季立刚 张梦
近年来，随着各国对金融管制政策的调整、国际资本流动的加速以及发展中国家金融服务业的进一步开放，金融自由化浪潮席卷全球。在金融自由化和全球化这一进程中，跨国银行获得了前所未有的发展。然而，跨国银行在其快速扩张过程中，除了面临国内银行经营过程中所不可避免的风险外，如信用风险（credit risk）、流动性风险（liquidity risk）等，还将面临着跨国经营所特有的风险，如国家风险（country risk）、汇率风险（exchange rate risk）等等。这些风险通常是跨国银行本身所难以预见、难以控制的。从金融安全的角度看，风险的存在必然要求建立相应的防范与化解机制。但是，受国家主权效力的影响，各国的金融监管措施对跨国银行往往难以奏效。这样，跨国银行经营中潜在的风险如果得不到及时、有效地控制，当风险积累到一定程度时，跨国银行的经营必然会出现困难和危机，最终可能导致跨国银行的破产。1995年英国巴林银行的倒闭就是一个例证。本文仅对跨国银行破产法律制度中的基本原则进行分析和探讨，比较研究美、英、日在这一问题上的立法与司法实践，以期提供有益的借鉴。
一、跨国银行破产法律制度中的两对基本原则
跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。所谓跨国银行破产，一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进入破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。那么，当跨国银行破产时，到底应该由哪个国家对分行进行破产清算？是分行所在的东道国、还是跨国银行总行所在的母国？如果跨国银行在一国境内并未设立分支机构，却有资产以某种形式存在，应该由哪个国家对这部分资产行使破产管辖权？这些问题是跨国银行破产制度中的核心问题。在跨国银行破产立法中，存在着两对基本原则，即普遍性原则（universality principle）与地域性原则（territoriality principle）、单一实体原则（single entity principle）与独立实体原则（separate entity principle）。
公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归入破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。
普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区（银行财产所在地）则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。
单一实体原则和独立实体原则，是解决这一问题的另一对原则。根据有关国家或地区的法律规定，如英国、卢森堡等，外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位；该银行（包括总行和全球范围内的所有分支结构）将被视为单一法人；一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭；银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算；银行在世界范围内的所有债权人（包括总行的债权人和分支机构的债权人）都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待；这便是单一实体原则。而奉行独立实体原则的国家或地区则规定，任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人；一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国（本地区）境内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国（本地区）境内的财产（具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定）实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。如果说，单一实体原则侧重于将分散在世界各国的跨国银行的所有财产进行合理有效地统一安排，以期在单一程序中对所有债权人进行清偿的话，那么，独立实体原则就是对跨国银行全球范围的财产以地域为标准进行切割，以维护和实现本国债权人的利益。
跨国银行破产法律制度不同基本原则的确立，反映出不同国家立法、司法中不同的价值取向，以下三个方面值得注意：
首先，普遍性原则与单一实体原则主张通过由母国当局所进行的单一破产程序，对银行的破产财产进行管理和分配，以破产银行的所有财产对所有债权人进行偿付。实施这些原则，一方面，有利于破产管理人在单一程序中对破产财产进行有效的安排，避免了有限的破产财产在多个平行程序间进行的激烈争夺；另一方面，单一破产程序可有效地防止对位于破产宣告国之外的财产失控，力求在同一程序中公平地对待所有的债权人，以实现跨国银行破产中的国际合作。因此，普遍性原则和单一实体原则也被称为“理想型的立法原则”。但是，由于跨国银行破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎。目前处理跨国破产的国际公约对这一问题都采取了回避的态度，要么是明确地排除普遍性原则和单一实体原则对跨国银行破产问题的适用，如欧盟破产程序法（the EU Convention on Insolvency Proceedings）；要么将是否在跨国银行破产程序中采取普遍性原则和单一实体原则留给各国根据其实际情况自由决定，如《跨国破产的安塞尔协议》（the UNCITRAL Model Law on Cross－Border Insolvency）。
其次，地域性原则与独立实体原则着眼于对本国债权人利益的保护，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易安全和金融秩序的稳定。与普遍性原则和单一实体原则相比，地域性原则和独立实体原则与“公平对待所有债权人”这一处理跨国破产的基本理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实维护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。随着金融全球化和一体化进程的加快，跨国银行在母国以外的国家或地区设立分支机构的情况已经相当普遍，而各银行间以电子划拨的方式在瞬间完成资金转移的情况更是屡见不鲜。实行地域性原则和独立实体原则的国家或地区，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，人为地对银行的整体财产进行切割。这样一来，可能会扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的分歧，导致混乱僵持的局面，增加了跨国银行破产国际合作的难度。因此，近年来，地域性原则和独立实体原则受到越来越多的批评。
第三，普遍性原则与地域性原则侧重于解决一国当局对跨国银行的破产宣告是否具有域外效力问题。它是国际私法理论上处理跨国银行破产问题上的延伸，而单一实体原则与独立实体原则从公司法角度，确定是否将设立于本国（地区）境内的外国银行分支机构视为独立运作的法人实体；实行独立实体原则，东道国则有权对其财产在破产程序中进行独立处置。采用“单一破产程序”或“多重破产程序”是实行单一实体原则或独立实体原则运用的逻辑结果。值得指出的是，现实中实行普遍性原则的国家，未必一定采取单一实体原则；而选择地域性原则的国家，也并不一定意味着必然认可独立实体原则。
二、各国关于跨国银行破产法律制度基本原则的立法和司法实践
实践中，各国对某一原则的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一定时期经济政策在破产法中的反映。各国在跨国银行破产立法中采纳某一原则，完全取决于该原则能否最大程度地保护本国的利益。因此，各国的立法和司法实践并不存在崇尚绝对的原则，只存在对本国利益绝对保护。以美国为例，美国破产法第304条款率先以立法的形式明确表明了其在跨国破产中采取普遍性原则的态度和立场，有的学者甚至称之为“跨国破产发展史上朝向普遍性原则的一个里程碑”，是处理跨国破产域外效力问题上的经典立法。但是，美国对在其境内设立分机构的外国银行，却实行独立法人制度。也就是说，一旦该外国银行在国外被宣告破产，美国将对该行在其境内的分支机构进行独立的破产清算，并且通过所谓的“监管限定”（ring－fencing）手段，确保美国的债权人享有优于其他国家债权人的待遇，实际上采用了独立实体的原则。1991年国际商业银行破产时，纽约及加利福尼亚的银行监管当局以“监管限定”为由，拒绝将国际信用商业银行在美国境内的分支机构的资产纳入境外主要破产程序中进行清算，使得美国债权人的破产债权在这一震惊世界的跨国银行破产案件中获得悉数偿付。可见，在标榜普遍性原则的美国，其破产法第304条款还受到“监管限定”原则的制约，第304条款的适用范围也局限于在美国境内未设立分支机构或办事处的破产银行的资产。
从理论上看，普遍性原则和单一实体原则应该是解决跨国银行破产最佳的解决方案，但普遍性原则和单一实体原则的贯彻可能导致本国（地区）丧失对破产银行在当地财产的控制权，将本国（地区）的债权人推向一个远离本国的、毫不熟悉的破产程序中，而本国的债权人是否能够得到公平的对待，外国的破产法律制度与本国的法律制度是否存在重大差别等种种的不确定因素，又可能使本国债权人在外国的破产清算程序中陷入被动的局面。正因为如此，许多国家（地区）在这一问题上采取了折中的方案，即以普遍性原则和单一实体原则为基础，辅以一定的限制，在确保本国（地区）债权人利益的前提下，为实现跨国银行破产的国际合作提供便利。英国在这一问题上的立法和司法实践具有一定典型意义。首先，英国对跨国银行的破产采取的是“单一实体原则”，跨国银行在全世界所有的分支机构，无论该分支机构是否位于英国境内，均被看作是一个整体，该银行在全世界的债权人均有权在英国所进行的破产清算程序中申报、证明并实现其债权。在破产清算过程中，英国境内无担保债权的债权人不享有优先权（priority of preference）。其次，在破产宣告的域外效力问题上，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效力，同时也承认英国法院破产裁定是否具有域外效力要视财产所在地的法院是否认可英国所进行的破产清算程序而定；另一方面，英国法院是否承认外国的破产宣告在英国的效力，往往会根据具体情况，从实用主义的角度出发，仔细权衡各方利益，有条件地承认外国破产程序的效力。英国对外国程序的承认并非绝对、一成不变。英国法本身并没有关于承认外国破产程序的明确规定，是否承认外国的破产程序、是否对外国的破产程序给予协助，都是由英国法院根据个案情况确定。这在一定程度上弱化了英国所宣称的“普遍性原则”和“单一实体原则”。
尽管美国、英国在跨国银行破产法律制度基本原则的选择上采取了不同的原则立场，但其出发点却是相同的，即在确保本国债权人利益的同时，既为处理跨国银行破产的国际合作提供了一定的空间，也对普遍性原则的适用进行一定的限制。根据美国、英国在这一方面的立法实践，其对普遍性原则适用的限制主要体现在以下几个方面：
第一，对外国破产程序是否承认与协助，主要视其有否违反本国的公共秩序原则。出于对本国重大经济、政治利益的保护，各国法院在决定是否对外国破产程序予以承认和协助时，往往把“公共秩序”原则列为首先考虑的因素。
第二，由于各国在处理跨国银行破产问题时所采取的原则和立场存在着重大分歧，目前国际上又缺乏统一的、有约束力的国际公约予以规范和协调，因此，本国债权人是否会在外国破产程序中受到歧视、受到不公平的待遇，是内国法院慎重考虑的另一重要因素，内国法院承认和协助外国法院破产程序的前提就是确保本国债权人在该外国程序中得到公平的对待。
第三，在立法和司法实践中都特别强调，运用欺诈手段而启动的破产程序并不能在内国法院获得承认和执行。这是因为：一方面，欺诈彻底颠覆了该破产程序存在的合法性；另一方面，从对本国债权人和本国利益保护的角度来看，基于欺诈而启动的破产程序有可能导致本国债权人和本国利益在该程序中受到损害，非基于合法手段启动的破产程序不能得到法院的承认和协助。
第四，外国法院是否企图通过破产程序，在本国执行其刑法或税法等具有明显公法性质的法律，是否与主权相冲突。
当然，不同国家基于不同经济利益和法律文化，在限制普遍性原则适用的做法上也有所不同。美国法院在考虑是否给予外国程序予以承认和协助时，把本国债权人的利益是否在外国的破产程序中受到损害作为最重要的因素；英国法院则较为侧重对国家利益的保护，一旦对该外国程序的承认与执行有损害国家利益之虞，则英国法院会毫不犹豫地予以拒绝。
近年来，在跨国破产的理论和实践中又出现了“新实用主义”（new pragmatism）的潮流。它主张在地域性原则与独立实体原则、普遍性原则与单一实体原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。与此相呼应，国际上几个主要的跨国破产公约对这一新观点给予了肯定，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，《欧盟破产程序法》、《跨国破产的安塞尔协议》在某种程度上采纳了“新实用主义”。
正是基于这样一种现实，许多原在跨国银行破产国际合作问题上采取保守主义立场的国家，不得不顺应国际金融法发展的潮流，或多或少地改变自己的态度。以日本为例，尽管它过去也承认破产银行的分支机构是银行不可分割的一部分，但其所采取的地域性原则使日本法院的破产宣告的效力严格地被限制在日本国内。随着日本国内要求进行改革的呼声不断高涨，日本国会于2001年先后对《破产法》和《民事再生法》进行了修改，由原来的地域性原则转向适用普遍性原则，旨在为日本法院实现跨国破产的国际合作提供必要的法律支持。
“新实用主义”的观点在各国立法和司法实践中已经得到了认同。“新实用主义”立足于“单一实体原则”和“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝接受其他国家的破产程序留有余地。从内国法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，严格的司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器。客观地说，“新实用主义”理论本身就是各国在处理跨国破产过程中相互博弈、相互妥协的产物，因此其在法律实践中带有一种与生俱来的“狭隘性”和“柔韧性”。“狭隘性”反映了各国对本国利益保护的本能，而“柔韧性”则使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。鉴于目前国际上尚无被各国所普遍接受的原则，介于理想与现实之间的“新实用主义”原则未尝不是一种合适的选择。
三、中国：关于选择跨国银行破产法律制度基本原则的构想
勿容置疑，中国在金融全球化和自由化的进程中，中国银行业走向海外、外国银行纷纷来华，它们都将会面临跨国银行破产局面的考验。中国现行立法在这一问题上严重缺位，无法为法院提供一个完整的制度框架。长期以来，我国对“问题银行”的破产清算一般都是由中央银行采取行政手段，并对外国的债权人给予全额偿付，如海南发展银行破产事件。可以说，我国在跨国银行破产的国际合作问题上，无论是理论研究还是司法实践都不成熟。然而，入世后，中国将按既定的时间表开放本国的金融市场，这意味着原在国家保护伞下进行垄断经营的商业银行都将走上国际竞争的道路。在考虑如何为跨国银行破产的国际合作提供便利的同时，必须考虑如何保障我国债权人的利益、更好地维持我国金融秩序的稳定。因此，借鉴世界各国的立法实践，结合中国的实际状况，构建一套可行的解决跨国银行破产国际合作问题的法律制度，是未来中国金融改革立法中亟需解决的问题。
如前所述，各国在跨国银行破产选择立法原则的动因都是对本国利益、本国债权人给予充分的保护。开放也好，封闭也罢，都是为了最大程度地保护本国债权人的利益，最大限度地维护本国的经济秩序。笔者认为，在这一问题上，中国应该坚持相对开放的态度，借鉴“新实用主义”，分析采取何种原则将更有利于我国的国家利益。
首先，确立普遍性原则与单一实体原则可反映我国在跨国破产国际合作问题上所采取的积极合作的态度。它一方面是我国破产宣告具有域外效力的基本前提条件，一旦我国的破产宣告得到外国的承认和执行，纳入破产财产的就不仅局限于债务人在国内的财产，还包括债务人在国外的财产，使债务人在国外的财产也将通过一定的程序移交给我国的破产管理人进行管理和分配，使债权人能够得到最大限度的清偿、债权人的利益得到最大程度的保障；另一方面，它也为承认外国破产宣告在我国境内的效力提供了基本的法律依据。
其次，应考虑确立某些限制性措施。跨国银行破产涉及一个国家金融秩序的稳定和经济运行的安全，其所造成的社会影响比普通企业的跨国破产要更加深远。现阶段，我国立法和司法实践的重心是如何设计和运用“限制性条款”，构建跨国银行破产法律制度的“兜底条款”。在选择普遍性原则与单一实体原则、承认外国破产程序在本国的效力时，可考虑以下因素：
1、确定承认外国法院对破产案件的管辖标准。由于各国在破产管辖权的法律制度上存在着差异，各国关于破产管辖的标准各不相同，尤其是在我国法院对破产案件享有管辖权的情况下，对外国破产程序的承认更应慎重。中国法院并不必然地对外国法院所进行的破产程序予以承认。我国法院在确定是否承认外国法院对破产案件的管辖权时，应以国际上较通行的债务人经济中心所在地法院管辖为基准。
2、确立公共秩序原则。根据《联合国跨国破产示范法》（1997）（United Nations Model Law on Cross Border Insolvency）第6条规定，当外国法院所采取的行动可能会违反本国的公共秩序时，可援引公共秩序例外（Public Policy Exception）予以拒绝。结合我国《民事诉讼法》第268条的相关规定，中国法院在判断承认外国破产程序是否违反我国公共秩序时，应综合考虑其是否违反我国法律、是否违背我国法律的基本原则、是否危害我国国家主权或安全、是否损害社会公共利益，或该外国法院是否企图通过破产程序在我国执行该国的刑事法律、税法等多种因素。
3、审核外国破产宣告程序的合理性和公正性。各国法院在考虑是否对他国的破产程序予以承认和协助时，无一例外地把本国债权人在外国程序中是否得到公正地对待列为重要因素。中国法院在考虑外国的破产程序是否公正合理时，也应该包括以下几个因素：（1）本国的债权人在该外国破产程序中是否受到明显的歧视性待遇；（2）承认外国的破产程序是否符合全体债权人的一般利益；（3）该外国破产程序中关于财产分配的程序与我国破产法中财产分配的顺序是否存在重大差异；（4）该破产程序的开始是否基于欺诈或其他不真实目的；等等。
第三，针对在我国的外国银行主要是分支行的特点，在立法和司法实践中充分考虑“公共利益”原则。也就是说，在处理跨国银行破产的问题时，必须以“保护本国债权人利益”为基点，在构建限制性条款时，应规定当跨国银行破产时，其在中国境内的分支机构未清偿债务之前，不得将财产移至中国境外，即在对东道国债权人进行清偿之前，外国的破产管理人不得将银行分支机构在中国境内的财产纳入破产财团。从表面上看，这一做法似乎有违于国际潮流，但实际上，任何国家在确立其处理跨国银行破产基本原则时，本国的经济现实及其本国的公共利益是被首要考虑的因素，这也是跨国银行破产基本原则体现出的最核心内容。欧美等金融服务输出大国确立普遍性原则和单一实体原则是基于其金融机构在世界各地遍地开花的经济现实，而中国在今后很长一段时间内，将成为金融服务进口国，如果过分强调“普遍性原则和单一实体原则”，一旦在中国的跨国银行分支机构因其总行破产而进行清算，很可能对国内债权人的利益造成很大的损害。因此，笔者认为，设定限制性条款体现了中国金融发展的现状，也符合保护我国“公共利益”的理念。
【作者介绍】复旦大学法学院副教授，华东政法学院博士研究生；复旦大学法学院2001级法律硕士研究生。
注释与参考文献
岳彩申：《跨国银行法律制度研究》，北京大学出版社，2002年，第326－330页、第3页。
石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年，第24、26页。
Eva H．G Hupkes：The Legal Aspects of Bank Insolvency：A Comparative analysis of Western Europe the United States and Canada，Kluwer International，Hague/London/Boston，2000，p．143。
王传辉：《抢破产的域外效力——兼谈我国关于破产域外效力的立法原则选择与制度设计》，载于《上海大学学报》（社会科学版）1997年第8期。
张卫平：《论破产程序的域外效力》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1996年，第166页。
See United Nations Model Law On Cross—Border Insolvency（1997）。
《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》第96条规定：“外资法人机构自行解散或独资银行、合资银行和外国银行关闭其在中国境内分行涉及的其他清算事宜，按照《公司法》有关规定执行”；《公司法》第205条规定：“外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清算之前，不得将分支机构的财产移至中国境外。”在确立跨国银行破产法律制度时，上述基本原则仍然是可取的。
季立刚 张梦
近年来，随着各国对金融管制政策的调整、国际资本流动的加速以及发展中国家金融服务业的进一步开放，金融自由化浪潮席卷全球。在金融自由化和全球化这一进程中，跨国银行获得了前所未有的发展。然而，跨国银行在其快速扩张过程中，除了面临国内银行经营过程中所不可避免的风险外，如信用风险（credit risk）、流动性风险（liquidity risk）等，还将面临着跨国经营所特有的风险，如国家风险（country risk）、汇率风险（exchange rate risk）等等。这些风险通常是跨国银行本身所难以预见、难以控制的。从金融安全的角度看，风险的存在必然要求建立相应的防范与化解机制。但是，受国家主权效力的影响，各国的金融监管措施对跨国银行往往难以奏效。这样，跨国银行经营中潜在的风险如果得不到及时、有效地控制，当风险积累到一定程度时，跨国银行的经营必然会出现困难和危机，最终可能导致跨国银行的破产。1995年英国巴林银行的倒闭就是一个例证。本文仅对跨国银行破产法律制度中的基本原则进行分析和探讨，比较研究美、英、日在这一问题上的立法与司法实践，以期提供有益的借鉴。
一、跨国银行破产法律制度中的两对基本原则
跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。所谓跨国银行破产，一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进入破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。那么，当跨国银行破产时，到底应该由哪个国家对分行进行破产清算？是分行所在的东道国、还是跨国银行总行所在的母国？如果跨国银行在一国境内并未设立分支机构，却有资产以某种形式存在，应该由哪个国家对这部分资产行使破产管辖权？这些问题是跨国银行破产制度中的核心问题。在跨国银行破产立法中，存在着两对基本原则，即普遍性原则（universality principle）与地域性原则（territoriality principle）、单一实体原则（single entity principle）与独立实体原则（separate entity principle）。
公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归入破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。
普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归入破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区（银行财产所在地）则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。与普遍性原则相反，地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。
单一实体原则和独立实体原则，是解决这一问题的另一对原则。根据有关国家或地区的法律规定，如英国、卢森堡等，外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位；该银行（包括总行和全球范围内的所有分支结构）将被视为单一法人；一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭；银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算；银行在世界范围内的所有债权人（包括总行的债权人和分支机构的债权人）都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待；这便是单一实体原则。而奉行独立实体原则的国家或地区则规定，任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人；一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国（本地区）境内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国（本地区）境内的财产（具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定）实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。如果说，单一实体原则侧重于将分散在世界各国的跨国银行的所有财产进行合理有效地统一安排，以期在单一程序中对所有债权人进行清偿的话，那么，独立实体原则就是对跨国银行全球范围的财产以地域为标准进行切割，以维护和实现本国债权人的利益。
跨国银行破产法律制度不同基本原则的确立，反映出不同国家立法、司法中不同的价值取向，以下三个方面值得注意：
首先，普遍性原则与单一实体原则主张通过由母国当局所进行的单一破产程序，对银行的破产财产进行管理和分配，以破产银行的所有财产对所有债权人进行偿付。实施这些原则，一方面，有利于破产管理人在单一程序中对破产财产进行有效的安排，避免了有限的破产财产在多个平行程序间进行的激烈争夺；另一方面，单一破产程序可有效地防止对位于破产宣告国之外的财产失控，力求在同一程序中公平地对待所有的债权人，以实现跨国银行破产中的国际合作。因此，普遍性原则和单一实体原则也被称为“理想型的立法原则”。但是，由于跨国银行破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定，各国在这一问题上的立法选择极为谨慎。目前处理跨国破产的国际公约对这一问题都采取了回避的态度，要么是明确地排除普遍性原则和单一实体原则对跨国银行破产问题的适用，如欧盟破产程序法（the EU Convention on Insolvency Proceedings）；要么将是否在跨国银行破产程序中采取普遍性原则和单一实体原则留给各国根据其实际情况自由决定，如《跨国破产的安塞尔协议》（the UNCITRAL Model Law on Cross－Border Insolvency）。
其次，地域性原则与独立实体原则着眼于对本国债权人利益的保护，减少他们在外国破产程序中实现债权利益的风险和费用，确保交易安全和金融秩序的稳定。与普遍性原则和单一实体原则相比，地域性原则和独立实体原则与“公平对待所有债权人”这一处理跨国破产的基本理念相去甚远，它是各国在跨国银行破产中切实维护本国经济利益和本国债权人利益的现实选择。随着金融全球化和一体化进程的加快，跨国银行在母国以外的国家或地区设立分支机构的情况已经相当普遍，而各银行间以电子划拨的方式在瞬间完成资金转移的情况更是屡见不鲜。实行地域性原则和独立实体原则的国家或地区，要求对其境内银行的分支机构进行独立的破产清算，以财产所在地为标准，人为地对银行的整体财产进行切割。这样一来，可能会扩大各国在解决跨国银行破产时所存在的分歧，导致混乱僵持的局面，增加了跨国银行破产国际合作的难度。因此，近年来，地域性原则和独立实体原则受到越来越多的批评。
第三，普遍性原则与地域性原则侧重于解决一国当局对跨国银行的破产宣告是否具有域外效力问题。它是国际私法理论上处理跨国银行破产问题上的延伸，而单一实体原则与独立实体原则从公司法角度，确定是否将设立于本国（地区）境内的外国银行分支机构视为独立运作的法人实体；实行独立实体原则，东道国则有权对其财产在破产程序中进行独立处置。采用“单一破产程序”或“多重破产程序”是实行单一实体原则或独立实体原则运用的逻辑结果。值得指出的是，现实中实行普遍性原则的国家，未必一定采取单一实体原则；而选择地域性原则的国家，也并不一定意味着必然认可独立实体原则。
二、各国关于跨国银行破产法律制度基本原则的立法和司法实践
实践中，各国对某一原则的选择和奉行，与其说是对法学理论取舍的结果，还不如说是各国一定时期经济政策在破产法中的反映。各国在跨国银行破产立法中采纳某一原则，完全取决于该原则能否最大程度地保护本国的利益。因此，各国的立法和司法实践并不存在崇尚绝对的原则，只存在对本国利益绝对保护。以美国为例，美国破产法第304条款率先以立法的形式明确表明了其在跨国破产中采取普遍性原则的态度和立场，有的学者甚至称之为“跨国破产发展史上朝向普遍性原则的一个里程碑”，是处理跨国破产域外效力问题上的经典立法。但是，美国对在其境内设立分机构的外国银行，却实行独立法人制度。也就是说，一旦该外国银行在国外被宣告破产，美国将对该行在其境内的分支机构进行独立的破产清算，并且通过所谓的“监管限定”（ring－fencing）手段，确保美国的债权人享有优于其他国家债权人的待遇，实际上采用了独立实体的原则。1991年国际商业银行破产时，纽约及加利福尼亚的银行监管当局以“监管限定”为由，拒绝将国际信用商业银行在美国境内的分支机构的资产纳入境外主要破产程序中进行清算，使得美国债权人的破产债权在这一震惊世界的跨国银行破产案件中获得悉数偿付。可见，在标榜普遍性原则的美国，其破产法第304条款还受到“监管限定”原则的制约，第304条款的适用范围也局限于在美国境内未设立分支机构或办事处的破产银行的资产。
从理论上看，普遍性原则和单一实体原则应该是解决跨国银行破产最佳的解决方案，但普遍性原则和单一实体原则的贯彻可能导致本国（地区）丧失对破产银行在当地财产的控制权，将本国（地区）的债权人推向一个远离本国的、毫不熟悉的破产程序中，而本国的债权人是否能够得到公平的对待，外国的破产法律制度与本国的法律制度是否存在重大差别等种种的不确定因素，又可能使本国债权人在外国的破产清算程序中陷入被动的局面。正因为如此，许多国家（地区）在这一问题上采取了折中的方案，即以普遍性原则和单一实体原则为基础，辅以一定的限制，在确保本国（地区）债权人利益的前提下，为实现跨国银行破产的国际合作提供便利。英国在这一问题上的立法和司法实践具有一定典型意义。首先，英国对跨国银行的破产采取的是“单一实体原则”，跨国银行在全世界所有的分支机构，无论该分支机构是否位于英国境内，均被看作是一个整体，该银行在全世界的债权人均有权在英国所进行的破产清算程序中申报、证明并实现其债权。在破产清算过程中，英国境内无担保债权的债权人不享有优先权（priority of preference）。其次，在破产宣告的域外效力问题上，英国法院采取了灵活、务实的做法，一方面，它主张破产裁定具有完全的域外效力，同时也承认英国法院破产裁定是否具有域外效力要视财产所在地的法院是否认可英国所进行的破产清算程序而定；另一方面，英国法院是否承认外国的破产宣告在英国的效力，往往会根据具体情况，从实用主义的角度出发，仔细权衡各方利益，有条件地承认外国破产程序的效力。英国对外国程序的承认并非绝对、一成不变。英国法本身并没有关于承认外国破产程序的明确规定，是否承认外国的破产程序、是否对外国的破产程序给予协助，都是由英国法院根据个案情况确定。这在一定程度上弱化了英国所宣称的“普遍性原则”和“单一实体原则”。
尽管美国、英国在跨国银行破产法律制度基本原则的选择上采取了不同的原则立场，但其出发点却是相同的，即在确保本国债权人利益的同时，既为处理跨国银行破产的国际合作提供了一定的空间，也对普遍性原则的适用进行一定的限制。根据美国、英国在这一方面的立法实践，其对普遍性原则适用的限制主要体现在以下几个方面：
第一，对外国破产程序是否承认与协助，主要视其有否违反本国的公共秩序原则。出于对本国重大经济、政治利益的保护，各国法院在决定是否对外国破产程序予以承认和协助时，往往把“公共秩序”原则列为首先考虑的因素。
第二，由于各国在处理跨国银行破产问题时所采取的原则和立场存在着重大分歧，目前国际上又缺乏统一的、有约束力的国际公约予以规范和协调，因此，本国债权人是否会在外国破产程序中受到歧视、受到不公平的待遇，是内国法院慎重考虑的另一重要因素，内国法院承认和协助外国法院破产程序的前提就是确保本国债权人在该外国程序中得到公平的对待。
第三，在立法和司法实践中都特别强调，运用欺诈手段而启动的破产程序并不能在内国法院获得承认和执行。这是因为：一方面，欺诈彻底颠覆了该破产程序存在的合法性；另一方面，从对本国债权人和本国利益保护的角度来看，基于欺诈而启动的破产程序有可能导致本国债权人和本国利益在该程序中受到损害，非基于合法手段启动的破产程序不能得到法院的承认和协助。
第四，外国法院是否企图通过破产程序，在本国执行其刑法或税法等具有明显公法性质的法律，是否与主权相冲突。
当然，不同国家基于不同经济利益和法律文化，在限制普遍性原则适用的做法上也有所不同。美国法院在考虑是否给予外国程序予以承认和协助时，把本国债权人的利益是否在外国的破产程序中受到损害作为最重要的因素；英国法院则较为侧重对国家利益的保护，一旦对该外国程序的承认与执行有损害国家利益之虞，则英国法院会毫不犹豫地予以拒绝。
近年来，在跨国破产的理论和实践中又出现了“新实用主义”（new pragmatism）的潮流。它主张在地域性原则与独立实体原则、普遍性原则与单一实体原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。与此相呼应，国际上几个主要的跨国破产公约对这一新观点给予了肯定，并将其作为构建跨国破产国际合作法律制度的理论基础，《欧盟破产程序法》、《跨国破产的安塞尔协议》在某种程度上采纳了“新实用主义”。
正是基于这样一种现实，许多原在跨国银行破产国际合作问题上采取保守主义立场的国家，不得不顺应国际金融法发展的潮流，或多或少地改变自己的态度。以日本为例，尽管它过去也承认破产银行的分支机构是银行不可分割的一部分，但其所采取的地域性原则使日本法院的破产宣告的效力严格地被限制在日本国内。随着日本国内要求进行改革的呼声不断高涨，日本国会于2001年先后对《破产法》和《民事再生法》进行了修改，由原来的地域性原则转向适用普遍性原则，旨在为日本法院实现跨国破产的国际合作提供必要的法律支持。
“新实用主义”的观点在各国立法和司法实践中已经得到了认同。“新实用主义”立足于“单一实体原则”和“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝接受其他国家的破产程序留有余地。从内国法的角度来看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国的破产程序时处于相对主动的地位，严格的司法审查避免了本国债权人的利益或本国的利益在外国的破产程序中受到损害；从外国法的角度来看，限制和保留条款则是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器。客观地说，“新实用主义”理论本身就是各国在处理跨国破产过程中相互博弈、相互妥协的产物，因此其在法律实践中带有一种与生俱来的“狭隘性”和“柔韧性”。“狭隘性”反映了各国对本国利益保护的本能，而“柔韧性”则使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。鉴于目前国际上尚无被各国所普遍接受的原则，介于理想与现实之间的“新实用主义”原则未尝不是一种合适的选择。
三、中国：关于选择跨国银行破产法律制度基本原则的构想
勿容置疑，中国在金融全球化和自由化的进程中，中国银行业走向海外、外国银行纷纷来华，它们都将会面临跨国银行破产局面的考验。中国现行立法在这一问题上严重缺位，无法为法院提供一个完整的制度框架。长期以来，我国对“问题银行”的破产清算一般都是由中央银行采取行政手段，并对外国的债权人给予全额偿付，如海南发展银行破产事件。可以说，我国在跨国银行破产的国际合作问题上，无论是理论研究还是司法实践都不成熟。然而，入世后，中国将按既定的时间表开放本国的金融市场，这意味着原在国家保护伞下进行垄断经营的商业银行都将走上国际竞争的道路。在考虑如何为跨国银行破产的国际合作提供便利的同时，必须考虑如何保障我国债权人的利益、更好地维持我国金融秩序的稳定。因此，借鉴世界各国的立法实践，结合中国的实际状况，构建一套可行的解决跨国银行破产国际合作问题的法律制度，是未来中国金融改革立法中亟需解决的问题。
如前所述，各国在跨国银行破产选择立法原则的动因都是对本国利益、本国债权人给予充分的保护。开放也好，封闭也罢，都是为了最大程度地保护本国债权人的利益，最大限度地维护本国的经济秩序。笔者认为，在这一问题上，中国应该坚持相对开放的态度，借鉴“新实用主义”，分析采取何种原则将更有利于我国的国家利益。
首先，确立普遍性原则与单一实体原则可反映我国在跨国破产国际合作问题上所采取的积极合作的态度。它一方面是我国破产宣告具有域外效力的基本前提条件，一旦我国的破产宣告得到外国的承认和执行，纳入破产财产的就不仅局限于债务人在国内的财产，还包括债务人在国外的财产，使债务人在国外的财产也将通过一定的程序移交给我国的破产管理人进行管理和分配，使债权人能够得到最大限度的清偿、债权人的利益得到最大程度的保障；另一方面，它也为承认外国破产宣告在我国境内的效力提供了基本的法律依据。
其次，应考虑确立某些限制性措施。跨国银行破产涉及一个国家金融秩序的稳定和经济运行的安全，其所造成的社会影响比普通企业的跨国破产要更加深远。现阶段，我国立法和司法实践的重心是如何设计和运用“限制性条款”，构建跨国银行破产法律制度的“兜底条款”。在选择普遍性原则与单一实体原则、承认外国破产程序在本国的效力时，可考虑以下因素：
1、确定承认外国法院对破产案件的管辖标准。由于各国在破产管辖权的法律制度上存在着差异，各国关于破产管辖的标准各不相同，尤其是在我国法院对破产案件享有管辖权的情况下，对外国破产程序的承认更应慎重。中国法院并不必然地对外国法院所进行的破产程序予以承认。我国法院在确定是否承认外国法院对破产案件的管辖权时，应以国际上较通行的债务人经济中心所在地法院管辖为基准。
2、确立公共秩序原则。根据《联合国跨国破产示范法》（1997）（United Nations Model Law on Cross Border Insolvency）第6条规定，当外国法院所采取的行动可能会违反本国的公共秩序时，可援引公共秩序例外（Public Policy Exception）予以拒绝。结合我国《民事诉讼法》第268条的相关规定，中国法院在判断承认外国破产程序是否违反我国公共秩序时，应综合考虑其是否违反我国法律、是否违背我国法律的基本原则、是否危害我国国家主权或安全、是否损害社会公共利益，或该外国法院是否企图通过破产程序在我国执行该国的刑事法律、税法等多种因素。
3、审核外国破产宣告程序的合理性和公正性。各国法院在考虑是否对他国的破产程序予以承认和协助时，无一例外地把本国债权人在外国程序中是否得到公正地对待列为重要因素。中国法院在考虑外国的破产程序是否公正合理时，也应该包括以下几个因素：（1）本国的债权人在该外国破产程序中是否受到明显的歧视性待遇；（2）承认外国的破产程序是否符合全体债权人的一般利益；（3）该外国破产程序中关于财产分配的程序与我国破产法中财产分配的顺序是否存在重大差异；（4）该破产程序的开始是否基于欺诈或其他不真实目的；等等。
第三，针对在我国的外国银行主要是分支行的特点，在立法和司法实践中充分考虑“公共利益”原则。也就是说，在处理跨国银行破产的问题时，必须以“保护本国债权人利益”为基点，在构建限制性条款时，应规定当跨国银行破产时，其在中国境内的分支机构未清偿债务之前，不得将财产移至中国境外，即在对东道国债权人进行清偿之前，外国的破产管理人不得将银行分支机构在中国境内的财产纳入破产财团。从表面上看，这一做法似乎有违于国际潮流，但实际上，任何国家在确立其处理跨国银行破产基本原则时，本国的经济现实及其本国的公共利益是被首要考虑的因素，这也是跨国银行破产基本原则体现出的最核心内容。欧美等金融服务输出大国确立普遍性原则和单一实体原则是基于其金融机构在世界各地遍地开花的经济现实，而中国在今后很长一段时间内，将成为金融服务进口国，如果过分强调“普遍性原则和单一实体原则”，一旦在中国的跨国银行分支机构因其总行破产而进行清算，很可能对国内债权人的利益造成很大的损害。因此，笔者认为，设定限制性条款体现了中国金融发展的现状，也符合保护我国“公共利益”的理念。
【作者介绍】复旦大学法学院副教授，华东政法学院博士研究生；复旦大学法学院2001级法律硕士研究生。
注释与参考文献
岳彩申：《跨国银行法律制度研究》，北京大学出版社，2002年，第326－330页、第3页。
石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年，第24、26页。
Eva H．G Hupkes：The Legal Aspects of Bank Insolvency：A Comparative analysis of Western Europe the United States and Canada，Kluwer International，Hague/London/Boston，2000，p．143。
王传辉：《抢破产的域外效力——兼谈我国关于破产域外效力的立法原则选择与制度设计》，载于《上海大学学报》（社会科学版）1997年第8期。
张卫平：《论破产程序的域外效力》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1996年，第166页。
See United Nations Model Law On Cross—Border Insolvency（1997）。
《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》第96条规定：“外资法人机构自行解散或独资银行、合资银行和外国银行关闭其在中国境内分行涉及的其他清算事宜，按照《公司法》有关规定执行”；《公司法》第205条规定：“外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清算之前，不得将分支机构的财产移至中国境外。”在确立跨国银行破产法律制度时，上述基本原则仍然是可取的。