一、刑期计算规定适用现状及存在的问题
（一）刑期计算规定司法适用现状
我国现行刑法中，自由刑是刑罚的绝对主体部分。自由刑中，只有管制、拘役和有期徒刑这3种有期自由刑才涉及刑期计算的问题。现行刑法所规定的管制、拘役和有期徒刑这3个自由刑的刑期起算均从判决执行之日而非判决确定之日起算（分别见刑法第41条、第44条和第47条）。“判决执行之日”与“判决确定之日”是两个不同的概念，“判决确定之日”亦即判决生效之日，但判决生效之后并非立即能够送交监狱等行刑机构执行刑罚，交付执行活动也是一个过程，需要一定的时间。如《监狱法》第15条规定：“人民法院对被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到执行通知书、判决书之日起1个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚”。同时该法第16条、第17条还规定，监狱在接受被交付执行的罪犯时，在审查相关法律文书齐全、合法，对罪犯进行入监体检后没有发现不宜收监的情形时，即决定依法收监执行刑罚，这一节点才能称之为“判决执行之日”。而具体哪一天才能完成这些法定手续，在判决宣判时，法院是无法事先确定的，也不属于自身的职权范围，所以现行刑法规定3种有期自由刑的刑期均从“判决执行之日”而非“判决确定之日”是有内在道理的，其体现了充分尊重执行机关的刑罚执行活动。当然，法院制作判决书时也无需确定或表述判决执行的具体日期，在判决书中仅表述“从判决执行之日”起计算即可。同时，为保障人权，对于判决确定前的先行羁押以及判决确定后监狱等行刑机关做出收监执行决定前这段时间，依法应折抵。
现行刑法关于3种有期自由刑的刑期均是从判决执行之日起计算。但在罪犯被送交监狱或者其他执行机关执行刑罚之前，依法被羁押在看守所是常态。羁押即属于判决执行之前犯罪分子被采取刑事拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施，羁押期限折抵有期自由刑刑期也是世界各国通行的刑事规则。但是，在我国刑事司法实践中，因为一些被告人法律知识缺乏而未能及时提供确切的相关羁押信息与相关诉求、相关规定不甚明确具体、以及部分司法人员对刑期计算等细节问题关注程度不够等因素，导致羁押折抵刑期制度适用过程中可能会出现一些差错。如根据江苏省盐城市检察院一项调研分析，自2009年以来盐城市两级检察机关共发现并成功纠正刑期折抵方面的差错50起。其中，属于“加加减减”的低级笔误占18％，更多地表现为漏算及较为复杂的折抵差错。漏算大致又可分为：首次羁押时间未折抵刑期、异地羁押时间未折抵刑期、刑事拘留时间未折抵刑期、行政拘留时间未折抵刑期、缓刑犯羁押时间未折抵刑期。造成刑期折抵差错的一个重要原因是被羁押人法律知识缺乏，在既往的侦查、检察、审判环节没有提出维护自己合法权益的诉求。⑴再如，在江苏省宿迁市，自2005年至2006年3月，检察机关共发现并纠正了26件涉及刑期计算错误的刑事案件，发现发生错误的环节多集中在对刑拘前司法机关采取的各种剥夺、限制人身自由措施的处理上。其中，有21件属于先行羁押时间没有折抵而多算刑期，占同期因刑期计算错误而被督查纠正案件的80.7％。⑵
（二）刑期计算规定适用中的主要问题
如前所述，当前司法实践中，刑期计算方面的错误主要就集中在羁押折抵刑期问题上，这些错误必然存在多计算或少计算刑期而导致裁判的错误或瑕疵。刑事司法实践中关于刑期计算错误的主要情形大致有几种表现。⑶
一是被告人在被抓获后羁押在外地看守所的时间没有折抵造成刑期计算错误。此类情形也较为常见，如被告人作案外逃后，负责侦办此案的甲地公安机关依法将其上网通缉，被告人在潜逃过程中被乙地公安机关抓捕，需临时羁押于乙地看守所，等待案发地即甲地公安机关提回案发地羁押、继续侦查。甲地办案公安机关提供押回后的刑事拘留材料往往缺少其在抓获地看守所被羁押过的凭证，而法院判决时根据办案公安机关提供的证明材料计算被告人刑期起止时间未能减去在抓获地看守所的羁押时间，自然会导致刑期计算发生错误。
二是被告人因甲案被羁押，后变更了强制措施如取保候审、监视居住，其后又因乙案被羁押，两案同时被迫究刑事责任，司法人员在制作裁判文书时，只将乙案的刑事羁押时间予以折抵刑期，而甲案羁押时间没有折抵，从而造成刑期计算的错误。
三是被告人被抓获后调换羁押场所，从后一次羁押计算刑期造成刑期计算错误。如被告人作案当场被抓获后羁押于公安局审讯室进行讯问，数天后又被刑事拘留羁押于看守所。⑷这类案件中，实际上被告人因同一犯罪事实被剥夺人身自由时间应从被抓获后计算，在制作判决书时，不能简单地仅将刑事拘留时间当作刑期起始日期予以认定，还要审查在刑事拘留前是否因本案而被实际羁押。
四是被告人因涉嫌犯罪被羁押，羁押期间曾依法变更为取保候审、监视居住等强制措施，后依法被定罪判刑时，羁押折抵刑期时出现的计算错误。这类错误具体又分两种情形。一种情形是将取保候审、监视居住期间等同于羁押期间，一并折抵了刑期；另一种情形正好相反，仅将第二次羁押时间折抵了刑期，而未将前一次羁押即取保候审、监视居住之前的羁押期间予以折抵刑期。在我国刑事立法上，取保候审、监视居住并非羁押措施，并非剥夺自由而是限制自由的强制措施，取保候审、监视居住期间依法是不能折抵刑期的。所以，该类情形在处理羁押折抵刑期时，正确的做法是，将前后两次羁押期间一并折抵刑期，同时扣除其中的取保候审、监视居住期间。
五是被告人缓刑期间因犯新罪或发现漏罪而依法撤销缓刑、进行数罪并罚时，未能将原判缓刑前羁押时间折抵造成刑期计算错误。在缓刑案件中，先行羁押期间原本是不存在折抵刑期问题的，因为缓刑即意味着不执行原判实刑，但缓刑考验期间，因违反刑法第75条的考察规范、或者发现判决前尚有漏罪、或者考验期间又犯新罪而导致缓刑被撤销时，根据相关司法解释，此前先行羁押期间应折抵原判刑期，⑸因为撤销缓刑即意味着需要执行原判实刑，此时缓刑判决前的羁押当然需要折抵刑期。
总体上看，发生包括羁押折抵在内的刑期计算错误案件在刑事案件中所占比例总体并不高，但对这些完全可以避免的“小错误”切不可小视，这类原本可以避免的错误对被告人合法权益造成较大损害，对司法公信力造成极大的侵蚀。
二、刑事羁押折抵刑期规定的理解
从上述阐述中，我们发现，解决、减少、杜绝刑事审判中刑期计算错误一方面需要司法人员高度的责任心，另一方面的关键在于准确理解、适用羁押折抵刑期的相关规定，合理解决羁押折抵刑期方面可能存在的疑难问题。
（一）羁押折抵刑期制度的法理基础
先行羁押，亦即审前羁押、未决羁押，是出于追诉犯罪和维护社会公共安全的功利性需要而设立的刑事强制措施。但在以保障人权、践行无罪推定、认同一事不二罚原则的现代刑事司法领域，先行羁押制度不可避免地存在着人权侵害性的嫌疑，其正当性被质疑和挑战。为了在一定程度上防止该措施的滥用和弥补其正当性之不足以体现现代刑法的时代精神，兼顾和衡平先行羁押的功利性需要与公民人身权利保护的现实要求，避免“一事二罚”，需对因先行羁押客观上造成的人身自由损害予以救济。正基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济形式。具体而言，对于先行羁押，若被告人最终经审理被确认无罪的，则属于错误羁押，此时应依国家赔偿法给予其国家刑事赔偿；若被告人最终经审理被判处刑罚且为有期自由刑的，则其被羁押的时间应折抵判决中所确定的刑期。
刑期折抵，作为一种刑法上设置的刑事实体救济方式，要遵循折抵关联性的规则，即因羁押的行为事实与需要折抵本刑的犯罪事实之间是关联的。适用刑期折抵的条件在于，被羁押的涉案事实（理由）又被刑事追诉、判处某些法定刑罚。
（二）羁押折抵刑期的基本规定与理解
如前所述，现行刑法规定的有期徒刑、拘役和管制这3种有期徒刑均从判决执行之日起计算刑期。在判决执行之前的羁押时间，依法应予以折抵刑期，其中被判处有期徒刑、拘役的，先期羁押1日折抵刑期1日；被判处管制的，先前羁押1日折抵刑期两日。之所以折抵比例有所不同，一方面是因为管制与拘役、有期徒刑的执行内容、刑罚强度存在明显的差异。根据刑法对这3种自由刑基本内容的规定，管制作为最轻的一种主刑，是限制自由的刑罚方法；而拘役、有期徒刑则属于剥夺自由的刑罚方法。另一方面，涉及到我国刑事法律中“羁押”的理解问题，核心问题在于“羁押”状态是仅限定为剥夺自由的状态还是也包括限制自由的状态，对此问题性质的确定，不仅涉及羁押折抵刑期的比例问题，还关涉审前取保候审等限制自由的强制措施期间能否折抵刑期的问题。虽然学理上有学者提出“羁押既可以是人身自由的被完全剥夺，也可以是人身自由的被完全或部分地限制”，⑹但理论界的主流意见认为“羁押”属于剥夺自由的状态，这也是实务部门通行的做法。基于刑法解释论的黄金规则——文意解释优先原则，应从刑法用语最惯常意义上来解释“羁押”，在此意义上，羁押为“束缚、拘留、拘押”之义。法律意义上的“羁押”，是指司法机关“将依法逮捕或拘留的现行犯或重大嫌疑分子关押在看守所或其他规定的场所以限制其人身自由的一种强制措施”。⑺在这里，解释者虽然用语上有“限制其人身自由”一说，但从表述的具体内容上看，该“限制”实为“剥夺”之义。⑻正如有论者所指出的那样，“羁押一词，是汉语中古今均用的法律名词，在现行中国法中专指刑事强制措施中的逮捕、拘留后产生的后果，是指犯罪嫌疑人、被告人被逮捕和拘留后，由有关司法人员将其解送到看守所等法定关押场所，使其处于暂时失去人身自由的状态”。⑼
在理论上，有学者还提出因管制属于限制自由刑而非剥夺自由刑，所以不仅先前羁押的期限要折抵刑期，而且先期限制自由的强制措施如取保候审、监视居住等也应折抵管制的刑期，且应采取限制自由1日折抵1日刑期的方式。⑽应当说该观点充分体现了对被告人权益的保障，有一定的合理性，但并不具有可行性和合法性。首先，刑法第41条、第44条和第47条规定管制、拘役和有期徒刑等3种有期自由刑刑期折抵的前提都是“判决执行以前先行羁押的”，即只有羁押才存在折抵刑期问题，而监视居住、取保候审等并非羁押措施，不能将其类推为“先行羁押”；其次，若先行限制自由的强制措施应折抵管制刑的刑期，那么同时也会产生新的问题，即先行限制自由的强制措施是否也应折抵拘役、有期徒刑的刑期、如何折抵？其三，有论者以《最高人民法院关于海关扣留走私罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的批复》为论据来说明限制自由的措施应折抵管制等刑罚刑期的问题，⑾其实也仅是看到了该批复的形式内容一面，没有对该批复予以实质性地解读。该批复中的所说的“扣留”实质上一种剥夺自由而非限制自由的强制措施，如该论者也认为，海关扣留1日折抵管制2日而非1日。⑿若海关“扣留”果真属于限制自由的措施，为何在折抵管制时采1：2、折抵拘役与有期徒刑是1：17可见，该批复虽言“扣留”是“限制了人身自由”，这只不过是20多年法治意识不健全的一种反映，依今天的法律思维和2000年修订后《海关法》赋予海关对走私犯罪行为的侦查权限，该处的“扣留”实属“剥夺自由”，实属对走私犯罪嫌疑人的刑事拘留。
综上，在我国刑事司法中，“羁押”属于剥夺自由状态，而有期徒刑、拘役属于剥夺自由的刑罚，管制属于限制自由的刑罚。基于此，在刑事诉讼中，羁押期间若存在变更强制措施的，如变更为取保候审、监视居住的，因取保候审、监视居住属于限制自由而非剥夺自由的强制措施，故此，取保候审、监视居住期间，不能折抵随后所判处的有期自由刑刑期。关于这一点，从最高人民法院相关司法解释性文件也可找到倾向性意见，如最高人民法院2000年2月29日颁布的《关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》中指出，若羁押期间有取保候审的，折抵刑期时，刑期终止日向后顺延。⒀“顺延”即意味着取保候审期间不需要计算在刑期之内。既然取保候审期间不能折抵刑期，那么同为限制自由的强制措施——监视居住也应如此。
从现代刑事法治和人权保障发展趋势来看，审前限制自由的强制措施期间确有折抵刑期的必要。2012年3月14日第11届全国人民代表大会第5次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》则对此做了一定程度的积极回应。根据新《刑事诉讼法》，监视居住的执行有两种情形，一是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，这是一般情形下的监视居住；二是在指定的居所执行，包括犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的，或者对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。那么若在指定居所执行监视居住的，在对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限定程度上，与羁押并无二致，故此，新修订的《刑事诉讼法》第74条规定：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。
可见，在当前现行刑事法律框架下，羁押折抵刑期中的“羁押”一般应限于审前剥夺自由的强制措施期间，对于取保候审、监视居住的期间，原则上不能折抵刑期，但指定居所的监视居住期间也可折抵刑期。
三、刑事羁押折抵刑期规定相关适用难题及对策
在羁押折抵刑期的计算过程中，上述较易引起错误的几个问题，一般而言通过司法工作人员的细致细心、熟练掌握并运用相关规定基本可以妥善处理。但还有一些问题多因立法不甚明确、尚无相关司法解释等规范性文件的规定，需要加以研讨。
（一）先行被行政拘留的能否折抵刑期
先行被行政拘留后，又被直接采取刑事拘留的，对于先行的行政拘留是否需要折抵其后的刑期？如江西省某法院在审理被告人谢某交通肇事一案中发现，犯罪嫌疑人谢某因无证驾驶农用机动车酿成交通事故，造成一死六伤的后果。公安机关随后以无证驾驶为由对谢某进行行政拘留15天，6天之后又以谢某涉嫌交通肇事罪对其刑事拘留。审判中对谢某被公安机关行政拘留6天的时间是否折抵刑期存在两种意见：第一种意见认为，由于行政拘留是行政处罚的一种形式，因而不能将行政处罚的时间折抵刑事处罚的刑期；第二种意见认为，由于谢某系因同一事由而受到行政拘留这一限制人身自由处罚，因此其行政拘留的时间应当折抵刑期。⒁我们认为，基于羁押折抵刑期的基本原理，如果当事人因同一行为事实先被行政拘留，后又被判处有期自由刑的刑罚的，因行政拘留剥夺了人身自由，因此，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚的危险，对此行政拘留应当折抵有期徒刑的刑期。关于此问题，最高人民法院1981年9月17日《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》（[1981]法研字第26号）中也有类似的明确规定。这一规定在《行政处罚法》中得到了肯定，该法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”当然，这里尚需强调的是，被告人在此前被行政拘留的涉案行为应当同随后被判刑的犯罪行为是同一行为事实。
与行政拘留折抵刑期相关的问题是，强制隔离戒毒⒂等劳动教养期间有无折抵刑期的可能？司法实践中，有不少曾有吸毒史的犯罪嫌疑人，在被公安机关抓获后，因毒瘾发作被送戒毒所所强制戒毒，戒毒期满后又采取刑事拘留等强制措施。那么，这类案件就存在一个刑期计算方面的难题，即对于强制戒毒期间能否折抵刑期？由于缺乏明确的法律规定，在司法实践中存在不同的认识和做法。一种观点认为，强制戒毒是在特定的场所进行的，且强制戒毒是变相地限制甚至剥夺人身自由的一种强制措施，应视为被羁押状态，况且强制戒毒期间刑事侦查活动并未停止，因此强制戒毒期间应予以折抵刑期。另一种观点则认为，此种情况目前法无明确规定，且强制戒毒亦不在《刑事诉讼法》明文规定的5种强制措施之列，不能将其作为羁押状态，因此强制戒毒期间不能折抵刑期。⒃对于强制隔离戒毒等劳动教养等期间能否折抵刑期，既无刑事立法也无司法解释的相关规定，解决这个问题的关键在于理清这样的几个问题：一是强制隔离戒毒等劳动教养的性质？二是行为人被采取强制隔离戒毒等劳动教养的涉案事实与最终被定罪量刑的事实的关联性如何？1991年国务院发布的《中国人权状况》提出，“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。此后，国务院又确定劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关。包括强制隔离戒毒在内的劳动教养，同时具有治安行政处罚措施和教育挽救措施的性质；对于强制隔离戒毒措施而言，其教育挽救性质主要体现为医疗、救治的功能。这表明，强制隔离戒毒等劳教措施，不同于刑事羁押等强制措施，不具有刑事处罚性质；其次，行为人被采取强制隔离戒毒等劳教的涉案事实是吸毒等违法行为，最终被定罪量刑的事实是贩卖、运输毒品、非法持有毒品等犯罪行为，即被强制隔离戒毒措施与被定罪量刑的行为事实不具有同一性，也不具有内在的关联性，不存在重复评价、重复惩罚的嫌疑。故此，我们认为，对于强制隔离戒毒等劳教强制措施期间，原则上是不能折抵刑期的。
（二）数罪并罚案件中的羁押折抵刑期问题
被告人涉嫌数罪被依法羁押的，此时羁押折抵刑期的疑惑是如何进行折抵、换算，即在数罪并罚前对具体个罪的宣告刑进行折抵还是数罪并罚后直接对并罚后的执行刑进行折抵？有一种观点认为，刑法规定的“先行羁押”是指判决开始执行以前，针对被判处刑罚的同一行为而实行的关押。对于实施了多个犯罪行为的犯罪嫌疑人，针对被判处刑罚的某一行为而实行的关押，不能折抵被判刑的另一行为而实行的关押。这是因为，犯罪是具有独立性的，针对每个犯罪行为而对行为人进行的羁押和审判都应当进行独立的考察，然后再依据相关的刑罚制度确定最终的执行刑期。这样能保证审判结果的明晰和公正，才能保证罪责刑相适应原则的实现。以此观点，则羁押折抵的刑期应为具体个罪的宣告刑。但问题是，若被告人同时因涉嫌数罪并羁押的，这种观点似乎不能解决折抵的问题。对于数罪的折抵，我们有无必要根据数罪发现的时间早晚而细分为不同的折抵方法？如被告人张三，因故意伤害他人被警方抓捕时，暴力抗拒警方的抓捕行为，又涉嫌妨害公务罪，依法羁押6个月后，法院以故意伤害罪判处被告人张三有期徒刑5年、妨害公务罪判处有期徒刑1年6个月，两罪并罚。则此案处理羁押折抵刑期一般没有大的争议，因为妨害公务罪与故意伤害罪在羁押之际是同时存在的，我们不可能细分这6个月的羁押是针对妨害公务犯罪行为还是针对故意伤害犯罪行为，可谓二者兼而有之，故此时当然在并罚后用羁押期限折抵执行刑而非具体个罪的宣告刑。那么，被告人张三最终的执行刑刑期应在4年6个月以上6年以下有期徒刑范围内确定。再如被告人李四案，因涉嫌交通肇事罪被依法刑事拘留，在羁押侦查期间，又查明李四半年前曾因故意重伤他人后逃离案发地而被上网通缉。羁押6个月后，法院以故意伤害罪判处被告人李四有期徒刑5年、交通肇事罪判处有期徒刑1年6个月，两罪并罚。则此案如何处理羁押折抵刑期问题？若机械地适用前述完全同一事实折抵的规则，对此案要先用6个羁押期折抵妨害公务罪1年6月徒刑后再并罚，如果这样，被告人李四最终的执行刑期限应在5年以上6年以下有期徒刑范围内确定。比较上述张三案和李四案，不合理性或悖论显而易见：张三因涉嫌故意伤害罪被司法机关采取强制措施时，又抗拒抓捕实施了妨害公务犯罪行为，其人身危险性、社会危害性理应比在采取强制措施前已犯类似危害程度两罪的李四要重，⒄但其最终量刑结果则有所差异，张三所适用的刑罚量可能比李四更轻。
从上述比较分析的角度来看，数罪并罚案件中，先行羁押折抵刑期时原则上应折抵并罚后判决所确定的执行刑而非具体个罪的宣告刑。其实，该种方式不仅简便易行、操作便利，而且从整体上看，也体现了有利于被告人的精神。
（三）在境外被羁押的期间能否折抵刑期
犯罪后逃到境外，在我司法机关的请求下被外方警方拘留的，此时境外警方的拘留等强制措施能否折抵刑期？我们认为，对此原则上也可以考虑羁押折抵，主要基于两点考虑。一是这符合羁押折抵的原理与基本条件，是因同一犯罪事实，客观上被告人的人身自由被剥夺，从保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的角度，应当予以折抵刑期。二是虽然该羁押手续与过程在境外，由境外的司法机关主要依据境外的法律规范进行的，此时羁押折抵刑期，似乎存在损害司法主权的嫌疑，但是我们认为，这一担心是不存在也是多余的，因为境外司法机关之所以对被告人采取羁押等强制措施，正是基于中方有关司法机关的请求或要求，往往是基于双方的司法协助协议等进行的，实属一种委托、代理关系，那么受托的境外司法机关采取的法律措施，境内司法机关应当予以认同和承担责任，这也有利于加强与境外司法机构司法协助活动的开展。
注释与参考文献
⑴卢志坚等：“‘对症施药’防止刑期折抵差错”，载《检察日报》2011年9月20日第2版。
⑵卢志坚等：“刑期计算：哪些环节易出错”，载《检察日报》2006年4月24日第2版。
⑶林雷：“刑期计算错误若干问题探讨”，载《中国检察官》2010年第5期；卢志坚等：“刑期计算：哪些环节易出错”，载《检察日报》2006年4月24日第2版。
⑷从《刑事诉讼法》的角度讲，这种办案形式是违反《刑事诉讼法》基本精神的，但在当前的司法实践中，在一些地方仍时有发生。
⑸最高人民法院2002年4月8日“关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复”。
⑹石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。
⑺高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第409页。类似的表述还可参见曾庆敏主编：《法学词典》，上海辞书出版社1989年版，第1055页。
⑻如该解释者在其后的详解中表述是，“羁押有两种：一种是对被逮捕的人的关押，另一种是对被刑事拘留的人的关押。……羁押是逮捕、刑事拘留的结果。……只有判决前的关押才是羁押。”参见高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第409—410页。
⑼孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第38页。
⑽阎少华：《管制刑研究》，吉林人民出版社2005年版，第102页。
⑾该批复是最高人民法院于1988年2月9日对山东省高级人民法院的请示进行的答复，其内容是：海关法第4条第（4）项（2000年修订的海关法第6条第（4）项——笔者注）中规定：“对走私罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时，在特殊情况下可以延长至48小时。”该条规定的扣留，是限制了人身自由的。我们同意你院意见，人民法院对犯走私罪的被告人作出刑事判决后，原在海关扣留的时间可以折抵刑期，扣留1日折抵刑期1日。
⑿同注⑶，第102页。
⒀该《批复》内容是：根据刑法第41条、第44条、第47条和《法院刑事诉讼文书样式》（样本）的规定，判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日（判处管制刑的，羁押1日折抵刑期2日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。
⒁案例来源：《人民司法》2007年第3期。
⒂“强制隔离戒毒”是2007年《禁毒法》所规定的对吸毒成瘾人员的一种强制治疗措施。
⒃顾文虎：“三类特殊情况下的刑期折抵之我见”，载《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
⒄此时的比较是在两人所犯之罪应判处刑罚相当、既定基础之上的，仅比较折抵思路不同可能导致的量刑结果差异问题。
一、刑期计算规定适用现状及存在的问题
（一）刑期计算规定司法适用现状
我国现行刑法中，自由刑是刑罚的绝对主体部分。自由刑中，只有管制、拘役和有期徒刑这3种有期自由刑才涉及刑期计算的问题。现行刑法所规定的管制、拘役和有期徒刑这3个自由刑的刑期起算均从判决执行之日而非判决确定之日起算（分别见刑法第41条、第44条和第47条）。“判决执行之日”与“判决确定之日”是两个不同的概念，“判决确定之日”亦即判决生效之日，但判决生效之后并非立即能够送交监狱等行刑机构执行刑罚，交付执行活动也是一个过程，需要一定的时间。如《监狱法》第15条规定：“人民法院对被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当自收到执行通知书、判决书之日起1个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚”。同时该法第16条、第17条还规定，监狱在接受被交付执行的罪犯时，在审查相关法律文书齐全、合法，对罪犯进行入监体检后没有发现不宜收监的情形时，即决定依法收监执行刑罚，这一节点才能称之为“判决执行之日”。而具体哪一天才能完成这些法定手续，在判决宣判时，法院是无法事先确定的，也不属于自身的职权范围，所以现行刑法规定3种有期自由刑的刑期均从“判决执行之日”而非“判决确定之日”是有内在道理的，其体现了充分尊重执行机关的刑罚执行活动。当然，法院制作判决书时也无需确定或表述判决执行的具体日期，在判决书中仅表述“从判决执行之日”起计算即可。同时，为保障人权，对于判决确定前的先行羁押以及判决确定后监狱等行刑机关做出收监执行决定前这段时间，依法应折抵。
现行刑法关于3种有期自由刑的刑期均是从判决执行之日起计算。但在罪犯被送交监狱或者其他执行机关执行刑罚之前，依法被羁押在看守所是常态。羁押即属于判决执行之前犯罪分子被采取刑事拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施，羁押期限折抵有期自由刑刑期也是世界各国通行的刑事规则。但是，在我国刑事司法实践中，因为一些被告人法律知识缺乏而未能及时提供确切的相关羁押信息与相关诉求、相关规定不甚明确具体、以及部分司法人员对刑期计算等细节问题关注程度不够等因素，导致羁押折抵刑期制度适用过程中可能会出现一些差错。如根据江苏省盐城市检察院一项调研分析，自2009年以来盐城市两级检察机关共发现并成功纠正刑期折抵方面的差错50起。其中，属于“加加减减”的低级笔误占18％，更多地表现为漏算及较为复杂的折抵差错。漏算大致又可分为：首次羁押时间未折抵刑期、异地羁押时间未折抵刑期、刑事拘留时间未折抵刑期、行政拘留时间未折抵刑期、缓刑犯羁押时间未折抵刑期。造成刑期折抵差错的一个重要原因是被羁押人法律知识缺乏，在既往的侦查、检察、审判环节没有提出维护自己合法权益的诉求。⑴再如，在江苏省宿迁市，自2005年至2006年3月，检察机关共发现并纠正了26件涉及刑期计算错误的刑事案件，发现发生错误的环节多集中在对刑拘前司法机关采取的各种剥夺、限制人身自由措施的处理上。其中，有21件属于先行羁押时间没有折抵而多算刑期，占同期因刑期计算错误而被督查纠正案件的80.7％。⑵
（二）刑期计算规定适用中的主要问题
如前所述，当前司法实践中，刑期计算方面的错误主要就集中在羁押折抵刑期问题上，这些错误必然存在多计算或少计算刑期而导致裁判的错误或瑕疵。刑事司法实践中关于刑期计算错误的主要情形大致有几种表现。⑶
一是被告人在被抓获后羁押在外地看守所的时间没有折抵造成刑期计算错误。此类情形也较为常见，如被告人作案外逃后，负责侦办此案的甲地公安机关依法将其上网通缉，被告人在潜逃过程中被乙地公安机关抓捕，需临时羁押于乙地看守所，等待案发地即甲地公安机关提回案发地羁押、继续侦查。甲地办案公安机关提供押回后的刑事拘留材料往往缺少其在抓获地看守所被羁押过的凭证，而法院判决时根据办案公安机关提供的证明材料计算被告人刑期起止时间未能减去在抓获地看守所的羁押时间，自然会导致刑期计算发生错误。
二是被告人因甲案被羁押，后变更了强制措施如取保候审、监视居住，其后又因乙案被羁押，两案同时被迫究刑事责任，司法人员在制作裁判文书时，只将乙案的刑事羁押时间予以折抵刑期，而甲案羁押时间没有折抵，从而造成刑期计算的错误。
三是被告人被抓获后调换羁押场所，从后一次羁押计算刑期造成刑期计算错误。如被告人作案当场被抓获后羁押于公安局审讯室进行讯问，数天后又被刑事拘留羁押于看守所。⑷这类案件中，实际上被告人因同一犯罪事实被剥夺人身自由时间应从被抓获后计算，在制作判决书时，不能简单地仅将刑事拘留时间当作刑期起始日期予以认定，还要审查在刑事拘留前是否因本案而被实际羁押。
四是被告人因涉嫌犯罪被羁押，羁押期间曾依法变更为取保候审、监视居住等强制措施，后依法被定罪判刑时，羁押折抵刑期时出现的计算错误。这类错误具体又分两种情形。一种情形是将取保候审、监视居住期间等同于羁押期间，一并折抵了刑期；另一种情形正好相反，仅将第二次羁押时间折抵了刑期，而未将前一次羁押即取保候审、监视居住之前的羁押期间予以折抵刑期。在我国刑事立法上，取保候审、监视居住并非羁押措施，并非剥夺自由而是限制自由的强制措施，取保候审、监视居住期间依法是不能折抵刑期的。所以，该类情形在处理羁押折抵刑期时，正确的做法是，将前后两次羁押期间一并折抵刑期，同时扣除其中的取保候审、监视居住期间。
五是被告人缓刑期间因犯新罪或发现漏罪而依法撤销缓刑、进行数罪并罚时，未能将原判缓刑前羁押时间折抵造成刑期计算错误。在缓刑案件中，先行羁押期间原本是不存在折抵刑期问题的，因为缓刑即意味着不执行原判实刑，但缓刑考验期间，因违反刑法第75条的考察规范、或者发现判决前尚有漏罪、或者考验期间又犯新罪而导致缓刑被撤销时，根据相关司法解释，此前先行羁押期间应折抵原判刑期，⑸因为撤销缓刑即意味着需要执行原判实刑，此时缓刑判决前的羁押当然需要折抵刑期。
总体上看，发生包括羁押折抵在内的刑期计算错误案件在刑事案件中所占比例总体并不高，但对这些完全可以避免的“小错误”切不可小视，这类原本可以避免的错误对被告人合法权益造成较大损害，对司法公信力造成极大的侵蚀。
二、刑事羁押折抵刑期规定的理解
从上述阐述中，我们发现，解决、减少、杜绝刑事审判中刑期计算错误一方面需要司法人员高度的责任心，另一方面的关键在于准确理解、适用羁押折抵刑期的相关规定，合理解决羁押折抵刑期方面可能存在的疑难问题。
（一）羁押折抵刑期制度的法理基础
先行羁押，亦即审前羁押、未决羁押，是出于追诉犯罪和维护社会公共安全的功利性需要而设立的刑事强制措施。但在以保障人权、践行无罪推定、认同一事不二罚原则的现代刑事司法领域，先行羁押制度不可避免地存在着人权侵害性的嫌疑，其正当性被质疑和挑战。为了在一定程度上防止该措施的滥用和弥补其正当性之不足以体现现代刑法的时代精神，兼顾和衡平先行羁押的功利性需要与公民人身权利保护的现实要求，避免“一事二罚”，需对因先行羁押客观上造成的人身自由损害予以救济。正基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济形式。具体而言，对于先行羁押，若被告人最终经审理被确认无罪的，则属于错误羁押，此时应依国家赔偿法给予其国家刑事赔偿；若被告人最终经审理被判处刑罚且为有期自由刑的，则其被羁押的时间应折抵判决中所确定的刑期。
刑期折抵，作为一种刑法上设置的刑事实体救济方式，要遵循折抵关联性的规则，即因羁押的行为事实与需要折抵本刑的犯罪事实之间是关联的。适用刑期折抵的条件在于，被羁押的涉案事实（理由）又被刑事追诉、判处某些法定刑罚。
（二）羁押折抵刑期的基本规定与理解
如前所述，现行刑法规定的有期徒刑、拘役和管制这3种有期徒刑均从判决执行之日起计算刑期。在判决执行之前的羁押时间，依法应予以折抵刑期，其中被判处有期徒刑、拘役的，先期羁押1日折抵刑期1日；被判处管制的，先前羁押1日折抵刑期两日。之所以折抵比例有所不同，一方面是因为管制与拘役、有期徒刑的执行内容、刑罚强度存在明显的差异。根据刑法对这3种自由刑基本内容的规定，管制作为最轻的一种主刑，是限制自由的刑罚方法；而拘役、有期徒刑则属于剥夺自由的刑罚方法。另一方面，涉及到我国刑事法律中“羁押”的理解问题，核心问题在于“羁押”状态是仅限定为剥夺自由的状态还是也包括限制自由的状态，对此问题性质的确定，不仅涉及羁押折抵刑期的比例问题，还关涉审前取保候审等限制自由的强制措施期间能否折抵刑期的问题。虽然学理上有学者提出“羁押既可以是人身自由的被完全剥夺，也可以是人身自由的被完全或部分地限制”，⑹但理论界的主流意见认为“羁押”属于剥夺自由的状态，这也是实务部门通行的做法。基于刑法解释论的黄金规则——文意解释优先原则，应从刑法用语最惯常意义上来解释“羁押”，在此意义上，羁押为“束缚、拘留、拘押”之义。法律意义上的“羁押”，是指司法机关“将依法逮捕或拘留的现行犯或重大嫌疑分子关押在看守所或其他规定的场所以限制其人身自由的一种强制措施”。⑺在这里，解释者虽然用语上有“限制其人身自由”一说，但从表述的具体内容上看，该“限制”实为“剥夺”之义。⑻正如有论者所指出的那样，“羁押一词，是汉语中古今均用的法律名词，在现行中国法中专指刑事强制措施中的逮捕、拘留后产生的后果，是指犯罪嫌疑人、被告人被逮捕和拘留后，由有关司法人员将其解送到看守所等法定关押场所，使其处于暂时失去人身自由的状态”。⑼
在理论上，有学者还提出因管制属于限制自由刑而非剥夺自由刑，所以不仅先前羁押的期限要折抵刑期，而且先期限制自由的强制措施如取保候审、监视居住等也应折抵管制的刑期，且应采取限制自由1日折抵1日刑期的方式。⑽应当说该观点充分体现了对被告人权益的保障，有一定的合理性，但并不具有可行性和合法性。首先，刑法第41条、第44条和第47条规定管制、拘役和有期徒刑等3种有期自由刑刑期折抵的前提都是“判决执行以前先行羁押的”，即只有羁押才存在折抵刑期问题，而监视居住、取保候审等并非羁押措施，不能将其类推为“先行羁押”；其次，若先行限制自由的强制措施应折抵管制刑的刑期，那么同时也会产生新的问题，即先行限制自由的强制措施是否也应折抵拘役、有期徒刑的刑期、如何折抵？其三，有论者以《最高人民法院关于海关扣留走私罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的批复》为论据来说明限制自由的措施应折抵管制等刑罚刑期的问题，⑾其实也仅是看到了该批复的形式内容一面，没有对该批复予以实质性地解读。该批复中的所说的“扣留”实质上一种剥夺自由而非限制自由的强制措施，如该论者也认为，海关扣留1日折抵管制2日而非1日。⑿若海关“扣留”果真属于限制自由的措施，为何在折抵管制时采1：2、折抵拘役与有期徒刑是1：17可见，该批复虽言“扣留”是“限制了人身自由”，这只不过是20多年法治意识不健全的一种反映，依今天的法律思维和2000年修订后《海关法》赋予海关对走私犯罪行为的侦查权限，该处的“扣留”实属“剥夺自由”，实属对走私犯罪嫌疑人的刑事拘留。
综上，在我国刑事司法中，“羁押”属于剥夺自由状态，而有期徒刑、拘役属于剥夺自由的刑罚，管制属于限制自由的刑罚。基于此，在刑事诉讼中，羁押期间若存在变更强制措施的，如变更为取保候审、监视居住的，因取保候审、监视居住属于限制自由而非剥夺自由的强制措施，故此，取保候审、监视居住期间，不能折抵随后所判处的有期自由刑刑期。关于这一点，从最高人民法院相关司法解释性文件也可找到倾向性意见，如最高人民法院2000年2月29日颁布的《关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》中指出，若羁押期间有取保候审的，折抵刑期时，刑期终止日向后顺延。⒀“顺延”即意味着取保候审期间不需要计算在刑期之内。既然取保候审期间不能折抵刑期，那么同为限制自由的强制措施——监视居住也应如此。
从现代刑事法治和人权保障发展趋势来看，审前限制自由的强制措施期间确有折抵刑期的必要。2012年3月14日第11届全国人民代表大会第5次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》则对此做了一定程度的积极回应。根据新《刑事诉讼法》，监视居住的执行有两种情形，一是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，这是一般情形下的监视居住；二是在指定的居所执行，包括犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的，或者对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。那么若在指定居所执行监视居住的，在对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限定程度上，与羁押并无二致，故此，新修订的《刑事诉讼法》第74条规定：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。
可见，在当前现行刑事法律框架下，羁押折抵刑期中的“羁押”一般应限于审前剥夺自由的强制措施期间，对于取保候审、监视居住的期间，原则上不能折抵刑期，但指定居所的监视居住期间也可折抵刑期。
三、刑事羁押折抵刑期规定相关适用难题及对策
在羁押折抵刑期的计算过程中，上述较易引起错误的几个问题，一般而言通过司法工作人员的细致细心、熟练掌握并运用相关规定基本可以妥善处理。但还有一些问题多因立法不甚明确、尚无相关司法解释等规范性文件的规定，需要加以研讨。
（一）先行被行政拘留的能否折抵刑期
先行被行政拘留后，又被直接采取刑事拘留的，对于先行的行政拘留是否需要折抵其后的刑期？如江西省某法院在审理被告人谢某交通肇事一案中发现，犯罪嫌疑人谢某因无证驾驶农用机动车酿成交通事故，造成一死六伤的后果。公安机关随后以无证驾驶为由对谢某进行行政拘留15天，6天之后又以谢某涉嫌交通肇事罪对其刑事拘留。审判中对谢某被公安机关行政拘留6天的时间是否折抵刑期存在两种意见：第一种意见认为，由于行政拘留是行政处罚的一种形式，因而不能将行政处罚的时间折抵刑事处罚的刑期；第二种意见认为，由于谢某系因同一事由而受到行政拘留这一限制人身自由处罚，因此其行政拘留的时间应当折抵刑期。⒁我们认为，基于羁押折抵刑期的基本原理，如果当事人因同一行为事实先被行政拘留，后又被判处有期自由刑的刑罚的，因行政拘留剥夺了人身自由，因此，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚的危险，对此行政拘留应当折抵有期徒刑的刑期。关于此问题，最高人民法院1981年9月17日《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》（[1981]法研字第26号）中也有类似的明确规定。这一规定在《行政处罚法》中得到了肯定，该法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”当然，这里尚需强调的是，被告人在此前被行政拘留的涉案行为应当同随后被判刑的犯罪行为是同一行为事实。
与行政拘留折抵刑期相关的问题是，强制隔离戒毒⒂等劳动教养期间有无折抵刑期的可能？司法实践中，有不少曾有吸毒史的犯罪嫌疑人，在被公安机关抓获后，因毒瘾发作被送戒毒所所强制戒毒，戒毒期满后又采取刑事拘留等强制措施。那么，这类案件就存在一个刑期计算方面的难题，即对于强制戒毒期间能否折抵刑期？由于缺乏明确的法律规定，在司法实践中存在不同的认识和做法。一种观点认为，强制戒毒是在特定的场所进行的，且强制戒毒是变相地限制甚至剥夺人身自由的一种强制措施，应视为被羁押状态，况且强制戒毒期间刑事侦查活动并未停止，因此强制戒毒期间应予以折抵刑期。另一种观点则认为，此种情况目前法无明确规定，且强制戒毒亦不在《刑事诉讼法》明文规定的5种强制措施之列，不能将其作为羁押状态，因此强制戒毒期间不能折抵刑期。⒃对于强制隔离戒毒等劳动教养等期间能否折抵刑期，既无刑事立法也无司法解释的相关规定，解决这个问题的关键在于理清这样的几个问题：一是强制隔离戒毒等劳动教养的性质？二是行为人被采取强制隔离戒毒等劳动教养的涉案事实与最终被定罪量刑的事实的关联性如何？1991年国务院发布的《中国人权状况》提出，“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。此后，国务院又确定劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关。包括强制隔离戒毒在内的劳动教养，同时具有治安行政处罚措施和教育挽救措施的性质；对于强制隔离戒毒措施而言，其教育挽救性质主要体现为医疗、救治的功能。这表明，强制隔离戒毒等劳教措施，不同于刑事羁押等强制措施，不具有刑事处罚性质；其次，行为人被采取强制隔离戒毒等劳教的涉案事实是吸毒等违法行为，最终被定罪量刑的事实是贩卖、运输毒品、非法持有毒品等犯罪行为，即被强制隔离戒毒措施与被定罪量刑的行为事实不具有同一性，也不具有内在的关联性，不存在重复评价、重复惩罚的嫌疑。故此，我们认为，对于强制隔离戒毒等劳教强制措施期间，原则上是不能折抵刑期的。
（二）数罪并罚案件中的羁押折抵刑期问题
被告人涉嫌数罪被依法羁押的，此时羁押折抵刑期的疑惑是如何进行折抵、换算，即在数罪并罚前对具体个罪的宣告刑进行折抵还是数罪并罚后直接对并罚后的执行刑进行折抵？有一种观点认为，刑法规定的“先行羁押”是指判决开始执行以前，针对被判处刑罚的同一行为而实行的关押。对于实施了多个犯罪行为的犯罪嫌疑人，针对被判处刑罚的某一行为而实行的关押，不能折抵被判刑的另一行为而实行的关押。这是因为，犯罪是具有独立性的，针对每个犯罪行为而对行为人进行的羁押和审判都应当进行独立的考察，然后再依据相关的刑罚制度确定最终的执行刑期。这样能保证审判结果的明晰和公正，才能保证罪责刑相适应原则的实现。以此观点，则羁押折抵的刑期应为具体个罪的宣告刑。但问题是，若被告人同时因涉嫌数罪并羁押的，这种观点似乎不能解决折抵的问题。对于数罪的折抵，我们有无必要根据数罪发现的时间早晚而细分为不同的折抵方法？如被告人张三，因故意伤害他人被警方抓捕时，暴力抗拒警方的抓捕行为，又涉嫌妨害公务罪，依法羁押6个月后，法院以故意伤害罪判处被告人张三有期徒刑5年、妨害公务罪判处有期徒刑1年6个月，两罪并罚。则此案处理羁押折抵刑期一般没有大的争议，因为妨害公务罪与故意伤害罪在羁押之际是同时存在的，我们不可能细分这6个月的羁押是针对妨害公务犯罪行为还是针对故意伤害犯罪行为，可谓二者兼而有之，故此时当然在并罚后用羁押期限折抵执行刑而非具体个罪的宣告刑。那么，被告人张三最终的执行刑刑期应在4年6个月以上6年以下有期徒刑范围内确定。再如被告人李四案，因涉嫌交通肇事罪被依法刑事拘留，在羁押侦查期间，又查明李四半年前曾因故意重伤他人后逃离案发地而被上网通缉。羁押6个月后，法院以故意伤害罪判处被告人李四有期徒刑5年、交通肇事罪判处有期徒刑1年6个月，两罪并罚。则此案如何处理羁押折抵刑期问题？若机械地适用前述完全同一事实折抵的规则，对此案要先用6个羁押期折抵妨害公务罪1年6月徒刑后再并罚，如果这样，被告人李四最终的执行刑期限应在5年以上6年以下有期徒刑范围内确定。比较上述张三案和李四案，不合理性或悖论显而易见：张三因涉嫌故意伤害罪被司法机关采取强制措施时，又抗拒抓捕实施了妨害公务犯罪行为，其人身危险性、社会危害性理应比在采取强制措施前已犯类似危害程度两罪的李四要重，⒄但其最终量刑结果则有所差异，张三所适用的刑罚量可能比李四更轻。
从上述比较分析的角度来看，数罪并罚案件中，先行羁押折抵刑期时原则上应折抵并罚后判决所确定的执行刑而非具体个罪的宣告刑。其实，该种方式不仅简便易行、操作便利，而且从整体上看，也体现了有利于被告人的精神。
（三）在境外被羁押的期间能否折抵刑期
犯罪后逃到境外，在我司法机关的请求下被外方警方拘留的，此时境外警方的拘留等强制措施能否折抵刑期？我们认为，对此原则上也可以考虑羁押折抵，主要基于两点考虑。一是这符合羁押折抵的原理与基本条件，是因同一犯罪事实，客观上被告人的人身自由被剥夺，从保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的角度，应当予以折抵刑期。二是虽然该羁押手续与过程在境外，由境外的司法机关主要依据境外的法律规范进行的，此时羁押折抵刑期，似乎存在损害司法主权的嫌疑，但是我们认为，这一担心是不存在也是多余的，因为境外司法机关之所以对被告人采取羁押等强制措施，正是基于中方有关司法机关的请求或要求，往往是基于双方的司法协助协议等进行的，实属一种委托、代理关系，那么受托的境外司法机关采取的法律措施，境内司法机关应当予以认同和承担责任，这也有利于加强与境外司法机构司法协助活动的开展。
注释与参考文献
⑴卢志坚等：“‘对症施药’防止刑期折抵差错”，载《检察日报》2011年9月20日第2版。
⑵卢志坚等：“刑期计算：哪些环节易出错”，载《检察日报》2006年4月24日第2版。
⑶林雷：“刑期计算错误若干问题探讨”，载《中国检察官》2010年第5期；卢志坚等：“刑期计算：哪些环节易出错”，载《检察日报》2006年4月24日第2版。
⑷从《刑事诉讼法》的角度讲，这种办案形式是违反《刑事诉讼法》基本精神的，但在当前的司法实践中，在一些地方仍时有发生。
⑸最高人民法院2002年4月8日“关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复”。
⑹石经海：“论刑期折抵的若干问题”，载《法律科学》2004年第6期。
⑺高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第409页。类似的表述还可参见曾庆敏主编：《法学词典》，上海辞书出版社1989年版，第1055页。
⑻如该解释者在其后的详解中表述是，“羁押有两种：一种是对被逮捕的人的关押，另一种是对被刑事拘留的人的关押。……羁押是逮捕、刑事拘留的结果。……只有判决前的关押才是羁押。”参见高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第409—410页。
⑼孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第38页。
⑽阎少华：《管制刑研究》，吉林人民出版社2005年版，第102页。
⑾该批复是最高人民法院于1988年2月9日对山东省高级人民法院的请示进行的答复，其内容是：海关法第4条第（4）项（2000年修订的海关法第6条第（4）项——笔者注）中规定：“对走私罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时，在特殊情况下可以延长至48小时。”该条规定的扣留，是限制了人身自由的。我们同意你院意见，人民法院对犯走私罪的被告人作出刑事判决后，原在海关扣留的时间可以折抵刑期，扣留1日折抵刑期1日。
⑿同注⑶，第102页。
⒀该《批复》内容是：根据刑法第41条、第44条、第47条和《法院刑事诉讼文书样式》（样本）的规定，判处管制、拘役、有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑种、刑期和主刑刑期的起止日期及折抵办法。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日（判处管制刑的，羁押1日折抵刑期2日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。
⒁案例来源：《人民司法》2007年第3期。
⒂“强制隔离戒毒”是2007年《禁毒法》所规定的对吸毒成瘾人员的一种强制治疗措施。
⒃顾文虎：“三类特殊情况下的刑期折抵之我见”，载《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
⒄此时的比较是在两人所犯之罪应判处刑罚相当、既定基础之上的，仅比较折抵思路不同可能导致的量刑结果差异问题。