作者：张学军
社会科学战线 2015年09期
中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2015)03-0239-09
《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人……造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”该法对“残疾赔偿金”未作详尽规定。因此，它应继续适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)(以下简称《解释》)第25条。①
然而，从立法论的角度来看，《解释》第25条并不完全妥当。本文拟指出其不足并提出修改建议。
一、“赔偿标准”：从按“劳动能力”到按“收入损失”
《解释》第25条第1款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级……计算”。“《解释》第25条(第1款)规定，‘残疾赔偿金’根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，就是以劳动能力丧失程度作为评价收入减少程度的标准和参数，这显然是采取‘劳动能力丧失说’。”采取“劳动能力丧失说”的立法理由是：“‘劳动能力丧失说’与‘收入丧失说’相对而言。依据‘收入丧失说’(其法理依据为‘差额说’或者‘利益说’)，只有实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际收入减少的人才存在收入损失。因此，未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。”②简言之，为摆脱少数人无法获得赔偿金的困境，才采用“劳动能力丧失说”。当然，第25条第2款“实际上又斟酌了‘收入丧失说’的合理成分”。③
《解释》第25条原则上采取“劳动能力丧失说”并不妥当。其理由是：
第一，“儿童、待业人员”一般会有“积极收入损失”。“不当得利”的构成要件包括“受利益”，它包括“积极的得利”和“消极的得利”。前者包括：“财产权之取得”；“既存财产权之内容扩张或其束缚之解除”；“债务之免除”；后者包括：“本应支出之非费用而得不支出”；“本应负担之债务而得不负担”；“本应于自己所有物上设定定限物权，而得不设定等情形”。④“残疾赔偿金……系对未来收入损失的赔偿”。⑤与“受利益”一样，“未来收入损失”同样分为以下两类，类似于“财产权之取得”的“积极收入损失”，类似于“本应支出之费用而得不支出”的“消极收入损失”。此即因伤不能自行提供“非市场服务”而不得已支出的费用。⑥在“积极收入损失”问题上，“儿童、待业人员”与目前已经“实际取得收入的受害人”具有以下区别：确定性不同。即使不受伤害，儿童、待业人员也可能“依租金或利息生活”而无须就业。⑦因此，“儿童、待业人员”受到伤害之后，可能没有积极的收入损失。另一方面，而“实际取得收入的受害人”受到伤害之后通常均有积极的收入损失，但拥有辞职计划、将被解除劳动合同(2012年修订的《劳动合同法》第29条)、被开除(《事业单位人事管理条例》第28条、第29条)等情况除外；未来的远近程度不同。即使儿童、待业人员需要且能够就业，就业也必然发生在更遥远的未来。因此，其未来积极收入损失在时间上必然是更遥远的损失。另一方面，“实际取得收入的受害人”的未来积极收入损失在时间上必然是更近的损失；需要的成本不同。儿童、待业人员在未来就业一般需要人力资本投资。因此，计算其积极收入损失应扣除成本。例如，大学毕业的姐姐的年度收入为10万元；受伤的3岁弟弟的未来年度收入损失虽然大体上可以以姐姐的年度收入为准确定，但应相应扣除学费。
然而，在“积极收入损失”问题上，“儿童、待业人员”与“实际取得收入的受害人”具有以下共同点：均是面向未来的；均因伤害行为导致；一般而言均导致生活无着；均由自己证明。相同点远远大于差异点。相同点占主导地位。既然如此，即使采取收入丧失说，“儿童、待业人员”也应得到赔偿。还应指出，法院判决时儿童并无劳动能力。随着体力智力的增长，才获得了劳动能力。从价值判断上看，既然儿童未来的劳动能力损失应予以赔偿，儿童未来的收入损失也应予以赔偿。
第二，从后果来看“劳动能力丧失说”会导致原告不当获得“损害赔偿金”。在德国，“所谓劳动能力，在德国称为谋生能力，非谓伤害前已具备之抽象的一切为谋生之能力，而以于受伤害前已具体行使，或依其情事及事物自然之经过，应认定于将来可行使者为限”⑧。在美国，“如果伤害导致原告无法回复并重新进入劳动市场，赔偿的范围则包括赔偿谋生能力损失(loss of earning capacity)。(有时也称未来收入的损失)或谋生能力损害”。⑨鉴于美国允许儿童、待业人员获得赔偿(容后详述)，所以“谋生能力”也包括“依其情事及事物自然之经过，应认定于将来可行使者”。与德国、美国法律不同的是，《解释》第25条第1款所谓的“劳动能力”，不限于“谋生能力”(即提供劳务获得工资、福利的能力)，这是因为计算期限具有终身性。然而，与德国、美国法律相同的是，《解释》第25条第1款所谓的“劳动能力”既包括现有的，也应包括将来的，这是因为它允许受到伤害的儿童得到赔偿。
从理论上说，自然人的劳动能力是客观存在的。即使自然人无须参加劳动，或虽有有偿劳动的意愿但因劳动市场的原因而无法就业，也依然拥有劳动能力。这是常识。美国也有学者持此观点。“官方一致认为，损害赔偿金旨在补偿收入潜力损失。谋生能力可以被严重事故所损害。即使原告从未决定工作或可能并未选择收入最高的工作(当然可以选择)，也是如此。法院通过强调本来能够赚得(could have earned)多少、而非实际能够赚得(would have earned)多少，给那些在家中从事无报酬劳动，或从事的劳动未获得市场补偿者，批准赔偿的请求提供了理论基础。有一位评论人员已将此类赔偿认定为，‘以大致上的客观标准估量的、对受害人时间的价值之赔偿’。”⑩曾隆兴先生也持类似的观点。“劳动能力丧失说比所得丧失说，较适合于所失利益之赔偿，尤其更适宜于解决幼儿、主妇、无业者之所失利益计算问题。”(11)他无疑在暗示，劳动能力是客观存在的。因此，若残疾赔偿金以劳动能力丧失为标准计算，那么所有残疾人都应获得。而且，由于同龄自然人、受过同等教育的自然人、相同健康状况的自然人、相同性别的自然人，在“劳动能力”(即“人所具有的能运用于劳动过程的体力和脑力的总和”(12))上，并无根本差异，所以相同状况的原告获得的赔偿金，应该大致相同。
于是，不可能有积极收入的人，也获得基本相同的赔偿金，这是不妥当的。巴尔指出，“全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说：他必须将现状修复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律制度都是从这一原则出发的”(13)。在美国，马里兰州上诉法院法官哈勒尔(Harrell)指出，“赔偿的目的是使受害人处于假设伤害并未发生时所处的经济地位”(14)。王泽鉴先生指出，“填补损害系侵权行为法的基本机能……系基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的补偿”(15)。史尚宽先生指出，“损害赔偿之目的，在于回复被害人损害发生前之原状”(16)。而且，这也违反一般的立法规律。在希腊，“A的工作是无偿的，所以他不能请求赔偿劳动能力的损失”(17)。在德国，“依据德国法，A无权请求赔偿其劳动能力损失，因他没有用于经济目的，所以其损失是抽象的，不是财产损害”(18)。在法国，“僧侣不能请求赔偿其收入损失，因为他的工作是无偿的”(19)。在英国，“很显然，修道院不能请求僧侣的服务损失……为了平衡，僧侣也不能请求金钱损失赔偿，因为他没有将其劳动能力用于营利”(20)。其实，《侵权责任法》第20条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿……”针对此条，王利明先生指出，“就赔偿标准而言，首先按照实际损失赔偿……从侵权责任法的一般原理来说，损害赔偿就是按照受害人的现实损失进行赔偿”。(21)
第三，在司法实践中“劳动能力丧失说”与“收入丧失说”并无本质区别。在美国，有学者指出：“谋生能力损失(loss of earning capacity)与因人身伤害而降低的未来收入潜力有关。从技术上来说，谋生能力损失与审判之前的收入丧失无关。”(22)然而，“谋生能力损失，通常可通过比较原告在受到伤害之前可以赚得多少和此后合理地能够赚得多少确定”(23)。马里兰州上诉法院法官哈勒尔也指出，“并没有一个可用来确切地估量谋生能力(earning capacity)降低或损害，应该获得多少赔偿金的固定规则。反之，所有相关事实都必须予以考虑”(24)。“谋生能力的损害是用‘失去的赚钱能力，而非假设原告并未受到伤害可以赚到多少估量的’……得到普遍公认的是，谋生能力的损害试图弥补的是，原告通过个人服务赚钱的能力的下降……谋生能力受损的事实一旦得到证明，原告必须提供证据，以便损害的程度能被合理地确定。估量所失谋生能力的适当方法是，原告受到伤害之前能够赚到多少和此后能够赚到多少的差额。基本上，原告必须证明伤害前后其服务的市场价值之间的差额”(25)。很显然，学者、法官均认为，无论以“劳动能力丧失”还是以“收入丧失”作为赔偿标准，结果并无不同。曾隆兴先生也说，“所得丧失说与劳动能力丧失说，仅为法律观点之不同。在实际计算损害赔偿额时，采劳动能力丧失说者，亦常以被害人受伤前实际所得为计算损害额之评价资料，而采所得丧失说者，对于被害人为幼儿无现实所得者，亦承认被害人于成年后，仍有所得丧失之损害”(26)。
第四，“《解释》则以‘劳动能力丧失说’为原则”(27)，并未准确反映立法目的。如果《解释》第25条绝对采取收入丧失说，则会产生以下困难：未成年人不能获得赔偿；待业人员不能获得赔偿；因伤致残但实际收入没有减少的人不能获得赔偿。为了克服上述困难，《解释》才放弃了绝对的收入丧失说。然而，在缺乏证据证明这三种人占绝大多数的情况下，设计出以“劳动能力丧失说为原则”、以“收入丧失说为例外”的法律规则，而非相反的法律规则，是缺乏说服力的。
综上所述，既然在赔偿标准上采取收入丧失说，并不妨碍儿童、待业人员获得赔偿金，我国立法就应采取一元的收入丧失说。
二、年度未来收入损失：从相对统一到个别计算
依《解释》第25条第1款，残疾赔偿金的计算公式是：残疾赔偿金=原告年度未来收入损失×平均寿命。确定原告年度未来收入损失的方法是：原告被划分为“城镇居民”和“农村居民”两类。对“城镇居民”而言，原告年度未来收入损失原则上为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入”；对于“农村居民”而言，原告年度未来收入损失原则上为“受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入”。司法解释实行相对统一的立法理由是：“残疾赔偿金……系对未来收入损失的赔偿，但未来的收入乃是一个抽象的不确定概念。尤其是暂不具备劳动能力的未成年人，其未来的劳动能力和收入水平难以预测。因此，对此种抽象的未来收入损失，《解释》采取客观方法计算，即按照平均收入水平计算。”(28)
对城镇居民而言，原告的被扶养人可以单独请求赔偿被扶养人生活费(《解释》第28条)。也就是说，在一定期限内，城镇居民身份的原告自身的残疾赔偿金与其被扶养人生活费之和等于原告的收入损失。在两种情况下可作适当调整。《解释》第25条第2款规定，“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”立法理由是：“这实际上又斟酌了‘收入丧失说’的合理成分。”(29)
《解释》确定原告年度未来收入损失的方法不妥当。其理由是：
第一，原告不应被划分为“城镇居民”和“农村居民”。首先，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”在因同一侵权行为造成多人残疾的情况下，无疑应类推适用这一规定。因此，“城镇居民”和“农村居民”可以获得相同的残疾赔偿金。其次，最高人民法院已经明确承认，“残疾赔偿金”“系对未来收入损失的赔偿”。因此，至少在原告已经实际取得收入的情况下，应按照实际的收入损失确定原告年度未来收入损失。最后，随着城镇化的深入进行，“城镇居民”和“农村居民”的划分日益丧失社会基础。
第二，原告年度未来收入损失应由其本人提供证据予以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。”第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告应提供证据证明积极收入损失。原告证明的损失与法定的损失很可能有出入(甚至是较大的出入)。还应指出，原告证明年度未来收入损失具有一定的特殊性。美国学者指出：“预测未来的赔偿金在本质上是推测性的。尤其是在收入能力丧失的情况下，计算精确的数字时，查明事实者可以行使广泛的自由裁量权。”(30)因此，有必要予以详细阐述。原告大体上可分为三类：拥有“明确的收入历史”的人员；即将就业的人员，即拥有一定的职业技能、职业目标的人。例如，受到伤害的“20岁的化学专业大学生”(31)；儿童。其特征是，“不仅缺乏既定的收入历史，而且缺乏清楚的界定的技能和可测量的职业抱负”(32)。
首先，阐述第一种原告可如何证明。在美国，“估算成年人所失去的谋生能力的最普遍的起点是，原告既有的收入记录。目前的收入被用作推断未来收入水平的基础。为完成推断工作，必须估算……每年获得的收入(由于工资可能上涨或其他波动需要做出调整)……这些估算非常复杂，所以需要专家的证词。通常，在开庭审理之前，一个经济学家会准备一份正式报告，总结所失谋生能力数据是如何推断出来的，包括对所使用的假设的陈述、提供统计数据的相关政府文件的复制品”(33)。另一位学者指出：“估算未来谋生能力损失的过程可能是个性化的，至少在估算系基于原告从事的特殊职业内如此。经济学家会用原告自己的收入记录和该行业的平均收入，来确定年收入基础和预期的收入增长。”(34)还有学者指出：“康复专家和经济学家严重依赖收入模式，来证实损害前后的谋生能力。”(35)在荷兰，“纯粹劳动能力损害被认为是一种财产损害。这种损害类型原则上是依据具体方法计算的，往往也包括对未来发展的评估”(36)。在我国台湾地区，“1972年台上字第1987号判例谓：‘身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力之价值，不能以现有之收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不能相符，现有收入高者，一旦丧失其职务，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情况下可能取得之收入为标准’”。1974年台上字第1394号判例谓：“被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准’。”(37)简言之，不能纯粹按受伤之前的收入确定。总之，原告可用自己原有的收入、同行业的平均收入、收入的变动趋势证明。鉴于它符合事物的普遍规律，所以我国应允许原告这样证明。
其次，阐述第二种原告可如何证明。在奥地利、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、南非、美国，“20岁的化学专业大学生受伤”时，“各国的回答相当一致：收入损失必须赔偿。赔偿数量的计算方法是：比较他未来可能获得的实际收入与若他没有受到损害作为一个化学家的收入，两者的差额就是赔偿的数量。他未来的实际收入与未来作为化学家可能的收入都必须精确估算。虽然估算中依然存在不确定的因素，但是估算可以按照更主观或更客观的方式进行，即按照平均收入或寿命预期年限计算，或考虑受害人本身未来的情况，如成为一个出色的化学家或滥竽充数的化学家等。如果判决定期金支付，就可以避免主观方法和客观方法的极端化弊病，因为如果规定受害人有义务披露与其实际收入有关的因素，定期金往往可以按照形势的变化来调整”(38)。总之，原告至少可用平均收入证明。鉴于它符合事物的普遍规律，所以我国应允许原告这样证明。
最后，阐述第三种原告可如何证明。在美国，首先基于“主观性的数据”预测。“在估算儿童原告谋生能力损失时，经济学家通常并不会做出客观的预测，除非康复专家已经出示某些主观性的数据……主观性的数据反映的是，对某一原告及其家庭成员的调查。康复专家收集主观性的数据。通过智商测试和倾向能力测验评价原告的教育能力，检查原告家庭成员的社会—经济地位(包括原告父母及其兄弟姐妹的教育和工作历史)，分析家庭是否具有提供高等教育的能力。某一研究表明，主观的分析具有决定性意义，这是因为决定儿童职业的重要因素是：父亲的职业、教育、收入；儿童的智商；兄弟姐妹的数量；家庭生活的稳定性；在兄弟姐妹中的排位。这些因素的基本假定是，若无损害事故，儿童原告会追随周围人的社会—经济脚步。”(39)其次，基于客观的数据预测。“对儿童原告进行的客观数据的经济分析，与对成年人的是相同的。在两种情况下，经济学家查阅性别、年龄、种族方面的表格，来预测原告工作的年限并确定预期的平均收入。然而，对于儿童原告而言，预测尤其具有推测性，这是因为在整个一生中平均收入可能发生巨变。”(40)另一种说法是，“美国法是按照一般美国人的平均收入计算赔偿数量的”(41)。在奥地利、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、南非，“对这种案例中孩子的未来收入损害，我们考察的大多数国家都按照父母的收入状况来评定”。不过，“法国报告认为，孩子若没有受伤其生活条件将更好的判决往往太过含糊，所以孩子的请求权无法成立”(42)。总之，儿童原告可用自己父母、兄姐的收入或者平均收入证明。鉴于这样证明比较科学,所以我国应允许原告这样证明。
此外，个别计算原告的损失也是矫正正义的要求。“在人身伤害诉讼中损害赔偿的根本目标是，‘赔偿受害人或补偿受害人损失’。侵权受害人应尽可能地接近完整状态，这就要求基于受害人的能力、财富、福利进行个性化的赔偿。损害赔偿的‘矫正正义’理论认为，侵权受害人既不因加害人遭受损失，也不以损害加害人利益的形式使受害人获得横财。”(43)“在估算谋生能力损失时，应该参考原告的年龄、健康、教育、背景、以前的职业。很显然，通过考虑这些资料，谋生能力损失对不同的人来说是不同的，它取决于每个案件的具体情况。”(44)
第三，要求城镇居民身份原告的被抚养人单独请求赔偿被扶养人生活费，浪费了当事人的资源和司法资源。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》(法发[2010]23号)第4条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
第四，《解释》第25条第2款可以类推适用。受害人因伤致残且实际收入损失，比照按照第1款计算得出的残疾赔偿金减少更多或更少，与“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的”情况非常类似。因此，从方法论的角度而言，也“可以对残疾赔偿金作相应调整”。于是，第25条第1款存在的意义十分有限。
综上所述，原告年度积极收入损失属案件事实，它应由原告举证证明。
三、计算期限：从“平均寿命”到“工作年限”
《解释》第25条第1款规定的计算期限分为三类：在原告未满60岁的情况下，自“定残之日起按20年”。立法理由是：“为避免因期限过长导致不确定因素的发生几率相应增大，适当期间的赔偿年限就是必要的。20年期限多数情形下较按平均寿命计算的赔偿期限为短，且在过去的立法实践和审判实践中都已被社会所接受，故其无论在心理上、社会效果上和当事人双方的利益均衡上都是一个较为恰当和适中的期限。”“60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。”对60岁以上的原告实行赔偿期限递减的立法理由是：“根据2000年第5次全国人口普查的资料计算，60、70、75岁人口的平均预期寿命分别为78.16、81.39和83.69岁。国家统计局的专家据此建议，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，75岁以上的按5年计算，以与统计结果相一致。”(45)期限届满后原告可以再次起诉。如果“没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年。”(《解释》第32条)
《解释》其实是以大致的“平均寿命”作为计算期限的标准，并不妥当。其理由是：第一，它与“未来收入损失”的性质不协调。最高人民法院已经明确承认，“残疾赔偿金”“系对未来收入损失的赔偿”。因此，计算残疾赔偿金应以工作年限为标准计算。第二，原告的工作年限不尽相同。在中国，工作年限与性别、工种、健康状况具有密切关系。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)第1条第1款明确规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。”此外，“2005年全国1%人口抽样调查数据的10%子样本”的分析表明，“农村老年人中的劳动比例均超过同龄的城市人群”(46)；“与城市老年人相比，年龄增长和健康状况恶化在农村老年人群体中引发的劳动参与可能性下降幅度超过城市人群”(47)。总之，工作年限与户籍、年龄、健康状况有关。因此，不宜采取统一的作法。第三，美国按照具体的“工作年限”为标准计算。在美国，“估算原告的预期工作年限时，即使对拥有既定工作史的人而言，经济学家通常依赖种族特有的或性别特有的工作年限表。它们预示，妇女和少数种族的工作年限会比较短。预期工作年限不同于预期寿命。预期工作年限源于与原告拥有相同性别或种族的所有人的工作经验。它包含失业率(包括自愿失业和非自愿失业)和预期的退休年龄”(48)。
综上所述，原告的积极收入损失应按实际的工作年限确定。对于工作年限，也应由原告举证证明。
四、金额调整：“定期金”随物价波动
《解释》第25条第1款规定的“按20年计算的赔偿金须一次性给付”。立法理由是：“由于中国经济发展迅速，物价水平和工资水平在未来相当一段时间内还会继续上涨，因为，我国的一次性赔偿向来不考虑扣除期间利息。”(49)也就是说，尽管从理论上说，“未来收入损失必须折合成为现值，以防止原告获得过度补偿”(50)，但利息抵消通货膨胀，这是基本妥当的。然而，《解释》第33条一方面允许被告人以“定期金方式”支付损害赔偿金，但另一方面并未规定此类赔偿金应该随物价水平变化而变化。通货膨胀率=(现期物价水平-基期物价水平)/基期物价水平。受伤年度的物价水平可以为基期物价水平(基期物价水平就是选定某年的物价水平作为一个参照)。因此，第N年的残疾赔偿金=受伤年度残疾赔偿金×(1+第N年的通货膨胀率)。
《解释》第25条第1款应该增加以下内容：若被告以定期金方式支付损害对积极收入损失的残疾赔偿金，则必须按照每一年度的通货膨胀率调整。
五、消极收入损失：准用积极收入损失的赔偿
一般而言，受害人除了遭受“积极收入损失”之外，一般还要遭受“消极收入损失”。后者的表现形式是：自行从事家务劳动而节约的费用；自行从事具有市场属性的劳动(例如修理汽车、自己担任自己开办企业的董事经理)而节约的费用。《解释》第25条第1款，通过按照人均寿命计算残疾赔偿金，在某种程度上承认了此类损失。
然而，《解释》第25条第1款对此类损失未明确规定并不妥当。其理由是：第一，受害人除了从事职业活动之外，还在业余时间或退休之后从事非市场劳动。如果原告因伤不能从事，则必然需要他人从事。第二，家庭主妇的“消极收入损失”，在客观上已被很多国家承认。在美国，“一个残疾的家庭主妇可以请求赔偿因获得替代家庭服务而支出的费用，或者请求获得她从事家庭以外的工作的价值赔偿(如果这要高一些的话)”(51)。在荷兰，“在司法实践中，对提供家庭日常服务的人造成人身伤害的(其收入损失应如何赔偿)，主流的意见稍有不同。此时，损害赔偿金应相当于雇用其他人从事这类活动的费用”。(52)在德国，“德国法不承认单纯的抽象劳动能力损失可以获得赔偿。但有一个例外，即做家务的夫或妻一方受伤时，此时，夫或妻可以请求赔偿雇用一个家政服务人员的费用，即使事实上没有雇用的或者受伤配有做家务无报酬的也如此”(53)。在法国，“如果家庭主妇因残疾不能再做以往的工作，此时她并没有丧失‘收入能力’的损失(无论是实际的还是‘纯粹的’)，但很明显，‘工作能力’具有财产价值。她有权请求赔偿为雇用别人服务而支出的费用”(54)。第三，从事尚未营利的个体行业的原告也能获得赔偿。美国马里兰州上诉法院指出，“企业尚未营利并不能自动阻止从事个体行业(a self-employed plaintiff)的原告，就谋生能力损失获得赔偿金”(55)。
为了节约立法资源，法律应该规定，“消极收入损失”的赔偿准用“积极收入损失”的赔偿制度。
《解释》第25条第1款应在以下三方面进行改革：(1)赔偿的对象应从劳动能力损失转变为未来收入损失。因伤致残时尚未就业的儿童、待业人员，视为已经就业。(2)原告各个“年度未来收入损失”应分类计算。首先，原告在因伤致残时已经就业。各个年度未来收入损失=(总收入+单位负责缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费-个人所得税-必要费用)×(1+工资膨胀率)(n-1)(n为“工作年限”)。为确保判决的可预测性，提高司法效率，因社会因素导致的工资膨胀率可以依法确定(例如，5%)。例如，假设第1年的收入损失为1万元，那么第2年的即为10 500元，第3年的即为11 025元，第4年的即为11 575.25元，依此类推。各个年度未来收入损失之和即为残疾赔偿金。其次，待业人员。基于上述公式，根据与其年龄、性别、受教育程度、住所等个人情况相同的人员，未来可能获得的各个年度平均收入确定。再次，儿童。基于上述公式，根据其父母、兄姐的各个“年度未来收入损失”确定。不过，应该扣除获得这些收入的成本(例如，从小学到博士的学习费用)。(3)“工作年限”应从20年转变为自定残之日起直至最终告别劳动为止。
所建议的残疾赔偿金制度具有以下特征：(1)在立法目的上，它将原告置于假设未因伤致残可能所处的经济地位之上。(2)在立法价值上，它实现了判决的可预见性、司法效率、计算的精确性三者的有机统一。即使判决有误，该风险也应强加给被告承担。(3)在社会背景上，它顺应了一次性给付的残疾赔偿金可以通过安全的投资带来利润、物价膨胀、工资膨胀的事实。(4)在社会效果上，显著改善年幼或年轻残疾人的经济地位、社会地位、人格尊严，避免中年残疾人获得过度补偿，更加有效地预防侵犯他人健康权、促进社会和谐稳定。(5)在各国或地区法律的比较上，它与英美法系国家、日本、法国的最新潮流保持一致。
①屈建业、王利冬：《根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的制度构想》，《法律适用》2012年第9期。
②陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
③陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
④郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第92页。
⑤陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
⑥James B.Smith and Jack A.Taylor,"Injuries and Loss of Earnings," The Alabama Lawyer,Vol.176,No.57,1996,p.177.
⑦史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第209页。
⑧史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第209页。
⑨Victor E.Schwartz,Kathyrn Kelly and David F.Partlett,Torts:Cases and Materials,Foundation Press,2005,p.532.
⑩Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.73,No.63,1994,p.79.
(11)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第199页。
(12)《辞海》，上海：上海辞书出版社，1989年，第1833页。
(13)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，北京：法律出版社，2001年，第184页。
(14)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,28,1997,p.162.
(15)王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第8页。
(16)史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第290页。
(17)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第166页。
(18)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第151页。
(19)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第127页。
(20)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第106页。
(21)王利明：《侵权责任法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社，2010年，第675页。
(22)Jeffrey R.Cagle and Craig D Cherry and Melanie I.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Law Review,Vol.629,No.51,1999,p.644.
(23)Jeffrey R.Cagle and Craig D.Cherry and Melanie L.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Lauw Review,Vol.629,No.51,1999,p.645.
(24)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,p.161.
(25)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,pp.161-162.
(26)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第199页。
(27)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(28)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(29)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(30)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.438.
(31)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第303页。
(32)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.441.
(33)Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.63,No.73,1994,p.80.
(34)Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.63,No.73,1994,p.80.
(35)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.441.
(36)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第219页。
(37)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第198页。
(38)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第303-304页。
(39)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.445.
(40)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,VoL.28,No.429,2001,p.443.
(41)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第304页。
(42)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第304页。
(43)William T.Paulk,"Mitigation Through Employment in Personal Injury Cases:The Application of the "Reasonable" Standard and the Wealth Effects of Remedies," 5Alabama Law Review,Vol.58,No.647,2007,pp.648-649.
(44)Jeffrey R.Cagle and Craig D.Cherry and Melanie I.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Law Review,Vol.51,No.629,1999,pp.645-646.
(45)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(46)张文娟：《中国老年人的劳动参与状况及影响因素研究》，《人口与经济》2010年第1期。
(47)张文娟：《中国老年人的劳动参与状况及影响因素研究》，《人口与经济》2010年第1期。
(48)Martha Chamallas,Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument,Fordham Law Review Vol.63,No.73,1994,p.81.
(49)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(50)William T.Paulk,Mitigation Through Employment in Personal Injury Cases:The Application of the "Reasonable" Standard and the Wealth Effects of Remedies,Alabama Law Review,Vol.58,No.647,2007,pp.649-650.
(51)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第257页。
(52)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第220页。
(53)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第144页。
(54)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第123页。
(55)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,p.163.
作者介绍：张学军，浙江工商大学法学院教授，研究方向：民商法、婚姻法。 杭州 310028
作者：张学军
社会科学战线 2015年09期
中图分类号：D913.7 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2015)03-0239-09
《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人……造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”该法对“残疾赔偿金”未作详尽规定。因此，它应继续适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)(以下简称《解释》)第25条。①
然而，从立法论的角度来看，《解释》第25条并不完全妥当。本文拟指出其不足并提出修改建议。
一、“赔偿标准”：从按“劳动能力”到按“收入损失”
《解释》第25条第1款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级……计算”。“《解释》第25条(第1款)规定，‘残疾赔偿金’根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，就是以劳动能力丧失程度作为评价收入减少程度的标准和参数，这显然是采取‘劳动能力丧失说’。”采取“劳动能力丧失说”的立法理由是：“‘劳动能力丧失说’与‘收入丧失说’相对而言。依据‘收入丧失说’(其法理依据为‘差额说’或者‘利益说’)，只有实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际收入减少的人才存在收入损失。因此，未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。”②简言之，为摆脱少数人无法获得赔偿金的困境，才采用“劳动能力丧失说”。当然，第25条第2款“实际上又斟酌了‘收入丧失说’的合理成分”。③
《解释》第25条原则上采取“劳动能力丧失说”并不妥当。其理由是：
第一，“儿童、待业人员”一般会有“积极收入损失”。“不当得利”的构成要件包括“受利益”，它包括“积极的得利”和“消极的得利”。前者包括：“财产权之取得”；“既存财产权之内容扩张或其束缚之解除”；“债务之免除”；后者包括：“本应支出之非费用而得不支出”；“本应负担之债务而得不负担”；“本应于自己所有物上设定定限物权，而得不设定等情形”。④“残疾赔偿金……系对未来收入损失的赔偿”。⑤与“受利益”一样，“未来收入损失”同样分为以下两类，类似于“财产权之取得”的“积极收入损失”，类似于“本应支出之费用而得不支出”的“消极收入损失”。此即因伤不能自行提供“非市场服务”而不得已支出的费用。⑥在“积极收入损失”问题上，“儿童、待业人员”与目前已经“实际取得收入的受害人”具有以下区别：确定性不同。即使不受伤害，儿童、待业人员也可能“依租金或利息生活”而无须就业。⑦因此，“儿童、待业人员”受到伤害之后，可能没有积极的收入损失。另一方面，而“实际取得收入的受害人”受到伤害之后通常均有积极的收入损失，但拥有辞职计划、将被解除劳动合同(2012年修订的《劳动合同法》第29条)、被开除(《事业单位人事管理条例》第28条、第29条)等情况除外；未来的远近程度不同。即使儿童、待业人员需要且能够就业，就业也必然发生在更遥远的未来。因此，其未来积极收入损失在时间上必然是更遥远的损失。另一方面，“实际取得收入的受害人”的未来积极收入损失在时间上必然是更近的损失；需要的成本不同。儿童、待业人员在未来就业一般需要人力资本投资。因此，计算其积极收入损失应扣除成本。例如，大学毕业的姐姐的年度收入为10万元；受伤的3岁弟弟的未来年度收入损失虽然大体上可以以姐姐的年度收入为准确定，但应相应扣除学费。
然而，在“积极收入损失”问题上，“儿童、待业人员”与“实际取得收入的受害人”具有以下共同点：均是面向未来的；均因伤害行为导致；一般而言均导致生活无着；均由自己证明。相同点远远大于差异点。相同点占主导地位。既然如此，即使采取收入丧失说，“儿童、待业人员”也应得到赔偿。还应指出，法院判决时儿童并无劳动能力。随着体力智力的增长，才获得了劳动能力。从价值判断上看，既然儿童未来的劳动能力损失应予以赔偿，儿童未来的收入损失也应予以赔偿。
第二，从后果来看“劳动能力丧失说”会导致原告不当获得“损害赔偿金”。在德国，“所谓劳动能力，在德国称为谋生能力，非谓伤害前已具备之抽象的一切为谋生之能力，而以于受伤害前已具体行使，或依其情事及事物自然之经过，应认定于将来可行使者为限”⑧。在美国，“如果伤害导致原告无法回复并重新进入劳动市场，赔偿的范围则包括赔偿谋生能力损失(loss of earning capacity)。(有时也称未来收入的损失)或谋生能力损害”。⑨鉴于美国允许儿童、待业人员获得赔偿(容后详述)，所以“谋生能力”也包括“依其情事及事物自然之经过，应认定于将来可行使者”。与德国、美国法律不同的是，《解释》第25条第1款所谓的“劳动能力”，不限于“谋生能力”(即提供劳务获得工资、福利的能力)，这是因为计算期限具有终身性。然而，与德国、美国法律相同的是，《解释》第25条第1款所谓的“劳动能力”既包括现有的，也应包括将来的，这是因为它允许受到伤害的儿童得到赔偿。
从理论上说，自然人的劳动能力是客观存在的。即使自然人无须参加劳动，或虽有有偿劳动的意愿但因劳动市场的原因而无法就业，也依然拥有劳动能力。这是常识。美国也有学者持此观点。“官方一致认为，损害赔偿金旨在补偿收入潜力损失。谋生能力可以被严重事故所损害。即使原告从未决定工作或可能并未选择收入最高的工作(当然可以选择)，也是如此。法院通过强调本来能够赚得(could have earned)多少、而非实际能够赚得(would have earned)多少，给那些在家中从事无报酬劳动，或从事的劳动未获得市场补偿者，批准赔偿的请求提供了理论基础。有一位评论人员已将此类赔偿认定为，‘以大致上的客观标准估量的、对受害人时间的价值之赔偿’。”⑩曾隆兴先生也持类似的观点。“劳动能力丧失说比所得丧失说，较适合于所失利益之赔偿，尤其更适宜于解决幼儿、主妇、无业者之所失利益计算问题。”(11)他无疑在暗示，劳动能力是客观存在的。因此，若残疾赔偿金以劳动能力丧失为标准计算，那么所有残疾人都应获得。而且，由于同龄自然人、受过同等教育的自然人、相同健康状况的自然人、相同性别的自然人，在“劳动能力”(即“人所具有的能运用于劳动过程的体力和脑力的总和”(12))上，并无根本差异，所以相同状况的原告获得的赔偿金，应该大致相同。
于是，不可能有积极收入的人，也获得基本相同的赔偿金，这是不妥当的。巴尔指出，“全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说：他必须将现状修复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律制度都是从这一原则出发的”(13)。在美国，马里兰州上诉法院法官哈勒尔(Harrell)指出，“赔偿的目的是使受害人处于假设伤害并未发生时所处的经济地位”(14)。王泽鉴先生指出，“填补损害系侵权行为法的基本机能……系基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的补偿”(15)。史尚宽先生指出，“损害赔偿之目的，在于回复被害人损害发生前之原状”(16)。而且，这也违反一般的立法规律。在希腊，“A的工作是无偿的，所以他不能请求赔偿劳动能力的损失”(17)。在德国，“依据德国法，A无权请求赔偿其劳动能力损失，因他没有用于经济目的，所以其损失是抽象的，不是财产损害”(18)。在法国，“僧侣不能请求赔偿其收入损失，因为他的工作是无偿的”(19)。在英国，“很显然，修道院不能请求僧侣的服务损失……为了平衡，僧侣也不能请求金钱损失赔偿，因为他没有将其劳动能力用于营利”(20)。其实，《侵权责任法》第20条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿……”针对此条，王利明先生指出，“就赔偿标准而言，首先按照实际损失赔偿……从侵权责任法的一般原理来说，损害赔偿就是按照受害人的现实损失进行赔偿”。(21)
第三，在司法实践中“劳动能力丧失说”与“收入丧失说”并无本质区别。在美国，有学者指出：“谋生能力损失(loss of earning capacity)与因人身伤害而降低的未来收入潜力有关。从技术上来说，谋生能力损失与审判之前的收入丧失无关。”(22)然而，“谋生能力损失，通常可通过比较原告在受到伤害之前可以赚得多少和此后合理地能够赚得多少确定”(23)。马里兰州上诉法院法官哈勒尔也指出，“并没有一个可用来确切地估量谋生能力(earning capacity)降低或损害，应该获得多少赔偿金的固定规则。反之，所有相关事实都必须予以考虑”(24)。“谋生能力的损害是用‘失去的赚钱能力，而非假设原告并未受到伤害可以赚到多少估量的’……得到普遍公认的是，谋生能力的损害试图弥补的是，原告通过个人服务赚钱的能力的下降……谋生能力受损的事实一旦得到证明，原告必须提供证据，以便损害的程度能被合理地确定。估量所失谋生能力的适当方法是，原告受到伤害之前能够赚到多少和此后能够赚到多少的差额。基本上，原告必须证明伤害前后其服务的市场价值之间的差额”(25)。很显然，学者、法官均认为，无论以“劳动能力丧失”还是以“收入丧失”作为赔偿标准，结果并无不同。曾隆兴先生也说，“所得丧失说与劳动能力丧失说，仅为法律观点之不同。在实际计算损害赔偿额时，采劳动能力丧失说者，亦常以被害人受伤前实际所得为计算损害额之评价资料，而采所得丧失说者，对于被害人为幼儿无现实所得者，亦承认被害人于成年后，仍有所得丧失之损害”(26)。
第四，“《解释》则以‘劳动能力丧失说’为原则”(27)，并未准确反映立法目的。如果《解释》第25条绝对采取收入丧失说，则会产生以下困难：未成年人不能获得赔偿；待业人员不能获得赔偿；因伤致残但实际收入没有减少的人不能获得赔偿。为了克服上述困难，《解释》才放弃了绝对的收入丧失说。然而，在缺乏证据证明这三种人占绝大多数的情况下，设计出以“劳动能力丧失说为原则”、以“收入丧失说为例外”的法律规则，而非相反的法律规则，是缺乏说服力的。
综上所述，既然在赔偿标准上采取收入丧失说，并不妨碍儿童、待业人员获得赔偿金，我国立法就应采取一元的收入丧失说。
二、年度未来收入损失：从相对统一到个别计算
依《解释》第25条第1款，残疾赔偿金的计算公式是：残疾赔偿金=原告年度未来收入损失×平均寿命。确定原告年度未来收入损失的方法是：原告被划分为“城镇居民”和“农村居民”两类。对“城镇居民”而言，原告年度未来收入损失原则上为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入”；对于“农村居民”而言，原告年度未来收入损失原则上为“受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入”。司法解释实行相对统一的立法理由是：“残疾赔偿金……系对未来收入损失的赔偿，但未来的收入乃是一个抽象的不确定概念。尤其是暂不具备劳动能力的未成年人，其未来的劳动能力和收入水平难以预测。因此，对此种抽象的未来收入损失，《解释》采取客观方法计算，即按照平均收入水平计算。”(28)
对城镇居民而言，原告的被扶养人可以单独请求赔偿被扶养人生活费(《解释》第28条)。也就是说，在一定期限内，城镇居民身份的原告自身的残疾赔偿金与其被扶养人生活费之和等于原告的收入损失。在两种情况下可作适当调整。《解释》第25条第2款规定，“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”立法理由是：“这实际上又斟酌了‘收入丧失说’的合理成分。”(29)
《解释》确定原告年度未来收入损失的方法不妥当。其理由是：
第一，原告不应被划分为“城镇居民”和“农村居民”。首先，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”在因同一侵权行为造成多人残疾的情况下，无疑应类推适用这一规定。因此，“城镇居民”和“农村居民”可以获得相同的残疾赔偿金。其次，最高人民法院已经明确承认，“残疾赔偿金”“系对未来收入损失的赔偿”。因此，至少在原告已经实际取得收入的情况下，应按照实际的收入损失确定原告年度未来收入损失。最后，随着城镇化的深入进行，“城镇居民”和“农村居民”的划分日益丧失社会基础。
第二，原告年度未来收入损失应由其本人提供证据予以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明。”第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告应提供证据证明积极收入损失。原告证明的损失与法定的损失很可能有出入(甚至是较大的出入)。还应指出，原告证明年度未来收入损失具有一定的特殊性。美国学者指出：“预测未来的赔偿金在本质上是推测性的。尤其是在收入能力丧失的情况下，计算精确的数字时，查明事实者可以行使广泛的自由裁量权。”(30)因此，有必要予以详细阐述。原告大体上可分为三类：拥有“明确的收入历史”的人员；即将就业的人员，即拥有一定的职业技能、职业目标的人。例如，受到伤害的“20岁的化学专业大学生”(31)；儿童。其特征是，“不仅缺乏既定的收入历史，而且缺乏清楚的界定的技能和可测量的职业抱负”(32)。
首先，阐述第一种原告可如何证明。在美国，“估算成年人所失去的谋生能力的最普遍的起点是，原告既有的收入记录。目前的收入被用作推断未来收入水平的基础。为完成推断工作，必须估算……每年获得的收入(由于工资可能上涨或其他波动需要做出调整)……这些估算非常复杂，所以需要专家的证词。通常，在开庭审理之前，一个经济学家会准备一份正式报告，总结所失谋生能力数据是如何推断出来的，包括对所使用的假设的陈述、提供统计数据的相关政府文件的复制品”(33)。另一位学者指出：“估算未来谋生能力损失的过程可能是个性化的，至少在估算系基于原告从事的特殊职业内如此。经济学家会用原告自己的收入记录和该行业的平均收入，来确定年收入基础和预期的收入增长。”(34)还有学者指出：“康复专家和经济学家严重依赖收入模式，来证实损害前后的谋生能力。”(35)在荷兰，“纯粹劳动能力损害被认为是一种财产损害。这种损害类型原则上是依据具体方法计算的，往往也包括对未来发展的评估”(36)。在我国台湾地区，“1972年台上字第1987号判例谓：‘身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力之价值，不能以现有之收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不能相符，现有收入高者，一旦丧失其职务，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情况下可能取得之收入为标准’”。1974年台上字第1394号判例谓：“被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准’。”(37)简言之，不能纯粹按受伤之前的收入确定。总之，原告可用自己原有的收入、同行业的平均收入、收入的变动趋势证明。鉴于它符合事物的普遍规律，所以我国应允许原告这样证明。
其次，阐述第二种原告可如何证明。在奥地利、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、南非、美国，“20岁的化学专业大学生受伤”时，“各国的回答相当一致：收入损失必须赔偿。赔偿数量的计算方法是：比较他未来可能获得的实际收入与若他没有受到损害作为一个化学家的收入，两者的差额就是赔偿的数量。他未来的实际收入与未来作为化学家可能的收入都必须精确估算。虽然估算中依然存在不确定的因素，但是估算可以按照更主观或更客观的方式进行，即按照平均收入或寿命预期年限计算，或考虑受害人本身未来的情况，如成为一个出色的化学家或滥竽充数的化学家等。如果判决定期金支付，就可以避免主观方法和客观方法的极端化弊病，因为如果规定受害人有义务披露与其实际收入有关的因素，定期金往往可以按照形势的变化来调整”(38)。总之，原告至少可用平均收入证明。鉴于它符合事物的普遍规律，所以我国应允许原告这样证明。
最后，阐述第三种原告可如何证明。在美国，首先基于“主观性的数据”预测。“在估算儿童原告谋生能力损失时，经济学家通常并不会做出客观的预测，除非康复专家已经出示某些主观性的数据……主观性的数据反映的是，对某一原告及其家庭成员的调查。康复专家收集主观性的数据。通过智商测试和倾向能力测验评价原告的教育能力，检查原告家庭成员的社会—经济地位(包括原告父母及其兄弟姐妹的教育和工作历史)，分析家庭是否具有提供高等教育的能力。某一研究表明，主观的分析具有决定性意义，这是因为决定儿童职业的重要因素是：父亲的职业、教育、收入；儿童的智商；兄弟姐妹的数量；家庭生活的稳定性；在兄弟姐妹中的排位。这些因素的基本假定是，若无损害事故，儿童原告会追随周围人的社会—经济脚步。”(39)其次，基于客观的数据预测。“对儿童原告进行的客观数据的经济分析，与对成年人的是相同的。在两种情况下，经济学家查阅性别、年龄、种族方面的表格，来预测原告工作的年限并确定预期的平均收入。然而，对于儿童原告而言，预测尤其具有推测性，这是因为在整个一生中平均收入可能发生巨变。”(40)另一种说法是，“美国法是按照一般美国人的平均收入计算赔偿数量的”(41)。在奥地利、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、南非，“对这种案例中孩子的未来收入损害，我们考察的大多数国家都按照父母的收入状况来评定”。不过，“法国报告认为，孩子若没有受伤其生活条件将更好的判决往往太过含糊，所以孩子的请求权无法成立”(42)。总之，儿童原告可用自己父母、兄姐的收入或者平均收入证明。鉴于这样证明比较科学,所以我国应允许原告这样证明。
此外，个别计算原告的损失也是矫正正义的要求。“在人身伤害诉讼中损害赔偿的根本目标是，‘赔偿受害人或补偿受害人损失’。侵权受害人应尽可能地接近完整状态，这就要求基于受害人的能力、财富、福利进行个性化的赔偿。损害赔偿的‘矫正正义’理论认为，侵权受害人既不因加害人遭受损失，也不以损害加害人利益的形式使受害人获得横财。”(43)“在估算谋生能力损失时，应该参考原告的年龄、健康、教育、背景、以前的职业。很显然，通过考虑这些资料，谋生能力损失对不同的人来说是不同的，它取决于每个案件的具体情况。”(44)
第三，要求城镇居民身份原告的被抚养人单独请求赔偿被扶养人生活费，浪费了当事人的资源和司法资源。而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》(法发[2010]23号)第4条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
第四，《解释》第25条第2款可以类推适用。受害人因伤致残且实际收入损失，比照按照第1款计算得出的残疾赔偿金减少更多或更少，与“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的”情况非常类似。因此，从方法论的角度而言，也“可以对残疾赔偿金作相应调整”。于是，第25条第1款存在的意义十分有限。
综上所述，原告年度积极收入损失属案件事实，它应由原告举证证明。
三、计算期限：从“平均寿命”到“工作年限”
《解释》第25条第1款规定的计算期限分为三类：在原告未满60岁的情况下，自“定残之日起按20年”。立法理由是：“为避免因期限过长导致不确定因素的发生几率相应增大，适当期间的赔偿年限就是必要的。20年期限多数情形下较按平均寿命计算的赔偿期限为短，且在过去的立法实践和审判实践中都已被社会所接受，故其无论在心理上、社会效果上和当事人双方的利益均衡上都是一个较为恰当和适中的期限。”“60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。”对60岁以上的原告实行赔偿期限递减的立法理由是：“根据2000年第5次全国人口普查的资料计算，60、70、75岁人口的平均预期寿命分别为78.16、81.39和83.69岁。国家统计局的专家据此建议，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，75岁以上的按5年计算，以与统计结果相一致。”(45)期限届满后原告可以再次起诉。如果“没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用5至10年。”(《解释》第32条)
《解释》其实是以大致的“平均寿命”作为计算期限的标准，并不妥当。其理由是：第一，它与“未来收入损失”的性质不协调。最高人民法院已经明确承认，“残疾赔偿金”“系对未来收入损失的赔偿”。因此，计算残疾赔偿金应以工作年限为标准计算。第二，原告的工作年限不尽相同。在中国，工作年限与性别、工种、健康状况具有密切关系。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)第1条第1款明确规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。”此外，“2005年全国1%人口抽样调查数据的10%子样本”的分析表明，“农村老年人中的劳动比例均超过同龄的城市人群”(46)；“与城市老年人相比，年龄增长和健康状况恶化在农村老年人群体中引发的劳动参与可能性下降幅度超过城市人群”(47)。总之，工作年限与户籍、年龄、健康状况有关。因此，不宜采取统一的作法。第三，美国按照具体的“工作年限”为标准计算。在美国，“估算原告的预期工作年限时，即使对拥有既定工作史的人而言，经济学家通常依赖种族特有的或性别特有的工作年限表。它们预示，妇女和少数种族的工作年限会比较短。预期工作年限不同于预期寿命。预期工作年限源于与原告拥有相同性别或种族的所有人的工作经验。它包含失业率(包括自愿失业和非自愿失业)和预期的退休年龄”(48)。
综上所述，原告的积极收入损失应按实际的工作年限确定。对于工作年限，也应由原告举证证明。
四、金额调整：“定期金”随物价波动
《解释》第25条第1款规定的“按20年计算的赔偿金须一次性给付”。立法理由是：“由于中国经济发展迅速，物价水平和工资水平在未来相当一段时间内还会继续上涨，因为，我国的一次性赔偿向来不考虑扣除期间利息。”(49)也就是说，尽管从理论上说，“未来收入损失必须折合成为现值，以防止原告获得过度补偿”(50)，但利息抵消通货膨胀，这是基本妥当的。然而，《解释》第33条一方面允许被告人以“定期金方式”支付损害赔偿金，但另一方面并未规定此类赔偿金应该随物价水平变化而变化。通货膨胀率=(现期物价水平-基期物价水平)/基期物价水平。受伤年度的物价水平可以为基期物价水平(基期物价水平就是选定某年的物价水平作为一个参照)。因此，第N年的残疾赔偿金=受伤年度残疾赔偿金×(1+第N年的通货膨胀率)。
《解释》第25条第1款应该增加以下内容：若被告以定期金方式支付损害对积极收入损失的残疾赔偿金，则必须按照每一年度的通货膨胀率调整。
五、消极收入损失：准用积极收入损失的赔偿
一般而言，受害人除了遭受“积极收入损失”之外，一般还要遭受“消极收入损失”。后者的表现形式是：自行从事家务劳动而节约的费用；自行从事具有市场属性的劳动(例如修理汽车、自己担任自己开办企业的董事经理)而节约的费用。《解释》第25条第1款，通过按照人均寿命计算残疾赔偿金，在某种程度上承认了此类损失。
然而，《解释》第25条第1款对此类损失未明确规定并不妥当。其理由是：第一，受害人除了从事职业活动之外，还在业余时间或退休之后从事非市场劳动。如果原告因伤不能从事，则必然需要他人从事。第二，家庭主妇的“消极收入损失”，在客观上已被很多国家承认。在美国，“一个残疾的家庭主妇可以请求赔偿因获得替代家庭服务而支出的费用，或者请求获得她从事家庭以外的工作的价值赔偿(如果这要高一些的话)”(51)。在荷兰，“在司法实践中，对提供家庭日常服务的人造成人身伤害的(其收入损失应如何赔偿)，主流的意见稍有不同。此时，损害赔偿金应相当于雇用其他人从事这类活动的费用”。(52)在德国，“德国法不承认单纯的抽象劳动能力损失可以获得赔偿。但有一个例外，即做家务的夫或妻一方受伤时，此时，夫或妻可以请求赔偿雇用一个家政服务人员的费用，即使事实上没有雇用的或者受伤配有做家务无报酬的也如此”(53)。在法国，“如果家庭主妇因残疾不能再做以往的工作，此时她并没有丧失‘收入能力’的损失(无论是实际的还是‘纯粹的’)，但很明显，‘工作能力’具有财产价值。她有权请求赔偿为雇用别人服务而支出的费用”(54)。第三，从事尚未营利的个体行业的原告也能获得赔偿。美国马里兰州上诉法院指出，“企业尚未营利并不能自动阻止从事个体行业(a self-employed plaintiff)的原告，就谋生能力损失获得赔偿金”(55)。
为了节约立法资源，法律应该规定，“消极收入损失”的赔偿准用“积极收入损失”的赔偿制度。
《解释》第25条第1款应在以下三方面进行改革：(1)赔偿的对象应从劳动能力损失转变为未来收入损失。因伤致残时尚未就业的儿童、待业人员，视为已经就业。(2)原告各个“年度未来收入损失”应分类计算。首先，原告在因伤致残时已经就业。各个年度未来收入损失=(总收入+单位负责缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费-个人所得税-必要费用)×(1+工资膨胀率)(n-1)(n为“工作年限”)。为确保判决的可预测性，提高司法效率，因社会因素导致的工资膨胀率可以依法确定(例如，5%)。例如，假设第1年的收入损失为1万元，那么第2年的即为10 500元，第3年的即为11 025元，第4年的即为11 575.25元，依此类推。各个年度未来收入损失之和即为残疾赔偿金。其次，待业人员。基于上述公式，根据与其年龄、性别、受教育程度、住所等个人情况相同的人员，未来可能获得的各个年度平均收入确定。再次，儿童。基于上述公式，根据其父母、兄姐的各个“年度未来收入损失”确定。不过，应该扣除获得这些收入的成本(例如，从小学到博士的学习费用)。(3)“工作年限”应从20年转变为自定残之日起直至最终告别劳动为止。
所建议的残疾赔偿金制度具有以下特征：(1)在立法目的上，它将原告置于假设未因伤致残可能所处的经济地位之上。(2)在立法价值上，它实现了判决的可预见性、司法效率、计算的精确性三者的有机统一。即使判决有误，该风险也应强加给被告承担。(3)在社会背景上，它顺应了一次性给付的残疾赔偿金可以通过安全的投资带来利润、物价膨胀、工资膨胀的事实。(4)在社会效果上，显著改善年幼或年轻残疾人的经济地位、社会地位、人格尊严，避免中年残疾人获得过度补偿，更加有效地预防侵犯他人健康权、促进社会和谐稳定。(5)在各国或地区法律的比较上，它与英美法系国家、日本、法国的最新潮流保持一致。
①屈建业、王利冬：《根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的制度构想》，《法律适用》2012年第9期。
②陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
③陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
④郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第92页。
⑤陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
⑥James B.Smith and Jack A.Taylor,"Injuries and Loss of Earnings," The Alabama Lawyer,Vol.176,No.57,1996,p.177.
⑦史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第209页。
⑧史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第209页。
⑨Victor E.Schwartz,Kathyrn Kelly and David F.Partlett,Torts:Cases and Materials,Foundation Press,2005,p.532.
⑩Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.73,No.63,1994,p.79.
(11)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第199页。
(12)《辞海》，上海：上海辞书出版社，1989年，第1833页。
(13)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，北京：法律出版社，2001年，第184页。
(14)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,28,1997,p.162.
(15)王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2009年，第8页。
(16)史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1944年，第290页。
(17)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第166页。
(18)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第151页。
(19)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第127页。
(20)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第106页。
(21)王利明：《侵权责任法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社，2010年，第675页。
(22)Jeffrey R.Cagle and Craig D Cherry and Melanie I.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Law Review,Vol.629,No.51,1999,p.644.
(23)Jeffrey R.Cagle and Craig D.Cherry and Melanie L.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Lauw Review,Vol.629,No.51,1999,p.645.
(24)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,p.161.
(25)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,pp.161-162.
(26)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第199页。
(27)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(28)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(29)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(30)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.438.
(31)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第303页。
(32)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.441.
(33)Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.63,No.73,1994,p.80.
(34)Martha Chamallas,"Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument," Fordham Law Review,Vol.63,No.73,1994,p.80.
(35)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.441.
(36)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第219页。
(37)曾隆兴：《详解损害赔偿法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第198页。
(38)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第303-304页。
(39)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,Vol.28,No.429,2001,p.445.
(40)Laura Greenberg,"Compensating the Lead Poisoned Child:Proposals for Mitigating Discriminatory Damage Awards," Boston College Environmental Affairs Law Review,VoL.28,No.429,2001,p.443.
(41)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第304页。
(42)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第304页。
(43)William T.Paulk,"Mitigation Through Employment in Personal Injury Cases:The Application of the "Reasonable" Standard and the Wealth Effects of Remedies," 5Alabama Law Review,Vol.58,No.647,2007,pp.648-649.
(44)Jeffrey R.Cagle and Craig D.Cherry and Melanie I.Kemp,"The Classification of General and Special Damages for Pleading Purposes in Texas," Baylor Law Review,Vol.51,No.629,1999,pp.645-646.
(45)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(46)张文娟：《中国老年人的劳动参与状况及影响因素研究》，《人口与经济》2010年第1期。
(47)张文娟：《中国老年人的劳动参与状况及影响因素研究》，《人口与经济》2010年第1期。
(48)Martha Chamallas,Questioning The Use of Race-specific and Gender-specific Economic Data in Tort Litigation:A Constitutional Argument,Fordham Law Review Vol.63,No.73,1994,p.81.
(49)陈现杰：《关于人身损害赔偿司法解释中损害赔偿金计算的几个问题》，《法律适用》2004年第4期。
(50)William T.Paulk,Mitigation Through Employment in Personal Injury Cases:The Application of the "Reasonable" Standard and the Wealth Effects of Remedies,Alabama Law Review,Vol.58,No.647,2007,pp.649-650.
(51)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第257页。
(52)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第220页。
(53)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第144页。
(54)U.马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第123页。
(55)Anderson V.Litzenberg,694 A.2d 150,Court of Special Appeals of Maryland,May 28,1997,p.163.
作者介绍：张学军，浙江工商大学法学院教授，研究方向：民商法、婚姻法。 杭州 310028