法 商研 究
—中
南
法 学政院学
年报第! 期
论
刑 法的谦 抑 性
张 明
张 明楷
,楷
男
,
年 月∀生湖 仙 桃北人
, , ,、
。
#∃
年
、
、
#
年 分别 中 南于政 法 学 院本 科研
、、
、
、
究
生毕 业 现 中为南 政法 院学教 授 著《刑法 的基 础观 念》 《市 经 场 济下的 经 济 犯 罪与 对 策
》《犯
罪
论原 理 》 刑 《事责任 论 另 主》编 参 编 著作 余% 部 《 在中国 社会科 学 》《 学法 研 究》 中《
、
,
国学 法 等 》 刊物发 表 文论# 余篇
%,
。
刑法的 谦抑 性 指是刑 法 应 依 据 一定 规的 则 控制处 罚 范 与围 罚处 程 即度凡 是 适 用 其 法
&他 律 足以 抑止 某 违种 法行为 足 以保 护 法合 权益 时就 不 要将其规 定犯 为 罪凡是适 用 较 轻 的制 、
,
, 方裁法足 以 抑 止某 种犯罪 行 为 足以 保护 合法 权 益 时 就 不 要 规 较重 定的 制 方裁法
, 。
、
,
。
谦
抑 性 原则是 刑由法 在 法律 体系 中 的 地 以位及 刑 法 的严 厉性 决 定 的即 由 于 刑 的制 法
措 施裁最 为 严厉 其 他 法律 的 实 施 都 需 要刑 的 保 障法刑 法 便 在 法律 体系 中 处 保 障于 法 的地位
,,
。
,
,,
只有 当 其 他法 律 足 以不抑 违 法止行 时 才 能为 适用 刑 这法 就 定 了 决 必 适 当须控 刑制法 的处 罚
范 又围由 于 法 所刑规 定 的刑 方 罚法 在 有 具 积 极 用作的 时具 有同 消 作极 用故 必 须适 当 制控刑
法处罚程 度的。
,
关
刑 于法 谦 的抑性 本旧 者学平 野龙 一 出它指有 以 下 三 个含 义
, 、
“
一 第 是刑法 的 补充 性即
。
。
是使有 关市民 安全 的 事 项只 在有 其他 手段 如 习 惯的 道 德的 制 裁即地域社 会的 非 正 的式控制或
民的事规 制不分充时 才 能 动发法刑
,
。
,
。
… 第…二 是 法刑 的 不完整性 ,
…
… 第 三 是刑法 的 宽 容,
性或者 可以 说是 自 尊由 性 即重 使市民 的 安全受 到 侵 犯 其 控他 制手 段没 有 充 分发 效 挥 果刑
法 没 也 必 要 有 无遗 漏 处 地
罚,。
’ ,
其 的中 不完 整 性 指是 刑法 不介 入 公 民生 活 的 各 个 角落
“
,。
事实
,上
这 三 点 内容 都 以 可由 刑法的 补 充 来 概性 括
”
。
后 平来 龙野 一也 认 刑为 法 的 谦抑 性是就补 ,
。
,
性
充。
他说
“
即
使 刑法 侵 害或威 胁 了 他 人 的生 利 益 也 不活 必是 直 须 动接用 刑 法。
可 的话能
采
取 他其社 会 统 制 手 才是段 想理的
蓬、 不量 充分 时 者 其 或他社 可 以 说 只有 在
其 社 会 他统制
,
手。
,
会 统 制 , 段 ! 手如 私刑 ∀ 过 于 强 有烈 之代 刑 罚 的以 必 要时 才可以 动 刑 用法
这刑叫 法 补的 充
“性
,
”或
者谦 抑性
。
’,
#
平 野 龙 一
关 于 刑法 抑谦 性的主 张 只 谈 了 一个 思 意能 采够 取其 手他 段充分 抑
,。
,
止 违 法
为 行和保 护 法益 时 不就 要将 规 定其为 犯 罪
即
他只 谈了处 罚对范 围的 制
。
抑没有谈 。
对
处罚 程 度 的 抑制
,
“
”
,
这是 因
日为本 法刑 在后一 个 题问上 不 在存什 么问题 结合 我国 实 际的情 ,
,。
谈 谦况抑 性 应 包括 处 罚范 围与处 罚程 度 两个方 面 故 笔 者 提 出前了 谦 述抑性 的 两 点 含
,
义谦 抑 性
的 第一 个 含义是 根 据 定一 则 规制控处 范罚围
动用 法刑 ∃呢 有人 说
, 具备 些哪条 件 时能才规 定 为 罪犯,
,。
,
、
“运
用 刑法 手 段 解 决 社会 冲突 应 当 具 备两 条 件个 其一 危 害 行为 必须具 。
,备 相当严 程重度 社 会危的害性 二其作 为 对 危行害为 的 反应 刑 应罚当 有具 无可 避 免 性 … …一
般 来 说 具有下 列 三 种 情 况之 的 一 就 明说不 备 具罚刑之 无 可避 免 性!% ∀ 无效
果,
。
,所 无 效
谓&&
果
就是 对 某 一 害行危 为 来说 使 规 即定为 罪 犯 并且 处以 刑 罚 也不 能达 到 预 防与 抗制 效之,
,
,
,
果
。
∋∃
(可 替代
。
所谓 可
代 替 就 是指对 于 某危 一行害 来说为 即 使不 用 运罚 手 刑 段而 运用 其
,
、
,
,,
他
社 会 的或者法 的 手段律例 如道 德 教育民 事 或 者 政行 裁制也 足 以 预 防 或抗 这 制一危 害 行(
太 昂贵 谓 太所昂 贵是指 通过 刑所罚 得到 的 效益小 其 于所产 生 的消 极 作 用 ∋)为。
。
,
,
。
’,
∋
很 这有
道
理
。
国外 有人 讲 的更 具 体
,。
如
帕克 提 作出为 犯 罪 以 处予罚 必须 备 以 具条件 ! %下∀ 这 种行 为
,
在
多大 数 看人 来对 社会 的威胁 显是 的著 从会社 的 重各 要 部 分 来看是 不 能 容忍的 ( ! )∀ 对 种这
( ∀ 对这种行 为 行 进 控制 不会 导致 止禁 社 对会有 利行的为 ( ! +∀ 对 行科处 为 罚 符 合 刑 刑 目罚 的!∗ ( 对 这 ∀种 行 进为行 刑事 诉 讼 上的 处 时理 产不 生 这 质种行 为 够能进 行公 平 无 差 的 别的处 理 ! &
、
(, ∀ 这 对种 行为的 处 理 存不 在 代 刑替 罚 适 当的 方法 与 量 的 负 担!,
,
,
。−
这有 颇见
、地
。
综合 论 理 的 上种 各观 点我 认为 刑 事立法 上应 从 当行 的性 质
为代 刑 罚 替手的段 罚处规 定对有利 行为 的 影 响 处 罚的 公 性正处 罚的 目 的与 效 等果 面 方考 将虑某 种为作行 为犯 罪 理
处必要 的性,
、。
、
、
具体地说 只 有符 合 列 下条 件时才 能 定为 规 罪
, 犯, ,
,,
一 不第管 从 个 哪角 度 来 看这 种 为 行都是 侵害或 者威 合 胁法 权 益的具 有 严重 的 社 会危害 而 且绝 大 多 性数 人 不 能 容忍 这 行种 为并 主 张 刑以法 进行规 制 即 具 有以 罪犯 论处 的 立法
求
要
。
,
我 刑 国法第% .条的但 书明 确 指 出
,“
情节 显 著 微轻 害危 不 大 不的 认 是为 犯
罪
。,
。
”反 来过,
理 解
的话 就 要是求危 害 大 即 严 重才 认 为 是 罪 犯不仅 如 此 法还将 这刑 一思 想 贯 彻始 终刑 法典 以 及 其他特 别刑 法都 是只 将危 害严 重的 行为规 定 犯为 罪
, ,
、 。
“
,
”
,
第 二
适 用 其 他制 方 式裁 不 足以 抑 止 这种 行为 不 足 以保护 合 法 权 益即 没 其 有他 制 力裁
可 以 量代 替 刑法 只 有 动 用 法刑 才 能抑止 这 种行 为 才能 分充保 护 合 法权 益
,、
、
,
。当采 其取他 制 裁,
力 量 如 德 道的行 政 其的他 法 律 的 手 段 以 足 止抑这 种 行 为 和 充 分保护 合法 权 益 时就 应 不动 用 法刑
,
。
例 我 国 如对 违反 行政 理管活 动的 行 为 一般 没 有 规定 为 犯罪而 是 用 政 行 律法 来
。处
,
,,
理
是 用 行这政 法手 段代 替 刑 手法 段 表 现 而 的西方 国 家 在 行 则政 中法 设立 大 量刑 的罚 罚处规 定 相 之比下 我 国 行 政 法律 中设 立 的 刑 罚处 罚 规 定 极是 的少, ,
,
。,
第
三 运用 刑法 处 罚 这 种行 为不 会 导 致 禁 止 社对 有 会 利 的 行 不 会使 为公 民 的自由受到
很 大限制
,
。
,
公 民 在 不 害 他侵 自人由 与权 利 前 提的下 行 自 由 与使 权 利的 行 都是为 社对会 有利。
,
的,行 否为则 立 法者 不 将 会它 规 定公为 民的自 与由 利权, , ,
但
是 有些 有 害行为 与行 使权利 行的
,
,
,为 在 外 表
上 极为相 在 这 种似情 况 下 由 于刑 对 法 犯 的罪 定规具 有 概括 性的特 公点 民通 刑过
的规 定会法 联 想 类到似 的行 为 也 受 到禁止 立 故法者 必须考 虑 将 这 种有 害 行为 规 定为犯 罪是 否 会禁 止 外 表上相似 有 利的行 为 。 。
如果得 出 肯 定 论 则结 成造得 不 偿 的失 面局 符合 不刑法 目
,
,,
的, 例如 如果 刑 法禁 止 切 在一经 济 往来中 收 取手 续费 的 为 行就会 导 致禁 止 合 的经法
纪 行为
不利 于市 场 经济 发 展
,的。 。
第 四 对,这种 行 为在刑 法 上 能够 进 行 客 观 认 定 和 的公平 的 理 处刑 适法 用的 果 结严 是 厉
制的裁 这 就要 求 对 罪犯行 为尽 采取 量客观 的记述 规 定 从而使 司法 人 员 能够 客 地观认 定犯
。罪
,
,
,
能公并 正地 处 罚 犯 罪 行 为 如 对 某 果 种 有 害 行 为 不 可 能在刑 中法 作客 观 定规 则 易 容 造成认 定 犯 罪 的困难 导 致司 法 员 的人态 意 断判 从而 侵 犯 民 公 的合 权 法益 同 如样 果对一 有种害 行 为
不 在刑能 上 公 正 处 法理 就会 破公 民坏 法 的 感 反 情 使 而刑法 的权 威 性 低 降结 果不 利 于 保 护, ,
,
,, 。
,
各, 合 种法权
益,
。
五第运 刑 法用处 罚 这 种行 为符 合事刑责 的任 目帅 即 具有预 防 或抑 止 该 行 的为效 果
,
,
。,
有
些行为 虽 然有 害 但 如 果 动用 刑 并法 不 能有 效地抑 止 这 种行 为 而 采 取 其 他 方 法 反而 更 有
&为
,
效 就 不 能将 种行这 为规定为 犯
罪,
。,
如
关 于交 通 方 的面犯罪 我 国刑法 规仅定 了一 个 交 通 肇 事
、
,罪
而且要 求 发 生重 大事 致 人故重伤 死 亡或 使公 者 财私 遭产受 重 大损 失以
我说国 刑法 将交 犯通 控 制罪在 小的 最要必限 内度。
“
,
”
。同
外国 比 可
、相
,
这是因 为 对 交 通违 行章为 刑 用 法 来抑
、
。
,止 并 不 定一能收 到 效 好果、
,
。
整而 交备 通 道 改路 善 通交 照明 严格 控制 放发 驾驶 执 照提 高 驾
,
、
驶人 员 技 的术水 平 培 养 行 人 的 通 规交范 意 识 等对则 于 防 交止 事 通 具 有故重 意 要
, ,
义。
/
我
国 事刑立 落法实 了 惩 与 宽 办 相大 结 的刑 事合政 策在 限定处 范罚 围 的意义 上 已 很经 好
地 贯 彻 了 谦”抑性 的 原则 笔故者 不 主 张在 我也 实国 行 非犯 罪 化 在 国外在 刑法 处 罚范围
方“。
,
面实 现 谦 抑 的性做 法 主要 是 犯 非罪化
”,
,
“
。 是 但 有三点 特别 得值我 们注 意
,
,。
先 首国外 刑 法 规 定典 的处罚 范 围相 当 广特 是 别行 刑 法 的处 政 范 罚 广围故 有 实行非 犯罪
化 的要必
。
”
,
“在 德
国日 意本大 利 等国 行 政刑 规定 法的 罪犯类 型 经 已远远超 了刑法 过典规
,
。
、
、
,
定 的 犯罪 型类造 了成司 法机 大关 量 适用 政 刑 法 的 局 面
行此 外
许多 国 都家 在刑 法 典 或 者 单
,
,
法 行 律 中规定 了 轻犯 罪或者 违 警 罪
,“
”
“
”
。例
如 旧
本 的《 犯轻 罪 法 》规定 下列 行 为都 是 犯罪 没, ,
、
(
有 生 活 来 源 但 有劳 能动 力而 没 就 有 业 的 意图 且 没 有一 并定住 所 的人四 处 流浪的 在公共 场
所对 多 数 以 明 人显 粗野 乱或暴 言 行 进 的 打行扰 或 者 显 威示势 地 待等 火 车 电 公车共汽 车 船
舶或 其 他公 共 交 工具 通演剧 及 其 他 活动 或 分 配 物资 的 发 放或 者 为 了 购 买 上 述 交通 具 工或活
(动 的票 证 者或 得 到关有 发 分 放 配物 资的 票证 而 插 入 扰 乱或 等待 的 公共 队 列的 不听公 务 员的
、、
、
、
,
(
止 发制出 异 大 的常人 声 器 乐或收 音 机 等声 音有 害 安静 打 他 人扰 的以 殴 打酷 使 提不 供,
、
、
,、
、
必 食要 物等 方 式 虐待牛 或马其 动物他的 ( 饭 或讨 人使讨 饭 的 ( 在街 道 公 园或 其 他 公 众 集合场
、
( 所吐 痰 大 小 便 或使 人大 小便 的的等 等 英美等 国以 及 其 他 许 国 多 对家交 通 饮 卫 食生 药品
、
。
、
、
、
方等 面规 定 犯 的罪 是更 不 胜举 举,
。 例 如在 国
英“
,
,
特 别是近“年 来 通 过立法 产 了 生 百数种 刑由
∗ ...
,
法 法
庭 理处的违 法 为 行 以致 今天 在 英 国 有大 叛 至 小 国至违 章停 放 汽车 等 少 于
不 的犯 行为
‘罪
。’
种公
”认
”使
学者们 得 出了 一概 而 论地 犯说罪 比 民事 错误 更为严 也 是 不重对 的 结,
论。
在0这 种 情 况 下西 方 国家 的刑法 论理 提出 非 罪 犯 化 实确是 必有要 的
“,
。
”同 西方国 家 相比 我 国 刑法 已 经 犯将罪 限 定 最在 小 范 的 危围 性害不 很 严 重 的 行 都为由 其他 法 律处 理 这 充分 反 映 刑了法谦 性抑 合的 理 性 求要 国我 的《 治 安管 理 处罚 条例 》所 规定 的行
。
,,
为
在西方 国 都家 于 属治 安刑法 或 轻犯罪 法 规 的犯 罪定 为行甚 至 属 于 刑法典 规 的 定重
(严 犯 行罪为 在 我 并国不 违 反任何法 律行的为 在 西 国方家 可也能 是 犯 罪 行为 因此 我 国在 主张,
。
,“
”
“
”
,
,
非“ 犯 罪 化 不 既现 实 也 妥 当
不”
,
。
次 在 西 其 国方家
“”
,,
,
“
非犯
罪 化 的 潮 已思 成 为 了 历 史事 实 刑 在事立法 上 最 先 主 张 实和
行
。”
。
,
非
罪 犯化 的 是 英国 但 这是 在 & .代 年 与 . ,年 代进 行的
,
% 1 &
2
5年 哈特! 34,
、
6
∀
与 德富“ 林! 7
“
8
9
;
之 间以 奥尔 登 芬 委 员会! 同 性 恋犯罪 和 淫卖委 员会∀ 报的告 书 为契
机 肖以诉检 长察案 “
”
为背 景开 始讨 论 犯 非罪化 的 题 问奥尔 芬 委登 员会的 报 告书认 为 刑 法 的作 用 在 于保护 公共 秩 序 和 会 风 化 保社护 公 民 免 受侵 犯 和 损害 提供充 分 保的护 施措 以对 反盘 剥 和 赂贿 他人
, ,,。
”
。
,
…
… 除社 非会有意 地 企图 利 用 法 律 作的用 把 犯罪 与 落 的堕 范 等围 同 起 来 则 否就必 存 在然一
个 只 关 系 个 到人 道德 和不 道德 的 领域 单 简地或直 率地 讲 这个领 不域 该 是 法律 应 所 辖 管
的。
,
。
”
据此 委该 员 主 会张 对一 违 些反 德道的 行 为 行实非 犯 化罪Β
∀ 官 法提 了 相 反出 的 观 点 他 指 出在刑 法 领域 内 >
,,,
,
“
”
。
在 肖
诉 察 长 案检 中 西 兹
,
。蒙
“
”
,
“
仍 留然 在法院 中的 手权 力 贯
是 ,’
彻 法 律 的 高最的 和 基 本的 目的 仅不 保 护家 国的 安全 与 秩序 而 且 维 护国 家的道德 利
益,
Χ
这
观 种 反 点对 犯非 化罪
“
”
争论 。结 局 的 前 种 一观 点 了 上占风 行 实 以了下 非 犯罪化
,
,
“
”
%! ∀%1& 1
& 2
的《年 秽淫物 出 版法 》 使 淫 秽 物品犯 罪 的 处罚 得 缓以和 & ∃ ∋
(∋ (
∗∀
&) 胎堕法 》 ∋ 年 (的 《实行 堕胎 自由化
!
。∗
年《 自杀法 》 规 定 不处 罚 自杀 &岁
以 上男 的 自
子
。
”∀∗,
, 性
犯罪法 》 不 罚处∃ 的∋年“
愿 且秘 的 同性密 行恋为“
但 是 了 ∀到% 年 英 代 国 由非犯 罪 化 转 向犯 罪 化
”,
例“如
“
,
∀#
年
的
盗《 窃 法罪 》创设了 以 欺 诈法 方 取获劳 务 提 供 罪 走逃罪#
∃
”
”
、
“
欺 以诈 方法 逃 避义务 罪 与 支 不 费 付
用 ,,
”
&
∀
,
!与
年∗
∀年 制 定 了《
怖行恐 为 防 ∋止临措 时 施( 法》 针对 频 发的爱 尔兰 共 和
。军
爆 炸事 件的创 了设 关 有的 犯罪为 象 的对 禁制
原 拘来的
。
入进 # % 代 后年 对 青 少 年 处的 遇 保从 主 义护转 向 刑 罚 主 义
,,
废
除 了以 前 的 拘 禁 制 与 养 教 制设新 了以 年 的《刑事审 法判 》
岁至∃ %
的 岁青少 年犯
有罪些 法还律提 高 了 定 法刑 如,
,
#
年 的《
性 罪 法犯 》将强 奸 未 遂 的 高最法 定 岁幼的 的女强 狠 裹制罪 最 的法高定 刑从
、、
刑 由原 来 的 七 年拘 刑禁 提高 到 无 期 徒 刑将 对 不 满
) 年上升 为% 年
&
年 #的 《 物药控 制 处 罚∋ (法》 将 制 造提 供
。
持有
+
” 级药 物 罪的最
。
高 定 刑法由 ! 年拘 禁刑提高 到无 徒 刑期
大 陆法 系 家 的情 形 是
没国有 映反 在刑事 立 法 上 ,
。
Δ
这些 事 实 表明 英 国 的犯 罪 化非已 成 为历史 ,
,
“
,
“非犯 罪化 思 的想 只 被是 大 陆法 系 家国介 绍 刑到法理 论 但 并中%
1 &)
”,
值
得一 提的 是 德 国
“于
”,
,秩
违序反 》 法该法 并 不 象是 年人制定 《的,
。
们
想象 的那 样将 违警 罪实 行 非犯 罪化 序 违 反 行 为 是属于 刑事犯还 属于行 政 犯,
,
事实上 该法 所规 的定秩 违 序 反行 为 然仍 是犯 罪行
1% 2&
为刑 法理 论 上 这 一对点 没有 任 何争 议争 议的 问 题 只是秩 序 违 反 为 与行 刑 事 的犯 关 系 秩
。
即 年修 改刑 法 典时 从 刑 法 典中 消 了取违 罪警 的,
。
,
规定 将 原 的来违警 罪 一 分 部上升为 轻 罪 规 定在刑 法 典 中 一 部 分归 入 《 秩违 序反法 》 Ε 可
这以 认样 为 在大 陆法 系 国家 基 本上 没 有 受 非 犯 罪 化 潮 的 思 响影,
,
“
”
。
我国 有 些 同 志以 英 &国 . 年代 , 与 .年代 的 非 罪 犯化 现 象以及 方 西国家有 关 非 罪犯“
“”
化
理的论 探 讨 为 根 说 非 据犯罪化 是世 界 刑法 的 革 改 动向 或 势趋这 是 违 事 实背 的况 且 所谓 的非 罪 犯化已 成 为历 史而 是不 方 国西家 的立法 现 实将 种 这过 的时思 搬 到 潮中国 来 是一
草率 的种态 度 事 实 上 英 在国 被非犯 罪化 行 的 在 为 我国原 并本不 是 什么 犯罪 行 为 然 如既 我此 就们 没有 必要 跟 着 他 国 后 面 实行 非 罪 犯化,
。
”
,
“
”
,。
“
”,
,
,
,
“”
,
,
“
”
。
最
后 西 方有些 国 实行 的 家谓所 犯 非罪化
,
,“
”
,
并不 是 将大 批 犯 的罪 行 为 化转 为 非犯 罪 行
,
为 是只将 原 来 的 个别犯 罪 为转行 化为 非 犯 罪 行 为即 只 是 别 国 个家 将个 别 被无 害人 犯的
罪! 如 成 年 基人 于 相互 同意 秘密 实施 的同 性恋 行为
、∀
“
”
“
自
己 是 被 害人 的犯 罪 ! 吸如食 毒品 的行
”“”
,
为
由∀ 原 的 刑 来规法 改 制为他法 律其 制
”规。
。
此 外
外 国在 实 所行谓非 犯罪 的化 同时 也 有 犯
,
。
,
“
罪 的 化倾向 因 为随 社着会 发 展 出的现 许了 多新的 犯罪 现象 必须 将其 规定为 犯 罪 国的 立 法 现 实就 说 明 这了 一 点再
%1如& Φ
。
,
前述 英
,旧本 在 战后废 除了 奸通 罪等但 同时增 加 了许 多 犯罪 、
。
如
,年
增 加 了斡 旋受贿 罪 、
%1Φ、2、
年
增加 了坏损电 子计 算 机 等 害 妨
业 罪务 使用 电 子计 算 机 诈
, + ’ 卜欺罪 不正当 作出电 记磁 录 罪不 正当 供 电 用磁记 录 罪 看来等不 弄 清国 ,外 罪 化犯 的原 因
与”现 实 而只是 引 进 非 罪 犯 这化 一 概 念 从 而主张 在 我 国 实 所谓 非 行 犯 罪
化 段是 不现实 的,
。
,
“
”
,
“
,
”至少
在现 阶
至 于 在司 法 践 中实 存 的在 极少数 非将罪 行 为 认定 为犯 罪 的 现 象 则 是 执法问 。
,
题而 不 是刑 法 本 身 规定 的处 罚 范过围宽 的 问题,
从我 国 刑的事 法 立与实 际 况情出 发 我 们 需 要将 原 来的一 些一 般 违 法行 规 为定 犯 为 罪
为行
。在建 立 和 发 展 会 主社 义市场 经 济 体制 的过 中 程 还会出 一现些 的犯 罪 类 新 刑型 事 立法 上
。
,
,
需也要 增加 一些犯 罪 型类
近 年
来单 刑 行法创设 了 不少 的 罪新名
、 、、
。,
如《关 惩治于 贪污罪 贿 赂、
( 罪 的
补 充规 》定增 加 了 挪 用 公款 罪 非法 所 得 罪 ! 此 名罪还 值 得 研究∀ 瞒 境 隐外 款存罪 关《于
( 禁
的毒决 定》增设 了 法非 持有毒 品 非法 种植罪毒 品 原 植 物罪 非 法 供提毒 品罪 等罪 《关 于
名
&Φ
&
严 禁 卖淫 漂 娟决的定 新》设 性了病 患者 卖淫 漂娟 罪等罪 名 《 关于 惩治 偷 税抗 税 犯罪 补 的 充
、
& 规定》 设 增欠了税 人转 移 隐 财匿产 罪骗 国 家 出 口取 退 税款 罪 如 等此等
、
。
新 增 的这加些 罪 都 是
。
具 ,有 严重社 会 危 害 性行 的为
,
。
我们 不能 认为 这是在 实 犯行罪 化而 与 国 际 事 立 刑法 潮流 不
相
。“
”
符
合 刑与法 的 抑 性 谦违 相
背,
这 种 有限 的犯 罪 化 符合我 国 际实 符合 谦 性 抑的要求
,
“
”
,
理 之由 一 犯罪 社 的 危会害性 有具 变 性易 某 种行为在 以 前 的 社 会 害危性 小 可以 其 他由
律法 或 政行 手段 处理 后& 来于 形 由势的变 化它 可能 具 有 了严 重 的社会 危 害 性 其 以他 法 律处
,
,
,
理已 经 不 以 抑足 止这 种 行为 因 而需 要 将 这 种行 为 规定 犯为 罪认为 某 种 为行的社 会 危 害 性一 成 不 变 的 观点 不是辩 证 唯 物主义 的 观 点 反过 来 如果 某行种 为 的 危害性原 来 很 严 重 刑 已 将法其规 定 犯为罪 后 来 其但危害性 变小 了 不 要需用 法刑 处理则 应 行实非 犯 罪 化
”
, ,
“
,,
。
,
。
,
,
“
”
。
据此
,
犯
“罪
化 与 非 罪 化犯都 以 犯是 罪 社的 危会 害性 变的化 情 况 及以 其 他 因 素为 据根的 没 有 一
个 国
”
家, 一直 实 非 行 犯 化罪
,,
“
”
,
也 没 有
一个国 家 只行 实犯 罪
化
,
”
。“
理由 之 二 我 国 刑法 典 定规的 犯 罪类 型来本 很就 少 济法 经行政 法 等 法 中 虽 有律 法刑规
范 但 都 有没 定 规罪名 与 法 定 这 就刑 依靠单行 刑 法增 加犯 规 罪定 使人 们产 生 了单行 刑 法 主要
是 实 行 罪 犯 的 印化
“
, ,
象
、
”。
而
西方 国 大家 多是 在政 法 行经济 法等 律法 增 加 中犯罪 类 型的
人,、
、
,从们法 律形 式上 看 不 出它增 加 犯 罪 类了 型事 实 上 由 于行 政法 济经法 等 法 层 出律 穷不犯 罪
,类 型不断增 加
,“
犯罪 化 的 现 象 大存 在量
”
。
理由 之 三 国外内 学 者提 的谦出抑性 概念 并 没有 不 能 适 时 增 加 罪犯 定规的 含 只 义是 说
增 的加 罪 犯 必 须是 其他 法 律 不 足 以 抑 止 行的为 ,
。
,
,
但 是
肯定 现 行 事刑 立法 有 限 犯 罪 化 的的 合理 性 不并意 味 着我国 应 该 实 行 大 范围 的#
巳 ’ , 罪
、化
“
”
,”
,
使我 国刑法 的处 罚 范 围与西 国方 刑 法 家 的处罚 范 大 围 体相同
,
。
因
为 会社 度制刑 事
,
、
政策 史 传历 统 不等 同决 定 了我 刑国 法 应不 该大 范围 地 实行 犯 罪
“ ”化,
“
”
。
以所 们我在 肯 定 国
我”。
事刑立 法 的任 务 不是实 行 非 犯罪 化 的同 时 应 也 防止大 范 围 实 行犯 罪 化 的 法
做,
“
近年
来 。
,
围 绕刑 法 修 改 与 完 的 问善题 理论 上 展 开 了 多 许讨论 其 中的 内容 之一 便 是 加增新 名罪
,
据
根
有关著 作 统计 的到
(
,,
%
年 上半 年 为止 提就 出 增了加 % 多种新 罪的要 求,
。
Ε
些 立这法 建有议,
,
的已 经 被 立 者 采 纳法有 的 虽然 现 在还没 有 被 采 但 由纳于 行 为具 十有分 严 重 社的 危 会害性。
,
建议 具有 合 也理 符性 合 刑法 谦抑 性的要 但求是 有 的 建 议则 不符 合 刑 的谦 法 抑 原 则性如 增
设 奸 通罪 与 卖 淫 娟漂 的罪立 法建 议就 不 符 合谦 抑性原 则毫 无 疑 间奸通 及卖淫 缥娟 为 行具、
,
。
,
、
危有 性 害其主 要表现 在 破 坏 了 社 会 的善 良 风俗 但是 首 这种先 行 为 有 没 到 达 从各方面 来 看
,
,
。,
都具在
重 严 的 会 社 危性害社 会 绝大 多成数 都员要 求 将 这种 行为 规 定 为 犯 罪 的 程度 大绝 多 数人
通 对行奸 予 以 遣为责只 是反 映 了 他 们 在道 伦德理 上对 这 种行 为 否 定的 价 评(刑 法 与 伦 理虽,
、
。
然有 内在着 的统 一 性但 是 又 有区 的 别 直( 将接 受人们 道 伦 理德遣 责行 的规 定 为为 刑法 上 犯的
,罪 就
混 淆刑 了 与法 伦理的 区
别,
,、
,
。
其次 通 奸及 淫卖缥 现娟象 的 生 固发 然 有伦 道 理 德上的 原
。 、
,。
、
,
因 但 还有更 多 的 客 观原 因需 要 相 应的 施措 来除消如 果 强不 化 道 德 理 伦 教育 不减少 和 除消
通 奸及 卖 缥 淫 婚 的客 观 原 因 这将些 行 为 定 规为 犯 也罪不 能减少 这些 行为 就 是 对说 于通 奸 卖 淫及缥 娟行 存为在 着 代 刑替 的法段手例 对卖如 缥淫 者 娟可以 据根 现行 法 律 定 实 规行劳
、 。
,
,
,
、动
教 养其 期 限
为再 劳 动 教
养
。,
% Γ
年∗ 必要 时 还 可以 长
延,,
,
,
%
年 果 如 劳 以教后又 继续 卖 淫 娟缥 可还以
、。
。
,
、
,
在 这 长 样的 时 期 可 以 得内到 教育 造改
,
Ε
表这 明对 卖淫 缥 唱 为 行 在 着 代
。
存,
、
,
替
刑 罚 措 的施 根谦 据抑性 要的 求 不就应 将 其 规 定 犯为罪
, ,
再次现 在 通 及奸 淫卖缥 娟的现 。
,
、象 比较
严 重 并 不 是 为缺 乏 其 他方因面 有的效 措 施而 是 现对 有的措 施 有没充 分 利用
如
从&1
)
#年
到。
上年 半 全 年国查 获 卖淫 漂 人 员有 % 万娟多 人 但作 劳动 教 养 处 理 不的 到
, ,,
、。
、−
Ε如 果充 分运 用 现有 行的政 措 施 其 及 措他施 就会 有 效地 遏制 淫卖缥 现 象
,娟、
最 就后
比
,,
较 法观之 国 外 法刑 一 也 没 般 有通 奸将及 卖淫 漂 行娟为规 定 为 犯罪 纵 使规 了定这 种 犯 罪 的 ,
、
也, 只 限是于 少数 情况而 不 将是所 有卖 的 缥淫娟行 为 都 作 为 犯 罪 处 理如 德 日国 本等 刑国
( 法 典与 别 特刑 都法 只 是罚 介 绍 处卖 淫 等行 为 而 对 卖淫缥 行 为 本娟身 不 并追究 刑 事 任 日 责
本
,
、
、。
刑
原法 本 定规了 奸 罪通 但战 取 消 后 了通奸 罪规定 的 析分 上述 立 法建 只议是 为了 说 在明适当 进, 行罪 化的同 时 必 符须 刑 法合 谦 抑性 的 要 求 不 扩 要 刑 大 法的 处罚 范围 Η已
’,, ,
,,
。
,
,
”
。谦
性 抑 第 的 二 个含义 是对 于 已 经 定 确为犯罪 的行 为 如果 以 较 轻 的 事 责 刑任 式方足 抑以止
某 种犯 罪行 为 就不 要 使 用重 的 较 事刑 任责方 式
,
,。
就这 要求改 重变 刑优 于轻刑 的 观
,念
。
不可 否 认 司 法践实中 对多 数犯 罪 给 予 刑 罚 处了 罚而 且 刑从事 立法 与 司 法 现的实 看 来
法 定刑 刑与罚 越 越重来,
,
。
,
这 除了 种 各客观 原 因 之外还 因 为 们人 存在 刑重优 于 轻刑的 观 事
,
念
,,
。
实
是 泛 用重刑 后 犯 罪并 未 得到 显明抑 反制 而恶 案性件 发 生 却 率 不断上升 于 人是们 仍 责 怪
罚刑太 轻
。
常
此 下去 势必 形成重 罪 重 与 的恶刑性 循 环 故 须 重 新认识 重刑 优 于轻 刑 的 念
,观。
,
,
。 我 在 国重 刑优 于轻 刑 观 念 的 有 历史原 因 与 实现 因
原我
国 有 着漫 长 封的 社 会 的 建历
“史,
。
刑 从法 思想 史上 看 主 重 刑 的人张实 在 少不
想 禁 止 奸
过,
,
。 商鞍 公 开主 张 禁奸 止过 莫 过重
“
刑
。
”Χ
认他为要
“
”
,
但 不不 能 一 地般 用 轻 刑 且 而也 能不 就事 论事 重 重 而 轻
。轻
,
”
“
”
,
唯
有 效一 的
”
,办
法 是
加 重 罪 的轻 罚
刑“
其 理
是
由/
“
行
刑 重 其轻 者轻者 不至 则 重 者无 从 至矣
,
,
,,
样这就 以可
, ,
以
刑 去 刑 刑 去事成
。。
,
”
。
韩 非 也
重是刑 主 义 其者理 由 在于
。,
“
所 谓 重刑者 奸 之所 利 者 细
而, ,。 ’
,,
上
之 所 加焉 者 大 也 者小也
。
民不 以
小利 蒙 大罪 故 必 奸 止也
。
,
谓所轻 刑 者 奸之 利 所 者 上大 之 加所
“
焉民
以其 利 而 傲 其罪 故 奸 不 止
也 ,
。”
所以 他 主 张 重一 之奸 罪 止而境 内 之
邪
,,
Ε
这些
,
观 对点当 时以 及 后 世 影 很响 大 刑从 法规 定 上 看 建封时 代的 刑 法 规所 的 刑 定罚都 是 极 为 酷 的残现 在 我 国的 社 会治安 状 况 还 比较严 竣
“
, 罚 世刑 轻 世 的 重 合 性 的 一理面 被 人 们广为 接 受 但是一 概 认为 刑重 优于轻 刑 并 妥不
,当
,,
。”
造 成 了治 安形 势 越 竣就 严越 用 重 刑的局 面 ,
。
其 一
重刑 特别 是刑死的 威慑 力固 然较大 但 它 本具身有 明 显 的副作 特用 别 是助 长 恶 有 性案件发 生的 消 极 作 用,
,。
5
德 国 = 学耶 者林 !Ι ϑ8
。
Κ∀ 有一句 名
言“
刑罚 如两 刃 之剑 用不 得之其
。,
则当国 家 与 个 人 两受其
害’ ,
Ε
。
这说 明 了 刑 罚适 用不当 会 带 的来消 极 后 果,
,
些有 价 观值念 扭 曲
, 人 会 不 顾的刑 罚 处而罚 犯罪连 实续 施 恶性犯 罪
“ 。
如
果 刑 罚 过 于 严 厉他 们 以会自 己 的身终 自由甚 至 生命 为 价代。
有些
人 在 犯种某罪 前之或者 之 后知 自 己 道犯罪 后 必 将处重 刑 他 就 会
产,
生 反正 是 一 的 死 法 于 是想 复反 施实恶 性 犯
罪
”
我
们 不 能只 看到 重 有利 的刑 一面 而 视忽
它
。
,
的 极消作
,用
。
当这 种 消 极作用 大于 其 时 利 就不 用 重刑
,
, 、能
,
这
正 刑是法 谦 抑 性 的 求要
。。
二其 对犯 罪 是 判 处重刑 是还轻 刑 要 依犯 行 为 罪的 社会 危害 性 及 行为 人 的 人 危 身险性
而
定
。从
一 般 义 上意 说重 对 罪 重 刑处对 轻 处罪轻 刑 是 最 合 适的
,
。
,
于 治 安由 形严势竣 而将
绝,,
,
大多 数 罪犯 都重判 刑违 就反 了罪 刑关 系的基 本 原 理 ,
因 即使为在 治安 形 势 严 的情 竣况下
也
(。并非 切一 犯 罪都严 重对 不 同 的犯 罪 仍 然 要实 行区别对 即待使 在治 安 势形 严竣 的 况情 对下
许
犯 罪多适 用 轻 刑 也 以抑 足止这 种 罪犯 足 保以护 法合权益 , ,
,
,
其 三 判 刑 重也 需要有 好 的良行刑 环 境与 件 如条果 只 判 重刑而 不 执 行 好 罚刑 那么
被 判 刑 重 人的迟 早会 重新犯 罪或脱 逃 后 再 犯 罪、 。
“
”
,,
,
反
过 来如 对 果 判 轻刑的 犯罪严 格 坚 持 对 罪 ,
,
“
犯 行 实 罚惩 改与造相 合 教结育 和 劳动相 结合 原 的 则 无非效 而 是 要 需 善轻改 刑的执 行 环境 条件 方式 等 ,.
,
、、
”
也Ε 有 就 于 利特 殊 预防,
。
所
以轻 刑
并
,
。
果 如不注 重行 则刑重 刑 与轻刑 将都
无效 往 以 短 的 自 由期刑论 主 要 论证短 期 自 由刑 弊 的 和害 探讨 代 替 短期 自 刑由 的措施 而 现 在的短
期 自 由 刑 论 多 大充 分肯 定短 自 由期 刑 积的 极意 义 从各国 司法 践 来 看实 至对少 交通犯 者
罪
。。
,
,与
经济 犯 罪 者比较 大 地 适量 短 用 期由自刑
,,
,
。
引人注 的是目 荷 瑞典兰瑞 士 等 增国 短加 期 自
,
、
、
,
由刑 的
倾 向 当 相 明 之显所 以 如 此是 因 这 为 国 家些 通过改 进短期 自刑由 执 的行方 式 使 其 成有为效的 轻
刑 短期 由 自 刑一年
。。
。
荷如 兰
从#∀,
∗%,
年开 始代 三
以,8
,
.∋/ 01
2
3
,
/
042 5
8
,
/1
0
,
67
( 论 为 指 导理
,
频地繁 适 用
8年的 自刑 宣由告 中 一 月个 未满 占的
,
#−
三个 月 未 满 占的有 ∀ %
,
∀
−∋
包
括 满不 一个 月 的( 六 个 未月 满占的有# )
−包∋ 括 满 不三个 月的 ( 自由刑 中 只
。
有!
)
8−超过
,
驮些 事实 说明
,
是
以可使 之收 到 成 的 改效 进 刑轻的 执 行 方式
。飞
由此 看
来重刑 优于轻 刑的 观念 须必改 变 刑 法的 处 罚范 围 由宽 到 窄 罚处程度 重 由 到轻是 历 史发
展的 步 表进现 也 是 历史发展 的 必然 结果
,,
,
。
、
Ε
因
此也可 以
“说
,
,“
轻
刑化 是 历史 发 的展
。
”
必 然趋 势 但是 一 这漫 长 个 历的 史过 程 想一夜 之 实间现 轻 化 只刑是 梦想在 目 前 的情 况 下 当应 我 国使 刑事 立法 与司 实 法践 逐渐向 轻 刑 化方 努向
力
“”
,
”
。
这
里有 以 几下 个 问题需 要 明说。
。
第 一 有
人 指
,出
,,
,
“
轻 化 刑是 一个广 义 的概 念包 括 非犯 了罪化与 轻 刑罚 两化 含层 义,
,
,
非犯
罪
化 是 指 法 或立司 法 机关 将 一些 社会对危 害不 大没有 必 要 予 刑以 事惩 罚的 又但 被现 法时律
规定 为 犯罪 行 的为通 立 过 法不 再作为 犯罪 或 过通 司法不 予 认 定为 罪 从犯 对而 它 不 们 适 用再刑 罚
化
。
轻 和刑罚 化 是指通 立过法 降 低 些 一 犯罪 法 的定刑幅度 从 而达 到 整 个刑 事制裁 体 系 的
缓 ’,
,
。,
Χ
我 认”为 我 们 目 前 主 张 刑轻化 仅应限 于 轻 刑 罚化
,
,
“”
。
如
所前 述主 张 我 国 前 目实 非
行
。
,“
犯
罪 并化不 合 适 故 上 述 广 义 的轻 化刑观 念还 不 符 合 我 国 前当 的 状
“现
”
二
第
,
“
轻 刑 化 是
一个 漫 的过长 程在 目前 主 张轻 刑 化合 是 适 但的 不 能 过急 因 为现
, ,
在”
,
“
,
”
。
” 刑重化 的 象现还 比 较 重严 性犯 恶罪还 比 较 出 突突 转然为 轻刑 化 利 不 抑 于止 犯 罪 和保
护
“,
(
合 法权 益 由于 公 普 民 遍 为 安 治 序秩 担 忧 而希 望且 国严惩 家犯 罪突 然 转 轻为刑
化 ,,
“
”
,
公是 民
”所 能不 受的
。
接
“
( 轻 刑 要 化轻 刑求 也能 实 现 惩罚作 用,
”
,
“
禁止 驶驾
”
、
。“
禁 止
出 娱入乐 场所 等
国
“”
。 ( 已 外经 采 的用轻 刑 我 国在还 不 能 挥发 罚 惩作 用 此 等如等
,
这
些说都明 了 轻 化刑 需要经 历
因 法 为定 刑的轻
,
很 长 期时 即 使现在修 改刑 法 也 典宜 不轻 易 将 种犯 各罪的 法 刑定降 低 多许
。
重必 须 适 社 会应主 义初 级阶段的 价 值 观 念 作为 实 刑现 事 任责主 要 形 式 的 罚 其刑固 有 属 是 性使犯 人 承罪 受 一定 的 剥 夺痛性 苦,
。
任何被 刑 法规 定 为 罚刑 措 施 首 先 都的 要具 这 种有固 有属
,
,
否性 则就不 成 其 为 国 家 最 严 厉 的强 制 手 段 无 体 从 国 家现 对 犯罪人 及 其 为的 行最 厉 严遣的责
与 否 评定 价
,
。
可 是
人们 衡量什 么 是 剥夺 性 痛苦 以及 痛 苦 的 深浅
程 度 如 又何是 以一 定 社会
条
,
。,
件
下 价 值的观 念 为 标 准的 在 某 一社 会条件 下 人 们 认 为 具有 剥 夺 性 痛 苦者或 痛苦 程 强 烈的
度(某 些措 施在 另 一 会条 件社 下 可则能 被 不 为认 痛 强 烈苦甚 至 不 被认 为 剥 是夺 痛性 苦 之反亦
,
,
,
然
。
所 以各 个不 同 史 阶段历的 国 的 家 刑 罚 系体 与刑 种 以及 各 种 罪犯的法 定 刑都 不 随 是心所 ,
、 、
,
,
欲
的 作 创 是 该 特 定而政治 济 经文化 背景 的社 下会价 值 观 影 响念的 产物 或 者 它 至说 少 能不背 离这 种 值价观 念 基准的
,。
,我 国 现 在
于 处会 社主 义初 级阶 段我们理 应 从 我 们的 国 情 出 照
, ,发
。
,
,
顾
公民 的 理心承 能受 顺 应力 现 段 阶人们 的 平 价均值 观 念来 择 刑 选 种规定犯 罪 法 的定 刑任( 何
不 被 现 阶 段 的平均 价值 观 念认 为具 剥 有 性 夺 苦痛 措 施 固的然 不 能作 为 刑 种 同时 也 超
不 ,
,
越 人们 平 均值价 观念 能所承 受 和顺 应 的程 度过早 地取采 一些标 新 异 立的 惩罚 措 施
不能 脱 现 阶 段 离的 客观 现 实及 人 的价 们值 念 过观 急地 行 轻 刑实化 ”
“
。
,
。Λ
因
此
,第
三”
,
“
轻 刑
化是 一 相个对 的概念 即 并 不 意味对所 有着 罪犯一 律 轻
。
刑”
,
。
在
看我 来
,
“
轻
刑
,化
主 要 从 整 体是 上 与发 展 过 程上 讲 的从 整 上体说 即是 从 的 总看 刑罚 来 得 比 显较 因此
,%轻
,
,
。
即
使 是轻刑化
,
“
”
, 也不 排斥 对 严重犯 罪 以 处重 刑 &刑 化轻 又是 一个 漫 的长历 史 发 展 过 程 在“
”,
这
个过程 中并 排 斥不必 要 时 对一些 犯 罪 适 用 刑 认 为 重 刑 化 就轻 是 完全 取 消 重 的 刑 种 或对
一切 犯 罪都 处 轻刑的 点 观是不能 被 接受 的,
。
。“
”
四第 在我 国,
,
,“
轻 刑 化 的
逐实 现步 需 要事刑司 法 刑 事 与 法立的共 同 努 首 力 先 司法机
关,、
”
,
。
应 当 严 格 遵 罪循 刑相适 的应原则使 刑 事 任责与 犯 罪 行为社 的危 会 害性 为行 人的 人 危身险性
相适 应不 受 要 刑 重观念 影的响 对 罪 犯 处判 过重的 刑 罚 别 特要 是慎 适重 用 刑
围 死选 内择 适 当 罚刑 实是 轻 行刑化 的 重要途 径
,
,。
在
法定 刑 范
,
“
”
。其 次 刑 事法 立 要 也遵 循罪 刑 相 适 应的 则
,原
,
规
定 法定
刑,
。
在
权 罪衡 刑 协调的 问 题时不 以 要 罪 之两 间较 高的 的 法 定 刑为 准 通 基 常 以应较
。,
的低法定刑 为基
准
否
则 法 定刑 会 越来 越 重
,
。
例
如 在不现 少 人 认 为 务 过职失 罪犯的 法定 刑
低 过他们 的 较 比基 是准 过失杀 人 罪 的法 定 刑即 过 杀失 罪人的 法 定 高最刑 为 但职务 过 犯失罪 的 危 害 并 不 一 定小于 过 失 杀 人 而 法定最 高 刑 只 有
过 犯失 罪的法 定
。
刑。
年
期有 刑徒,
,
,
,
∀
年 因此需 要 提高 务职
,
,
。
Ε在
看 我来所 谓职 务 失犯过罪 与一般 过 失犯罪 的法 刑 不定协 主调要 是, ,
、 、
,
职 务 失 犯过罪 的 法定 刑与过 失杀 罪 的法 定 刑 人不 协 如 果调 低 过降失 杀 人 罪的法 定 就 刑能 解 决 这方 面 的 问 题 事 实 上过 失 杀人 的罪法定 刑 与 火失罪 过 失 炸爆 罪过失 投毒 罪 的 法 定刑也 不
调 因 协为 后 者往 往 造成 不 特 的 定 人或 多 数者 人死 亡如 果 提高靠职 务 过失 犯 罪 的法 定 刑
来( 解决 前 一 不 协调 问 题 则 是存 在 后还一 不 协 调 题 降问 低 过 失杀 人 罪 的 法 刑 定 则 时 解 决同了
,,
,。
两个不 协调 问的 题也 符 合 刑 轻 化的 方
,向,
,
“
”
。
者再过 失 杀 人罪 的 危害也 确 小 于 实 多许 过 犯失。
,
罪
从罪 刑 相 应 的 观适 点 考 来虑 降低 其 法 定 刑 也是理 所当 然从 国 外刑 法 的 规 定 来看 一 对般
,
‘
失 过 杀人罪 ! 失过 致 死罪 ∀ 规定了较 的 法低定 刑
,
。
.
规条定 普 通过 失 致 例 如 人 日 本刑 法 第 %
, )
,(
亡死的仅 处 ), .万 日 元以 下 的罚 金韩 国刑 法 第 )
2
条规 定 过 失人 死 致 的 亡处,
。
,,
)
年 以 徒
下
,刑或
)&
Μ
万圆 以 下罚 金 瑞 士 刑 法 %第2 %条 规定 过 失 致人 死 的亡处 惩 轻役 者或罚 金 ( 德 国刑(
,,
法 ))第条 规 定 犯 失 过致 死 罪 的
,
&
处
以 下年自 由 刑或并科 罚 金 这 些 国 家同的法定 刑 相 比
,。
我
刑 国法对过 杀 失人罪 所 规 定 的法定 刑 确 实显 得 过高 适 当降 低 该 的罪 法定 刑 才 是明智 的,
。
%1+1 Ε 参见 文 拙!刑 法 在 律法 体系中 的地 位》 载 《 学法 究 》研年 ,第 期 (% ,1& 一《》 现 代法 与刑 罚 岩波 书店 年版 )第 %一 ) 页第) % 页 / 平 野 龙一 编 现代 法 %2 # 页 平 野 龙一《 刑法 总 论Ν 有》 斐阁% 1 ) 2年版 第+ ∋ 陈 兴良 《 法刑 学哲》 国中政 法大 学 出 社 版1 1%) 年版 2 页第 4 88 5 ϑΘ 8Ρ 86
见 英《国 刑 法 论 导》中 国 民 大人 学 出 社 版%1 1% 年 版 第% 法 家学 》1% Φ Φ 年%. 月 版出第 1 % 1 号 第% + 一% Φ页 Δ 参 见 本 日 《&一) , 页 Ε福田 平 《行 政刑 法 》 斐有 阁1 2 %Φ 年新 版 第 ) Ε 赵秉 志主 编 《刑 法 改修 研究 综述 中》国人 民 公安 大学 出版社 % 11 . 年版 Ε Ε 参 见全 国 人 大常会委 法工 委 刑法 室 编! 于关严 禁 卖淫漂 娟 的 定决∀ 和 ! 关 于 严惩 拐卖 绑 架 妇女儿 童 的 罪 犯分子 的 定 Ω释 义 决 》 国中检察 出版 社1% 1% 版年 第 +2页 页 Φ+第Λ 《 君 书商赏 列分 ≅ Ε 《商 君 书靳 令 ∀ Ε《非韩 六 反子 》 页2 Ε 林山 田《 刑 罚 》学台湾 商 务 书馆印 % Φ1 & 年 版第 %) Ε 《 中华人 民 共和国 狱监法 》 第∗条 1 1% %第 %年 期 Ε 参见 拙文 《外 短 期 国由刑 自简 论 载》法《 学评 论 》 )∗页 Λ 赵 秉 张志智 王 勇 《中辉 国刑 法 的运 用完善与 》 法 律出 社 版1 %Φ1 年 版 第 ∗ 系 此江天 的授 观 Ε任 教 点Φ & 一∗Φ 页 Ε,崔 庆 主森编 《中 国 当 代 刑 法 改 》 社 会革 科 学 文 献版出社 1% 1 年% 版 ∗ 责第任编辑 田
,天,
,
。
,
,
,
。
,
,
,。
,
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法 商研 究
—中
南
法 学政院学
年报第! 期
论
刑 法的谦 抑 性
张 明
张 明楷
,楷
男
,
年 月∀生湖 仙 桃北人
, , ,、
。
#∃
年
、
、
#
年 分别 中 南于政 法 学 院本 科研
、、
、
、
究
生毕 业 现 中为南 政法 院学教 授 著《刑法 的基 础观 念》 《市 经 场 济下的 经 济 犯 罪与 对 策
》《犯
罪
论原 理 》 刑 《事责任 论 另 主》编 参 编 著作 余% 部 《 在中国 社会科 学 》《 学法 研 究》 中《
、
,
国学 法 等 》 刊物发 表 文论# 余篇
%,
。
刑法的 谦抑 性 指是刑 法 应 依 据 一定 规的 则 控制处 罚 范 与围 罚处 程 即度凡 是 适 用 其 法
&他 律 足以 抑止 某 违种 法行为 足 以保 护 法合 权益 时就 不 要将其规 定犯 为 罪凡是适 用 较 轻 的制 、
,
, 方裁法足 以 抑 止某 种犯罪 行 为 足以 保护 合法 权 益 时 就 不 要 规 较重 定的 制 方裁法
, 。
、
,
。
谦
抑 性 原则是 刑由法 在 法律 体系 中 的 地 以位及 刑 法 的严 厉性 决 定 的即 由 于 刑 的制 法
措 施裁最 为 严厉 其 他 法律 的 实 施 都 需 要刑 的 保 障法刑 法 便 在 法律 体系 中 处 保 障于 法 的地位
,,
。
,
,,
只有 当 其 他法 律 足 以不抑 违 法止行 时 才 能为 适用 刑 这法 就 定 了 决 必 适 当须控 刑制法 的处 罚
范 又围由 于 法 所刑规 定 的刑 方 罚法 在 有 具 积 极 用作的 时具 有同 消 作极 用故 必 须适 当 制控刑
法处罚程 度的。
,
关
刑 于法 谦 的抑性 本旧 者学平 野龙 一 出它指有 以 下 三 个含 义
, 、
“
一 第 是刑法 的 补充 性即
。
。
是使有 关市民 安全 的 事 项只 在有 其他 手段 如 习 惯的 道 德的 制 裁即地域社 会的 非 正 的式控制或
民的事规 制不分充时 才 能 动发法刑
,
。
,
。
… 第…二 是 法刑 的 不完整性 ,
…
… 第 三 是刑法 的 宽 容,
性或者 可以 说是 自 尊由 性 即重 使市民 的 安全受 到 侵 犯 其 控他 制手 段没 有 充 分发 效 挥 果刑
法 没 也 必 要 有 无遗 漏 处 地
罚,。
’ ,
其 的中 不完 整 性 指是 刑法 不介 入 公 民生 活 的 各 个 角落
“
,。
事实
,上
这 三 点 内容 都 以 可由 刑法的 补 充 来 概性 括
”
。
后 平来 龙野 一也 认 刑为 法 的 谦抑 性是就补 ,
。
,
性
充。
他说
“
即
使 刑法 侵 害或威 胁 了 他 人 的生 利 益 也 不活 必是 直 须 动接用 刑 法。
可 的话能
采
取 他其社 会 统 制 手 才是段 想理的
蓬、 不量 充分 时 者 其 或他社 可 以 说 只有 在
其 社 会 他统制
,
手。
,
会 统 制 , 段 ! 手如 私刑 ∀ 过 于 强 有烈 之代 刑 罚 的以 必 要时 才可以 动 刑 用法
这刑叫 法 补的 充
“性
,
”或
者谦 抑性
。
’,
#
平 野 龙 一
关 于 刑法 抑谦 性的主 张 只 谈 了 一个 思 意能 采够 取其 手他 段充分 抑
,。
,
止 违 法
为 行和保 护 法益 时 不就 要将 规 定其为 犯 罪
即
他只 谈了处 罚对范 围的 制
。
抑没有谈 。
对
处罚 程 度 的 抑制
,
“
”
,
这是 因
日为本 法刑 在后一 个 题问上 不 在存什 么问题 结合 我国 实 际的情 ,
,。
谈 谦况抑 性 应 包括 处 罚范 围与处 罚程 度 两个方 面 故 笔 者 提 出前了 谦 述抑性 的 两 点 含
,
义谦 抑 性
的 第一 个 含义是 根 据 定一 则 规制控处 范罚围
动用 法刑 ∃呢 有人 说
, 具备 些哪条 件 时能才规 定 为 罪犯,
,。
,
、
“运
用 刑法 手 段 解 决 社会 冲突 应 当 具 备两 条 件个 其一 危 害 行为 必须具 。
,备 相当严 程重度 社 会危的害性 二其作 为 对 危行害为 的 反应 刑 应罚当 有具 无可 避 免 性 … …一
般 来 说 具有下 列 三 种 情 况之 的 一 就 明说不 备 具罚刑之 无 可避 免 性!% ∀ 无效
果,
。
,所 无 效
谓&&
果
就是 对 某 一 害行危 为 来说 使 规 即定为 罪 犯 并且 处以 刑 罚 也不 能达 到 预 防与 抗制 效之,
,
,
,
果
。
∋∃
(可 替代
。
所谓 可
代 替 就 是指对 于 某危 一行害 来说为 即 使不 用 运罚 手 刑 段而 运用 其
,
、
,
,,
他
社 会 的或者法 的 手段律例 如道 德 教育民 事 或 者 政行 裁制也 足 以 预 防 或抗 这 制一危 害 行(
太 昂贵 谓 太所昂 贵是指 通过 刑所罚 得到 的 效益小 其 于所产 生 的消 极 作 用 ∋)为。
。
,
,
。
’,
∋
很 这有
道
理
。
国外 有人 讲 的更 具 体
,。
如
帕克 提 作出为 犯 罪 以 处予罚 必须 备 以 具条件 ! %下∀ 这 种行 为
,
在
多大 数 看人 来对 社会 的威胁 显是 的著 从会社 的 重各 要 部 分 来看是 不 能 容忍的 ( ! )∀ 对 种这
( ∀ 对这种行 为 行 进 控制 不会 导致 止禁 社 对会有 利行的为 ( ! +∀ 对 行科处 为 罚 符 合 刑 刑 目罚 的!∗ ( 对 这 ∀种 行 进为行 刑事 诉 讼 上的 处 时理 产不 生 这 质种行 为 够能进 行公 平 无 差 的 别的处 理 ! &
、
(, ∀ 这 对种 行为的 处 理 存不 在 代 刑替 罚 适 当的 方法 与 量 的 负 担!,
,
,
。−
这有 颇见
、地
。
综合 论 理 的 上种 各观 点我 认为 刑 事立法 上应 从 当行 的性 质
为代 刑 罚 替手的段 罚处规 定对有利 行为 的 影 响 处 罚的 公 性正处 罚的 目 的与 效 等果 面 方考 将虑某 种为作行 为犯 罪 理
处必要 的性,
、。
、
、
具体地说 只 有符 合 列 下条 件时才 能 定为 规 罪
, 犯, ,
,,
一 不第管 从 个 哪角 度 来 看这 种 为 行都是 侵害或 者威 合 胁法 权 益的具 有 严重 的 社 会危害 而 且绝 大 多 性数 人 不 能 容忍 这 行种 为并 主 张 刑以法 进行规 制 即 具 有以 罪犯 论处 的 立法
求
要
。
,
我 刑 国法第% .条的但 书明 确 指 出
,“
情节 显 著 微轻 害危 不 大 不的 认 是为 犯
罪
。,
。
”反 来过,
理 解
的话 就 要是求危 害 大 即 严 重才 认 为 是 罪 犯不仅 如 此 法还将 这刑 一思 想 贯 彻始 终刑 法典 以 及 其他特 别刑 法都 是只 将危 害严 重的 行为规 定 犯为 罪
, ,
、 。
“
,
”
,
第 二
适 用 其 他制 方 式裁 不 足以 抑 止 这种 行为 不 足 以保护 合 法 权 益即 没 其 有他 制 力裁
可 以 量代 替 刑法 只 有 动 用 法刑 才 能抑止 这 种行 为 才能 分充保 护 合 法权 益
,、
、
,
。当采 其取他 制 裁,
力 量 如 德 道的行 政 其的他 法 律 的 手 段 以 足 止抑这 种 行 为 和 充 分保护 合法 权 益 时就 应 不动 用 法刑
,
。
例 我 国 如对 违反 行政 理管活 动的 行 为 一般 没 有 规定 为 犯罪而 是 用 政 行 律法 来
。处
,
,,
理
是 用 行这政 法手 段代 替 刑 手法 段 表 现 而 的西方 国 家 在 行 则政 中法 设立 大 量刑 的罚 罚处规 定 相 之比下 我 国 行 政 法律 中设 立 的 刑 罚处 罚 规 定 极是 的少, ,
,
。,
第
三 运用 刑法 处 罚 这 种行 为不 会 导 致 禁 止 社对 有 会 利 的 行 不 会使 为公 民 的自由受到
很 大限制
,
。
,
公 民 在 不 害 他侵 自人由 与权 利 前 提的下 行 自 由 与使 权 利的 行 都是为 社对会 有利。
,
的,行 否为则 立 法者 不 将 会它 规 定公为 民的自 与由 利权, , ,
但
是 有些 有 害行为 与行 使权利 行的
,
,
,为 在 外 表
上 极为相 在 这 种似情 况 下 由 于刑 对 法 犯 的罪 定规具 有 概括 性的特 公点 民通 刑过
的规 定会法 联 想 类到似 的行 为 也 受 到禁止 立 故法者 必须考 虑 将 这 种有 害 行为 规 定为犯 罪是 否 会禁 止 外 表上相似 有 利的行 为 。 。
如果得 出 肯 定 论 则结 成造得 不 偿 的失 面局 符合 不刑法 目
,
,,
的, 例如 如果 刑 法禁 止 切 在一经 济 往来中 收 取手 续费 的 为 行就会 导 致禁 止 合 的经法
纪 行为
不利 于市 场 经济 发 展
,的。 。
第 四 对,这种 行 为在刑 法 上 能够 进 行 客 观 认 定 和 的公平 的 理 处刑 适法 用的 果 结严 是 厉
制的裁 这 就要 求 对 罪犯行 为尽 采取 量客观 的记述 规 定 从而使 司法 人 员 能够 客 地观认 定犯
。罪
,
,
,
能公并 正地 处 罚 犯 罪 行 为 如 对 某 果 种 有 害 行 为 不 可 能在刑 中法 作客 观 定规 则 易 容 造成认 定 犯 罪 的困难 导 致司 法 员 的人态 意 断判 从而 侵 犯 民 公 的合 权 法益 同 如样 果对一 有种害 行 为
不 在刑能 上 公 正 处 法理 就会 破公 民坏 法 的 感 反 情 使 而刑法 的权 威 性 低 降结 果不 利 于 保 护, ,
,
,, 。
,
各, 合 种法权
益,
。
五第运 刑 法用处 罚 这 种行 为符 合事刑责 的任 目帅 即 具有预 防 或抑 止 该 行 的为效 果
,
,
。,
有
些行为 虽 然有 害 但 如 果 动用 刑 并法 不 能有 效地抑 止 这 种行 为 而 采 取 其 他 方 法 反而 更 有
&为
,
效 就 不 能将 种行这 为规定为 犯
罪,
。,
如
关 于交 通 方 的面犯罪 我 国刑法 规仅定 了一 个 交 通 肇 事
、
,罪
而且要 求 发 生重 大事 致 人故重伤 死 亡或 使公 者 财私 遭产受 重 大损 失以
我说国 刑法 将交 犯通 控 制罪在 小的 最要必限 内度。
“
,
”
。同
外国 比 可
、相
,
这是因 为 对 交 通违 行章为 刑 用 法 来抑
、
。
,止 并 不 定一能收 到 效 好果、
,
。
整而 交备 通 道 改路 善 通交 照明 严格 控制 放发 驾驶 执 照提 高 驾
,
、
驶人 员 技 的术水 平 培 养 行 人 的 通 规交范 意 识 等对则 于 防 交止 事 通 具 有故重 意 要
, ,
义。
/
我
国 事刑立 落法实 了 惩 与 宽 办 相大 结 的刑 事合政 策在 限定处 范罚 围 的意义 上 已 很经 好
地 贯 彻 了 谦”抑性 的 原则 笔故者 不 主 张在 我也 实国 行 非犯 罪 化 在 国外在 刑法 处 罚范围
方“。
,
面实 现 谦 抑 的性做 法 主要 是 犯 非罪化
”,
,
“
。 是 但 有三点 特别 得值我 们注 意
,
,。
先 首国外 刑 法 规 定典 的处罚 范 围相 当 广特 是 别行 刑 法 的处 政 范 罚 广围故 有 实行非 犯罪
化 的要必
。
”
,
“在 德
国日 意本大 利 等国 行 政刑 规定 法的 罪犯类 型 经 已远远超 了刑法 过典规
,
。
、
、
,
定 的 犯罪 型类造 了成司 法机 大关 量 适用 政 刑 法 的 局 面
行此 外
许多 国 都家 在刑 法 典 或 者 单
,
,
法 行 律 中规定 了 轻犯 罪或者 违 警 罪
,“
”
“
”
。例
如 旧
本 的《 犯轻 罪 法 》规定 下列 行 为都 是 犯罪 没, ,
、
(
有 生 活 来 源 但 有劳 能动 力而 没 就 有 业 的 意图 且 没 有一 并定住 所 的人四 处 流浪的 在公共 场
所对 多 数 以 明 人显 粗野 乱或暴 言 行 进 的 打行扰 或 者 显 威示势 地 待等 火 车 电 公车共汽 车 船
舶或 其 他公 共 交 工具 通演剧 及 其 他 活动 或 分 配 物资 的 发 放或 者 为 了 购 买 上 述 交通 具 工或活
(动 的票 证 者或 得 到关有 发 分 放 配物 资的 票证 而 插 入 扰 乱或 等待 的 公共 队 列的 不听公 务 员的
、、
、
、
,
(
止 发制出 异 大 的常人 声 器 乐或收 音 机 等声 音有 害 安静 打 他 人扰 的以 殴 打酷 使 提不 供,
、
、
,、
、
必 食要 物等 方 式 虐待牛 或马其 动物他的 ( 饭 或讨 人使讨 饭 的 ( 在街 道 公 园或 其 他 公 众 集合场
、
( 所吐 痰 大 小 便 或使 人大 小便 的的等 等 英美等 国以 及 其 他 许 国 多 对家交 通 饮 卫 食生 药品
、
。
、
、
、
方等 面规 定 犯 的罪 是更 不 胜举 举,
。 例 如在 国
英“
,
,
特 别是近“年 来 通 过立法 产 了 生 百数种 刑由
∗ ...
,
法 法
庭 理处的违 法 为 行 以致 今天 在 英 国 有大 叛 至 小 国至违 章停 放 汽车 等 少 于
不 的犯 行为
‘罪
。’
种公
”认
”使
学者们 得 出了 一概 而 论地 犯说罪 比 民事 错误 更为严 也 是 不重对 的 结,
论。
在0这 种 情 况 下西 方 国家 的刑法 论理 提出 非 罪 犯 化 实确是 必有要 的
“,
。
”同 西方国 家 相比 我 国 刑法 已 经 犯将罪 限 定 最在 小 范 的 危围 性害不 很 严 重 的 行 都为由 其他 法 律处 理 这 充分 反 映 刑了法谦 性抑 合的 理 性 求要 国我 的《 治 安管 理 处罚 条例 》所 规定 的行
。
,,
为
在西方 国 都家 于 属治 安刑法 或 轻犯罪 法 规 的犯 罪定 为行甚 至 属 于 刑法典 规 的 定重
(严 犯 行罪为 在 我 并国不 违 反任何法 律行的为 在 西 国方家 可也能 是 犯 罪 行为 因此 我 国在 主张,
。
,“
”
“
”
,
,
非“ 犯 罪 化 不 既现 实 也 妥 当
不”
,
。
次 在 西 其 国方家
“”
,,
,
“
非犯
罪 化 的 潮 已思 成 为 了 历 史事 实 刑 在事立法 上 最 先 主 张 实和
行
。”
。
,
非
罪 犯化 的 是 英国 但 这是 在 & .代 年 与 . ,年 代进 行的
,
% 1 &
2
5年 哈特! 34,
、
6
∀
与 德富“ 林! 7
“
8
9
;
之 间以 奥尔 登 芬 委 员会! 同 性 恋犯罪 和 淫卖委 员会∀ 报的告 书 为契
机 肖以诉检 长察案 “
”
为背 景开 始讨 论 犯 非罪化 的 题 问奥尔 芬 委登 员会的 报 告书认 为 刑 法 的作 用 在 于保护 公共 秩 序 和 会 风 化 保社护 公 民 免 受侵 犯 和 损害 提供充 分 保的护 施措 以对 反盘 剥 和 赂贿 他人
, ,,。
”
。
,
…
… 除社 非会有意 地 企图 利 用 法 律 作的用 把 犯罪 与 落 的堕 范 等围 同 起 来 则 否就必 存 在然一
个 只 关 系 个 到人 道德 和不 道德 的 领域 单 简地或直 率地 讲 这个领 不域 该 是 法律 应 所 辖 管
的。
,
。
”
据此 委该 员 主 会张 对一 违 些反 德道的 行 为 行实非 犯 化罪Β
∀ 官 法提 了 相 反出 的 观 点 他 指 出在刑 法 领域 内 >
,,,
,
“
”
。
在 肖
诉 察 长 案检 中 西 兹
,
。蒙
“
”
,
“
仍 留然 在法院 中的 手权 力 贯
是 ,’
彻 法 律 的 高最的 和 基 本的 目的 仅不 保 护家 国的 安全 与 秩序 而 且 维 护国 家的道德 利
益,
Χ
这
观 种 反 点对 犯非 化罪
“
”
争论 。结 局 的 前 种 一观 点 了 上占风 行 实 以了下 非 犯罪化
,
,
“
”
%! ∀%1& 1
& 2
的《年 秽淫物 出 版法 》 使 淫 秽 物品犯 罪 的 处罚 得 缓以和 & ∃ ∋
(∋ (
∗∀
&) 胎堕法 》 ∋ 年 (的 《实行 堕胎 自由化
!
。∗
年《 自杀法 》 规 定 不处 罚 自杀 &岁
以 上男 的 自
子
。
”∀∗,
, 性
犯罪法 》 不 罚处∃ 的∋年“
愿 且秘 的 同性密 行恋为“
但 是 了 ∀到% 年 英 代 国 由非犯 罪 化 转 向犯 罪 化
”,
例“如
“
,
∀#
年
的
盗《 窃 法罪 》创设了 以 欺 诈法 方 取获劳 务 提 供 罪 走逃罪#
∃
”
”
、
“
欺 以诈 方法 逃 避义务 罪 与 支 不 费 付
用 ,,
”
&
∀
,
!与
年∗
∀年 制 定 了《
怖行恐 为 防 ∋止临措 时 施( 法》 针对 频 发的爱 尔兰 共 和
。军
爆 炸事 件的创 了设 关 有的 犯罪为 象 的对 禁制
原 拘来的
。
入进 # % 代 后年 对 青 少 年 处的 遇 保从 主 义护转 向 刑 罚 主 义
,,
废
除 了以 前 的 拘 禁 制 与 养 教 制设新 了以 年 的《刑事审 法判 》
岁至∃ %
的 岁青少 年犯
有罪些 法还律提 高 了 定 法刑 如,
,
#
年 的《
性 罪 法犯 》将强 奸 未 遂 的 高最法 定 岁幼的 的女强 狠 裹制罪 最 的法高定 刑从
、、
刑 由原 来 的 七 年拘 刑禁 提高 到 无 期 徒 刑将 对 不 满
) 年上升 为% 年
&
年 #的 《 物药控 制 处 罚∋ (法》 将 制 造提 供
。
持有
+
” 级药 物 罪的最
。
高 定 刑法由 ! 年拘 禁刑提高 到无 徒 刑期
大 陆法 系 家 的情 形 是
没国有 映反 在刑事 立 法 上 ,
。
Δ
这些 事 实 表明 英 国 的犯 罪 化非已 成 为历史 ,
,
“
,
“非犯 罪化 思 的想 只 被是 大 陆法 系 家国介 绍 刑到法理 论 但 并中%
1 &)
”,
值
得一 提的 是 德 国
“于
”,
,秩
违序反 》 法该法 并 不 象是 年人制定 《的,
。
们
想象 的那 样将 违警 罪实 行 非犯 罪化 序 违 反 行 为 是属于 刑事犯还 属于行 政 犯,
,
事实上 该法 所规 的定秩 违 序 反行 为 然仍 是犯 罪行
1% 2&
为刑 法理 论 上 这 一对点 没有 任 何争 议争 议的 问 题 只是秩 序 违 反 为 与行 刑 事 的犯 关 系 秩
。
即 年修 改刑 法 典时 从 刑 法 典中 消 了取违 罪警 的,
。
,
规定 将 原 的来违警 罪 一 分 部上升为 轻 罪 规 定在刑 法 典 中 一 部 分归 入 《 秩违 序反法 》 Ε 可
这以 认样 为 在大 陆法 系 国家 基 本上 没 有 受 非 犯 罪 化 潮 的 思 响影,
,
“
”
。
我国 有 些 同 志以 英 &国 . 年代 , 与 .年代 的 非 罪 犯化 现 象以及 方 西国家有 关 非 罪犯“
“”
化
理的论 探 讨 为 根 说 非 据犯罪化 是世 界 刑法 的 革 改 动向 或 势趋这 是 违 事 实背 的况 且 所谓 的非 罪 犯化已 成 为历 史而 是不 方 国西家 的立法 现 实将 种 这过 的时思 搬 到 潮中国 来 是一
草率 的种态 度 事 实 上 英 在国 被非犯 罪化 行 的 在 为 我国原 并本不 是 什么 犯罪 行 为 然 如既 我此 就们 没有 必要 跟 着 他 国 后 面 实行 非 罪 犯化,
。
”
,
“
”
,。
“
”,
,
,
,
“”
,
,
“
”
。
最
后 西 方有些 国 实行 的 家谓所 犯 非罪化
,
,“
”
,
并不 是 将大 批 犯 的罪 行 为 化转 为 非犯 罪 行
,
为 是只将 原 来 的 个别犯 罪 为转行 化为 非 犯 罪 行 为即 只 是 别 国 个家 将个 别 被无 害人 犯的
罪! 如 成 年 基人 于 相互 同意 秘密 实施 的同 性恋 行为
、∀
“
”
“
自
己 是 被 害人 的犯 罪 ! 吸如食 毒品 的行
”“”
,
为
由∀ 原 的 刑 来规法 改 制为他法 律其 制
”规。
。
此 外
外 国在 实 所行谓非 犯罪 的化 同时 也 有 犯
,
。
,
“
罪 的 化倾向 因 为随 社着会 发 展 出的现 许了 多新的 犯罪 现象 必须 将其 规定为 犯 罪 国的 立 法 现 实就 说 明 这了 一 点再
%1如& Φ
。
,
前述 英
,旧本 在 战后废 除了 奸通 罪等但 同时增 加 了许 多 犯罪 、
。
如
,年
增 加 了斡 旋受贿 罪 、
%1Φ、2、
年
增加 了坏损电 子计 算 机 等 害 妨
业 罪务 使用 电 子计 算 机 诈
, + ’ 卜欺罪 不正当 作出电 记磁 录 罪不 正当 供 电 用磁记 录 罪 看来等不 弄 清国 ,外 罪 化犯 的原 因
与”现 实 而只是 引 进 非 罪 犯 这化 一 概 念 从 而主张 在 我 国 实 所谓 非 行 犯 罪
化 段是 不现实 的,
。
,
“
”
,
“
,
”至少
在现 阶
至 于 在司 法 践 中实 存 的在 极少数 非将罪 行 为 认定 为犯 罪 的 现 象 则 是 执法问 。
,
题而 不 是刑 法 本 身 规定 的处 罚 范过围宽 的 问题,
从我 国 刑的事 法 立与实 际 况情出 发 我 们 需 要将 原 来的一 些一 般 违 法行 规 为定 犯 为 罪
为行
。在建 立 和 发 展 会 主社 义市场 经 济 体制 的过 中 程 还会出 一现些 的犯 罪 类 新 刑型 事 立法 上
。
,
,
需也要 增加 一些犯 罪 型类
近 年
来单 刑 行法创设 了 不少 的 罪新名
、 、、
。,
如《关 惩治于 贪污罪 贿 赂、
( 罪 的
补 充规 》定增 加 了 挪 用 公款 罪 非法 所 得 罪 ! 此 名罪还 值 得 研究∀ 瞒 境 隐外 款存罪 关《于
( 禁
的毒决 定》增设 了 法非 持有毒 品 非法 种植罪毒 品 原 植 物罪 非 法 供提毒 品罪 等罪 《关 于
名
&Φ
&
严 禁 卖淫 漂 娟决的定 新》设 性了病 患者 卖淫 漂娟 罪等罪 名 《 关于 惩治 偷 税抗 税 犯罪 补 的 充
、
& 规定》 设 增欠了税 人转 移 隐 财匿产 罪骗 国 家 出 口取 退 税款 罪 如 等此等
、
。
新 增 的这加些 罪 都 是
。
具 ,有 严重社 会 危 害 性行 的为
,
。
我们 不能 认为 这是在 实 犯行罪 化而 与 国 际 事 立 刑法 潮流 不
相
。“
”
符
合 刑与法 的 抑 性 谦违 相
背,
这 种 有限 的犯 罪 化 符合我 国 际实 符合 谦 性 抑的要求
,
“
”
,
理 之由 一 犯罪 社 的 危会害性 有具 变 性易 某 种行为在 以 前 的 社 会 害危性 小 可以 其 他由
律法 或 政行 手段 处理 后& 来于 形 由势的变 化它 可能 具 有 了严 重 的社会 危 害 性 其 以他 法 律处
,
,
,
理已 经 不 以 抑足 止这 种 行为 因 而需 要 将 这 种行 为 规定 犯为 罪认为 某 种 为行的社 会 危 害 性一 成 不 变 的 观点 不是辩 证 唯 物主义 的 观 点 反过 来 如果 某行种 为 的 危害性原 来 很 严 重 刑 已 将法其规 定 犯为罪 后 来 其但危害性 变小 了 不 要需用 法刑 处理则 应 行实非 犯 罪 化
”
, ,
“
,,
。
,
。
,
,
“
”
。
据此
,
犯
“罪
化 与 非 罪 化犯都 以 犯是 罪 社的 危会 害性 变的化 情 况 及以 其 他 因 素为 据根的 没 有 一
个 国
”
家, 一直 实 非 行 犯 化罪
,,
“
”
,
也 没 有
一个国 家 只行 实犯 罪
化
,
”
。“
理由 之 二 我 国 刑法 典 定规的 犯 罪类 型来本 很就 少 济法 经行政 法 等 法 中 虽 有律 法刑规
范 但 都 有没 定 规罪名 与 法 定 这 就刑 依靠单行 刑 法增 加犯 规 罪定 使人 们产 生 了单行 刑 法 主要
是 实 行 罪 犯 的 印化
“
, ,
象
、
”。
而
西方 国 大家 多是 在政 法 行经济 法等 律法 增 加 中犯罪 类 型的
人,、
、
,从们法 律形 式上 看 不 出它增 加 犯 罪 类了 型事 实 上 由 于行 政法 济经法 等 法 层 出律 穷不犯 罪
,类 型不断增 加
,“
犯罪 化 的 现 象 大存 在量
”
。
理由 之 三 国外内 学 者提 的谦出抑性 概念 并 没有 不 能 适 时 增 加 罪犯 定规的 含 只 义是 说
增 的加 罪 犯 必 须是 其他 法 律 不 足 以 抑 止 行的为 ,
。
,
,
但 是
肯定 现 行 事刑 立法 有 限 犯 罪 化 的的 合理 性 不并意 味 着我国 应 该 实 行 大 范围 的#
巳 ’ , 罪
、化
“
”
,”
,
使我 国刑法 的处 罚 范 围与西 国方 刑 法 家 的处罚 范 大 围 体相同
,
。
因
为 会社 度制刑 事
,
、
政策 史 传历 统 不等 同决 定 了我 刑国 法 应不 该大 范围 地 实行 犯 罪
“ ”化,
“
”
。
以所 们我在 肯 定 国
我”。
事刑立 法 的任 务 不是实 行 非 犯罪 化 的同 时 应 也 防止大 范 围 实 行犯 罪 化 的 法
做,
“
近年
来 。
,
围 绕刑 法 修 改 与 完 的 问善题 理论 上 展 开 了 多 许讨论 其 中的 内容 之一 便 是 加增新 名罪
,
据
根
有关著 作 统计 的到
(
,,
%
年 上半 年 为止 提就 出 增了加 % 多种新 罪的要 求,
。
Ε
些 立这法 建有议,
,
的已 经 被 立 者 采 纳法有 的 虽然 现 在还没 有 被 采 但 由纳于 行 为具 十有分 严 重 社的 危 会害性。
,
建议 具有 合 也理 符性 合 刑法 谦抑 性的要 但求是 有 的 建 议则 不符 合 刑 的谦 法 抑 原 则性如 增
设 奸 通罪 与 卖 淫 娟漂 的罪立 法建 议就 不 符 合谦 抑性原 则毫 无 疑 间奸通 及卖淫 缥娟 为 行具、
,
。
,
、
危有 性 害其主 要表现 在 破 坏 了 社 会 的善 良 风俗 但是 首 这种先 行 为 有 没 到 达 从各方面 来 看
,
,
。,
都具在
重 严 的 会 社 危性害社 会 绝大 多成数 都员要 求 将 这种 行为 规 定 为 犯 罪 的 程度 大绝 多 数人
通 对行奸 予 以 遣为责只 是反 映 了 他 们 在道 伦德理 上对 这 种行 为 否 定的 价 评(刑 法 与 伦 理虽,
、
。
然有 内在着 的统 一 性但 是 又 有区 的 别 直( 将接 受人们 道 伦 理德遣 责行 的规 定 为为 刑法 上 犯的
,罪 就
混 淆刑 了 与法 伦理的 区
别,
,、
,
。
其次 通 奸及 淫卖缥 现娟象 的 生 固发 然 有伦 道 理 德上的 原
。 、
,。
、
,
因 但 还有更 多 的 客 观原 因需 要 相 应的 施措 来除消如 果 强不 化 道 德 理 伦 教育 不减少 和 除消
通 奸及 卖 缥 淫 婚 的客 观 原 因 这将些 行 为 定 规为 犯 也罪不 能减少 这些 行为 就 是 对说 于通 奸 卖 淫及缥 娟行 存为在 着 代 刑替 的法段手例 对卖如 缥淫 者 娟可以 据根 现行 法 律 定 实 规行劳
、 。
,
,
,
、动
教 养其 期 限
为再 劳 动 教
养
。,
% Γ
年∗ 必要 时 还 可以 长
延,,
,
,
%
年 果 如 劳 以教后又 继续 卖 淫 娟缥 可还以
、。
。
,
、
,
在 这 长 样的 时 期 可 以 得内到 教育 造改
,
Ε
表这 明对 卖淫 缥 唱 为 行 在 着 代
。
存,
、
,
替
刑 罚 措 的施 根谦 据抑性 要的 求 不就应 将 其 规 定 犯为罪
, ,
再次现 在 通 及奸 淫卖缥 娟的现 。
,
、象 比较
严 重 并 不 是 为缺 乏 其 他方因面 有的效 措 施而 是 现对 有的措 施 有没充 分 利用
如
从&1
)
#年
到。
上年 半 全 年国查 获 卖淫 漂 人 员有 % 万娟多 人 但作 劳动 教 养 处 理 不的 到
, ,,
、。
、−
Ε如 果充 分运 用 现有 行的政 措 施 其 及 措他施 就会 有 效地 遏制 淫卖缥 现 象
,娟、
最 就后
比
,,
较 法观之 国 外 法刑 一 也 没 般 有通 奸将及 卖淫 漂 行娟为规 定 为 犯罪 纵 使规 了定这 种 犯 罪 的 ,
、
也, 只 限是于 少数 情况而 不 将是所 有卖 的 缥淫娟行 为 都 作 为 犯 罪 处 理如 德 日国 本等 刑国
( 法 典与 别 特刑 都法 只 是罚 介 绍 处卖 淫 等行 为 而 对 卖淫缥 行 为 本娟身 不 并追究 刑 事 任 日 责
本
,
、
、。
刑
原法 本 定规了 奸 罪通 但战 取 消 后 了通奸 罪规定 的 析分 上述 立 法建 只议是 为了 说 在明适当 进, 行罪 化的同 时 必 符须 刑 法合 谦 抑性 的 要 求 不 扩 要 刑 大 法的 处罚 范围 Η已
’,, ,
,,
。
,
,
”
。谦
性 抑 第 的 二 个含义 是对 于 已 经 定 确为犯罪 的行 为 如果 以 较 轻 的 事 责 刑任 式方足 抑以止
某 种犯 罪行 为 就不 要 使 用重 的 较 事刑 任责方 式
,
,。
就这 要求改 重变 刑优 于轻刑 的 观
,念
。
不可 否 认 司 法践实中 对多 数犯 罪 给 予 刑 罚 处了 罚而 且 刑从事 立法 与 司 法 现的实 看 来
法 定刑 刑与罚 越 越重来,
,
。
,
这 除了 种 各客观 原 因 之外还 因 为 们人 存在 刑重优 于 轻刑的 观 事
,
念
,,
。
实
是 泛 用重刑 后 犯 罪并 未 得到 显明抑 反制 而恶 案性件 发 生 却 率 不断上升 于 人是们 仍 责 怪
罚刑太 轻
。
常
此 下去 势必 形成重 罪 重 与 的恶刑性 循 环 故 须 重 新认识 重刑 优 于轻 刑 的 念
,观。
,
,
。 我 在 国重 刑优 于轻 刑 观 念 的 有 历史原 因 与 实现 因
原我
国 有 着漫 长 封的 社 会 的 建历
“史,
。
刑 从法 思想 史上 看 主 重 刑 的人张实 在 少不
想 禁 止 奸
过,
,
。 商鞍 公 开主 张 禁奸 止过 莫 过重
“
刑
。
”Χ
认他为要
“
”
,
但 不不 能 一 地般 用 轻 刑 且 而也 能不 就事 论事 重 重 而 轻
。轻
,
”
“
”
,
唯
有 效一 的
”
,办
法 是
加 重 罪 的轻 罚
刑“
其 理
是
由/
“
行
刑 重 其轻 者轻者 不至 则 重 者无 从 至矣
,
,
,,
样这就 以可
, ,
以
刑 去 刑 刑 去事成
。。
,
”
。
韩 非 也
重是刑 主 义 其者理 由 在于
。,
“
所 谓 重刑者 奸 之所 利 者 细
而, ,。 ’
,,
上
之 所 加焉 者 大 也 者小也
。
民不 以
小利 蒙 大罪 故 必 奸 止也
。
,
谓所轻 刑 者 奸之 利 所 者 上大 之 加所
“
焉民
以其 利 而 傲 其罪 故 奸 不 止
也 ,
。”
所以 他 主 张 重一 之奸 罪 止而境 内 之
邪
,,
Ε
这些
,
观 对点当 时以 及 后 世 影 很响 大 刑从 法规 定 上 看 建封时 代的 刑 法 规所 的 刑 定罚都 是 极 为 酷 的残现 在 我 国的 社 会治安 状 况 还 比较严 竣
“
, 罚 世刑 轻 世 的 重 合 性 的 一理面 被 人 们广为 接 受 但是一 概 认为 刑重 优于轻 刑 并 妥不
,当
,,
。”
造 成 了治 安形 势 越 竣就 严越 用 重 刑的局 面 ,
。
其 一
重刑 特别 是刑死的 威慑 力固 然较大 但 它 本具身有 明 显 的副作 特用 别 是助 长 恶 有 性案件发 生的 消 极 作 用,
,。
5
德 国 = 学耶 者林 !Ι ϑ8
。
Κ∀ 有一句 名
言“
刑罚 如两 刃 之剑 用不 得之其
。,
则当国 家 与 个 人 两受其
害’ ,
Ε
。
这说 明 了 刑 罚适 用不当 会 带 的来消 极 后 果,
,
些有 价 观值念 扭 曲
, 人 会 不 顾的刑 罚 处而罚 犯罪连 实续 施 恶性犯 罪
“ 。
如
果 刑 罚 过 于 严 厉他 们 以会自 己 的身终 自由甚 至 生命 为 价代。
有些
人 在 犯种某罪 前之或者 之 后知 自 己 道犯罪 后 必 将处重 刑 他 就 会
产,
生 反正 是 一 的 死 法 于 是想 复反 施实恶 性 犯
罪
”
我
们 不 能只 看到 重 有利 的刑 一面 而 视忽
它
。
,
的 极消作
,用
。
当这 种 消 极作用 大于 其 时 利 就不 用 重刑
,
, 、能
,
这
正 刑是法 谦 抑 性 的 求要
。。
二其 对犯 罪 是 判 处重刑 是还轻 刑 要 依犯 行 为 罪的 社会 危害 性 及 行为 人 的 人 危 身险性
而
定
。从
一 般 义 上意 说重 对 罪 重 刑处对 轻 处罪轻 刑 是 最 合 适的
,
。
,
于 治 安由 形严势竣 而将
绝,,
,
大多 数 罪犯 都重判 刑违 就反 了罪 刑关 系的基 本 原 理 ,
因 即使为在 治安 形 势 严 的情 竣况下
也
(。并非 切一 犯 罪都严 重对 不 同 的犯 罪 仍 然 要实 行区别对 即待使 在治 安 势形 严竣 的 况情 对下
许
犯 罪多适 用 轻 刑 也 以抑 足止这 种 罪犯 足 保以护 法合权益 , ,
,
,
其 三 判 刑 重也 需要有 好 的良行刑 环 境与 件 如条果 只 判 重刑而 不 执 行 好 罚刑 那么
被 判 刑 重 人的迟 早会 重新犯 罪或脱 逃 后 再 犯 罪、 。
“
”
,,
,
反
过 来如 对 果 判 轻刑的 犯罪严 格 坚 持 对 罪 ,
,
“
犯 行 实 罚惩 改与造相 合 教结育 和 劳动相 结合 原 的 则 无非效 而 是 要 需 善轻改 刑的执 行 环境 条件 方式 等 ,.
,
、、
”
也Ε 有 就 于 利特 殊 预防,
。
所
以轻 刑
并
,
。
果 如不注 重行 则刑重 刑 与轻刑 将都
无效 往 以 短 的 自 由期刑论 主 要 论证短 期 自 由刑 弊 的 和害 探讨 代 替 短期 自 刑由 的措施 而 现 在的短
期 自 由 刑 论 多 大充 分肯 定短 自 由期 刑 积的 极意 义 从各国 司法 践 来 看实 至对少 交通犯 者
罪
。。
,
,与
经济 犯 罪 者比较 大 地 适量 短 用 期由自刑
,,
,
。
引人注 的是目 荷 瑞典兰瑞 士 等 增国 短加 期 自
,
、
、
,
由刑 的
倾 向 当 相 明 之显所 以 如 此是 因 这 为 国 家些 通过改 进短期 自刑由 执 的行方 式 使 其 成有为效的 轻
刑 短期 由 自 刑一年
。。
。
荷如 兰
从#∀,
∗%,
年开 始代 三
以,8
,
.∋/ 01
2
3
,
/
042 5
8
,
/1
0
,
67
( 论 为 指 导理
,
频地繁 适 用
8年的 自刑 宣由告 中 一 月个 未满 占的
,
#−
三个 月 未 满 占的有 ∀ %
,
∀
−∋
包
括 满不 一个 月 的( 六 个 未月 满占的有# )
−包∋ 括 满 不三个 月的 ( 自由刑 中 只
。
有!
)
8−超过
,
驮些 事实 说明
,
是
以可使 之收 到 成 的 改效 进 刑轻的 执 行 方式
。飞
由此 看
来重刑 优于轻 刑的 观念 须必改 变 刑 法的 处 罚范 围 由宽 到 窄 罚处程度 重 由 到轻是 历 史发
展的 步 表进现 也 是 历史发展 的 必然 结果
,,
,
。
、
Ε
因
此也可 以
“说
,
,“
轻
刑化 是 历史 发 的展
。
”
必 然趋 势 但是 一 这漫 长 个 历的 史过 程 想一夜 之 实间现 轻 化 只刑是 梦想在 目 前 的情 况 下 当应 我 国使 刑事 立法 与司 实 法践 逐渐向 轻 刑 化方 努向
力
“”
,
”
。
这
里有 以 几下 个 问题需 要 明说。
。
第 一 有
人 指
,出
,,
,
“
轻 化 刑是 一个广 义 的概 念包 括 非犯 了罪化与 轻 刑罚 两化 含层 义,
,
,
非犯
罪
化 是 指 法 或立司 法 机关 将 一些 社会对危 害不 大没有 必 要 予 刑以 事惩 罚的 又但 被现 法时律
规定 为 犯罪 行 的为通 立 过 法不 再作为 犯罪 或 过通 司法不 予 认 定为 罪 从犯 对而 它 不 们 适 用再刑 罚
化
。
轻 和刑罚 化 是指通 立过法 降 低 些 一 犯罪 法 的定刑幅度 从 而达 到 整 个刑 事制裁 体 系 的
缓 ’,
,
。,
Χ
我 认”为 我 们 目 前 主 张 刑轻化 仅应限 于 轻 刑 罚化
,
,
“”
。
如
所前 述主 张 我 国 前 目实 非
行
。
,“
犯
罪 并化不 合 适 故 上 述 广 义 的轻 化刑观 念还 不 符 合 我 国 前当 的 状
“现
”
二
第
,
“
轻 刑 化 是
一个 漫 的过长 程在 目前 主 张轻 刑 化合 是 适 但的 不 能 过急 因 为现
, ,
在”
,
“
,
”
。
” 刑重化 的 象现还 比 较 重严 性犯 恶罪还 比 较 出 突突 转然为 轻刑 化 利 不 抑 于止 犯 罪 和保
护
“,
(
合 法权 益 由于 公 普 民 遍 为 安 治 序秩 担 忧 而希 望且 国严惩 家犯 罪突 然 转 轻为刑
化 ,,
“
”
,
公是 民
”所 能不 受的
。
接
“
( 轻 刑 要 化轻 刑求 也能 实 现 惩罚作 用,
”
,
“
禁止 驶驾
”
、
。“
禁 止
出 娱入乐 场所 等
国
“”
。 ( 已 外经 采 的用轻 刑 我 国在还 不 能 挥发 罚 惩作 用 此 等如等
,
这
些说都明 了 轻 化刑 需要经 历
因 法 为定 刑的轻
,
很 长 期时 即 使现在修 改刑 法 也 典宜 不轻 易 将 种犯 各罪的 法 刑定降 低 多许
。
重必 须 适 社 会应主 义初 级阶段的 价 值 观 念 作为 实 刑现 事 任责主 要 形 式 的 罚 其刑固 有 属 是 性使犯 人 承罪 受 一定 的 剥 夺痛性 苦,
。
任何被 刑 法规 定 为 罚刑 措 施 首 先 都的 要具 这 种有固 有属
,
,
否性 则就不 成 其 为 国 家 最 严 厉 的强 制 手 段 无 体 从 国 家现 对 犯罪人 及 其 为的 行最 厉 严遣的责
与 否 评定 价
,
。
可 是
人们 衡量什 么 是 剥夺 性 痛苦 以及 痛 苦 的 深浅
程 度 如 又何是 以一 定 社会
条
,
。,
件
下 价 值的观 念 为 标 准的 在 某 一社 会条件 下 人 们 认 为 具有 剥 夺 性 痛 苦者或 痛苦 程 强 烈的
度(某 些措 施在 另 一 会条 件社 下 可则能 被 不 为认 痛 强 烈苦甚 至 不 被认 为 剥 是夺 痛性 苦 之反亦
,
,
,
然
。
所 以各 个不 同 史 阶段历的 国 的 家 刑 罚 系体 与刑 种 以及 各 种 罪犯的法 定 刑都 不 随 是心所 ,
、 、
,
,
欲
的 作 创 是 该 特 定而政治 济 经文化 背景 的社 下会价 值 观 影 响念的 产物 或 者 它 至说 少 能不背 离这 种 值价观 念 基准的
,。
,我 国 现 在
于 处会 社主 义初 级阶 段我们理 应 从 我 们的 国 情 出 照
, ,发
。
,
,
顾
公民 的 理心承 能受 顺 应力 现 段 阶人们 的 平 价均值 观 念来 择 刑 选 种规定犯 罪 法 的定 刑任( 何
不 被 现 阶 段 的平均 价值 观 念认 为具 剥 有 性 夺 苦痛 措 施 固的然 不 能作 为 刑 种 同时 也 超
不 ,
,
越 人们 平 均值价 观念 能所承 受 和顺 应 的程 度过早 地取采 一些标 新 异 立的 惩罚 措 施
不能 脱 现 阶 段 离的 客观 现 实及 人 的价 们值 念 过观 急地 行 轻 刑实化 ”
“
。
,
。Λ
因
此
,第
三”
,
“
轻 刑
化是 一 相个对 的概念 即 并 不 意味对所 有着 罪犯一 律 轻
。
刑”
,
。
在
看我 来
,
“
轻
刑
,化
主 要 从 整 体是 上 与发 展 过 程上 讲 的从 整 上体说 即是 从 的 总看 刑罚 来 得 比 显较 因此
,%轻
,
,
。
即
使 是轻刑化
,
“
”
, 也不 排斥 对 严重犯 罪 以 处重 刑 &刑 化轻 又是 一个 漫 的长历 史 发 展 过 程 在“
”,
这
个过程 中并 排 斥不必 要 时 对一些 犯 罪 适 用 刑 认 为 重 刑 化 就轻 是 完全 取 消 重 的 刑 种 或对
一切 犯 罪都 处 轻刑的 点 观是不能 被 接受 的,
。
。“
”
四第 在我 国,
,
,“
轻 刑 化 的
逐实 现步 需 要事刑司 法 刑 事 与 法立的共 同 努 首 力 先 司法机
关,、
”
,
。
应 当 严 格 遵 罪循 刑相适 的应原则使 刑 事 任责与 犯 罪 行为社 的危 会 害性 为行 人的 人 危身险性
相适 应不 受 要 刑 重观念 影的响 对 罪 犯 处判 过重的 刑 罚 别 特要 是慎 适重 用 刑
围 死选 内择 适 当 罚刑 实是 轻 行刑化 的 重要途 径
,
,。
在
法定 刑 范
,
“
”
。其 次 刑 事法 立 要 也遵 循罪 刑 相 适 应的 则
,原
,
规
定 法定
刑,
。
在
权 罪衡 刑 协调的 问 题时不 以 要 罪 之两 间较 高的 的 法 定 刑为 准 通 基 常 以应较
。,
的低法定刑 为基
准
否
则 法 定刑 会 越来 越 重
,
。
例
如 在不现 少 人 认 为 务 过职失 罪犯的 法定 刑
低 过他们 的 较 比基 是准 过失杀 人 罪 的法 定 刑即 过 杀失 罪人的 法 定 高最刑 为 但职务 过 犯失罪 的 危 害 并 不 一 定小于 过 失 杀 人 而 法定最 高 刑 只 有
过 犯失 罪的法 定
。
刑。
年
期有 刑徒,
,
,
,
∀
年 因此需 要 提高 务职
,
,
。
Ε在
看 我来所 谓职 务 失犯过罪 与一般 过 失犯罪 的法 刑 不定协 主调要 是, ,
、 、
,
职 务 失 犯过罪 的 法定 刑与过 失杀 罪 的法 定 刑 人不 协 如 果调 低 过降失 杀 人 罪的法 定 就 刑能 解 决 这方 面 的 问 题 事 实 上过 失 杀人 的罪法定 刑 与 火失罪 过 失 炸爆 罪过失 投毒 罪 的 法 定刑也 不
调 因 协为 后 者往 往 造成 不 特 的 定 人或 多 数者 人死 亡如 果 提高靠职 务 过失 犯 罪 的法 定 刑
来( 解决 前 一 不 协调 问 题 则 是存 在 后还一 不 协 调 题 降问 低 过 失杀 人 罪 的 法 刑 定 则 时 解 决同了
,,
,。
两个不 协调 问的 题也 符 合 刑 轻 化的 方
,向,
,
“
”
。
者再过 失 杀 人罪 的 危害也 确 小 于 实 多许 过 犯失。
,
罪
从罪 刑 相 应 的 观适 点 考 来虑 降低 其 法 定 刑 也是理 所当 然从 国 外刑 法 的 规 定 来看 一 对般
,
‘
失 过 杀人罪 ! 失过 致 死罪 ∀ 规定了较 的 法低定 刑
,
。
.
规条定 普 通过 失 致 例 如 人 日 本刑 法 第 %
, )
,(
亡死的仅 处 ), .万 日 元以 下 的罚 金韩 国刑 法 第 )
2
条规 定 过 失人 死 致 的 亡处,
。
,,
)
年 以 徒
下
,刑或
)&
Μ
万圆 以 下罚 金 瑞 士 刑 法 %第2 %条 规定 过 失 致人 死 的亡处 惩 轻役 者或罚 金 ( 德 国刑(
,,
法 ))第条 规 定 犯 失 过致 死 罪 的
,
&
处
以 下年自 由 刑或并科 罚 金 这 些 国 家同的法定 刑 相 比
,。
我
刑 国法对过 杀 失人罪 所 规 定 的法定 刑 确 实显 得 过高 适 当降 低 该 的罪 法定 刑 才 是明智 的,
。
%1+1 Ε 参见 文 拙!刑 法 在 律法 体系中 的地 位》 载 《 学法 究 》研年 ,第 期 (% ,1& 一《》 现 代法 与刑 罚 岩波 书店 年版 )第 %一 ) 页第) % 页 / 平 野 龙一 编 现代 法 %2 # 页 平 野 龙一《 刑法 总 论Ν 有》 斐阁% 1 ) 2年版 第+ ∋ 陈 兴良 《 法刑 学哲》 国中政 法大 学 出 社 版1 1%) 年版 2 页第 4 88 5 ϑΘ 8Ρ 86
见 英《国 刑 法 论 导》中 国 民 大人 学 出 社 版%1 1% 年 版 第% 法 家学 》1% Φ Φ 年%. 月 版出第 1 % 1 号 第% + 一% Φ页 Δ 参 见 本 日 《&一) , 页 Ε福田 平 《行 政刑 法 》 斐有 阁1 2 %Φ 年新 版 第 ) Ε 赵秉 志主 编 《刑 法 改修 研究 综述 中》国人 民 公安 大学 出版社 % 11 . 年版 Ε Ε 参 见全 国 人 大常会委 法工 委 刑法 室 编! 于关严 禁 卖淫漂 娟 的 定决∀ 和 ! 关 于 严惩 拐卖 绑 架 妇女儿 童 的 罪 犯分子 的 定 Ω释 义 决 》 国中检察 出版 社1% 1% 版年 第 +2页 页 Φ+第Λ 《 君 书商赏 列分 ≅ Ε 《商 君 书靳 令 ∀ Ε《非韩 六 反子 》 页2 Ε 林山 田《 刑 罚 》学台湾 商 务 书馆印 % Φ1 & 年 版第 %) Ε 《 中华人 民 共和国 狱监法 》 第∗条 1 1% %第 %年 期 Ε 参见 拙文 《外 短 期 国由刑 自简 论 载》法《 学评 论 》 )∗页 Λ 赵 秉 张志智 王 勇 《中辉 国刑 法 的运 用完善与 》 法 律出 社 版1 %Φ1 年 版 第 ∗ 系 此江天 的授 观 Ε任 教 点Φ & 一∗Φ 页 Ε,崔 庆 主森编 《中 国 当 代 刑 法 改 》 社 会革 科 学 文 献版出社 1% 1 年% 版 ∗ 责第任编辑 田
,天,
,
。
,
,
,
。
,
,
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