主题研讨:刑法目的问题研究
刑法目的论纲张明楷
内容提要:目的是刑法的创造者;《刑法》第2条关于刑法任务的规定也是关于刑法目的的规定。刑法目的具有刑事政策(指导刑事立法)的机能;刑法目的与刑法机能具有一致性,作为刑法目的的法益保护,包括对行为人自由的保障。各种解释方法都包括了目的论解释,目的论解释具有最终决定意义。刑事立法要以实现条文目的为核心表述构成要件;对违法性的实质理解,来源于对刑法目的的理解。将有责性作为犯罪成立条件,是刑法目的的基本要求。目的法学为目的刑论奠定了基础,刑法目的决定了刑罚目的,刑罚的属性制约了刑法目的的内容;对具体犯罪的认定必须以具体法条的目的为指导。
关键词:刑法目的 刑法任务 刑事立法 具体犯罪张明楷,一 目的是刑法的创造者
人的活动具有目的,这是人的活动与动物活动的关键区别。立法活动与司法活动都是有目的的活动。耶林认为,法是为了人而存在的,法的任务为人的目的服务。他“在一部他所撰写的重要的法理学著作的序言中指出,‘本书的基本观点是,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一个目的,即一种实际的动机’。他宣称,法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认,法律制度中有一部分是植根于历史的,但是他否认历史法学派关于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点,法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定
〔1〕〔2〕目的而制定的。”耶林还认为,法学的最高使命是探究法的目的。以此类推,目的是刑法的创造
者,刑法是国家为了达到特定目的而制定的,刑法的每个条文,尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则条文(本条),其产生都源于一个具体目的。刑法学的最高使命便是探究刑法目的。
〔3〕阿图尔・考夫曼认为,“从哪里获得对目的的评价”是耶林的目的法学唯一致命的弱点。从刑法
学角度而言,刑法目的究竟是什么,什么目的具有正当性,一直存在争议。可以认为,在这个世界上,并没有彻底认识也没有充分实现刑法目的。但大体能够肯定的是,刑法的确是在特定目的指导下制定的,也是在特定目的指导下适用的,刑法目的从来没有被抛弃过。庞德将耶林视为社会功利主义者,认为需要借助心理学和社会学来修正耶林的目的法学。庞德指出:“实际的情形是,我们在立法和司法决策过〔1〕[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
〔2〕参见[日]木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第110页。
〔3〕[德]
阿图尔・考夫曼、温弗里德・哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第166-
167页。
・17・
程中并没有那么精确地根据各种各样的目的来对各种权益进行考量或评价。实际进行的调整在层出不
〔4〕穷的各种主张、要求和预期的压力下往往会走样,并且扰乱法律秩序。”在庞德看来,立法与司法并不
完全是由目的决定的,偏离目的的现象总是不断地出现。但是,庞德又承认:“社会功利主义法学的不可磨灭的贡献就是它提醒我们有意识地并且明智地去做那些我们曾经下意识的和莽撞从事的行为,并且
〔5〕使我们不断地思考法律的目的,思考这些目的在实践中被律令规则推进的程度。”由此看来,庞德似
乎认为,耶林的“目的是全部法律的创造者”的观点不是实然,却是应然。
我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”尽管从立法学的角度看,上述两条的表述还有研究的余地,但可以肯定以下几点:其一,第2条关于刑法任务的规定是第1条“为了惩罚犯罪,保护人民”的具体化;其二,第1条中的“惩罚犯罪”与第2条中的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”都可谓实现刑法目的、完成刑法任务的手段;其三,完成任务的过程就是实现目的的过程;关于刑法任务的规定就是关于刑法目的的规定;
〔6〕〔7〕应当从刑法目的的角度理解《刑法》第2条。其四,刑法的任务与目的是保护法益。
保护法益是刑法的整体目的,由《刑法》第2条明文规定,属于第一层次的刑法目的。《刑法》分则各章的目的,则是第二层次的刑法目的,可以从分则的章名与相关规定得以明确。,《刑法》分则第二章的目的在于保护公共安全,。《刑法》分则各章之下的第三层次的刑法目的,《于保护金融秩序;《刑法》》分则各本条的目的是第四层次的刑法目的,,刑法中的任何一个具体的罪刑规范,,立法机关在制定任何一个具体罪刑规范时,都是为了保护特定目的。
刑法整体目的的变易性很小,在任何时候,都可以将刑法目的归纳为保护法益。但是,具体目的会经常变化,对具体目的的评价比对整体目的评价更困难。即使人们能够有根有据地肯定法益保护目的的正当性,但由于法益并不像人的生命一样是预先给定的,而是可以通过立法者创设的,所以,在有些情况下,对于具体法益的认识与确定,以及具体法益是否值得刑法保护,会产生困惑。于是,出现了以下现象:其一,以往没有意识到某种现实存在属于法益,现在、将来可能意识到该现实存在属于法益,或者相反。例如,我国立法机关一直没有意识到私文书的信用是一种法益,或许将来会意识到这一点;再如,以往认为政治信仰、意识形态是一种法益,现在不会认为它们属于法益。其二,以往没有意识到某种利益值得刑法保护,现在、将来可能意识到该利益值得刑法保护,或者相反。例如,以前没有将环境资源作为法益予以保护,但现在越来越认为它是值得刑法保护的;再如,进出国(边)境的管理秩序,现在由刑法保护,将来或许会认为这种法益不值得刑法保护。
基于同样原因,还会出现以下现象:虽然法条文字没有变化,但对保护内容(法益)的解释会发生变化。例如,有关淫秽物品、卖淫的罪刑规范,其法条文字不一定变化,但法条目的可能发生变化。所以,不能机械地理解“目的是全部法律的创造者”这句名言。因为刑法目的并不等于立法者的纯粹心愿和喜好,某种利益是否值得作为法益由刑法保护,不由立法者是否喜欢该利益来决定,而是取决于诸多要素。概言之,任何一个刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的,但时过境迁,即使法条文字没有
(第一卷),余履雪译,法律出版社2007年版,第111页。〔4〕[美]罗斯科・庞德:《法理学》
(第一卷),余履雪译,法律出版社2007年版,第111页。〔5〕[美]罗斯科・庞德:《法理学》
〔6〕参见张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第41页以下。
〔7〕参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第269页以下。当然,主张刑法的任务使维护社会伦理秩序
的人会认为,其中的维护社会秩序就是指“维护社会伦理秩序”。但笔者不赞成这样的解释,
本文也不讨论此问题。
・18・
变化,法条目的也可能改变。
二 刑法目的与刑事政策刑法目的具有刑事政策机能,或者说具有指导刑事立法的机能。刑法目的使刑事立法成为一种有目的的活动,指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类。社会上的危害行为形形色色、千姿百态,但应当将哪些行为规定为犯罪,不能凭感觉决定,也不能通过事先设定犯罪率来决定,而是需要一定的标准。这个标准首先是刑法目的。目的不同,取舍标准就不同。如果刑法目的是保护法益,那么,立法机关就不应将单纯违反伦理道德,单纯违背宗教教义和信条,单纯不符合某种意识形态,而没有侵犯法益的行为规定为犯罪;如果刑法目的包括了维护社会伦理秩序,则立法机关应当将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。
由于刑法目的是保护法益,所以,一方面,刑法不会无缘无故处罚那些没有侵犯法益的行为,从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障,使人们在互不侵犯法益的前提下生存和发展;另一方面,由于刑法所处罚的是侵犯法益的行为,故法益受到了保护,这便有利于法益主体的生存与发展。于是,刑法目的使刑法的处罚范围具有合理性。刑法的适用关系到每个人的生命、身体、自由、名誉与财产,如果刑法的处罚范围过于宽泛,则会使较多人的利益受到剥夺与限制;但是,如果刑法的处罚范围过于窄小,则意味着许多法益得不到刑法的保护,二者均违反刑法目的。因此,将哪些行为列入刑法的处罚范围,需要公认的、公平的标准。在现实生活中,。对于某种行为,人们或者会根据伦理规范予以否认,。但是,在伦理或生活习惯上受到否定评价的行为,,。一个人心里想奸淫妇女时,。所以,。
,实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化。要实现刑法的法益保护目的,首先需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家,盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪,并不是因为前者的违法性程度高,而是因为其一般预防的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化
〔8〕本身也是以实现抑制犯罪的预防效果为目的的,因此,毫无疑问,刑事立法是犯罪预防的重要手段。”但
是,这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然,任何犯罪都不可能因刑法的犯罪化而完全消灭,但犯罪化的结果应当是将该犯罪的发生率抑制在大体可以容忍的限度内。
因此,刑事立法在实行犯罪化时必须考虑:将哪些法益侵害行为犯罪化能够有效地预防犯罪和保护法益;处罚何种危害行为有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。例如,对于直接侵害法益,诱发其他犯罪且容易发现的行为(如使用伪造、变造的公文、证件、印章、身份证等行为),应当犯罪化。对于并非直接侵害法益,不容易发现且难以公平处理的行为,则没有必要犯罪化。再如,对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪,需要实行刑罚处罚的早期化。随着社会生活的复杂化、科学化、技术化,对于个人而言,社会就像一个巨大的黑匣子,不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人
〔9〕行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。许多犯罪行为一旦得逞,便会
造成不可估量的灾难性侵害结果;所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护,由此产生了刑罚处罚的早期化要求。对法益的提前保护,因而成为更有效率的保护。处罚的早期化主要表现为:增加危险犯的规定,未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展,增加企行犯的规定(将预备行为、未
〔10〕遂行为作为既遂犯处罚),处罚对预备、未遂的教唆、帮助,增加持有型犯罪,等等。
刑法目的为刑法禁止哪些行为提供了根据,同时也为检测刑事立法的合理性提供了标准。例如,整〔8〕[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第84页。
〔9〕参见[日]井田良:《变革の时代における理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第19页。
〔10〕参见张明楷:“刑事立法的发展方向”,《中国法学》2006年第4期,第18
页以下。
・19・
体目的的确定,可以检测具体条文的妥当性。如果具体条文禁止了并未侵害法益的行为,则该条文违背刑法目的,应当修改或者废止。再如,高层次的法益保护目的的确定,可以检测具体条文的体系位置的妥当性。例如,重婚罪并非侵犯个人法益的犯罪,将其置于《刑法》分则第四章便存在疑问;再如,妨害司法罪属于对国家法益的犯罪,将其置于《刑法》分则第六章也缺乏妥当性。但法益保护目的的正当性并不意味着刑法本身的正当性。刑法在禁止违反其目的的事态的同时,要考虑国民的自由,防止以过度的介入方式保护法益。“在现代社会,人不或多或少侵犯他人就不能生存下去,因此,各人在某种程度上
〔11〕必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动。”一方
面,并不是一切侵犯法益的行为都应受到刑法的处罚,只有当法益受到严重侵犯时,才宜将其规定为犯罪。另一方面,即使行为严重侵犯了法益,但采取其他手段足以保护法益时,也不应发动刑法。例如,盗窃不动产的行为虽然侵犯了他人的重大法益,但采取其他手段足以保护被害人的法益,故没有必要将这种行为规定为犯罪。于是,刑法具有补充性与不完整性。
刑法的不完整性要求刑法实行罪刑法定原则,我们只能在这一原则允许的范围内追求刑法目的。一方面,对于刑法没有明文规定的行为,即使侵犯了他人的法益,也不得以保护法益为由定罪处罚。例如,妇女的性的自主权和幼女的身心健康是值得特别保护的法益,但如果仅从法益保护的观念出发,就可能将过失奸淫妇女或者幼女的行为认定为强奸罪。但这并不妥当。另一方面,根据罪刑法定原则“禁止处罚不当罚的行为”的要求,对于轻微的法益侵害行为,不得以犯罪论处。所以,“‘法益保护’概念,如果不被严格解
〔12〕释,就有被滥用的危险”。换言之,三 ,包括显在的,:(1)行为规制机能,指刑法具有使犯罪行为的规范评价得以明确的机能。其具体内容为,刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为是被法律禁止的、不被允许的(评价机能);同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定(决定机能),据此防止犯罪的发生。(2)法益保护机能,指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为,刑法禁止和惩罚犯罪是为了保护法益。(3)人权保障机能(或自由保障机能),指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便限制了国家对刑罚权的发动;对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围科处刑罚,这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处
〔13〕罚。因此,刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。
本文认为,刑法的机能是法益保护与人权保障,行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。因为刑法的目的是保护法益,所以,刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为。禁止的方法是将法益侵犯行为类型化,并规定相应的法定刑。这种规定方式自然产生了行为规制效果。另一方面,行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能不是并列关系。因为规制国民的行为是为了保护法益,而不是为了单纯限制国民的自由行为,所以,仅将刑法机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。其中,法益保护机能来源于刑法的目的与任务(法益保护主义);人权保障机能的实现依赖罪刑法定主义、责任主义的贯彻,因为正是罪刑法定主义与责任主义从行为的客观面与主观面限制了刑罚权的恣意行使。如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能的关系,是刑法理论长期探索和争论的问题,因为法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现,而人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。换言之,刑罚的适用,与保护法益成正
〔11〕[日]平野龙一:“现代における刑法の机能”,[日]平野龙一编:《现代法11-现代法と刑罚》,岩波书店1965年版,第22页。〔12〕[日]甲斐克则:《责任原理と过失犯论》,成文堂2005年版,第85页。
〔13〕参见[日]大谷实:《刑法总论》,成文堂2000年版,第3
页以下。
・20・
比,与人权保障成反比。因此,既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。结果是,刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有绝对的、明确的标准,只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。
作为刑法目的的法益保护,当然包括对行为人自由的保护;而上述法益保护机能是在狭义上而言的,指除了行为人自由以外的法益。即在讨论刑法机能时,刑法理论将法益概念分为两个方面:一是可能受到个人侵害的法益(狭义的法益),二是可能受到国家(刑罚权)侵害的法益(行为人的自由)。刑法一方面处罚侵害法益的犯罪人,从而保护法益免受个人的侵害;另一方面也限制国家刑罚权的恣意发动,司法机关只能根据刑法的规定认定和处罚犯罪,从而保障行为人的法益免受来自国家刑罚的侵害。行为人的自由无可争议地属于法益,保障自由也是保护法益。因此,广义的法益保护,包括保护可能受个人侵害的法益与可能受到国家刑罚权侵害的法益。正如中国台湾学者蔡镦铭所言:“事实上对个人自由之保障,不能谓为与法益保护无关,故就保护机能之观点而言,保障机能不外为保护机能之一部分而已。盖保障机能所谓强调之自由权,仍不失为保护机能所保护之法益,只不过保护机能对此未特别予以强调而已,是以必须另有保障机能之提倡借以限制国家权力之行使,而使个人免受国家权力无理之侵
〔14〕害,俾个人之自由真正获得保障。”
刑法理论之所以将刑法机能分为法益保护机能与自由保障机能,是基于以下原因:首先,虽然保护机能与保障机能都在于避免法益受到侵害,但侵害的来源不同,因而必须通过不同的途径即发挥刑法的不同机能来保护法益。保护机能所强调的是防止一般个人对他人法益的侵害,;。换言之,保护机能要通过适用刑罚而发挥,,在冲突:,,但越是限制公民自由,,。区分法益保护机能与自由保障机能,则有,从而实现二者之间的协调。最后,刑法规范既是行为规范,也是裁判规范,行为规范规制了一般人的行为,使一般人不侵害法益;裁判规范规制了司法人员的行为,使司法人员不侵害行为人的自由;保护机能是通过行为规范实现的,保障机能是通过裁判规范实现的。区分法益保护机能与自由保障机能,与刑法的规范性质相吻合。
总之,作为刑法目的的法益保护,不只是保护一般人的法益,而且也保护行为人的法益。在此意义
〔15〕上,刑法目的与刑法机能是完全一致的。
四 刑法目的与刑法解释
刑法学的本体是刑法解释学。任何解释方法都或多或少包含了目的论解释。目的论解释旨在根据刑法规范的目的,阐明刑法条文的真实含义。而要进行目的论解释,首先必须明确刑法目的。在对具体法条进行目的论解释时,必须明确具体法条的目的。与其他的法解释一样,在解释刑法时,必须考虑刑法最终要实现何种目的,进而作出符合该目的的合理解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一解释结论时,必须由目的论解释来最终决定。如果说刑法解释与其他法解释有什么不
〔14〕蔡镦铭:《现代刑法思潮与刑事立法》,台湾汉林出版社1977年版,第93页。
)。〔15〕有人认为,刑法目的与刑法机能是同义语(参见郑善印:《刑法的目的只有法益保护吗?———以日本刑法学说为观察核心》
有人则认为,刑法目的与刑法机能存在重要区别。如Llompart指出,刑法目的与刑法机能存在5个区别:(1)刑法目的与人具有直接关联,刑法机能则与人的创作物或自然事实相关联;(2)刑法目的是事前所定之目标,刑法机能是事后产生之功能;(3)刑法目的与价值具有直接关联,刑法机能则为存在问题;(4)刑法目的具有一次性之性质,刑法机能具有连续性之性质;(5)刑法目的是精神科学上的重要问题,刑法机能是实用科学上的重要问题([西班牙]Llompart:《法の目的と与法の机能———法哲学と法社会学との接点と相违点》,《
主题研讨:刑法目的问题研究
刑法目的论纲张明楷
内容提要:目的是刑法的创造者;《刑法》第2条关于刑法任务的规定也是关于刑法目的的规定。刑法目的具有刑事政策(指导刑事立法)的机能;刑法目的与刑法机能具有一致性,作为刑法目的的法益保护,包括对行为人自由的保障。各种解释方法都包括了目的论解释,目的论解释具有最终决定意义。刑事立法要以实现条文目的为核心表述构成要件;对违法性的实质理解,来源于对刑法目的的理解。将有责性作为犯罪成立条件,是刑法目的的基本要求。目的法学为目的刑论奠定了基础,刑法目的决定了刑罚目的,刑罚的属性制约了刑法目的的内容;对具体犯罪的认定必须以具体法条的目的为指导。
关键词:刑法目的 刑法任务 刑事立法 具体犯罪张明楷,一 目的是刑法的创造者
人的活动具有目的,这是人的活动与动物活动的关键区别。立法活动与司法活动都是有目的的活动。耶林认为,法是为了人而存在的,法的任务为人的目的服务。他“在一部他所撰写的重要的法理学著作的序言中指出,‘本书的基本观点是,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一个目的,即一种实际的动机’。他宣称,法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。他承认,法律制度中有一部分是植根于历史的,但是他否认历史法学派关于法律只是非意图的、无意识的、纯粹历史力量的产物的论点。根据他的观点,法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定
〔1〕〔2〕目的而制定的。”耶林还认为,法学的最高使命是探究法的目的。以此类推,目的是刑法的创造
者,刑法是国家为了达到特定目的而制定的,刑法的每个条文,尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则条文(本条),其产生都源于一个具体目的。刑法学的最高使命便是探究刑法目的。
〔3〕阿图尔・考夫曼认为,“从哪里获得对目的的评价”是耶林的目的法学唯一致命的弱点。从刑法
学角度而言,刑法目的究竟是什么,什么目的具有正当性,一直存在争议。可以认为,在这个世界上,并没有彻底认识也没有充分实现刑法目的。但大体能够肯定的是,刑法的确是在特定目的指导下制定的,也是在特定目的指导下适用的,刑法目的从来没有被抛弃过。庞德将耶林视为社会功利主义者,认为需要借助心理学和社会学来修正耶林的目的法学。庞德指出:“实际的情形是,我们在立法和司法决策过〔1〕[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第109页。
〔2〕参见[日]木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第110页。
〔3〕[德]
阿图尔・考夫曼、温弗里德・哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第166-
167页。
・17・
程中并没有那么精确地根据各种各样的目的来对各种权益进行考量或评价。实际进行的调整在层出不
〔4〕穷的各种主张、要求和预期的压力下往往会走样,并且扰乱法律秩序。”在庞德看来,立法与司法并不
完全是由目的决定的,偏离目的的现象总是不断地出现。但是,庞德又承认:“社会功利主义法学的不可磨灭的贡献就是它提醒我们有意识地并且明智地去做那些我们曾经下意识的和莽撞从事的行为,并且
〔5〕使我们不断地思考法律的目的,思考这些目的在实践中被律令规则推进的程度。”由此看来,庞德似
乎认为,耶林的“目的是全部法律的创造者”的观点不是实然,却是应然。
我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”尽管从立法学的角度看,上述两条的表述还有研究的余地,但可以肯定以下几点:其一,第2条关于刑法任务的规定是第1条“为了惩罚犯罪,保护人民”的具体化;其二,第1条中的“惩罚犯罪”与第2条中的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”都可谓实现刑法目的、完成刑法任务的手段;其三,完成任务的过程就是实现目的的过程;关于刑法任务的规定就是关于刑法目的的规定;
〔6〕〔7〕应当从刑法目的的角度理解《刑法》第2条。其四,刑法的任务与目的是保护法益。
保护法益是刑法的整体目的,由《刑法》第2条明文规定,属于第一层次的刑法目的。《刑法》分则各章的目的,则是第二层次的刑法目的,可以从分则的章名与相关规定得以明确。,《刑法》分则第二章的目的在于保护公共安全,。《刑法》分则各章之下的第三层次的刑法目的,《于保护金融秩序;《刑法》》分则各本条的目的是第四层次的刑法目的,,刑法中的任何一个具体的罪刑规范,,立法机关在制定任何一个具体罪刑规范时,都是为了保护特定目的。
刑法整体目的的变易性很小,在任何时候,都可以将刑法目的归纳为保护法益。但是,具体目的会经常变化,对具体目的的评价比对整体目的评价更困难。即使人们能够有根有据地肯定法益保护目的的正当性,但由于法益并不像人的生命一样是预先给定的,而是可以通过立法者创设的,所以,在有些情况下,对于具体法益的认识与确定,以及具体法益是否值得刑法保护,会产生困惑。于是,出现了以下现象:其一,以往没有意识到某种现实存在属于法益,现在、将来可能意识到该现实存在属于法益,或者相反。例如,我国立法机关一直没有意识到私文书的信用是一种法益,或许将来会意识到这一点;再如,以往认为政治信仰、意识形态是一种法益,现在不会认为它们属于法益。其二,以往没有意识到某种利益值得刑法保护,现在、将来可能意识到该利益值得刑法保护,或者相反。例如,以前没有将环境资源作为法益予以保护,但现在越来越认为它是值得刑法保护的;再如,进出国(边)境的管理秩序,现在由刑法保护,将来或许会认为这种法益不值得刑法保护。
基于同样原因,还会出现以下现象:虽然法条文字没有变化,但对保护内容(法益)的解释会发生变化。例如,有关淫秽物品、卖淫的罪刑规范,其法条文字不一定变化,但法条目的可能发生变化。所以,不能机械地理解“目的是全部法律的创造者”这句名言。因为刑法目的并不等于立法者的纯粹心愿和喜好,某种利益是否值得作为法益由刑法保护,不由立法者是否喜欢该利益来决定,而是取决于诸多要素。概言之,任何一个刑法条文都是立法者在特定目的指导下形成的,但时过境迁,即使法条文字没有
(第一卷),余履雪译,法律出版社2007年版,第111页。〔4〕[美]罗斯科・庞德:《法理学》
(第一卷),余履雪译,法律出版社2007年版,第111页。〔5〕[美]罗斯科・庞德:《法理学》
〔6〕参见张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第41页以下。
〔7〕参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第269页以下。当然,主张刑法的任务使维护社会伦理秩序
的人会认为,其中的维护社会秩序就是指“维护社会伦理秩序”。但笔者不赞成这样的解释,
本文也不讨论此问题。
・18・
变化,法条目的也可能改变。
二 刑法目的与刑事政策刑法目的具有刑事政策机能,或者说具有指导刑事立法的机能。刑法目的使刑事立法成为一种有目的的活动,指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类。社会上的危害行为形形色色、千姿百态,但应当将哪些行为规定为犯罪,不能凭感觉决定,也不能通过事先设定犯罪率来决定,而是需要一定的标准。这个标准首先是刑法目的。目的不同,取舍标准就不同。如果刑法目的是保护法益,那么,立法机关就不应将单纯违反伦理道德,单纯违背宗教教义和信条,单纯不符合某种意识形态,而没有侵犯法益的行为规定为犯罪;如果刑法目的包括了维护社会伦理秩序,则立法机关应当将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。
由于刑法目的是保护法益,所以,一方面,刑法不会无缘无故处罚那些没有侵犯法益的行为,从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障,使人们在互不侵犯法益的前提下生存和发展;另一方面,由于刑法所处罚的是侵犯法益的行为,故法益受到了保护,这便有利于法益主体的生存与发展。于是,刑法目的使刑法的处罚范围具有合理性。刑法的适用关系到每个人的生命、身体、自由、名誉与财产,如果刑法的处罚范围过于宽泛,则会使较多人的利益受到剥夺与限制;但是,如果刑法的处罚范围过于窄小,则意味着许多法益得不到刑法的保护,二者均违反刑法目的。因此,将哪些行为列入刑法的处罚范围,需要公认的、公平的标准。在现实生活中,。对于某种行为,人们或者会根据伦理规范予以否认,。但是,在伦理或生活习惯上受到否定评价的行为,,。一个人心里想奸淫妇女时,。所以,。
,实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化。要实现刑法的法益保护目的,首先需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家,盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪,并不是因为前者的违法性程度高,而是因为其一般预防的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化
〔8〕本身也是以实现抑制犯罪的预防效果为目的的,因此,毫无疑问,刑事立法是犯罪预防的重要手段。”但
是,这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然,任何犯罪都不可能因刑法的犯罪化而完全消灭,但犯罪化的结果应当是将该犯罪的发生率抑制在大体可以容忍的限度内。
因此,刑事立法在实行犯罪化时必须考虑:将哪些法益侵害行为犯罪化能够有效地预防犯罪和保护法益;处罚何种危害行为有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。例如,对于直接侵害法益,诱发其他犯罪且容易发现的行为(如使用伪造、变造的公文、证件、印章、身份证等行为),应当犯罪化。对于并非直接侵害法益,不容易发现且难以公平处理的行为,则没有必要犯罪化。再如,对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪,需要实行刑罚处罚的早期化。随着社会生活的复杂化、科学化、技术化,对于个人而言,社会就像一个巨大的黑匣子,不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人
〔9〕行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。许多犯罪行为一旦得逞,便会
造成不可估量的灾难性侵害结果;所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护,由此产生了刑罚处罚的早期化要求。对法益的提前保护,因而成为更有效率的保护。处罚的早期化主要表现为:增加危险犯的规定,未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展,增加企行犯的规定(将预备行为、未
〔10〕遂行为作为既遂犯处罚),处罚对预备、未遂的教唆、帮助,增加持有型犯罪,等等。
刑法目的为刑法禁止哪些行为提供了根据,同时也为检测刑事立法的合理性提供了标准。例如,整〔8〕[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第84页。
〔9〕参见[日]井田良:《变革の时代における理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版,第19页。
〔10〕参见张明楷:“刑事立法的发展方向”,《中国法学》2006年第4期,第18
页以下。
・19・
体目的的确定,可以检测具体条文的妥当性。如果具体条文禁止了并未侵害法益的行为,则该条文违背刑法目的,应当修改或者废止。再如,高层次的法益保护目的的确定,可以检测具体条文的体系位置的妥当性。例如,重婚罪并非侵犯个人法益的犯罪,将其置于《刑法》分则第四章便存在疑问;再如,妨害司法罪属于对国家法益的犯罪,将其置于《刑法》分则第六章也缺乏妥当性。但法益保护目的的正当性并不意味着刑法本身的正当性。刑法在禁止违反其目的的事态的同时,要考虑国民的自由,防止以过度的介入方式保护法益。“在现代社会,人不或多或少侵犯他人就不能生存下去,因此,各人在某种程度上
〔11〕必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动。”一方
面,并不是一切侵犯法益的行为都应受到刑法的处罚,只有当法益受到严重侵犯时,才宜将其规定为犯罪。另一方面,即使行为严重侵犯了法益,但采取其他手段足以保护法益时,也不应发动刑法。例如,盗窃不动产的行为虽然侵犯了他人的重大法益,但采取其他手段足以保护被害人的法益,故没有必要将这种行为规定为犯罪。于是,刑法具有补充性与不完整性。
刑法的不完整性要求刑法实行罪刑法定原则,我们只能在这一原则允许的范围内追求刑法目的。一方面,对于刑法没有明文规定的行为,即使侵犯了他人的法益,也不得以保护法益为由定罪处罚。例如,妇女的性的自主权和幼女的身心健康是值得特别保护的法益,但如果仅从法益保护的观念出发,就可能将过失奸淫妇女或者幼女的行为认定为强奸罪。但这并不妥当。另一方面,根据罪刑法定原则“禁止处罚不当罚的行为”的要求,对于轻微的法益侵害行为,不得以犯罪论处。所以,“‘法益保护’概念,如果不被严格解
〔12〕释,就有被滥用的危险”。换言之,三 ,包括显在的,:(1)行为规制机能,指刑法具有使犯罪行为的规范评价得以明确的机能。其具体内容为,刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为是被法律禁止的、不被允许的(评价机能);同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定(决定机能),据此防止犯罪的发生。(2)法益保护机能,指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为,刑法禁止和惩罚犯罪是为了保护法益。(3)人权保障机能(或自由保障机能),指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便限制了国家对刑罚权的发动;对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围科处刑罚,这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处
〔13〕罚。因此,刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。
本文认为,刑法的机能是法益保护与人权保障,行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。因为刑法的目的是保护法益,所以,刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为。禁止的方法是将法益侵犯行为类型化,并规定相应的法定刑。这种规定方式自然产生了行为规制效果。另一方面,行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能不是并列关系。因为规制国民的行为是为了保护法益,而不是为了单纯限制国民的自由行为,所以,仅将刑法机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。其中,法益保护机能来源于刑法的目的与任务(法益保护主义);人权保障机能的实现依赖罪刑法定主义、责任主义的贯彻,因为正是罪刑法定主义与责任主义从行为的客观面与主观面限制了刑罚权的恣意行使。如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能的关系,是刑法理论长期探索和争论的问题,因为法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现,而人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。换言之,刑罚的适用,与保护法益成正
〔11〕[日]平野龙一:“现代における刑法の机能”,[日]平野龙一编:《现代法11-现代法と刑罚》,岩波书店1965年版,第22页。〔12〕[日]甲斐克则:《责任原理と过失犯论》,成文堂2005年版,第85页。
〔13〕参见[日]大谷实:《刑法总论》,成文堂2000年版,第3
页以下。
・20・
比,与人权保障成反比。因此,既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。结果是,刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有绝对的、明确的标准,只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。
作为刑法目的的法益保护,当然包括对行为人自由的保护;而上述法益保护机能是在狭义上而言的,指除了行为人自由以外的法益。即在讨论刑法机能时,刑法理论将法益概念分为两个方面:一是可能受到个人侵害的法益(狭义的法益),二是可能受到国家(刑罚权)侵害的法益(行为人的自由)。刑法一方面处罚侵害法益的犯罪人,从而保护法益免受个人的侵害;另一方面也限制国家刑罚权的恣意发动,司法机关只能根据刑法的规定认定和处罚犯罪,从而保障行为人的法益免受来自国家刑罚的侵害。行为人的自由无可争议地属于法益,保障自由也是保护法益。因此,广义的法益保护,包括保护可能受个人侵害的法益与可能受到国家刑罚权侵害的法益。正如中国台湾学者蔡镦铭所言:“事实上对个人自由之保障,不能谓为与法益保护无关,故就保护机能之观点而言,保障机能不外为保护机能之一部分而已。盖保障机能所谓强调之自由权,仍不失为保护机能所保护之法益,只不过保护机能对此未特别予以强调而已,是以必须另有保障机能之提倡借以限制国家权力之行使,而使个人免受国家权力无理之侵
〔14〕害,俾个人之自由真正获得保障。”
刑法理论之所以将刑法机能分为法益保护机能与自由保障机能,是基于以下原因:首先,虽然保护机能与保障机能都在于避免法益受到侵害,但侵害的来源不同,因而必须通过不同的途径即发挥刑法的不同机能来保护法益。保护机能所强调的是防止一般个人对他人法益的侵害,;。换言之,保护机能要通过适用刑罚而发挥,,在冲突:,,但越是限制公民自由,,。区分法益保护机能与自由保障机能,则有,从而实现二者之间的协调。最后,刑法规范既是行为规范,也是裁判规范,行为规范规制了一般人的行为,使一般人不侵害法益;裁判规范规制了司法人员的行为,使司法人员不侵害行为人的自由;保护机能是通过行为规范实现的,保障机能是通过裁判规范实现的。区分法益保护机能与自由保障机能,与刑法的规范性质相吻合。
总之,作为刑法目的的法益保护,不只是保护一般人的法益,而且也保护行为人的法益。在此意义
〔15〕上,刑法目的与刑法机能是完全一致的。
四 刑法目的与刑法解释
刑法学的本体是刑法解释学。任何解释方法都或多或少包含了目的论解释。目的论解释旨在根据刑法规范的目的,阐明刑法条文的真实含义。而要进行目的论解释,首先必须明确刑法目的。在对具体法条进行目的论解释时,必须明确具体法条的目的。与其他的法解释一样,在解释刑法时,必须考虑刑法最终要实现何种目的,进而作出符合该目的的合理解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一解释结论时,必须由目的论解释来最终决定。如果说刑法解释与其他法解释有什么不
〔14〕蔡镦铭:《现代刑法思潮与刑事立法》,台湾汉林出版社1977年版,第93页。
)。〔15〕有人认为,刑法目的与刑法机能是同义语(参见郑善印:《刑法的目的只有法益保护吗?———以日本刑法学说为观察核心》
有人则认为,刑法目的与刑法机能存在重要区别。如Llompart指出,刑法目的与刑法机能存在5个区别:(1)刑法目的与人具有直接关联,刑法机能则与人的创作物或自然事实相关联;(2)刑法目的是事前所定之目标,刑法机能是事后产生之功能;(3)刑法目的与价值具有直接关联,刑法机能则为存在问题;(4)刑法目的具有一次性之性质,刑法机能具有连续性之性质;(5)刑法目的是精神科学上的重要问题,刑法机能是实用科学上的重要问题([西班牙]Llompart:《法の目的と与法の机能———法哲学と法社会学との接点と相违点》,《