财产的贡献、各自经济状况和生产、生活的实际需要，确定每个成员的份额，对于老、弱、病、残的家庭成员，应给予照顾。
在我国，分家析产的法律依据主要是《民法通则》、《民通意见》及《物权法》等法律法规关于共同共有的一般规定，还可以根据习惯来分割。具体来说，《民通意见》第90条：在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。第91条：共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。第92条：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第100条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”
（二）家庭共有不动产的分割
家庭共有不动产的分割与一般家庭财产的分割做法是一样的。考虑到家庭共有房屋的特殊性，在进行分割时应充分考虑共有人的意思，根据生产、生活实际需要，并对于老、弱、病、残的家庭成员给予照顾。应当注意到，共有房屋作为不动产物权，其产权一般是不能进行实物分割的，但若共有人协议或要求对房屋所有权进行分割也未尝不可。例如，【案例1】中，老黎的小儿媳拿着一纸协议诉请确认其产权就得到了法院的支持。此外，对家庭共有房屋进行作价分割时，取得房屋的共有人应按分割时的市价对其他共有人进行补偿，对此应无疑义。
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论家庭共有不动产上的法律问题
（周旭 2100070202）
【摘要】家庭共有不动产上的法律问题主要包括家庭共有不动产的认定、家庭共有不动产的效力、家庭共有不动产的分割等问题，本文主要从实证的角度对这些问题进行分析和探讨，重点讨论了家庭共有财产的范围和认定、家庭共有不动产的物权登记问题、家庭共有不动产的单方处分与善意第三人的保护问题、以及家庭共有不动产的分割问题，以期对家庭共有不动产纠纷的法律适用问题提供有用解答。
【关键词】共同共有 家庭共有 不动产 善意第三人
【案例1】1983年老黎一家原来居住的100多平方米的平房被当地征用了，根据当时的补偿协议，老黎夫妻和小儿子三人分到一座总面积60多平方米的二层楼房，老黎出钱买下了该房产，且房本上写的是老黎的名字，此后老黎夫妻与小儿子一楼、二楼地住下来。小儿子结婚后一直要求父亲在房产证上加上自己的名字，理由是当初是按照三个人的人头分的房子。2010年3月，老黎夫妻与小儿子及儿媳签订了一份协议，约定一楼永远归父母，二楼永远归儿子，互不干涉各自拥有的产权，协议第三条还规定小儿子一方放弃一楼的继承权，今后老人的生老病死一概不管。之后不久，儿媳断了老人水电，并拿着该一纸协议将老人告上了法庭。
【案例2】2007年，82岁的父亲刘金陶（老刘）将60岁的儿子刘克友（小刘）告上了法庭，理由是儿子霸占了父亲的房子。案中争议的房子是多年前父亲单位分的福利性住房，按照当时的政策要交3万元。当时，父亲再婚住到了老伴家里，其他兄弟姐妹都有住房，经全家人商量，就让小刘出钱，房子也归他，但交钱是以父亲的名义。到2003年房子要办房产证的时候，小刘没有将该房产改到其名下。父亲老刘称当时交钱的凭据和房本上都是写的他的名字，该房产就是属于他所有，另外，儿子只拿了两万块钱，且是孝敬父亲的，并不算出资买房。
【案例3】几年前，北京市的袁大妈夫妻与女儿女婿各出了10万元首付款买下一处100多平方米的房子，之后两代人生活在一起，因当时只有女婿具备贷款条件，所以房屋登记在女婿名下。袁大妈夫妻与女儿女婿各出了10万元首付款后开始由老人还贷，并于06年提前还清房款。2010年女儿将老人告上法庭，要求老人搬出该房子。女婿称房本上写他的名字足够证明房产归属，老人此前拿出的10万元购房款是一种赠与，不存在共同出资买房的说法。（以上案例均来源于《今日说法》）
家庭共有，既是亲属家庭法上的概念，也是物权法上的概念。在历史上，家
庭财产的共有权是最早出现的共有权。在原始公社解体之初首先出现了家庭，并由家庭掌握私有的财产，于是，私有制出现的同时也就出现了家庭共有财产这种共有权的最初形式。1我国现行法对家庭共有财产未作明确规定，但在理论上，民法学者一般都承认家庭共有是共同共有的一种类型。2且在现实生活中，家庭共有财产大量存在，是一种相当普遍的社会经济现象，具有相当的复杂性。由家庭共有财产，特别是共有不动产，引发的法律纠纷更是随处可见，如上述案例就是典型的家庭不动产法律纠纷。因此，研究家庭共有财产问题，具有重要的理论意义和现实意义。
一、家庭共有财产概述
本文认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同取得的财产以及家庭成员约定为家庭共有的财产。现代立法关于家庭共有财产大致有两种立法例。其中，第一种方式是在立法中明确承认家庭共有，并对家庭共有财产关系制定详细的法律条文。例如，《瑞士民法典》在“家庭共同生活”一章中专设家产一节，其中13个条文规定了“家庭共有财产关系”的设立、效力、管理及代理、终止、收益等内容。明确规定“家庭成员有权将其继承的财产，全部或部分地作为共有财产保存，或汇集一定财产作为共有财产，该财产即为家庭共有财产，共有人对家庭共有财产具有平等的权利和义务，这种共有关系因法定原因而终止，并导致该共有财产的分割。3第二种方式是法律不禁止家庭共有财产，但也不明确对其进行规定。法律通常明文规定夫妻财产制，子女财产则归子女个人所有，子女未成年时一般由父母依亲权或监护权代为管理其个人财产。
因此，有学者提出在第二种模式下，“未经家庭同意，不可能产生家庭共有财产”，“家庭共有财产不是法定的财产所有形式，而是家庭成员以某种形式的约定而产生的共同共有关系。”4本文认为这种观点值得商榷。首先，从现有立法可以看出我国应当属于第二种立法模式。我国《婚姻法》只规定了夫妻共有财产制，并没有规定家庭共有财产制，也没有规定子女财产权。在实践中，家庭共有财产主要适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第78条，以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第八章关于共有的一般规定。此外，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第88条至第92条关于共同共有的解释，准用于家庭共同共有关系。 1
2 引自杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版。内容有删节。 在王利明主编的《民法》，魏振瀛主编的《民法》，梁慧星、陈华彬著的《物权法》等民法教材和专著中都有承认家庭共有。
3 《瑞士民法典》第336条。参见殷生根：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版，第89页。
其次，从实证法的角度可知，在法律没有明文规定家庭共有财产制度的情况下，即使没有家庭成员的约定，也能够产生家庭共有。《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”该条实际上推翻了《民通意见》第88条的规定，5同时也反映了我国关于共有制度的立法取向，即共同共有一般须由权利人约定，如果没有约定或约定不明确，则视为按份共有。但是，应当注意到该条同时也规定，“共有人具有家庭关系”的除外。也就是说，如果是以家庭关系为基础的共同共有则不必然须经权利人约定。
再次，在现实生活中，家庭共有财产除家庭成员约定为共有的财产外，还包括家庭成员共同劳动、共同创造的财产，家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产，家庭成员共同购置的财产，以及基于其他法律事实所得财产。以文章开头的具体案例为例，在【案例1】中，家庭共有关系是基于家庭共同生活关系和征用补偿的事实而产生，在【案例3】中，家庭共有关系则是基于家庭共同生活关系和共同出资买房的行为而产生。在这两个案例中，权利人之间没有约定争议不动产为家庭共同共有，但这并不影响法院在性质上将争议的不动产认定为家庭共有财产。
所以，家庭共有财产产生的基础只应当是存在家庭共同生活关系，而不是看有没有家庭成员关于实行家庭共有的约定。家庭是以婚姻、血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。家庭共同生活关系是指家庭成员共同居住，共同为生存和发展进行各种活动的关系。家庭是人类最基本的群体形式，家庭共同生活关系也是人类最基本的社会关系。家庭共同生活关系的基本标志的共居一起。对共居应作广义理解，对于在外地工作，而以家庭为基本生活单位的，也应认为是共居。共居的家庭成员包括父母、子女和其他共同生活或登记在一个户籍上的亲属。家庭共有是基于家庭共同生活关系产生的一种共同共有。需要指出，现今在城市比较普遍的“同居不共财”现象，则并未形成家庭共有财产关系。6同居不共财，多表现为父母与子女共同生活，但所得收入归各自所有，子女或仅向父母交伙食费，子女婚后与父母共同生活，财产仍归各自所有，子女所交伙食费或生活费只为支付共同生活所需。
二、家庭共有不动产的认定
（一）家庭共有财产的范围
要对家庭共有不动产进行认定，首先要明确家庭共有财产的范围。家庭共有财产是家庭成员共同共有的财产，它包括共同劳动所得的合法收入，共同继承或5 《民通意见》第88条规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”
接受赠与所得的财产，共同积累的储蓄，共同建造的房屋，共同所有的生活用品和生活资料，共同享有的债权和共同负担的债务，部分家庭成员投入家庭的财产，以及其他可以列为共有的财产。78
现实生活中的家庭共有财产关系相当复杂，家庭共有财产的范围并不是清晰、确定的。因此，准确认定家庭共有财产的范围对于处理家庭共有财产纠纷案件尤为重要。有学者曾提出，确定家庭共有财产的基本规则是：第一，确定家庭共有财产的范围应以共有人的约定为准；第二，共有人对共有财产范围没有约定的，按照实际发生的共有部分，认定为家庭共同财产；第三，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果共有人主张为共同共有的，认定为家庭共有财产；第四，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果共有人一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有，没有发生家庭共有财产关系。9
本文认为，在现有立法基础上确定家庭共有财产的基本规则应包含以下几点：第一，家庭成员对家庭共有财产的范围有约定的按约定处理；第二，家庭成员无约定或约定不明确的，根据实际发生共有除能够证明为个人所有的财产推定为家庭共有财产；第三，通过以上方法无法判明家庭共有财产范围的，如果家庭成员一致主张为共同共有的，认定为家庭共有财产，如果家庭成员一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有。此处所谓家庭成员对家庭共有财产范围的约定，一般应认为是事前约定，家庭成员可以约定全部财产为家庭共有，也可以约定部分财产为家庭共有。在《物权法》实施以后，家庭共有财产若为不动产的，原则上还应当符合物权公示原则将该财产登记为家庭共有，没有登记的虽不会影响所有权性质的认定，但不能对抗善意第三人。
（二）家庭共有不动产的认定
目前，我国法律上的家庭共有不动产主要包括家庭共有的房屋，家庭共有的农村土地承包经营权，家庭共有的宅基地使用权等，本文主要讨论家庭共有房屋的认定问题。家庭共有不动产的认定，主要依据《民法通则》、《物权法》等法律法规及法律解释的相关规定，还要参照《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定，有时还可根据习惯来确定。本文认为，认定某一房屋是否属于家庭共有，要从房屋的产权登记、取得原因以及实际状况来进行判断，首先，要有共同居住共同生活的事实；其次，若家庭成员事先对该房屋是否归家庭共有作了有效约定，则从其约定，无约定或约定不明确推定为家庭共有，能够证明为个人房产的除外；再次，7 参见肖立梅：《家庭共有财产的性质研究》，载于《法学杂志》2009年第1期。原文：（家庭共有财产的来源包括）“家庭共同劳动、共同创造的财产”；“家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产”；“家庭成员个人取得自愿约定为家庭共有的财产”。
8 参见江冬：《怎样区分遗产与家庭共有财产》。原文：家庭共有财产是指家庭全体成员共同共有的财产。它包括共有劳动所得的合法收入，共同积累的储蓄，共同建造的房屋，共同所有的生活用品和生活资料，共同享有的债权和共同负担的债务，以及其他共有的财产。
通过以上方法无法判明的，如果家庭成员一致主张为共同共有的，认定为家庭共有房屋，如果家庭成员一致主张为各自单独所有的，认定为各自所有。
家庭共有不动产的认定直接影响到家庭不动产的权利归属以及家庭成员的财产所有权利益、居住利益等切身利益。家庭共有不动产的认定问题在具体个案中往往极其复杂，没有统一不变的标准可循，判断某房产是否属于家庭共有应综合考量各种因素。在【案例1】中，从表面上看，老黎夫妻与小儿子共同居住的房屋的房产证上写的是老黎的名字，房子也是老黎出钱买下的，小儿子在买房时并不具有经济能力，从这些似乎可以认定该房产是老黎夫妻共有财产，而不属于家庭共有财产。但是，究其房产产生的原因并不是单纯的房屋买卖合同行为，而是基于房屋征用补偿协议，而根据当时的补偿协议，是按老黎夫妻及小儿子三个人的人头分的房子，且小儿子与老黎夫妻一直生活在一起，从这些我们应当认定该房产属于家庭共有财产，在家庭共同生活关系已不存在的情况下，小儿子主张确认并分割其产权应当得到支持。
【案例2】中，老刘父子争夺的房子虽然当初是由小刘出资购买，且一直是由小刘一家居住，但是，该房产就其性质是属于父亲单位分配给员工的福利性住房，原则上只能属于具有单位员工身份的父亲老刘。事实上该争议房产是登记在父亲老刘名下，交房款的凭证也是写的父亲的名字，虽然当事人提出当初是经过家庭协商决定“谁交钱谁享有该房屋产权”，但应当考虑到房屋不动产的特殊性，依照《物权法》上的物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，要以依法登记为生效要件。10所以，该家庭协商达成的口头协议并不能对抗具有公示效力的房屋产权登记，案中争议的房屋产权应归父亲老刘个人所有。
【案例3】中，袁大妈夫妻与女儿女婿共同出资购买的房屋，登记在女婿一人名下，女婿称登记在他名下房子就该归属于他，袁大妈夫妻所出的购房款是一种赠与，不存在共同出资一说。此时，该房屋的所有权性质应如何认定？本文认为，认定该房屋的所有权归属应当探究当事人的真实意思表示。在本案中，袁大妈夫妻与女儿女婿各出资了十万元首付款购买房屋后，便共同生活在一起，此后老两口还继续还清了按揭贷款，表明袁大妈夫妻俩有共同出资购房、共同生活居住的意图。另法院查明袁大妈夫妻没有其他住房，其共同出资购房的意图就更加明显。最后，从“老有所养，老有所居”的社会伦理价值来考量，也不应支持女儿女婿的无理要求。所以，将案中所争议的房屋认定为家庭共有不动产于法于情都是很合理的。
家庭共有不动产的认定除了会直接影响到家庭不动产的权利归属以及家庭成员的切身利益之外，还可能会影响到债权人、受让人等第三人的权益。例如，
张三5岁时，张三的父母购置了一套住房登记在张三一人名下，登记机关颁发的不动产权属证书上也记载为张三个人所有的财产。现因张三的父母与李四有债权债务关系，李四申请法院对张三名下的房产进行执行。张三认为该房产是属于其个人所有的合法财产，李四不能对该房产申请执行，遂起诉至法院请求确认该房屋所有权。法院认为，房屋所有权的真实状况应结合实际出资情况等进行综合认定。虽然房屋登记在张三名下，但其与父母一直共同生活居住在该房屋内，法院经综合考量，将该房屋认定为家庭共有财产。这也体现了《物权法》的立法精神，《物权法》赋予权利人在认为不动产登记薄记载事项错误时，申请更正登记的权利。11
三、家庭共有不动产的效力
共同共有的效力表现在共有关系中，便形成共同共有人间的内部关系与外部关系。12共同共有人的内部权利义务关系，是指各共同共有人之间就共有财产相互享有权利和负担义务的关系。在共同共有关系中，各共有人对共有财产共同享有平等的所有权、物上请求权等权利，承担对共有财产进行保管、维护、修缮、改良等义务。共有人还需负担保持共有关系的义务，即共同关系存续期间，共有人一般不得请求分割共有财产，对共有财产的处分须征得全体共有人的同意。共同共有人的外部权利义务关系，是指共同共有人就共有财产与共有人之外的其他第三人之间的权利义务关系。共同共有人就共有财产产生的债权债务对外享有连带债权、承担连带债务（《物权法》第102条），因共有物管理不善造成他人损害的，全体共有人承担赔偿责任。13共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿（《民通意见》第89条）。
（一）家庭共有财产共有人的内部关系
1、家庭共有财产共有人内部关系概述
家庭共有财产共有人内部关系主要表现在，共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。家庭共有财产共有人的权利义务，原则上与一般共同共有人的权利义务相同，但仍有其特点：
首先，共有人对共有财产平等的享有占有、使用、收益的权能，其中，使用既可以共同使用共有财产，也可以单独使用共有财产。家庭共有财产往往是集合1114 《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”
12 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第239页。
13 同上，第240页。
物15，由全体共有人占有，对具体的物的占有可以由个别共有人为之。16共有人对家庭共有财产享有共同的管理权，共有财产的管理原则上由全体共有人进行，也可以由家庭中具有代表权的共有人管理，管理的费用从家庭共有财产中支付。当家庭共有财产受到不法侵害时，各共有人均享有物上请求权，共有人可以独立行使该权利，以保全共有物。需注意的是，共有人行使物上请求权必须是为全体共有人的利益，而不是仅为个人或者部分共有人的利益。
其次，共有人对家庭共有财产共同承担保管、维护、修缮、改良的义务。由部分共有人负责进行的保管、维护、修缮、改良等行为，后果归于全体共有人，所需费用从家庭共有财产中支付，但该部分共有人应当尽到善良管理人的注意义务。家庭共有财产共有人负有保持共有关系的义务，在家庭共同关系存续期间，共有人应当保持共有财产的完整性和统一性，不得要求在共有财产中划分自己的份额、分割共有财产或者擅自处分共有财产。
2、家庭共有不动产的物权登记问题
从理论上，家庭共同关系形成之后，家庭共同共有关系就基于家庭成员共同创造、共同所得等活动而产生了，家庭成员即取得家庭共有不动产的共有权。然而，一般认为，我国物权法对于不动产的物权变动是采登记生效主义。例如，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”另2008年建设部《房屋登记办法》第13条规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。”虽然我国没有关于家庭共有的特别立法，但考虑到亲属家庭法律关系的特殊性以及家庭共有在现实生活中大量存在的实际情况，可将家庭共有不动产物权纳入到“法律物权与事实物权”的分析框架来进行解释。对于家庭共有的不动产物权，尽管未经登记或只登记在部分共有人名下，但作为一种事实物权，在不存在交易第三人的情况下，并不会危害社会公共利益和交易秩序，法律也就不能排斥或拒绝保护这种权利，事实物权因而有对抗形式物权之效力。17因此，家庭共有不动产未登记或登记在部分共有人名下的，不影响未登记权利人享有共有权并行使占有、使用、收益、管理等权益。但应遵循“未经登记，不得处分”的规范，使未登记的共有权不能擅自进入流通领域，以保护交易安全与秩序。18这种做法并不违背物权公示原则，而是在物权法15 “集合物，又称聚合物，是指由多数的单一物或结合物集合而成，各物仍保持其独立存在的物，如工厂、图书馆、羊群等。”参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第116页。
16 杨立新：《共有权研究》，第265页。
17 参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期；常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第152-153页。
18 刘保玉、孙超：《夫妻财产共有的特性与物权法规则的适用》，载于杨立新（主编）：《亲属法新问题与新
基本框架下的一种变通，以适应家庭共有的特殊性。因为不动产登记的核心功能在于以权威的姿态，向潜在的交易者清晰展示不动产之上的权利状况，践行保护交易安全的价值。19当家庭共有不动产的归属不涉及到第三人信赖利益和交易安全的时候，应以实现保护静态安全的价值取向为主要目的，依据法律和事实来确定家庭不动产的权利归属。
综上，在家庭共有不动产问题上运用“法律物权与事实物权”的分析框架更能体现出公平正义的价值取向。例如，【案例1】中老黎的小儿子虽与父母共同生活但并未作为共有人登记在房产权属证明上，【案例3】中袁大妈夫妻与女儿女婿有共同生活、共同出资的事实而房产只登记在女婿一人名下，若严格按照登记生效主义原则，则明显有失公允。在这类案例中，应综合考虑多重因素来对不动产权利归属进行认定。当然，在家庭关系内部，共有权之取得无须公示固然有利于维护共有人平等的财产权利，但现代社会，自给自足的经济模式已一去不返，家庭与第三人之交易发生频繁，现实生活中大量存在的真是权利与登记权利不一致的现象对不动产交易秩序将造成损害。因此，统一不动产登记制度以建构一个信用基础良好、运转有序的不动产交易市场，仍是完善亲属家庭财产关系制度的应然选择。
此外，若家庭共有不动产是依约定由部分家庭成员所有转化为家庭共有的，是否应当严格以变更登记作为物权变动的生效要件？本文认为，在我国现有法律框架下，将部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有财产，实际上是一种赠与行为。根据我国《合同法》的有关规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同除外。20因此，部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有的，应当以变更登记作为物权变动的生效要件，未经登记的，其他家庭成员依据协议约定主张该部分家庭成员所有的不动产为家庭共有财产的不应得到支持。但若该将部分家庭成员所有的不动产转化为家庭共有财产的家庭协议经过公证，该不动产原所有人应当按照协议约定办理登记等相关手续，未办理登记的不影响家庭共有不动产权属的认定。
（二）家庭共有财产共有人的外部关系
1、家庭共有财产共有人外部关系概述
家庭共有财产共有人外部关系主要表现在，共有人就共有不动产发生的债权债务对外享有连带债权、承担连带债务，全体共有人就因共有不动产管理不善对他人造成的损害承担赔偿责任，以及承担部分共有人擅自处分共有不动产的法律后果。 19
20 同上，第101页。 《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社
因家庭共有财产发生的债务，为家庭共同债务，须负连带清偿义务，各共有人均为连带债务人。连带的方法是债权人可以向任一家庭共有财产的共有人要求清偿，清偿债务的财产从家庭共有财产中支付。一般认为，家庭共有财产的共有人仅承担有限连带责任。但有学者认为，家庭共有财产的性质与合伙共有财产性质相同，参照合伙共有财产的做法，家庭共有财产的共有人承担连带债务的，应当是无限连带责任。家庭共有财产不足以清偿的，共有人有其他财产的，亦应清偿，共有人无其他财产的，以家庭共有财产为限承担债务。21本文认同后一种观点。家庭共有财产致他人损害，如家庭饲养的动物致人损害、家庭共有的房屋倒塌致人损害等，属于共有财产管理不善造成他人损害，应由全体共有人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任的形式与其他家庭共同债务一样，也是无限连带责任，家庭共有财产不足清偿时，各共有人有其他财产的，应以其他财产清偿。 家庭共同关系存续期间，部分共有人擅自处分家庭共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
2、家庭共有不动产的部分共有人擅自处分与善意第三人的保护问题 依据《民通意见》、《物权法》等相关规定可知，家庭共同关系存续期间，部分共有人擅自处分共有不动产的，一般应认定为无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。此处的部分共有人擅自处分共有不动产的行为，是一种无权处分行为，无权处分行为是指当事人在对财产没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事行为。无权处分又可分为根本无权处分和欠缺完整的无权处分，那么部分共有人擅自处分共有不动产应当属于后者。
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”然而何谓善意？有学者认为共同共有不动产交易中的善意取得之“善意”包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产；二是买受人知其为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情。22
不动产善意取得的价值在于保护交易安全，但这种保护是以牺牲真实权利人21
参见杨立新：《共有权研究》，第268-269页。
的利益为代价的。因此，如何实现保护家庭不动产共有人与保护善意第三人之间的利益平衡，是法律适用中必须考虑的问题。日本学者水本浩曾提出“生存利益优先”的观点，抛开利益法学派的学术主张不说，本文认为“生存利益优先”的观点对于处理亲属家庭关系中的物权问题很有借鉴意义。水本浩认为，不动产利益可以分成所有利益、利用利益、担保利益、交易利益、继承利益和时效利益。其中所有利益和利用利益是土地自身产生的固有利益，而担保利益和交易利益则是土地作为标的物从资本的作用出发产生的利益。23对零星的土地的所有是一种利用利益，利用利益又可以区分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理和意思原理，而生存利益利用的是生活原理。如果生存利益的处理按照资本逻辑的竞争原理来判断的话，就会造成社会弱者的生活面临困境。因而，当资本的利用利益和生存的利用利益发生冲突时，法律毫无疑问应当优先保护生存利益。24而交易利益属于资本利益，不能对抗生存利益。
在家庭共同关系存续期间，有些财产是家庭共同生活所必需的，部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，会对家庭共同生活造成伤害，侵害其他共有人的生存利益。而善意取得主要在于保障交易安全，当保护交易安全与共有人生存利益相冲突时，应当让位于生存利益。本次《最高法院就婚姻法司法解释征求意见》第12条：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”这在一定程度上体现了这种利益考量的思想，这种解释理应适用到家庭共有不动产问题中来。
当然，婚姻法解释意见稿第12条中的但书规定目前存在很大的争议，争议的焦点仍然是交易秩序与个案平衡孰轻孰重的问题。况且“家庭共同生活居住需要”的界定标准是什么、第三人在交易过程中应履行何种注意义务以及相关当事人的举证责任应如何分配，这些都还存在很大疑问。本文认为，交易秩序固然重要，但人的生存利益也不能不顾，所以才要引入利益考量的理论。至于“家庭共同生活居住需要”的标准，应放在具体的个案中进行判断，权利人理应承担相应的举证责任。但是，这种做法势必加重交易第三人的注意义务，甚至背离了不动产登记的公示公信原则，因此只能是权宜之计，若要从根本上解决此问题，仍须从完善和统一不动产登记制度着手。而目前我们应更多的考虑到亲属家庭财产关系的特殊性，在保护家庭不动产共有人与保护善意第三人的矛盾与冲突中，将利益的天平适当地往生存利益收到侵害的共有人方倾斜。事实上，如果充分发挥法官的主观能动性，在具体个案中合理地解释法律和进行判断，这种“生存利益优23
段匡：《日本的民法学解释》，复旦大学出版社2005年版，第284页。
先”的理论是具有可操作性的。
四、家庭共有不动产的分割
（一）家庭共有财产的一般分割办法
家庭共有财产的分割也称作分家析产。分割家庭共有财产，首先要确定应当分割的财产范围；其次要确定家庭共有财产的权利主体；再次要确定各共有人应当分得的份额。分割家庭共有财产的具体办法包括实物分割，变价分割，作价分割等。理论上，家庭每个成员对家庭共有财产原则上都享有平等的权利，但在具体分割家庭共有财产时，应当本着团结和睦、互谅互让的精神协商处理。共有人意思不能达成一致时，根据每个共有人对家庭共有财产的贡献、各自经济状况和生产、生活的实际需要，确定每个成员的份额，对于老、弱、病、残的家庭成员，应给予照顾。
在我国，分家析产的法律依据主要是《民法通则》、《民通意见》及《物权法》等法律法规关于共同共有的一般规定，还可以根据习惯来分割。具体来说，《民通意见》第90条：在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。第91条：共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。第92条：共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第100条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”
（二）家庭共有不动产的分割
家庭共有不动产的分割与一般家庭财产的分割做法是一样的。考虑到家庭共有房屋的特殊性，在进行分割时应充分考虑共有人的意思，根据生产、生活实际需要，并对于老、弱、病、残的家庭成员给予照顾。应当注意到，共有房屋作为不动产物权，其产权一般是不能进行实物分割的，但若共有人协议或要求对房屋所有权进行分割也未尝不可。例如，【案例1】中，老黎的小儿媳拿着一纸协议诉请确认其产权就得到了法院的支持。此外，对家庭共有房屋进行作价分割时，取得房屋的共有人应按分割时的市价对其他共有人进行补偿，对此应无疑义。
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