农村集体经营性建设用地流转初论
一、 集体经营性建设用地的概念
农村集体经营性建设用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地，包括”农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业、商业所使用的农村集体建设用地，如过去的乡镇企业用地。在我国，农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和集体建设经营性用地。此处的集体经营性建设用地是不同于前两类的农村集体土地。
2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）发布。其中《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。这即意味着，农村集体经营性建设用地将建立不同于耕地、宅基地、公益性公共设施用地的流转形式，将与市场接轨，与市场经济中的其他生产资料具有相同的流通性和权属性。
二、 我国农村土地制度简介
新中国成立以来，我国农村土地制度几经变革，特别是党的十一届三中全会以后，实行了以农民家庭承包经营为主导的农村土地经营机制，有效调动了广大农民的生产经营积极性。促进了农村生产力的提高。其中宪法有两次对农村集体经营体制的两次修订。1993年宪法修正案将农村集体经济组织的经营体制表述为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制—是社会主义劳动群众集体所有制经济。”以农户为单位实行包工包产作为农村集体经济内部经营管理的一种形式，并不是宪法的创举，而是广大农民长期实践的总结。这种体制在实践上突破了人民公社的管理模式。1999年3月，九届全国人大二次会议通过宪法修正案正对当时农村集体经济组织经营体制存在的弊端，提出：“农村集体经济组织实行家
庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，”相应的则删除了“家庭联产承包为主的责任制”的提法。把统分结合的双层经营体制载入宪法，突破了单一的经济格局，兼顾了“统”的集中功能和“分”的灵活优势，是生产关系得到了调整。双层经营体制是通过土地使用权与经营权的分离，将集体统一经营与农户分散经营有机结合起来。但是农村集体经济的产权一直不清晰，包括土地的产权，同时国家的相关法规配套不齐全，使得现有农村的经营体制与经济发展越发不适用。
我国依照政策和宪法的规定，我国农村土地实行劳动群众集体所有制，是社会主义公有制的一种基本形式。但是多年来的农业生产生活实践，在土地集体所有制的具体实现方式上越来越面临一些矛盾和问题。首先，劳动群众集体所有难以解释为集体内的农民共同所有，我国民法中公有权的概念是限于公民、法人的财产所有权的范畴，不涵盖农民对农村土地的所有权问题，不论是农民个人还是农民的集合都不能对土地直接享有所有权，这就使得机体所有成为一个相对抽象的概念。现行的土地制度，存在集体、集体经济做足、村民对土地的权属不清，土地产权边界模糊。农民实际上没有土地的所有权，仅有使用权。农民的土地权利缺乏可靠性和确定性。并且土地的经营权也不是直接归农民享有，根据我国的《土地管理法》和《农村土地承包法》规定，土地经营权归属于农村集体经济组织或者村民委员华、村民小组，农民通过与具有经营权的发包者订立承包经营合同缺德土地经营权。这类似于契约合同行为，使得因“合同“另一方的违约行为，将导致农民的相关权利受损。
面对以上问题，历史上对农村土地的归属问题存在两种观点，以期解决权属不清的问题。第一种是实行农村土地私有化，农地产权归农户私有，这可以从根本上解决农村的土地权属问题。在当时的历史条件下，这种提法并不符合宪法法律的精神和规定，同时土地私有也不利于农村劳动力的转移和农村经济的规模化经营。第二种是实行土地国有化。即改变土地的“二元所有制“，将农村土地统一收归国有，建立国家统一的土地流转制度。这种提法是没有充分考虑到历史上，革命中农民对于土地的态度，并且当时经济条件下，市场没办法消化如此多的土地供给。第三种，将土地承包经营权划归用益物权，通过物权化，来保障农民的土地权利和促进土地的合法合理流转。但是这一提法的前提，还是要找到一个土
地的所有权者，其实又回到了第二种提法上。我国的土地所有权制度是历史上产生并确立的，任何的改动均涉及到各方的利益巨大变化，在变化之前，应当对农村土地的经营权作出灵活和有效的规定，以符合经济发展。
三、 全国土地整治规划的内涵和意义
土地整治系指对低效利用、不合理利用、未利用以及生产建设活动和自然灾害损毁的土地进行整治，提高土地利用效率的活动。土地整治是盘活存量土地、强化节约集约用地、适时补充耕地和提升土地产能的重要手段。在我国将土地整治与农村发展，特别是与新农村建设相结合，是保障发展、保护耕地、统筹城乡土地配置的重大战略。2003年3月，国土资源部颁发的《全国土地开发整理规划（2001-2010）》，包含了土地整理、土地复垦和土地开发三项内容。2012年3月，《全国土地整治规划（2011～2015年）》经国务院批准正式颁布实施[2] ，明确了“十二五”期间土地整治的五项主要任务：一是统筹推进土地整治；二是大力推进农用地整治；三是规范推进农村建设用地整治；四是有序开展城镇工矿建设用地整治；五是加快土地复垦。
土地整治计划，主要包括提高耕地以及基本农田的数量和质量，实现耕地的集中连片，提高土地规模化，集约化利用水平，为规模化、机械化和农业现代化打下的良好的物质基础，同时引导涉农资金集中投入。在此基础上，全国许多乡镇开放了土地对外承包的平台，即意味着原先只能在集体内部流转的承包土地，可以对外涉农资本和人员开放，在耕地的经营上，似乎不存在法律和政策的障碍，原因在于这种对外流转，用途被严格限定，土地的权属仍归于集体所有。整治规划中的第三条是规范推进农村建设用地整治和第四条开展城镇工矿建设用地整治，这两条均涉及到了农村集体经营性建设用地，2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）发布。这项决定中的建立城乡统一的建设用地市场主要涉及的也是农村集体经营性建设用地。可见国家对于此类用地的流转是做了前期的准备工作，通过对土地的整治，明确可能允许流转的土地的存量，继而依据实际制定相关政策法规。
四、 农村集体经营性建设用地流转需要解决的几点问题
第一，需要明确集体经营性建设用地的土地范围。准确来说应该是农村土地中属于集体性土地的，建设用地中除宅基地和公益性建设用外的用于经营的集体建设用地。而此类土地一般是乡镇土地利用总体规划确定的建设用地，土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。土地利用总体规划是指在各级行政区域内，根据土地资源特点和社会经济发展要求，对今后一段时期内（通常为15年）土地利用的总安排。此计划实行分级审批。其中设区的城市郊区的乡镇（包括街道办事处、农场）、县（市）人民政府所在地的镇和省政府确定的中心镇的土地利用总体规划报省的批准，其他乡镇的土地利用总体规划报设区的市人民政府批准。由此可见对于此类土地的范围确定上，政府拥有独立的和较灵活的认定权力，特别是地方政府，因而国家有必要通过法律和行政法规对此加以规范。
第二，该类土地的流转需要符合规划，这里的规划是流转后的建设规划，经营性建设用地多涉及乡镇企业和乡镇商业经营主体，流转后，拥有使用权者具体利用此土地用于何途，需要符合国民经济发展的要求和当地的经济发展政策，这即要求对此类规划的体系和适用需要较为明确和可行的规定，同时在行政权属划分上也应当考虑实际的情况，并且进入市场后，因为市场主体具有不确定性，土地经营权属也存在频繁变化，如何使得建设规划能符合资本市场的复杂运作也是不得不考虑的问题，特别是我国区域性和地方性产权交易市场的建立和发展，势必会涉及到此类土地的交易。
第三，该类土地需要解决权属和利益分配的问题。既然是集体性土地，那么所有权就归集体所有，即使管理和经营主体未和村民发生直接关系，但是从根本上，村民享有一定的所有权和收益权。在流转决定产生前，需要一定的民主选择过程；在决定时，需要约定集体利益的划分问题；在决定后，需要妥善解决权属的交割问题。农村集体经营性建设用地入市需要一个规范公开的市场，虽然“决定”中指出“享有和国有土地同等权利”，但是在具体实践上，农村集体土地的管理者存在知识和信息上的一些缺陷，同时，集体土地涉及到农村集体内部的农民的切身利益，不同于国有土地的规划，因而此类流转更应按照市场规则去行事，以满足各方的诉求。
农村集体经营性建设用地流转初论
一、 集体经营性建设用地的概念
农村集体经营性建设用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地，包括”农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业、商业所使用的农村集体建设用地，如过去的乡镇企业用地。在我国，农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和集体建设经营性用地。此处的集体经营性建设用地是不同于前两类的农村集体土地。
2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）发布。其中《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。这即意味着，农村集体经营性建设用地将建立不同于耕地、宅基地、公益性公共设施用地的流转形式，将与市场接轨，与市场经济中的其他生产资料具有相同的流通性和权属性。
二、 我国农村土地制度简介
新中国成立以来，我国农村土地制度几经变革，特别是党的十一届三中全会以后，实行了以农民家庭承包经营为主导的农村土地经营机制，有效调动了广大农民的生产经营积极性。促进了农村生产力的提高。其中宪法有两次对农村集体经营体制的两次修订。1993年宪法修正案将农村集体经济组织的经营体制表述为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制—是社会主义劳动群众集体所有制经济。”以农户为单位实行包工包产作为农村集体经济内部经营管理的一种形式，并不是宪法的创举，而是广大农民长期实践的总结。这种体制在实践上突破了人民公社的管理模式。1999年3月，九届全国人大二次会议通过宪法修正案正对当时农村集体经济组织经营体制存在的弊端，提出：“农村集体经济组织实行家
庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制，”相应的则删除了“家庭联产承包为主的责任制”的提法。把统分结合的双层经营体制载入宪法，突破了单一的经济格局，兼顾了“统”的集中功能和“分”的灵活优势，是生产关系得到了调整。双层经营体制是通过土地使用权与经营权的分离，将集体统一经营与农户分散经营有机结合起来。但是农村集体经济的产权一直不清晰，包括土地的产权，同时国家的相关法规配套不齐全，使得现有农村的经营体制与经济发展越发不适用。
我国依照政策和宪法的规定，我国农村土地实行劳动群众集体所有制，是社会主义公有制的一种基本形式。但是多年来的农业生产生活实践，在土地集体所有制的具体实现方式上越来越面临一些矛盾和问题。首先，劳动群众集体所有难以解释为集体内的农民共同所有，我国民法中公有权的概念是限于公民、法人的财产所有权的范畴，不涵盖农民对农村土地的所有权问题，不论是农民个人还是农民的集合都不能对土地直接享有所有权，这就使得机体所有成为一个相对抽象的概念。现行的土地制度，存在集体、集体经济做足、村民对土地的权属不清，土地产权边界模糊。农民实际上没有土地的所有权，仅有使用权。农民的土地权利缺乏可靠性和确定性。并且土地的经营权也不是直接归农民享有，根据我国的《土地管理法》和《农村土地承包法》规定，土地经营权归属于农村集体经济组织或者村民委员华、村民小组，农民通过与具有经营权的发包者订立承包经营合同缺德土地经营权。这类似于契约合同行为，使得因“合同“另一方的违约行为，将导致农民的相关权利受损。
面对以上问题，历史上对农村土地的归属问题存在两种观点，以期解决权属不清的问题。第一种是实行农村土地私有化，农地产权归农户私有，这可以从根本上解决农村的土地权属问题。在当时的历史条件下，这种提法并不符合宪法法律的精神和规定，同时土地私有也不利于农村劳动力的转移和农村经济的规模化经营。第二种是实行土地国有化。即改变土地的“二元所有制“，将农村土地统一收归国有，建立国家统一的土地流转制度。这种提法是没有充分考虑到历史上，革命中农民对于土地的态度，并且当时经济条件下，市场没办法消化如此多的土地供给。第三种，将土地承包经营权划归用益物权，通过物权化，来保障农民的土地权利和促进土地的合法合理流转。但是这一提法的前提，还是要找到一个土
地的所有权者，其实又回到了第二种提法上。我国的土地所有权制度是历史上产生并确立的，任何的改动均涉及到各方的利益巨大变化，在变化之前，应当对农村土地的经营权作出灵活和有效的规定，以符合经济发展。
三、 全国土地整治规划的内涵和意义
土地整治系指对低效利用、不合理利用、未利用以及生产建设活动和自然灾害损毁的土地进行整治，提高土地利用效率的活动。土地整治是盘活存量土地、强化节约集约用地、适时补充耕地和提升土地产能的重要手段。在我国将土地整治与农村发展，特别是与新农村建设相结合，是保障发展、保护耕地、统筹城乡土地配置的重大战略。2003年3月，国土资源部颁发的《全国土地开发整理规划（2001-2010）》，包含了土地整理、土地复垦和土地开发三项内容。2012年3月，《全国土地整治规划（2011～2015年）》经国务院批准正式颁布实施[2] ，明确了“十二五”期间土地整治的五项主要任务：一是统筹推进土地整治；二是大力推进农用地整治；三是规范推进农村建设用地整治；四是有序开展城镇工矿建设用地整治；五是加快土地复垦。
土地整治计划，主要包括提高耕地以及基本农田的数量和质量，实现耕地的集中连片，提高土地规模化，集约化利用水平，为规模化、机械化和农业现代化打下的良好的物质基础，同时引导涉农资金集中投入。在此基础上，全国许多乡镇开放了土地对外承包的平台，即意味着原先只能在集体内部流转的承包土地，可以对外涉农资本和人员开放，在耕地的经营上，似乎不存在法律和政策的障碍，原因在于这种对外流转，用途被严格限定，土地的权属仍归于集体所有。整治规划中的第三条是规范推进农村建设用地整治和第四条开展城镇工矿建设用地整治，这两条均涉及到了农村集体经营性建设用地，2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）发布。这项决定中的建立城乡统一的建设用地市场主要涉及的也是农村集体经营性建设用地。可见国家对于此类用地的流转是做了前期的准备工作，通过对土地的整治，明确可能允许流转的土地的存量，继而依据实际制定相关政策法规。
四、 农村集体经营性建设用地流转需要解决的几点问题
第一，需要明确集体经营性建设用地的土地范围。准确来说应该是农村土地中属于集体性土地的，建设用地中除宅基地和公益性建设用外的用于经营的集体建设用地。而此类土地一般是乡镇土地利用总体规划确定的建设用地，土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。土地利用总体规划是指在各级行政区域内，根据土地资源特点和社会经济发展要求，对今后一段时期内（通常为15年）土地利用的总安排。此计划实行分级审批。其中设区的城市郊区的乡镇（包括街道办事处、农场）、县（市）人民政府所在地的镇和省政府确定的中心镇的土地利用总体规划报省的批准，其他乡镇的土地利用总体规划报设区的市人民政府批准。由此可见对于此类土地的范围确定上，政府拥有独立的和较灵活的认定权力，特别是地方政府，因而国家有必要通过法律和行政法规对此加以规范。
第二，该类土地的流转需要符合规划，这里的规划是流转后的建设规划，经营性建设用地多涉及乡镇企业和乡镇商业经营主体，流转后，拥有使用权者具体利用此土地用于何途，需要符合国民经济发展的要求和当地的经济发展政策，这即要求对此类规划的体系和适用需要较为明确和可行的规定，同时在行政权属划分上也应当考虑实际的情况，并且进入市场后，因为市场主体具有不确定性，土地经营权属也存在频繁变化，如何使得建设规划能符合资本市场的复杂运作也是不得不考虑的问题，特别是我国区域性和地方性产权交易市场的建立和发展，势必会涉及到此类土地的交易。
第三，该类土地需要解决权属和利益分配的问题。既然是集体性土地，那么所有权就归集体所有，即使管理和经营主体未和村民发生直接关系，但是从根本上，村民享有一定的所有权和收益权。在流转决定产生前，需要一定的民主选择过程；在决定时，需要约定集体利益的划分问题；在决定后，需要妥善解决权属的交割问题。农村集体经营性建设用地入市需要一个规范公开的市场，虽然“决定”中指出“享有和国有土地同等权利”，但是在具体实践上，农村集体土地的管理者存在知识和信息上的一些缺陷，同时，集体土地涉及到农村集体内部的农民的切身利益，不同于国有土地的规划，因而此类流转更应按照市场规则去行事，以满足各方的诉求。