上海郊区涉农村土地承包权纠纷调查研究
——以上海市金山区人民法院承包权纠纷案件为视角
作者：上海市金山区人民法院 朱炜、陈祥华
论文提要：
农为邦本，而土地是农民最基本的生产资料，是农民赖以养家糊口、安身立命的基础。近年来，随着农村税费改革的进一步深入，国家惠农政策的相继出台，农副产品价格的不断回升，尤其是随着城市化、工业化浪潮所带来的土地征收、征用等因素的影响，上海郊区农村土地的经济价值逐步提高，为土地权属，土地征用，土地的使用、收益、流转、收回及合同的履行等原因发生纠纷成为上海郊区法院审判实践中常见的案件类型。由于城市郊区经济社会发展水平与一般的农村地区不同，因此城市郊区的涉农村土地承包经营权纠纷也体现出了与一般农村相应纠纷不同的特征，涌现出了一些具有城市郊区农村特色的热点和难点问题。本文在对上海市金山区法院2002至2008年涉农村土地承包合同纠纷进行分析的基础上，试图对上海城市郊区农村的涉农村土地承包权纠纷进行研究，以期助益于城市郊区涉农村土地承包权纠纷案件的审理。
引言：日益城市化的上海郊区农村
与一般的农业省份不同，上海的城市化、工业化发展迅猛。据上海市政府网站公布的最新统计数据显示：2007年上海国民生产总值为12188.85亿元，作为第一产业的农业在2007年的产值为101.84亿元，仅占同期上海国民生产总值的0.83％。与第二、第三产业年均增长10％以上的增长速度不同，上海农业在2001至2007年呈现年均增长速度为负0.5％。[1]受上海经济发展浪潮的影响，上海郊区农村第二、第三产业的比重也在加大。以处于该市远郊地区的金山区为例， 据统计，该区2008年农业总产值为29亿元，仅占该区同期国内生产总值的
3.2%，而该区2008工业总产值为1012.3亿元，占该区同期国内生产总值的63.6％。
基于这种经济发展格局的影响，上海第二、第三产业吸收劳动力的能力较强。现实的上海郊区农村中，普遍存在青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种的情况，这些青壮劳力在工厂工作一两个月的工资已经抵得上其在承包地上一年辛劳耕种的所得[3]。这也导致目前上海农村耕地集中流转由少数大农户耕种的情况比较普遍。以处于该市远郊的金山区具体情况而言，在该区586平方公里的陆地面积中，除石化、朱泾等少数城镇，该区还有相当数量的农村地区，全区耕地总面积为39.71万亩，农户承包确权地面积33.68万亩，机动地2.18万亩，集体及新增土地1.66万亩。其中土地流转面积已经达到27.74万亩，占该区耕地总面积39.71万亩的70％。[4]
尽管郊区农村青壮劳力存在不愿意从事农业耕种的情况，但是随着农村税费改革的进一步深入，国家惠农政策的相继出台，农副产品价格的不断回升，尤其是随着上海城市化、工业化浪潮所带来的土地征收、征用等因素的影响，上海郊区农村土地的经济价值在逐步提高。因此，尽管土地作为郊区农村最基本生产资料的功能在逐渐退化，但是农民却不轻言放弃手中所掌握的土地承包经营权。
基于上海郊区农村土地承包经营权面临的这种新格局，需要我们以新的视角来观察上海郊区农村的土地承包经营权纠纷。
一、上海市金山区人民法院涉农村土地承包权纠纷案件基本情况
（一）收、结案数呈现激增又迅速回落的特点
2002年至2008年，该院共受理民事案件31068件，其中涉农村承包权纠纷案件130件（不包含执行类案件），占同期民事案件收案总数的0.42％。各年具体收、结案情况如下图：
由上图可知，该院受理的涉农村土地承包权纠纷数量从2002年开始快速增多，发展至2004年达到高峰，2004年一年受理的案件数量占2002年至2008年七年案件数量总数的48.46％，2005年案件数量也较多，占到七年案件数量总数的17.7％，2004年和2005年两年总计占到七年案件总数的66.16％。之后从2006年开始至2008年，案件数量明显回落，2006年和2007年受理案件数甚至回落至个位数。同期的收结案数基本保持平衡。
（二）以判决方式结案的比率较高，调解率较低
该院在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，判决74件，调解16件，撤诉36件，驳回起诉4件，
具体情况如下图：
由上图可知该院在2002年至2008年受理的涉农业承包合同纠纷类案件中，通过判决方式结案的比率达到57%，调撤率则为40%，调解率仅占12％。
（三）简易程序适用率相对较低，案件审理难度较高
在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，适用简易程序的有58件，占44.62％；适用普通程序的有17件，占13.08％；简易转普通程序的有55件，占42.31％。简易程序适用率相对较低，案件的审理难度比较高。
（四）部分案件呈现群体性纠纷的特点
在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，群体性纠纷案件58件，占同期非执行类涉农业承包合同纠纷案件总数的44.62％。群体性纠纷案件的出现与同期受理的案件数量有紧密联系。2004年之前，无群体性纠纷案件出现；在受理案件数量最多的2004年，出现涉及施引根的42件群体性纠纷案件数量，达到高峰；2005年则出现了涉及上海市金山区漕泾镇海涯村村委会的8件群体性纠纷案件，之后随着受理案件数量的大幅度回落，2006、2007年两年无群体性纠纷案件发生；2008年随着案件的回升，出现了涉及赵加敏的8件群体性纠纷案件。
（五）农村土地承包经营权流转纠纷案件所占的比例较高
在该院所受理的涉农村土地承包纠纷案件中，涉及土地承包经营权流转的案件有83件，占同期受理案件数量的63.85％，比例最高。涉及土地承包合同的案件有37件，涉及土地侵权的案件有8件，其他公民侵犯土地承包经营权的有1件。
二、涉农村土地承包权纠纷案件的原因分析
(一) 收、结案数呈现激增又迅速回落的原因
经分析，涉农村土地承包权纠纷案件数量变化较大的原因主要是受国家惠农政策的影响。从九十年代农民工群体的形成开始，农民外出务工经商不务农的现象增多。外出务工经商的农民一般没有时间和精力回家务农。农民外出时，家里还有亲属的，可将土地交由亲属耕种，如果没有亲属在家里，则往往将土地转包或转租给他人耕种，由于土地的收益有限，部分农民甚至将土地抛荒或交给发包方并解除了承包合同。2003年以来，随着国家惠农政策的相继出台，农村税费改革的进一步深入，农民种地不仅不用缴纳农业税，而且还能从国家获得补贴，农副产品价格也不断回升，这就使农村土地的经济价值逐步提高，部分原来不愿从事农业生产的农民以及部分在城市发展不顺利的农民工开始考虑收回或重新确认其土地承包经营权。而一旦他们主张收回或重新确认原来承包的土地，这就会与现在的土地使用者发生利益的直接冲突，在现在的使用者对土地进行了较多的投入、规模式经营的情形，这种冲突更为明显。这也导致了从2003年开始，农村土地承包纠纷数量逐年增加。当然，这种纠纷也会因个案的解决、权属的明确而逐渐趋于减少。只要国家的惠农政策不变，则农民像过去一样随意抛荒、转让承包地导致发生农村土地承包纠纷的现象就不会重演。这也是在2004年我院农村土地承包纠纷数量达到高峰以后，逐步迅速回落的根本原因。
（二）以判决方式结案的比率较高，调解率较低的原因
涉农村土地承包权纠纷案件的审理出现以判决方式结案的比率较高，调解率较低的现象，其原因有两点：1、农村土地涉及到农民的根本利益，是其赖以为生的重要基础，一般而言，农民不会轻言放弃其所占有的土地。2、该类案件在到法院进行诉讼前，一般已经当地政府调解组织、当地司法所、所在村委等进行调解，相对简单的案件已经基本处理完毕，进入到诉讼的案件一般是案情相对复杂，当事人矛盾相对突出的案件，调解的难度较大。
（三）简易程序适用率相对较低，案件审理难度较高的原因
由于调整农村土地的法律法规及政策内容繁杂，变化较大，而农村居民缺少相应的法律知识，难以充分了解相关的法律知识，不能合法、规范的处理土地承包经营权问题，仅仅凭借表面的证据难以准确把握当事人的真实意思表示，且一旦发生纠纷，则可能会形成群体性纠纷案件，这就更需要注意在案件的处理中兼顾法律效果和社会效果的统一，对案件的审理水平要求更高。
（四）出现部分案件呈现群体性纠纷的原因
首先，农户将自己的责任田流转给他人耕种时，手续一般不规范，缺乏书面合同，存在未经农户授权许可，由村民小组长私自代表本村民小组农户与他人签订流转协议的形式，遇到国家惠农政策，农地的价值提高，则农户往往会以集体否认原流转协议的形式要求收回原承包地或提高流转费，从而引起群体性纠纷的发生。其次，城市化、工业化开发所需要的土地较大，所涉及的农户一般较多，处理不当，则容易形成群体性纠纷。再次，农村出现“大农户”的现象，由种粮大户向多个农户租赁土地进行种植，一旦发生纠纷，亦容易形成群体性纠纷。
（五）农村土地承包经营权流转纠纷案件所占比例较高的原因
首先，受到上海城市化、工业化浪潮的影响和推动，目前我区已经逐步进入以工促农、以城带乡的发展阶段，进入加快改造传统农业的关键时期，城乡经济社会一体化格局正在逐步得到推进，农民的收入来源呈现多元化趋势，尤其是年轻一代的农民真正从事农业的人数已经大为减少，据统计，我区土地流转面积27.74万亩，占耕地总面积39.71万亩的70％。流转土地基数的增加，客观上提高了纠纷发生的概率。其次、由于农村居民法律知识有限，在订立相关流转合同时，缺乏合同的重要条款，相互间的权利义务约定不明确，有的只是做出口头约定后即开始承包，从而导致在履行过程中发生冲突而产生的纠纷。
三、涉农村土地承包权纠纷案件存在的主要问题
涉农村土地承包权纠纷案件具有法律关系复杂、事实认定困难、法律适用疑点较多、法律法规内容庞杂等特点，已经成为法院受理案件中审理难度较大的案件类型。因此有必要对司法实践中遇到的问题归纳分析，以资后鉴。
（一）因农村土地确权不明导致难以保护当事人权利的问题
现行的上海农村土地承包登记证中，只登记承包地的面积，未登记承包地的四至。这就导致农户的承包权存在确权不明的问题。一旦发生相邻承包地或者承包地与宅基地之间的权属纠纷，难以依据该农村土地登记证给予证明，法院难以有效的保护当事人的权利。且目前农村耕地集中流转由大农户耕种的情况比较普遍，农村的青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种情况在增多，他们已经不是很熟悉自己的承包地确切所在，如果没有一定的确切的四至标志，将来遇到其中部分土地被征收的情形，则农户之间势必会产生权属纠纷。该情况的存在不利于我区进一步开展农村土地流转工作。目前，家庭土地承包经营权作为一项特殊用益物权的地位已经基本得到确认[5][6][7]，其自承包合同成立之日起即生效，但如果不采取登记的方式，则无法对抗善意的第三人，如果未对承包地的四至做出登记亦无法有效对抗善意第三人。综上，建议相关主管部门进一步完善农村土地登记制度，在可能的条件下，明确农户的承包地四至，并结合采取在承包地之间埋界桩等办法来加以固定。
(二)土地承包经营权是否可用以抵押的问题
农村土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律允许的范围内，不移转土地占有而将土地承包经营权作为债务的担保，债权人在债务人届期不履行债务时，享有将该土地承包经营权进行拍卖、变价并优先受偿的权利。
以其他方式承包取得的土地承包经营权抵押问题。依据我国《农村土地承包法》第四十九条的规定，不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等其他承包方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权在发包方同意的前提下可以依法采取抵押等流转方式进行流转。因此该类承包权可以进行抵押。但是对以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以进行抵押的问题，目前的争议比较大。禁止该类土地承包经营权抵押的观点认为中国是农业大国，有九亿左右的农业人口，农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础，具有社会保障的功能。如果允许农民抵押自己的土地，如遇到无法抵偿之情形，则农民将面临失去土地并失去生活保障的风险。[8]有学者就指出，农民离开了土地,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。[9]不利于农村和整个社会的稳定。依据2005年最高法的相关司法解释，以土地承包经营权设定抵押的，应认定为无效。当然也有学者表达了不同的意见：“现行法律对农村土地承包经营权的抵押规定不明确,理论界对此也有很大争议。否定土地承包经营权抵押的理由不能成立,土地承包经营权抵押有利于实现、维护和发展农民利益。”[10]
两种观点可以说各有其理由，然考虑到现行的农村土地流转现状，现行法律和国家政策已经允许农村土地在一定条件下进行流转，而农村土地抵押的可能后果就是不能按期还债导致土地流转。为了预防农民失去社会保障而不允许抵押，但是却允许农民将土地直接进行流转，这种立法模式本身的逻辑是值得反思的。因为在这种立法模式下，农民即使不采取抵押的方式流转土地，但是仍然可以采取转包、出租甚至转让等流转方式流转其土地。如果说抵押的方式可能会导致农民失去承包地，后几种流转方式下，尤其是在转让的方式下，农民又何尝不可能失去土地。农村土地承包经营权作为一项用益物权，现行法律对其流转设定了不同于一般物权的更为严格的流转方式，但是这并不影响其属于用益物权这一性质本身。同样的道理，对农村土地承包经营权抵押设定诸如需要发包方同意、不允许改变农业用途等条件，也并不能成为影响其进行抵押的理由，相反，这反而突出了农村土地承包权抵押这一不同于其他类型抵押的特点所在。
考虑到上海郊区农村的非农产业和非农就业已经发展到一定的程度，我区耕地流转面积已经达到70%的程度，可以说，土地已经不是农民的唯一收入来源，也不是唯一的生存就业保障。尤其考虑到上海现在的相关政策，我市农村自90年代以来出生的小孩，其户口基本是登记为非农业户口[11]，这就意味这我市现有的农村有可能在他们这一代起全面实现城市化，他们将依法享受到城镇的基本社会保障福利待遇。忧虑农民因为土地承包权抵押导致可能失去生活保障的理由应当适当调整。
综上所述，建议考虑对该类农村土地承包经营权设定抵押问题进行适当松绑。
（三）发包方何种条件下可收回承包权的问题
现在法律规定发包方只有在农户全家户口迁入设区的市的情况下，才有权收回其承包地。这主要是考虑到我国在设区的市已经基本设立了社会保障制度，农民的户口一旦迁入设区的市，则可以享受到城市居民的社会保障福利，这部分人的生活已经得到基本的保障，不应使其再占用农村有限的土地资源。目前实践中，存在拥有承包地较多，在土地被征收，全家人均享受城镇社会保障以后，仍拥有承包地的情形。基于目前地少人多的现实，其他未享受镇保的农民存在缺地、少地的情况，如果将来其土地被征收，则其家庭成员可能有人享受不到城镇社会保障。家庭土地承包经营权最重要的意义在于其在农村社会中起到最基本的社会保障
功能。如果农户已经享受到城镇职工社会保障，则不应再拥有所承包的耕地和草地。建议依法及时收回该类农户剩余承包地的承包经营权，防止埋下隐患。
（四）因国家政策变化导致原土地流转费过低的问题
国家进行农村税费改革之前，部分农户流转土地时，存在期限过长，价格过低的现象，随着国家惠农政策的出台，该类流转合同的价格明显过低，承包方往往不愿意按照原来的合同履行，要求收回承包地或提高流转费。对于该类纠纷，可从以下几个方面着手：
1、如果承包方提出收回承包地的要求，一般应优先适用和解、调解方式来解决双方的纠纷。审判经验表明，承包方真正想从事农业的并不多见，其真实意图往往是企图提高土地流转费，平衡原流转价格和相关国家惠农补贴之间的差价。且现在土地的承租方往往已经对土地进行了一定投入，贸然解除合同容易引发新的纠纷。因此，在处理该类纠纷时，要多做工作，尽量让当事人协商一致和解或达成调解。一方面有利于化解矛盾、平衡利益，另一方面有利于保护农业发展和经济秩序。
2、如果流转合同本身已经包含对相关意外变更事由的约定，则该约定应当得到遵守，任何一方当事人均不得再以该事由主张重新协商。
3、在零收益、负收益或接近零收益的流转土地中，继续履行将显失公平的，在承包方提出调整要求的情况下，可严格适用情势变更原则给予适当调整。即只有在继续履行合同将导致双方利益严重失衡或无意义且无其他救济途径时才能严格适用相关规定给予适当调整。但是承包方对于对方因此所遭受的合理损失应给予赔偿。
（五）少数农户弃耕撂荒土地甚至不要承包地，现在要求落实土地承包经营权的问题
基于农资涨价、农民负担过重等各种因素考虑，部分农户采取了弃耕、抛荒土地等方式，有的农户甚至不要承包地。为了完成缴纳农业税、减少损失，农村集体组织采取了将撂荒的土地发包给希望发展农业的少数农户或者是发包给集体经济组织成员之外的其他人的现象，出现了部分农户承包到较大面积承包地的现象。随着政府减免农业税、增加粮食补贴等一系列惠农政策的出台，部分农户要求重新落实土地承包经营权，继续承包经营土地。这就导致了究竟是原承包人还是新的承包人享有农村土地承包经营权的纠纷。如何处理该类纠纷，目前各方的争议比较大。
1、应以农村土地承包法第二十九条的规定为准作为认定承包方是否自愿交回承包地的法律依据。交回承包地的实质是解除土地承包经营合同。合同法第九十四条的规定，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人有权解除合同。如果依据该条规定，则部分承包户出现的撂荒、弃耕行为无疑可以表明其不愿意继续履行承包合同。发包方基于此原因，当然有权解除合同，并另行发包给他人。但是农村土地承包法作为特别法，对承包方在承包期内交回承包地做出了严格的规定，该规定有利于最大限度的保护农户的土地承包经营权，避免非法剥夺农户土地承包经营权的现象发生。依据特别法优于普通法的法理原则，不应以合同法第九十四条为准，而应以农村土地承包法第二十九条的规定为准作为认定承包方是否自愿交回承包地的法律依据。即承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
2、应着重审查承包户是否自愿交回承包地。农户有权在承包期内交回其承包地，但该行为应当在符合承包方具有完全民事行为能力、意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等条件下进行，否则应认定为无效行为。
3、在承包期内，不应以承包方弃耕撂荒为由收回其承包地。依据农村土地承包法第二十六条的规定，在承包期内，发包方收回承包地的唯一条件是承包人全家迁入设区的市，此外，原则上发包方不得以任何理由收回承包土地。因此，发包方无权以承包方弃耕撂荒为由收回其承包地。如果发生发包方以此为由收回承包地，并发包给他人的情形，应认定第二个承包合同无效。但是对于第二个承包合同的实际耕种方的合法利益应给以适当补偿。
4、对于两轮延包时，部分农户自愿不要承包地，现在主张要求落实承包地的问题。依据《最高人民法院》，人民法院主要受理以下五种类型农村土地民事纠纷案件：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承纠纷以及对承包地征收补偿费分配引起的纠纷等。显然，部分农户要求落实其土地承包经营权，属于尚未取得而要求取得土地承包经营权的纠纷，该类纠纷依据《农村土地承包法》第11条的规定应由相关行政主管部门负责本行政区内农村土地承包合同管理工作的范围，还不具有可诉性。农户应向集体经济组织和指导该集体经济组织的相关行政机关提出，还不能作为民事诉讼提出。
（六）土地承包经营权流转程序不规范的问题
2004年第二次修订的土地管理法第十五条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。即农村土地经营权的流转是需要符合一定严格程序的，审判实践中发现，部分土地经营权的流转程序不规范，存在未经村民会议决议或村民代表同意即进行土地流传的情形以及未经承包方同意即单方代表承包方签订流转协议的情形。如果发包方以此为由主张流转合同无效的，要注意依据现有法律，探求当事人的真实意思表示；同时要结合土地流传时间的长短、发包方是否知情 、发包方是否已经接受对方的土地流转费等情况综合进行考虑；如果确实是违背发包方意志的不当流转行为，则应根据发包方的请求给予调整。
四、加强涉农村土地承包合同纠纷审理工作的建议
（一）建议加强土地承包经营权流转备案工作
依据我国农村土地承包法第三十七条的规定，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。在我市农村土地流转比例比较高的情况下，该项备案制度显得尤为重要。首先，该制度有利于发包方对土地流转情况进行有效监督，对于土地流转过程中可能出现的私自改变土地用途、约定过长流转期限、缺乏书面流转合同等进行有效监控。其次，该制度在双方发生纠纷时，有利于政府和司法机关依据该备案合同及时查清流转合同的基本情况，更有效、及时的保护合法当事人的权益。考虑到现阶段农村土地大规模流转的态势已经基本形成，而农村土地流转的登记制度尚待完善，依据现行法律规定，登记并非流转合同的生效条件。在此情况下，加强和完善流转合同的备案制度无疑将有重要的意义。 改进备案制度的建议：（1）针对不同的流转方式，建立相应的、约定更为完善的流转合同范本。对各类流转合同实践中可能出现的、难以为农民所预知的各种情况以及处理方法等通过合同范本条款的形式表现出来。并通过适当的形式引导流转当事人在土地流转中尽量使用流转合同范本。消除农村土地流转中存在的流
转合同主要条款约定不明等状况，从源头上减少农村土地流转问题的隐患。（2）采取合适的方式，对发包方进行农村土地基本知识的培训，提高其规范管理备案制度的意识和能力。
（二）建议完善土地承包经营权转让机制，严格规定转让条件
农村土地承包经营权转让，指农村土地的承包者经发包方同意，将剩余期限内的使用权转让给新承包者的一种农村土地承包经营权流转方式。转让后，原承包方退出承包关系，发包方则与受让方成立新的承包关系，新的承包方要承担原承包合同的义务，并承担原承包合同的义务。农村土地承包经营权转让有利于促进土地资源的合理配置，充分发挥土地资源的潜在效能。[12]建议：（1）进一步建立更为有效、透明、公正的土地流转机制，确保农户在符合自愿原则、有偿原则的基础上订立土地流转合同。(2)坚持家庭承包经营权转让的严格条件，防止农户随意转让承包经营权。
（三）建议完善沟通机制，建立快速解决机制，有效处理群体性纠纷案件
面对具有复杂性且呈现群体性纠纷特征的涉农村土地承包权纠纷，仅仅凭法院一家力量难以全部解决所有的纠纷。
1、完善沟通机制，增强与当地政府、部门的信息沟通，善于借助当地政府、相关主管部门、乡镇人民政府调解组织及当地村委会的力量，坚持多渠道处理涉农纠纷，争取把尽可能多的涉农纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。
2、建立纠纷快速解决机制，及时处理群体类涉农纠纷。群体性涉农纠纷案件呈现涉及面广、当事人之间的矛盾比较尖锐的特点，如不及时有效解决，则往往会导致形成阻塞交通，影响正常的工作秩序、生产秩序的负面影响。因此，应该建立涉农纠纷案件的快速解决机制，以及时处理群体性、突发性的涉农案件，维护社会稳定。
上海郊区涉农村土地承包权纠纷调查研究
——以上海市金山区人民法院承包权纠纷案件为视角
作者：上海市金山区人民法院 朱炜、陈祥华
论文提要：
农为邦本，而土地是农民最基本的生产资料，是农民赖以养家糊口、安身立命的基础。近年来，随着农村税费改革的进一步深入，国家惠农政策的相继出台，农副产品价格的不断回升，尤其是随着城市化、工业化浪潮所带来的土地征收、征用等因素的影响，上海郊区农村土地的经济价值逐步提高，为土地权属，土地征用，土地的使用、收益、流转、收回及合同的履行等原因发生纠纷成为上海郊区法院审判实践中常见的案件类型。由于城市郊区经济社会发展水平与一般的农村地区不同，因此城市郊区的涉农村土地承包经营权纠纷也体现出了与一般农村相应纠纷不同的特征，涌现出了一些具有城市郊区农村特色的热点和难点问题。本文在对上海市金山区法院2002至2008年涉农村土地承包合同纠纷进行分析的基础上，试图对上海城市郊区农村的涉农村土地承包权纠纷进行研究，以期助益于城市郊区涉农村土地承包权纠纷案件的审理。
引言：日益城市化的上海郊区农村
与一般的农业省份不同，上海的城市化、工业化发展迅猛。据上海市政府网站公布的最新统计数据显示：2007年上海国民生产总值为12188.85亿元，作为第一产业的农业在2007年的产值为101.84亿元，仅占同期上海国民生产总值的0.83％。与第二、第三产业年均增长10％以上的增长速度不同，上海农业在2001至2007年呈现年均增长速度为负0.5％。[1]受上海经济发展浪潮的影响，上海郊区农村第二、第三产业的比重也在加大。以处于该市远郊地区的金山区为例， 据统计，该区2008年农业总产值为29亿元，仅占该区同期国内生产总值的
3.2%，而该区2008工业总产值为1012.3亿元，占该区同期国内生产总值的63.6％。
基于这种经济发展格局的影响，上海第二、第三产业吸收劳动力的能力较强。现实的上海郊区农村中，普遍存在青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种的情况，这些青壮劳力在工厂工作一两个月的工资已经抵得上其在承包地上一年辛劳耕种的所得[3]。这也导致目前上海农村耕地集中流转由少数大农户耕种的情况比较普遍。以处于该市远郊的金山区具体情况而言，在该区586平方公里的陆地面积中，除石化、朱泾等少数城镇，该区还有相当数量的农村地区，全区耕地总面积为39.71万亩，农户承包确权地面积33.68万亩，机动地2.18万亩，集体及新增土地1.66万亩。其中土地流转面积已经达到27.74万亩，占该区耕地总面积39.71万亩的70％。[4]
尽管郊区农村青壮劳力存在不愿意从事农业耕种的情况，但是随着农村税费改革的进一步深入，国家惠农政策的相继出台，农副产品价格的不断回升，尤其是随着上海城市化、工业化浪潮所带来的土地征收、征用等因素的影响，上海郊区农村土地的经济价值在逐步提高。因此，尽管土地作为郊区农村最基本生产资料的功能在逐渐退化，但是农民却不轻言放弃手中所掌握的土地承包经营权。
基于上海郊区农村土地承包经营权面临的这种新格局，需要我们以新的视角来观察上海郊区农村的土地承包经营权纠纷。
一、上海市金山区人民法院涉农村土地承包权纠纷案件基本情况
（一）收、结案数呈现激增又迅速回落的特点
2002年至2008年，该院共受理民事案件31068件，其中涉农村承包权纠纷案件130件（不包含执行类案件），占同期民事案件收案总数的0.42％。各年具体收、结案情况如下图：
由上图可知，该院受理的涉农村土地承包权纠纷数量从2002年开始快速增多，发展至2004年达到高峰，2004年一年受理的案件数量占2002年至2008年七年案件数量总数的48.46％，2005年案件数量也较多，占到七年案件数量总数的17.7％，2004年和2005年两年总计占到七年案件总数的66.16％。之后从2006年开始至2008年，案件数量明显回落，2006年和2007年受理案件数甚至回落至个位数。同期的收结案数基本保持平衡。
（二）以判决方式结案的比率较高，调解率较低
该院在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，判决74件，调解16件，撤诉36件，驳回起诉4件，
具体情况如下图：
由上图可知该院在2002年至2008年受理的涉农业承包合同纠纷类案件中，通过判决方式结案的比率达到57%，调撤率则为40%，调解率仅占12％。
（三）简易程序适用率相对较低，案件审理难度较高
在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，适用简易程序的有58件，占44.62％；适用普通程序的有17件，占13.08％；简易转普通程序的有55件，占42.31％。简易程序适用率相对较低，案件的审理难度比较高。
（四）部分案件呈现群体性纠纷的特点
在2002年至2008年审结的130件非执行类涉农业承包合同纠纷案件中，群体性纠纷案件58件，占同期非执行类涉农业承包合同纠纷案件总数的44.62％。群体性纠纷案件的出现与同期受理的案件数量有紧密联系。2004年之前，无群体性纠纷案件出现；在受理案件数量最多的2004年，出现涉及施引根的42件群体性纠纷案件数量，达到高峰；2005年则出现了涉及上海市金山区漕泾镇海涯村村委会的8件群体性纠纷案件，之后随着受理案件数量的大幅度回落，2006、2007年两年无群体性纠纷案件发生；2008年随着案件的回升，出现了涉及赵加敏的8件群体性纠纷案件。
（五）农村土地承包经营权流转纠纷案件所占的比例较高
在该院所受理的涉农村土地承包纠纷案件中，涉及土地承包经营权流转的案件有83件，占同期受理案件数量的63.85％，比例最高。涉及土地承包合同的案件有37件，涉及土地侵权的案件有8件，其他公民侵犯土地承包经营权的有1件。
二、涉农村土地承包权纠纷案件的原因分析
(一) 收、结案数呈现激增又迅速回落的原因
经分析，涉农村土地承包权纠纷案件数量变化较大的原因主要是受国家惠农政策的影响。从九十年代农民工群体的形成开始，农民外出务工经商不务农的现象增多。外出务工经商的农民一般没有时间和精力回家务农。农民外出时，家里还有亲属的，可将土地交由亲属耕种，如果没有亲属在家里，则往往将土地转包或转租给他人耕种，由于土地的收益有限，部分农民甚至将土地抛荒或交给发包方并解除了承包合同。2003年以来，随着国家惠农政策的相继出台，农村税费改革的进一步深入，农民种地不仅不用缴纳农业税，而且还能从国家获得补贴，农副产品价格也不断回升，这就使农村土地的经济价值逐步提高，部分原来不愿从事农业生产的农民以及部分在城市发展不顺利的农民工开始考虑收回或重新确认其土地承包经营权。而一旦他们主张收回或重新确认原来承包的土地，这就会与现在的土地使用者发生利益的直接冲突，在现在的使用者对土地进行了较多的投入、规模式经营的情形，这种冲突更为明显。这也导致了从2003年开始，农村土地承包纠纷数量逐年增加。当然，这种纠纷也会因个案的解决、权属的明确而逐渐趋于减少。只要国家的惠农政策不变，则农民像过去一样随意抛荒、转让承包地导致发生农村土地承包纠纷的现象就不会重演。这也是在2004年我院农村土地承包纠纷数量达到高峰以后，逐步迅速回落的根本原因。
（二）以判决方式结案的比率较高，调解率较低的原因
涉农村土地承包权纠纷案件的审理出现以判决方式结案的比率较高，调解率较低的现象，其原因有两点：1、农村土地涉及到农民的根本利益，是其赖以为生的重要基础，一般而言，农民不会轻言放弃其所占有的土地。2、该类案件在到法院进行诉讼前，一般已经当地政府调解组织、当地司法所、所在村委等进行调解，相对简单的案件已经基本处理完毕，进入到诉讼的案件一般是案情相对复杂，当事人矛盾相对突出的案件，调解的难度较大。
（三）简易程序适用率相对较低，案件审理难度较高的原因
由于调整农村土地的法律法规及政策内容繁杂，变化较大，而农村居民缺少相应的法律知识，难以充分了解相关的法律知识，不能合法、规范的处理土地承包经营权问题，仅仅凭借表面的证据难以准确把握当事人的真实意思表示，且一旦发生纠纷，则可能会形成群体性纠纷案件，这就更需要注意在案件的处理中兼顾法律效果和社会效果的统一，对案件的审理水平要求更高。
（四）出现部分案件呈现群体性纠纷的原因
首先，农户将自己的责任田流转给他人耕种时，手续一般不规范，缺乏书面合同，存在未经农户授权许可，由村民小组长私自代表本村民小组农户与他人签订流转协议的形式，遇到国家惠农政策，农地的价值提高，则农户往往会以集体否认原流转协议的形式要求收回原承包地或提高流转费，从而引起群体性纠纷的发生。其次，城市化、工业化开发所需要的土地较大，所涉及的农户一般较多，处理不当，则容易形成群体性纠纷。再次，农村出现“大农户”的现象，由种粮大户向多个农户租赁土地进行种植，一旦发生纠纷，亦容易形成群体性纠纷。
（五）农村土地承包经营权流转纠纷案件所占比例较高的原因
首先，受到上海城市化、工业化浪潮的影响和推动，目前我区已经逐步进入以工促农、以城带乡的发展阶段，进入加快改造传统农业的关键时期，城乡经济社会一体化格局正在逐步得到推进，农民的收入来源呈现多元化趋势，尤其是年轻一代的农民真正从事农业的人数已经大为减少，据统计，我区土地流转面积27.74万亩，占耕地总面积39.71万亩的70％。流转土地基数的增加，客观上提高了纠纷发生的概率。其次、由于农村居民法律知识有限，在订立相关流转合同时，缺乏合同的重要条款，相互间的权利义务约定不明确，有的只是做出口头约定后即开始承包，从而导致在履行过程中发生冲突而产生的纠纷。
三、涉农村土地承包权纠纷案件存在的主要问题
涉农村土地承包权纠纷案件具有法律关系复杂、事实认定困难、法律适用疑点较多、法律法规内容庞杂等特点，已经成为法院受理案件中审理难度较大的案件类型。因此有必要对司法实践中遇到的问题归纳分析，以资后鉴。
（一）因农村土地确权不明导致难以保护当事人权利的问题
现行的上海农村土地承包登记证中，只登记承包地的面积，未登记承包地的四至。这就导致农户的承包权存在确权不明的问题。一旦发生相邻承包地或者承包地与宅基地之间的权属纠纷，难以依据该农村土地登记证给予证明，法院难以有效的保护当事人的权利。且目前农村耕地集中流转由大农户耕种的情况比较普遍，农村的青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种情况在增多，他们已经不是很熟悉自己的承包地确切所在，如果没有一定的确切的四至标志，将来遇到其中部分土地被征收的情形，则农户之间势必会产生权属纠纷。该情况的存在不利于我区进一步开展农村土地流转工作。目前，家庭土地承包经营权作为一项特殊用益物权的地位已经基本得到确认[5][6][7]，其自承包合同成立之日起即生效，但如果不采取登记的方式，则无法对抗善意的第三人，如果未对承包地的四至做出登记亦无法有效对抗善意第三人。综上，建议相关主管部门进一步完善农村土地登记制度，在可能的条件下，明确农户的承包地四至，并结合采取在承包地之间埋界桩等办法来加以固定。
(二)土地承包经营权是否可用以抵押的问题
农村土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律允许的范围内，不移转土地占有而将土地承包经营权作为债务的担保，债权人在债务人届期不履行债务时，享有将该土地承包经营权进行拍卖、变价并优先受偿的权利。
以其他方式承包取得的土地承包经营权抵押问题。依据我国《农村土地承包法》第四十九条的规定，不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等其他承包方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权在发包方同意的前提下可以依法采取抵押等流转方式进行流转。因此该类承包权可以进行抵押。但是对以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以进行抵押的问题，目前的争议比较大。禁止该类土地承包经营权抵押的观点认为中国是农业大国，有九亿左右的农业人口，农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础，具有社会保障的功能。如果允许农民抵押自己的土地，如遇到无法抵偿之情形，则农民将面临失去土地并失去生活保障的风险。[8]有学者就指出，农民离开了土地,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。[9]不利于农村和整个社会的稳定。依据2005年最高法的相关司法解释，以土地承包经营权设定抵押的，应认定为无效。当然也有学者表达了不同的意见：“现行法律对农村土地承包经营权的抵押规定不明确,理论界对此也有很大争议。否定土地承包经营权抵押的理由不能成立,土地承包经营权抵押有利于实现、维护和发展农民利益。”[10]
两种观点可以说各有其理由，然考虑到现行的农村土地流转现状，现行法律和国家政策已经允许农村土地在一定条件下进行流转，而农村土地抵押的可能后果就是不能按期还债导致土地流转。为了预防农民失去社会保障而不允许抵押，但是却允许农民将土地直接进行流转，这种立法模式本身的逻辑是值得反思的。因为在这种立法模式下，农民即使不采取抵押的方式流转土地，但是仍然可以采取转包、出租甚至转让等流转方式流转其土地。如果说抵押的方式可能会导致农民失去承包地，后几种流转方式下，尤其是在转让的方式下，农民又何尝不可能失去土地。农村土地承包经营权作为一项用益物权，现行法律对其流转设定了不同于一般物权的更为严格的流转方式，但是这并不影响其属于用益物权这一性质本身。同样的道理，对农村土地承包经营权抵押设定诸如需要发包方同意、不允许改变农业用途等条件，也并不能成为影响其进行抵押的理由，相反，这反而突出了农村土地承包权抵押这一不同于其他类型抵押的特点所在。
考虑到上海郊区农村的非农产业和非农就业已经发展到一定的程度，我区耕地流转面积已经达到70%的程度，可以说，土地已经不是农民的唯一收入来源，也不是唯一的生存就业保障。尤其考虑到上海现在的相关政策，我市农村自90年代以来出生的小孩，其户口基本是登记为非农业户口[11]，这就意味这我市现有的农村有可能在他们这一代起全面实现城市化，他们将依法享受到城镇的基本社会保障福利待遇。忧虑农民因为土地承包权抵押导致可能失去生活保障的理由应当适当调整。
综上所述，建议考虑对该类农村土地承包经营权设定抵押问题进行适当松绑。
（三）发包方何种条件下可收回承包权的问题
现在法律规定发包方只有在农户全家户口迁入设区的市的情况下，才有权收回其承包地。这主要是考虑到我国在设区的市已经基本设立了社会保障制度，农民的户口一旦迁入设区的市，则可以享受到城市居民的社会保障福利，这部分人的生活已经得到基本的保障，不应使其再占用农村有限的土地资源。目前实践中，存在拥有承包地较多，在土地被征收，全家人均享受城镇社会保障以后，仍拥有承包地的情形。基于目前地少人多的现实，其他未享受镇保的农民存在缺地、少地的情况，如果将来其土地被征收，则其家庭成员可能有人享受不到城镇社会保障。家庭土地承包经营权最重要的意义在于其在农村社会中起到最基本的社会保障
功能。如果农户已经享受到城镇职工社会保障，则不应再拥有所承包的耕地和草地。建议依法及时收回该类农户剩余承包地的承包经营权，防止埋下隐患。
（四）因国家政策变化导致原土地流转费过低的问题
国家进行农村税费改革之前，部分农户流转土地时，存在期限过长，价格过低的现象，随着国家惠农政策的出台，该类流转合同的价格明显过低，承包方往往不愿意按照原来的合同履行，要求收回承包地或提高流转费。对于该类纠纷，可从以下几个方面着手：
1、如果承包方提出收回承包地的要求，一般应优先适用和解、调解方式来解决双方的纠纷。审判经验表明，承包方真正想从事农业的并不多见，其真实意图往往是企图提高土地流转费，平衡原流转价格和相关国家惠农补贴之间的差价。且现在土地的承租方往往已经对土地进行了一定投入，贸然解除合同容易引发新的纠纷。因此，在处理该类纠纷时，要多做工作，尽量让当事人协商一致和解或达成调解。一方面有利于化解矛盾、平衡利益，另一方面有利于保护农业发展和经济秩序。
2、如果流转合同本身已经包含对相关意外变更事由的约定，则该约定应当得到遵守，任何一方当事人均不得再以该事由主张重新协商。
3、在零收益、负收益或接近零收益的流转土地中，继续履行将显失公平的，在承包方提出调整要求的情况下，可严格适用情势变更原则给予适当调整。即只有在继续履行合同将导致双方利益严重失衡或无意义且无其他救济途径时才能严格适用相关规定给予适当调整。但是承包方对于对方因此所遭受的合理损失应给予赔偿。
（五）少数农户弃耕撂荒土地甚至不要承包地，现在要求落实土地承包经营权的问题
基于农资涨价、农民负担过重等各种因素考虑，部分农户采取了弃耕、抛荒土地等方式，有的农户甚至不要承包地。为了完成缴纳农业税、减少损失，农村集体组织采取了将撂荒的土地发包给希望发展农业的少数农户或者是发包给集体经济组织成员之外的其他人的现象，出现了部分农户承包到较大面积承包地的现象。随着政府减免农业税、增加粮食补贴等一系列惠农政策的出台，部分农户要求重新落实土地承包经营权，继续承包经营土地。这就导致了究竟是原承包人还是新的承包人享有农村土地承包经营权的纠纷。如何处理该类纠纷，目前各方的争议比较大。
1、应以农村土地承包法第二十九条的规定为准作为认定承包方是否自愿交回承包地的法律依据。交回承包地的实质是解除土地承包经营合同。合同法第九十四条的规定，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人有权解除合同。如果依据该条规定，则部分承包户出现的撂荒、弃耕行为无疑可以表明其不愿意继续履行承包合同。发包方基于此原因，当然有权解除合同，并另行发包给他人。但是农村土地承包法作为特别法，对承包方在承包期内交回承包地做出了严格的规定，该规定有利于最大限度的保护农户的土地承包经营权，避免非法剥夺农户土地承包经营权的现象发生。依据特别法优于普通法的法理原则，不应以合同法第九十四条为准，而应以农村土地承包法第二十九条的规定为准作为认定承包方是否自愿交回承包地的法律依据。即承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
2、应着重审查承包户是否自愿交回承包地。农户有权在承包期内交回其承包地，但该行为应当在符合承包方具有完全民事行为能力、意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等条件下进行，否则应认定为无效行为。
3、在承包期内，不应以承包方弃耕撂荒为由收回其承包地。依据农村土地承包法第二十六条的规定，在承包期内，发包方收回承包地的唯一条件是承包人全家迁入设区的市，此外，原则上发包方不得以任何理由收回承包土地。因此，发包方无权以承包方弃耕撂荒为由收回其承包地。如果发生发包方以此为由收回承包地，并发包给他人的情形，应认定第二个承包合同无效。但是对于第二个承包合同的实际耕种方的合法利益应给以适当补偿。
4、对于两轮延包时，部分农户自愿不要承包地，现在主张要求落实承包地的问题。依据《最高人民法院》，人民法院主要受理以下五种类型农村土地民事纠纷案件：农村土地承包合同纠纷、土地承包经营侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承纠纷以及对承包地征收补偿费分配引起的纠纷等。显然，部分农户要求落实其土地承包经营权，属于尚未取得而要求取得土地承包经营权的纠纷，该类纠纷依据《农村土地承包法》第11条的规定应由相关行政主管部门负责本行政区内农村土地承包合同管理工作的范围，还不具有可诉性。农户应向集体经济组织和指导该集体经济组织的相关行政机关提出，还不能作为民事诉讼提出。
（六）土地承包经营权流转程序不规范的问题
2004年第二次修订的土地管理法第十五条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。即农村土地经营权的流转是需要符合一定严格程序的，审判实践中发现，部分土地经营权的流转程序不规范，存在未经村民会议决议或村民代表同意即进行土地流传的情形以及未经承包方同意即单方代表承包方签订流转协议的情形。如果发包方以此为由主张流转合同无效的，要注意依据现有法律，探求当事人的真实意思表示；同时要结合土地流传时间的长短、发包方是否知情 、发包方是否已经接受对方的土地流转费等情况综合进行考虑；如果确实是违背发包方意志的不当流转行为，则应根据发包方的请求给予调整。
四、加强涉农村土地承包合同纠纷审理工作的建议
（一）建议加强土地承包经营权流转备案工作
依据我国农村土地承包法第三十七条的规定，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。在我市农村土地流转比例比较高的情况下，该项备案制度显得尤为重要。首先，该制度有利于发包方对土地流转情况进行有效监督，对于土地流转过程中可能出现的私自改变土地用途、约定过长流转期限、缺乏书面流转合同等进行有效监控。其次，该制度在双方发生纠纷时，有利于政府和司法机关依据该备案合同及时查清流转合同的基本情况，更有效、及时的保护合法当事人的权益。考虑到现阶段农村土地大规模流转的态势已经基本形成，而农村土地流转的登记制度尚待完善，依据现行法律规定，登记并非流转合同的生效条件。在此情况下，加强和完善流转合同的备案制度无疑将有重要的意义。 改进备案制度的建议：（1）针对不同的流转方式，建立相应的、约定更为完善的流转合同范本。对各类流转合同实践中可能出现的、难以为农民所预知的各种情况以及处理方法等通过合同范本条款的形式表现出来。并通过适当的形式引导流转当事人在土地流转中尽量使用流转合同范本。消除农村土地流转中存在的流
转合同主要条款约定不明等状况，从源头上减少农村土地流转问题的隐患。（2）采取合适的方式，对发包方进行农村土地基本知识的培训，提高其规范管理备案制度的意识和能力。
（二）建议完善土地承包经营权转让机制，严格规定转让条件
农村土地承包经营权转让，指农村土地的承包者经发包方同意，将剩余期限内的使用权转让给新承包者的一种农村土地承包经营权流转方式。转让后，原承包方退出承包关系，发包方则与受让方成立新的承包关系，新的承包方要承担原承包合同的义务，并承担原承包合同的义务。农村土地承包经营权转让有利于促进土地资源的合理配置，充分发挥土地资源的潜在效能。[12]建议：（1）进一步建立更为有效、透明、公正的土地流转机制，确保农户在符合自愿原则、有偿原则的基础上订立土地流转合同。(2)坚持家庭承包经营权转让的严格条件，防止农户随意转让承包经营权。
（三）建议完善沟通机制，建立快速解决机制，有效处理群体性纠纷案件
面对具有复杂性且呈现群体性纠纷特征的涉农村土地承包权纠纷，仅仅凭法院一家力量难以全部解决所有的纠纷。
1、完善沟通机制，增强与当地政府、部门的信息沟通，善于借助当地政府、相关主管部门、乡镇人民政府调解组织及当地村委会的力量，坚持多渠道处理涉农纠纷，争取把尽可能多的涉农纠纷化解在基层、化解在萌芽状态。
2、建立纠纷快速解决机制，及时处理群体类涉农纠纷。群体性涉农纠纷案件呈现涉及面广、当事人之间的矛盾比较尖锐的特点，如不及时有效解决，则往往会导致形成阻塞交通，影响正常的工作秩序、生产秩序的负面影响。因此，应该建立涉农纠纷案件的快速解决机制，以及时处理群体性、突发性的涉农案件，维护社会稳定。