【基本案情】 2011年5月12日上午11时，李某和刘某分别在同一家邮政储蓄所办理取款业务，期间李某和刘某分别填写好3000元和2万元取款单据。储蓄所营业员核对后先将李某的3000元现金递出，李某取走存款；然而营业员在没有抬头核对2万元现金及10元利息的接款人是否为取款人刘某的情况下，只是在喊两声刘某后将现金递出，李某趁营业员和取款人刘某不注意之际，冒充刘某将2万元现金及其利息取走。 【分歧意见】 本案该如何定性，有三种不同意见： 第一种意见认为，李某冒充是真正取款人刘某的身份，致使营业员产生错误的认识，把2万元存款支付给自己，其行为具有非法占有的目的，构成诈骗罪。 第二种意见认为，当时在营业所取款的有李某、刘某以及其他人，根据取款交易规定和习惯，营业员递出现金时应当核对取款人，恰好由于营业员和取款人刘某的一时疏忽，致使李某趁人不备取走存款，符合秘密窃取的行为特征，李某的行为构成盗窃罪。 第三种意见认为，本案构成民法上的不当得利，不构成犯罪，应作为不当得利处理。 【评析意见】 笔者同意第一种意见，理由如下： 一、被告人李某不符合盗窃罪中秘密窃取的特征 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃。其行为构成要求违反被害人的意志，把别人占有变为自己所有，但是被害人对财产具有处分的意思。本案中被告人李某对2万元现金及10元利息具有处分的意思，只是没有认识到给具体人的，这是具有瑕疵的意思表示，由于被告人冒充了真正领款人，所以营业员是一种瑕疵的意思表示，不是没有认识到自己的行为，所以不符合盗窃罪的秘密窃取的构成要件。盗窃罪和诈骗之间的区分的核心就是，盗窃罪是完全违反了被害人的意志，把他人占有的财物变为自己所有，而诈骗罪是利用了被害人的瑕疵的意思表示或者维持被害人的错误意识表示而取得被害人的财物。可以把盗窃罪中被害人丧失财物是由于“不知情”，而诈骗罪中被害人丧失财物是由于“认识有误”。本案中营业员只是没有认识到真正的领款人，是对存款处分对象有误，是一种认识错误，而不是完全违法营业员的意思取得存款，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，所以其不能构成盗窃罪。 二、构成不当得利不是不构成犯罪的必然理由 刑法是一部保障法，其具有二次规范属性，刑法的谦抑性是其基本价值，但是也要看到当一个行为的危险性已经超出了其他部门法的调整范围时，刑法的作用就应该显现了。刑法作为一种国家利器，只是应该需要谨慎使用而不是不用，一味地容忍不是刑法的性格，对于这一公器恰到好处地使用才能发挥其巨大的价值。在本案中，按照民法原理其符合不当得利的基本要件无疑，没有合法的根据而获得利益，但是被告人采用维持被害人的错误非法取得的不当得利达2万，其行为的危害性已经超出了民法的调整范畴，应该上升到刑事犯罪的层面。任何不当得利不一定全部都构成犯罪，但是构成不当得利不一定就不能构成刑事犯罪，所以构成不当得利不是限制构成犯罪的理由。不当得利与财产犯罪不是绝对对立关系，而是交叉关系（部分场合为特殊关系）。不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。所以对一个行为的评价既要考虑到其他部门法的调整，同时也要考虑到刑法调整的必要性和可能性，不能其他部门法和刑法进行对立起来，而是要正确地认识到它们之间的关系，充分体现刑法保障法的作用。 三、继续维持被害人的错误认识应该构成诈骗罪 诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。所谓欺骗行为从形式上可以分为两种基本类型：第一种类型是虚构事实，第二种类型是隐瞒真相，其行为手段也可以是明示的欺骗也可以是默示表示（也即维持被害人的意思表示），其行为方式可以是作为也可以是不作为。具体在本案中，被告人就是利用了营业员的错误的意思表示，并且不提醒营业员这样错误的认识，反而是继续维持的做法，其行为就是一种不作为的默示，其和常见的诈骗的区别就在于，一般的诈骗都是虚构事实以作为的形式出现，但是本案中是以一种不作为的方式维持被害人的错误认识，而不是由被告人自己主动欺骗的事实。但是从社会的危害性而言本质上是没有任何的区别，只是行为构造上有差异。这种行为方式的差异并不影响对诈骗罪的认定，行为方式的差异但是其本质上却是一样，所以笔者认为，本案中被告人李某构成诈骗罪。 温新格，宁都县人民检察院反贪局局长，法学本科，研究方向：刑法学；李仲君，宁都县人民检察院干警，法律硕士，研究方向：刑法学。
【基本案情】 2011年5月12日上午11时，李某和刘某分别在同一家邮政储蓄所办理取款业务，期间李某和刘某分别填写好3000元和2万元取款单据。储蓄所营业员核对后先将李某的3000元现金递出，李某取走存款；然而营业员在没有抬头核对2万元现金及10元利息的接款人是否为取款人刘某的情况下，只是在喊两声刘某后将现金递出，李某趁营业员和取款人刘某不注意之际，冒充刘某将2万元现金及其利息取走。 【分歧意见】 本案该如何定性，有三种不同意见： 第一种意见认为，李某冒充是真正取款人刘某的身份，致使营业员产生错误的认识，把2万元存款支付给自己，其行为具有非法占有的目的，构成诈骗罪。 第二种意见认为，当时在营业所取款的有李某、刘某以及其他人，根据取款交易规定和习惯，营业员递出现金时应当核对取款人，恰好由于营业员和取款人刘某的一时疏忽，致使李某趁人不备取走存款，符合秘密窃取的行为特征，李某的行为构成盗窃罪。 第三种意见认为，本案构成民法上的不当得利，不构成犯罪，应作为不当得利处理。 【评析意见】 笔者同意第一种意见，理由如下： 一、被告人李某不符合盗窃罪中秘密窃取的特征 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃。其行为构成要求违反被害人的意志，把别人占有变为自己所有，但是被害人对财产具有处分的意思。本案中被告人李某对2万元现金及10元利息具有处分的意思，只是没有认识到给具体人的，这是具有瑕疵的意思表示，由于被告人冒充了真正领款人，所以营业员是一种瑕疵的意思表示，不是没有认识到自己的行为，所以不符合盗窃罪的秘密窃取的构成要件。盗窃罪和诈骗之间的区分的核心就是，盗窃罪是完全违反了被害人的意志，把他人占有的财物变为自己所有，而诈骗罪是利用了被害人的瑕疵的意思表示或者维持被害人的错误意识表示而取得被害人的财物。可以把盗窃罪中被害人丧失财物是由于“不知情”，而诈骗罪中被害人丧失财物是由于“认识有误”。本案中营业员只是没有认识到真正的领款人，是对存款处分对象有误，是一种认识错误，而不是完全违法营业员的意思取得存款，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，所以其不能构成盗窃罪。 二、构成不当得利不是不构成犯罪的必然理由 刑法是一部保障法，其具有二次规范属性，刑法的谦抑性是其基本价值，但是也要看到当一个行为的危险性已经超出了其他部门法的调整范围时，刑法的作用就应该显现了。刑法作为一种国家利器，只是应该需要谨慎使用而不是不用，一味地容忍不是刑法的性格，对于这一公器恰到好处地使用才能发挥其巨大的价值。在本案中，按照民法原理其符合不当得利的基本要件无疑，没有合法的根据而获得利益，但是被告人采用维持被害人的错误非法取得的不当得利达2万，其行为的危害性已经超出了民法的调整范畴，应该上升到刑事犯罪的层面。任何不当得利不一定全部都构成犯罪，但是构成不当得利不一定就不能构成刑事犯罪，所以构成不当得利不是限制构成犯罪的理由。不当得利与财产犯罪不是绝对对立关系，而是交叉关系（部分场合为特殊关系）。不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。所以对一个行为的评价既要考虑到其他部门法的调整，同时也要考虑到刑法调整的必要性和可能性，不能其他部门法和刑法进行对立起来，而是要正确地认识到它们之间的关系，充分体现刑法保障法的作用。 三、继续维持被害人的错误认识应该构成诈骗罪 诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。所谓欺骗行为从形式上可以分为两种基本类型：第一种类型是虚构事实，第二种类型是隐瞒真相，其行为手段也可以是明示的欺骗也可以是默示表示（也即维持被害人的意思表示），其行为方式可以是作为也可以是不作为。具体在本案中，被告人就是利用了营业员的错误的意思表示，并且不提醒营业员这样错误的认识，反而是继续维持的做法，其行为就是一种不作为的默示，其和常见的诈骗的区别就在于，一般的诈骗都是虚构事实以作为的形式出现，但是本案中是以一种不作为的方式维持被害人的错误认识，而不是由被告人自己主动欺骗的事实。但是从社会的危害性而言本质上是没有任何的区别，只是行为构造上有差异。这种行为方式的差异并不影响对诈骗罪的认定，行为方式的差异但是其本质上却是一样，所以笔者认为，本案中被告人李某构成诈骗罪。 温新格，宁都县人民检察院反贪局局长，法学本科，研究方向：刑法学；李仲君，宁都县人民检察院干警，法律硕士，研究方向：刑法学。