【主题研讨——民事判决效力】
【国家检察官学院学报2016年第4期】
国家检察官学院学报编者按
起诉伊始，无论当事人还是法院的诉讼行为，皆指向获得公正与适当的本案判决。尤其是随着近现代民事诉讼法学的研究路径从过程中心主义转向判决中心主义，判决及其效力也就成为研究的核心内容之一。近二十年来程序保障论的兴起为判决效力根据论的研究提供了契机，不仅从法院公权判断的角度，而且从诉讼过程中当事人攻击防御的全新视角认识判决效力，带动了从程序保障寻求判决效力正当化根据的研究。本组文章以我国法律中关于民事判决效力的相关规定为研究起点，但又不拘泥于相对主义的、技术主义的态度，而是通过探讨制度的应然或理想状态，努力形成学术对现实的批判取向。本期主题研讨由张卫平教授主持，在此谨致谢意。
判决效力理论研究与制度建构
▌张卫平
清华大学法学院教授、博士生导师。
2015年年初，最高人民法院出台了史上条文最多的司法解释——《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》。该司法解释一出台便引来学界和实务界的一片惊叹。实体法学者亦感诧异，不过是一部关于民事诉讼法的解释能有这么复杂？社会亦有人质疑，普通百姓如何懂得如此繁杂的司法解释，尤其是其中充斥的各种概念。其实，恐怕在民事诉讼法学界中亦有这样的异议。
必须承认，在目前的立法体制和环境下，最高人民法院的民事诉讼法司法解释不仅是《民事诉讼法》的规定在文意上的简单展开，也包含着大量的补充性，甚至建构性的规范设定。就此而言，已经大大超出了狭义解释的范畴。
这些解释作为司法实践的操作指南或规范，对于司法统一、司法公正具有重要的意义。但也应当看到，这距离成为完整或完善的民事诉讼规范体系还有很长的路，还有许多诉讼制度和规范没有建立起来，看似有500多条，但实际上这些解释当中还有一部分属于法院内部运作规则。
相较于发达的民事程序法治国家，在广义的民事诉讼规范方面，其实尚有许多制度还远没有建构和完善。在民事执行制度、保全制度、家事审判制度、票据诉讼制度、大规模诉讼制度、证据制度、判决制度方面均有相当大的缺失。
举例而言，我国民事诉讼甚至连最基本的证据程序都没有，包括证据是否需要申请、申请条件、法院审查、对申请不服的救济、证据认定结论等。
打一个也许不大恰当的比喻，如果说实体法的建设已经进入“北上广”时代，那么，民事程序法的建设还处于“老少边”阶段，如果说法治建设还没有跟上我国经济发展的水平，则程序法治的建设不仅没有与实体法的发展同步，更远远地落后于我国的经济发展水平。从民事诉讼制度的建构来看，我们甚至还不及百年前的西方国家，例如，法国、德国、日本等。
程序法治建构的落伍和滞后是一个我们必须面对的现实。
从法治建设的基本内容来看，程序法治的建构和有效实施无疑是重心之一，没有完善的程序法治，所有的实体法都可能只是纸面上的、没有生命的规范。民事程序法治可以说是民事实体法，包括民法典的生命的表现和载体。因此，加强民事程序法治建设是我国法治建设最重要的课题之一。
民事程序法治的建设中民事诉讼法的建构又是其核心和基础。民事诉讼法建构的基本框架可以大体分为四大部分：审理程序、证据程序、裁判程序和执行程序,主要解决的是事实认定、法律适用和权利实现的问题，其中最为重要的内容就是裁判制度。
我国的民事诉讼制度中缺失最为严重的部分也包括裁判制度。裁判制度的核心缺失部分包括了判决效力制度。判决效力是裁判制度的核心内容，没有完善的判决效力规范，必然导致实践中的混乱。
裁判制度建构的缺失、民事诉讼制度建构的滞后，虽然也有过去立法、司法导向的问题，存在对程序法治建设的重视不足的因素，但作为学界也应当自省、反思，我们对民事诉讼法的基本理论、基本制度的研究是否更加滞后？我们是否提供了足够的具有说服力的制度建议及其建构的理由？
这让笔者想到，在南方一所综合性大学的法学院本科教学中，民事诉讼法专业的推荐书目中甚至没有一本关于民事诉讼基础理论的书目。【本公号编者注：推荐读者朋友阅完本文后，移驾至本文作者张卫平教授的个人微信公号：法学蓝调，其中有张老师推荐的有关民诉法专业基础读物信息】
学界对民事诉讼基本理论的研究不仅在广度上未能展开，在深度方面更有不足。对民事诉讼法和民事诉讼法司法解释中的许多问题，学界还没有提供充分有力的理论阐释，理论供给存在严重短缺。没有理论作为指导则无法理性地构建制度。制度构建不能仅仅凭借实践的感知和需要，因为实践感知和需要往往无法顾及其他因素，以及相连关系的整合与协调，缺失整体性和协同性，导致制度之间的矛盾。
第三人撤销之诉的制度设计就是一个值得汲取教训的典型案例。第三人撤销之诉在立法目的上是应对虚假诉讼，想象之中只要取消虚假诉讼，判决问题就得以解决了，而没有更深入地去思考应当如何取消，为什么要取消，还有没有更好的方法。这由此导致多种方法、路径并存——通常的确认之诉、再审之诉、案外异议之诉、第三人撤销之诉。在设立第三人撤销之诉之时没有预先在理论上进行研究，确认其必要性，即使认可其设置的必要性，也应当通过理论研究合理地布局，协调各种救济手段之间的关系。虽然亡羊补牢未为晚也，但如果我们有充分的理论研究，并提供给立法者，也许就可以加以避免。
长期以来学界存在着轻视理论研究的倾向，以具有强烈意识形态的国情特色和所谓社会实践诱导学人偏离理论研究，使得民诉学界偏离自己熟悉并擅长的理论研究领域，以个人感知归纳他人已经实践并经过长期理论研究的问题。对他国的理论研究成果和制度设计持强烈的拒斥态度。
法治建设包括程序法治的建设，我们是初学者，因此，我们必须以学习者的姿态老老实实地学习、研究和借鉴。理论研究的一个重要作为就是要弄清楚国外制度的结构、运作机制、制度的原理，简而言之，就是为什么要这样。国外的各种诉讼制度多数是实践了上百年的历史，学术界也对这些制度的运行研究了上百年，这些制度的理论研究是人类法治建设的共通财富，我们如果对其置之不理，埋头于自己的重复劳作，就是对人类物质资源和智力资源最大的浪费。
以判决制度和理论为例，我们是否可以完全凭借我们有限的个体实践活动和感知，建构一个没有理论支撑的制度模型？想来是可以的，在原始的初期建构阶段，人们都是凭想象和意向在摸索中建构的。但是我们必须考虑这种非理性和盲目建构所带来的成本。
作为后进的法治国家，我们需要发挥后发优势，尽量避免通过试错方式对制度进行建构和修正。我们的制度建构应当站在巨人的肩膀之上。制度借鉴是制度建设成本最低的路径和方法。技术工程建设是如此，社会工程建设也是如此。
在大陆法系国家的判决制度已经相当成熟的情况下，我们有什么理由不予借鉴，而要可笑地尝试在黑暗中摸索建构一个井底自视的判决制度？
有人也许会指出，我国有自己的特色。一方面我们要问，是什么特色需要我们构建一套不同的判决制度呢？制度从来是规范的，是对既存的社会关系进行调整，而不是顺从于现实，否则法律作为一种规范还有什么意义？
以制度借鉴作为前提，作为学者就有必要深入、全面地研究这些制度的机理、背后的理论基础。我们需要研究判决效力的构成、不同判决应赋予何种效力、这些效力作用的范围是什么等等。
我们以判决中的形成判决为例，判决形成力的本质是什么是理论上必须厘清的，理论上必须回答形成判决为何具有形成力。其他纠纷解决方式，例如调解、仲裁裁决是否也具有形成效力？虽然根据我国法律上的规定，调解书具有与判决书同样的法律效力，这是否就一定可以推论出调解书也同样具有形成力？由此，也需要探讨《物权法》第28条可以直接发生物权变动的规定的理论依据问题。
理论研究就是要杜绝从实用主义的角度肢解法律，保障法律按照理性要求合理运行。也许有人会指责依据本质而建立、运行规则过于教条和僵化，需要灵活性、流动性，以适应具体案件的复杂性和多样性。
但不应当忘记的是，如果没有制度原则和具体规则，也就不能存在灵活性、流动性的前提。当下，我们还没有按照理性和原则建构基本规则的情形下，也就根本谈不上在特殊情形下对适用的灵活性和流动性的讲究。
理论研究，首先要研究的是规则的一般性和原则性，然后随着研究的深入，特殊性与例外才会逐渐被揭示出来。
在形成效力方面，我们需要研究的是判决具有形成力的根据是什么，同时也要针对其他情形如调解、仲裁等，研讨其是否也应当具有形成力，如果给予其形成力会存在什么样的问题，不给予形成力又会存在什么样的问题？其他国家的考虑和处置措施是什么？
在制度建构的过程中，我们面对其他国家的类似制度时，使用的都是“借鉴”，而非“移植”更不能是“照搬”，移植和照搬都是一种含有贬义的表达。之所以要借鉴，是因为我国的制度环境不同，如果照搬必然存在水土不服的情形。
但我们绝不能因此而排斥理论研究。正是通过对国外类似制度的理论研究，才能使我们真正明了制度环境之间究竟有何差异，在借鉴的时候，应当如何修正国外的制度，将其合理地“镶嵌”在我国的制度环境之中，而不存在环境排异。
这就需要我们做两个方面的研究：其一，对国外的制度及理论的研究；其二，对我国现实存在的制度进行的研究。
对于后者的研究有利于判别这种存在的合理性，如果不是合理的，就应当通过法律修改将其废除，而非现实的就是合理的。理论研究是一种假设，理论研究可以假定在现实的制度不能废除的情形下，将该制度作为一种无法改变的现实时，从相对合理的现实主义出发，研讨我们应当如何借鉴国外的制度。
但理论研究必须指出制度的应然状态或理想状态，而不是总是持一种相对主义的、技术主义的态度，否则我们的理论研究就会陷入永远滞后的困境，无法形成一种制度进步和改革的推动力量，也无法形成学术对现实的批判取向，理论也就不会成为制度建构的指南。这一点应当是理论研究工作者必须清醒认识到的。（完）
往事就像一部老电影，影片的导演以你自己孩儿时的啼哭作为片头曲，妈妈的呼唤是影片的插曲。
【主题研讨——民事判决效力】
【国家检察官学院学报2016年第4期】
国家检察官学院学报编者按
起诉伊始，无论当事人还是法院的诉讼行为，皆指向获得公正与适当的本案判决。尤其是随着近现代民事诉讼法学的研究路径从过程中心主义转向判决中心主义，判决及其效力也就成为研究的核心内容之一。近二十年来程序保障论的兴起为判决效力根据论的研究提供了契机，不仅从法院公权判断的角度，而且从诉讼过程中当事人攻击防御的全新视角认识判决效力，带动了从程序保障寻求判决效力正当化根据的研究。本组文章以我国法律中关于民事判决效力的相关规定为研究起点，但又不拘泥于相对主义的、技术主义的态度，而是通过探讨制度的应然或理想状态，努力形成学术对现实的批判取向。本期主题研讨由张卫平教授主持，在此谨致谢意。
判决效力理论研究与制度建构
▌张卫平
清华大学法学院教授、博士生导师。
2015年年初，最高人民法院出台了史上条文最多的司法解释——《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》。该司法解释一出台便引来学界和实务界的一片惊叹。实体法学者亦感诧异，不过是一部关于民事诉讼法的解释能有这么复杂？社会亦有人质疑，普通百姓如何懂得如此繁杂的司法解释，尤其是其中充斥的各种概念。其实，恐怕在民事诉讼法学界中亦有这样的异议。
必须承认，在目前的立法体制和环境下，最高人民法院的民事诉讼法司法解释不仅是《民事诉讼法》的规定在文意上的简单展开，也包含着大量的补充性，甚至建构性的规范设定。就此而言，已经大大超出了狭义解释的范畴。
这些解释作为司法实践的操作指南或规范，对于司法统一、司法公正具有重要的意义。但也应当看到，这距离成为完整或完善的民事诉讼规范体系还有很长的路，还有许多诉讼制度和规范没有建立起来，看似有500多条，但实际上这些解释当中还有一部分属于法院内部运作规则。
相较于发达的民事程序法治国家，在广义的民事诉讼规范方面，其实尚有许多制度还远没有建构和完善。在民事执行制度、保全制度、家事审判制度、票据诉讼制度、大规模诉讼制度、证据制度、判决制度方面均有相当大的缺失。
举例而言，我国民事诉讼甚至连最基本的证据程序都没有，包括证据是否需要申请、申请条件、法院审查、对申请不服的救济、证据认定结论等。
打一个也许不大恰当的比喻，如果说实体法的建设已经进入“北上广”时代，那么，民事程序法的建设还处于“老少边”阶段，如果说法治建设还没有跟上我国经济发展的水平，则程序法治的建设不仅没有与实体法的发展同步，更远远地落后于我国的经济发展水平。从民事诉讼制度的建构来看，我们甚至还不及百年前的西方国家，例如，法国、德国、日本等。
程序法治建构的落伍和滞后是一个我们必须面对的现实。
从法治建设的基本内容来看，程序法治的建构和有效实施无疑是重心之一，没有完善的程序法治，所有的实体法都可能只是纸面上的、没有生命的规范。民事程序法治可以说是民事实体法，包括民法典的生命的表现和载体。因此，加强民事程序法治建设是我国法治建设最重要的课题之一。
民事程序法治的建设中民事诉讼法的建构又是其核心和基础。民事诉讼法建构的基本框架可以大体分为四大部分：审理程序、证据程序、裁判程序和执行程序,主要解决的是事实认定、法律适用和权利实现的问题，其中最为重要的内容就是裁判制度。
我国的民事诉讼制度中缺失最为严重的部分也包括裁判制度。裁判制度的核心缺失部分包括了判决效力制度。判决效力是裁判制度的核心内容，没有完善的判决效力规范，必然导致实践中的混乱。
裁判制度建构的缺失、民事诉讼制度建构的滞后，虽然也有过去立法、司法导向的问题，存在对程序法治建设的重视不足的因素，但作为学界也应当自省、反思，我们对民事诉讼法的基本理论、基本制度的研究是否更加滞后？我们是否提供了足够的具有说服力的制度建议及其建构的理由？
这让笔者想到，在南方一所综合性大学的法学院本科教学中，民事诉讼法专业的推荐书目中甚至没有一本关于民事诉讼基础理论的书目。【本公号编者注：推荐读者朋友阅完本文后，移驾至本文作者张卫平教授的个人微信公号：法学蓝调，其中有张老师推荐的有关民诉法专业基础读物信息】
学界对民事诉讼基本理论的研究不仅在广度上未能展开，在深度方面更有不足。对民事诉讼法和民事诉讼法司法解释中的许多问题，学界还没有提供充分有力的理论阐释，理论供给存在严重短缺。没有理论作为指导则无法理性地构建制度。制度构建不能仅仅凭借实践的感知和需要，因为实践感知和需要往往无法顾及其他因素，以及相连关系的整合与协调，缺失整体性和协同性，导致制度之间的矛盾。
第三人撤销之诉的制度设计就是一个值得汲取教训的典型案例。第三人撤销之诉在立法目的上是应对虚假诉讼，想象之中只要取消虚假诉讼，判决问题就得以解决了，而没有更深入地去思考应当如何取消，为什么要取消，还有没有更好的方法。这由此导致多种方法、路径并存——通常的确认之诉、再审之诉、案外异议之诉、第三人撤销之诉。在设立第三人撤销之诉之时没有预先在理论上进行研究，确认其必要性，即使认可其设置的必要性，也应当通过理论研究合理地布局，协调各种救济手段之间的关系。虽然亡羊补牢未为晚也，但如果我们有充分的理论研究，并提供给立法者，也许就可以加以避免。
长期以来学界存在着轻视理论研究的倾向，以具有强烈意识形态的国情特色和所谓社会实践诱导学人偏离理论研究，使得民诉学界偏离自己熟悉并擅长的理论研究领域，以个人感知归纳他人已经实践并经过长期理论研究的问题。对他国的理论研究成果和制度设计持强烈的拒斥态度。
法治建设包括程序法治的建设，我们是初学者，因此，我们必须以学习者的姿态老老实实地学习、研究和借鉴。理论研究的一个重要作为就是要弄清楚国外制度的结构、运作机制、制度的原理，简而言之，就是为什么要这样。国外的各种诉讼制度多数是实践了上百年的历史，学术界也对这些制度的运行研究了上百年，这些制度的理论研究是人类法治建设的共通财富，我们如果对其置之不理，埋头于自己的重复劳作，就是对人类物质资源和智力资源最大的浪费。
以判决制度和理论为例，我们是否可以完全凭借我们有限的个体实践活动和感知，建构一个没有理论支撑的制度模型？想来是可以的，在原始的初期建构阶段，人们都是凭想象和意向在摸索中建构的。但是我们必须考虑这种非理性和盲目建构所带来的成本。
作为后进的法治国家，我们需要发挥后发优势，尽量避免通过试错方式对制度进行建构和修正。我们的制度建构应当站在巨人的肩膀之上。制度借鉴是制度建设成本最低的路径和方法。技术工程建设是如此，社会工程建设也是如此。
在大陆法系国家的判决制度已经相当成熟的情况下，我们有什么理由不予借鉴，而要可笑地尝试在黑暗中摸索建构一个井底自视的判决制度？
有人也许会指出，我国有自己的特色。一方面我们要问，是什么特色需要我们构建一套不同的判决制度呢？制度从来是规范的，是对既存的社会关系进行调整，而不是顺从于现实，否则法律作为一种规范还有什么意义？
以制度借鉴作为前提，作为学者就有必要深入、全面地研究这些制度的机理、背后的理论基础。我们需要研究判决效力的构成、不同判决应赋予何种效力、这些效力作用的范围是什么等等。
我们以判决中的形成判决为例，判决形成力的本质是什么是理论上必须厘清的，理论上必须回答形成判决为何具有形成力。其他纠纷解决方式，例如调解、仲裁裁决是否也具有形成效力？虽然根据我国法律上的规定，调解书具有与判决书同样的法律效力，这是否就一定可以推论出调解书也同样具有形成力？由此，也需要探讨《物权法》第28条可以直接发生物权变动的规定的理论依据问题。
理论研究就是要杜绝从实用主义的角度肢解法律，保障法律按照理性要求合理运行。也许有人会指责依据本质而建立、运行规则过于教条和僵化，需要灵活性、流动性，以适应具体案件的复杂性和多样性。
但不应当忘记的是，如果没有制度原则和具体规则，也就不能存在灵活性、流动性的前提。当下，我们还没有按照理性和原则建构基本规则的情形下，也就根本谈不上在特殊情形下对适用的灵活性和流动性的讲究。
理论研究，首先要研究的是规则的一般性和原则性，然后随着研究的深入，特殊性与例外才会逐渐被揭示出来。
在形成效力方面，我们需要研究的是判决具有形成力的根据是什么，同时也要针对其他情形如调解、仲裁等，研讨其是否也应当具有形成力，如果给予其形成力会存在什么样的问题，不给予形成力又会存在什么样的问题？其他国家的考虑和处置措施是什么？
在制度建构的过程中，我们面对其他国家的类似制度时，使用的都是“借鉴”，而非“移植”更不能是“照搬”，移植和照搬都是一种含有贬义的表达。之所以要借鉴，是因为我国的制度环境不同，如果照搬必然存在水土不服的情形。
但我们绝不能因此而排斥理论研究。正是通过对国外类似制度的理论研究，才能使我们真正明了制度环境之间究竟有何差异，在借鉴的时候，应当如何修正国外的制度，将其合理地“镶嵌”在我国的制度环境之中，而不存在环境排异。
这就需要我们做两个方面的研究：其一，对国外的制度及理论的研究；其二，对我国现实存在的制度进行的研究。
对于后者的研究有利于判别这种存在的合理性，如果不是合理的，就应当通过法律修改将其废除，而非现实的就是合理的。理论研究是一种假设，理论研究可以假定在现实的制度不能废除的情形下，将该制度作为一种无法改变的现实时，从相对合理的现实主义出发，研讨我们应当如何借鉴国外的制度。
但理论研究必须指出制度的应然状态或理想状态，而不是总是持一种相对主义的、技术主义的态度，否则我们的理论研究就会陷入永远滞后的困境，无法形成一种制度进步和改革的推动力量，也无法形成学术对现实的批判取向，理论也就不会成为制度建构的指南。这一点应当是理论研究工作者必须清醒认识到的。（完）
往事就像一部老电影，影片的导演以你自己孩儿时的啼哭作为片头曲，妈妈的呼唤是影片的插曲。