第十六章 商标法律制度
第一节 商标的概念和功能
一、商标的概念
（一）概念
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似的商品或服务相区别而使用的标记。
（一）特征
由商标的定义可以看出，商标具有以下特征：
1. 商标与商品紧密联系。
传统的商标仅限于商品，随着第三产业的发展，用以表明某个企业的服务标记也成为商标的一种，称为服务标记或服务商标。国内外一些大规模的企业开始以服务商标为号召向顾客提供高标准的服务，如旅馆、大型饭店、航空公司、旅行社、洗染点等，使服务商标与商标的性质日趋一致。部分国家（1946年美国《兰哈姆法》）在立法上将服务商标作为商标以商标法加以保护。即服务是一种广义上的商品。我国商标法上的商标包括服务商标。
2. 商标是使用在商品上的标记。
商标必须是使用在商品上的标志，否则就不是商标法所称的商标。
结合国内外判例认为，商标使用一般满足三个条件：
一是商业活动中使用；
二是连续和真实使用；
三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。
商标使用是指将商标直接或间接地用在商品上的行为。未使用于商品的商标本质上不是商标。
作为使用商标的‚商品‛在理论上一般认为是应是可以批量生产、可以反复交易对象的有体物，并且是动产。
法律上商标的使用有特定的含义：
其一，商标并不一定要直接使用在商品上，使用于商品包装或广告上也‚使用‛。 其二，商标在向商标局申请注册时并不一定要有使用事实，注册人只须在一定期限内使用即可。
3. 商标的基本功能是识别。
商标是相同或类似商品、服务项目的区别标记，这是商标最基本的标记。通过商标，消费者可以把在流通中的同类商品或服务区别开来，便于认牌购物。
（1）相同商品：又称同一种商品，是指普通名称相同，或者名称虽不同但所指对象相同的商品。
（2）类似商品：商品名称虽不同，但在原料、用途或者功能方面具有共同之处的商品。
确认类似商标的一般做法是检索《商标注册用商品与服务的国际分类表》；然后，从商品的性质、用途、原料、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析。 判断类似商品应考虑的因素：
（1） 看这几种商品在商品分类表（商品分类是34类，服务是8类）是否属于
同一类。
需要注意的是，在商品分类表上同一类，可能是类似商品，也可能不是，如钢丝与钢针
（2）看商品的原料和质量是否相同
（3）看商品的用途是否相同
Eg ：葡萄酒和烧酒、蚕丝和合成纤维、电灯泡与日光灯、但钢丝与钢针、镜子与药瓶虽皆属同一类商品，但用途截然不同，当然不应看做是类似商品。
（1） 看商品销售的途径是否相同。
Eg:衬衫与裤子、自行车座与自行车锁、白酒与啤酒，但药酒与啤酒销售途径不同，不属于类似商品。
（2） 看商品是否有相同的消费者：
Eg ：口红与香水都可以卖给同一个人，一般看做是类似商品，而香料与香水，香料主要卖给生产者，香水主要卖给消费者。
以上几个方面为我们判断类似商品提供了主要方向。在实践中应对商品的复杂因素进行综合分析后，再作出判断，决不能简单机械地作出判断。
假冒商标之诉：1. 商标是否一致；2. 指向的商标是否相同或类似（除非是驰名商标）。
4. 商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、声音等标记是一种艺术创造。
法条链接：
第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。————新商标法规定
（补）颜色商标：非单一颜色，而两种及以上的颜色。
我国商标法历史演进：
1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正
根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正
二、商标的功能
1．从商标使用者角度看：
1）商品来源的标示功能
通过商标将相同或相类似的商品或服务的提供者区分开来。
驰名商标的特殊保护，不得局限于相同或类似，而是‚不相同与不相类似‛，在司法实践中是被动的认定。
美国：只是在个案中具有排他性（驰名商标），且具有期限。
我国：主动认定（3年一认定）；司法实践中被动
2）市场竞争功能（首先进行广告宣传）
识别性：把商品和商标联系起来的一种功能。识别性是商标使用一段时间之后大
家都熟悉它时才具有的功能，与显著性不同，
3）商誉凝聚功能
这一功能传递一种信息，使用相同商标的商品或服务，具有相同的质量。这一功能在商品制造者和最终提供者相分离的情况下具有重要意义。商品的质量保证功能对于商家来说是一把双刃剑，商标的所有者必须注意保持商品或服务质量，否则会使商标的商誉下降。
4）广告宣传功能
识别功能的特性使商标所有者很容易利用商标进行宣传，在广告宣传中突出其商标的地位
2．从消费者角度看：
1）来源指示功能
2）质量保证功能
三．传统商标的功能：
（一）识别功能
（二）质量保障功能
（三）广告宣传功能
第二节 商标的分类
一、可视性商标和非可视性商标
音响商标，缺乏视觉可视性（国外），我国不承认非可视性标志可以获得商标注册。
二、平面商标和立体商标
我国立体和平面商标都保护，保护期限; 著作权50年，商标权：10年，可续展，相当于永久的。
三、商品商标和服务商标（按商品的使用对象进行分类）
服务商标：即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目伤所使用的标志。 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》：服务商标所适用的对象：广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；杂务
‚茶汤李‛与服务商标
服务商标和商品商标的区别：
1. 使用对象不同
2. 使用者不同。
商品商标的使用者是商品的制造者、提供者和经营者，主要是第一、二产业的，也有第三产业，但都表现为商品销售的一种形式。
服务商标的经营者是服务项目的提供者、经营者，都是属第三产业，且形式多样。
国家工商总局关于服务商标若干问题的意见(1999.3.30）
服务商标的使用：
1. 服务场所；2. 服务工具；3. 服务招牌
4. 带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品
5. 带有服务标记的合同、帐册、发票等商业交易文书
6. 广告及其他宣传用品
7. 为提供服务所需要的其他物品
四、普通商标和集体商标、证明商标
按其特殊性质进行的划分：集体商标、证明商标、联合商标与防御商标
（一）集体商标：-----指以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商业活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
该商标不允许转让，使用该商标的意义在于表明若干企业所生产的同一商品具有相同的质量和规格。
（二）证明商标：——即保证商标，由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
1. 证明商标的特征
（1）地理标志，原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册，因此，证明商标有原产地证明商标和品质证明商标两种类型；
（2）证明商标应是由某个具有检测和监督能力的组织注册和控制，由注册人以外的其他人使用，注册人自己不能使用该注册的证明商标；
（3）证明商标不是表示商品或服务来源于某个经营者，而是用以证明商品或服务本身出自某原产地，或具有某种特定品质的标志；
（4）证明商标的准许使用程序是一个公平开放的程序，只要当事人提供的商品或服务达到证明商标所要求的标准，履行了必要的手续之后，就可以使用该证明商标，证明商标所有人无权拒绝；
（5）证明商标是由多个人共同使用的商标，其注册、使用及管理必须制定统一的管理规则并将之公诸于众，让社会各界共同监督，以保护商品与服务的特定品质，保障消费者利益；
（6）在商标的转让上证明商标有着自己独特之处，其所有权可以转让给具有相应检测和监督能力的法人；
（7）以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。
2. 证明商标有两种类型:
一类是原产地证明商标, 证明商品或服务本身出自某原产地，是一种地理标志，原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册；
另一类是品质证明商标，是证明商品或服务具有某种特定品质的标志。 天然翡翠证明商标
联合商标：
（三）联合商标：同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标； 防御商标：是指驰名商标注册人在该商标核定使用的商品或服务以外的其他类别的商品或服务上也加以注册。
补充：
注册商标和非注册商标。根据是否注册进行分类，商标可分为注册商标和非注册商标。
（一）注册商标与未注册商标的区别：
首先，注册商标的所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似商标；未注册商标所有人如自己不申请注册，他人就可能先申请注册并获得专有权。
注册商标与未注册商标的区别：
其次，注册商标遭到他人假冒使用，即构成权利的侵害，非法使用人应承担法律责任；而未注册商标不得对抗其他人的使用，先使用人没有依商标法请求诉讼保护的权利。
再次，在核定使用的商品上使用核准注册的商标，是商标所有人的权利，不涉及他人商标专有权的问题；而未注册商标的使用，一旦与他人的注册商标构成了混同，即可能构成侵权。
未注册商标的保护：
《巴黎公约》：驰名未注册商标的保护：
已经注册的商标违反商标法违反商标法第13、15、16、31条规定的，自注册商标之日期年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。但未注册商标没有禁止他人使用的权利。
《商标法》对未注册商标的有限保护：
‚不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标‛。
第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
第十七章 商标权的取得
本章导读：商标权的取得是指商标所有人就商标在特定商品或服务上的使用取得专用权的条件和方法。
第一节 取得商标权的途径
一、通过使用取得商标权
（一）使用取得——指基于商标的实际使用取得商标权，在商业中已经使用的商标即使不注册，也能取得商标权。
法国：1857年：《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》。法国于1964年改用申请注册制。
美国：使用取得商标权制度简介：
商标法来源于‚假冒诉讼‛——法律禁止把一个商人的商品假冒成另一个人的商品出售。商标使用在前是被假冒的前提。
因此，英美法系国家早期的商标保护一般以使用为基础。先使用的受保护，后使用的不保护。
提起假冒诉讼的条件是，原告必须证明自己已获得一定的商誉。
就商标而言，只有经过使用的商标才能产生商誉。即只有经过使用的商标才能通过假冒诉讼获得保护，因而获得一种商标上的权利。因此商标权的取得必然与商业活动联系在一起，以实际使用为依据。
（二）使用：包括实际使用和意图使用。（1988年《兰哈姆法》修改后规定：商标注册后2年内须使用）
使用原则的优点：对商标的创始人较公平；
缺点：首先，其权利范围受到一定限制，如地域的限制；
其次，权利有一定的不稳定性。
注册并不决定权利的产生，而是给予注册人某些程序上和实体上的利益。注册的效力在于：
1）推定通知；
2）商标权利不受地域限制。
3）商标权利有效的初步证据。
4）不可争议的法律地位。（使用5年）
二、通过注册取得商标权
（一）注册取得
1. 注册原则的优点：
1）便于国家商标管理部门全面了解和掌握全国的商标注册和使用的情况，便于向新的商标使用人提供信息，便于审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册薄，使注册商标的权利能够保持稳定；
2）可以促使商标所有人即使注册，提高商标管理率；
3）商标注册具有简便和快速等特点；
4）便于增强商标所有人对商标专用权的安全感。
2. 注册原则的缺点：
1）因驰名而取得商标法有限的保护
《巴黎公约》第6条之2：对外国驰名商标，构成复制、模仿或者翻译，且用于相同或类似商品的，成员国应拒绝或撤销注册并禁止使用。
我国《商标法》第13条有类似规定——对未注册驰名商标的相对保护和已注册驰名商标的绝对保护。
在商标权取得过程中的程序保护。
兼顾使用的原则：
《商标法》的对未注册商标的有限保护：‚不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标‛。
新商标法：在先使用人的使用权
第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
同日申请先使用原则
需要提供使用证据。
涉及到什么是商标的使用问题。
第二节 商标注册的对象——符合法律规定的特定标志
一、标志具有显著性
（一）固有显著性
（二）获得显著性
（三）显著性的退化
商标的显著性——指商标的构成要素应具有明显的特征，使消费者能够将生产经营者生产、经营的商品或者提供的服务相区别，凭借商标购买商品或接受服务。 指商标的独特性，是指商标自身的特异性，即一种商标与其他商标等商业标志相区别的特性。
商标法从反面规定了不具有显著性的特性——否定性审查显著性：
1）不能以本商品的普通名称作为商标；
2）不能以本商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特征的文字或图形作为商标。
显著性是各种标记能够成为商标的基础。
一般认为，商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。
（一）固有显著性。
其自然属性。在设计时就具有的独特性。
显著性是商标的自然属性，在设计和选择时自然取得的：如美国商标法理论将商标分成四类：臆造商标：不会与任何商品或服务相联系；如：SONI 电器
任意商标：指将非独创性商标用以任何与其无关的指定商品或服务上，故具有区别力；如苹果手机
暗示性商标：虽暗示了商品的特点，但因具有想象力而不是直接叙述，故仍是有效商标。如微软；
叙述性商标：缺乏任何想象力，直接叙述商品或服务特点的商标。无显著性：如两面针牙膏。
（二）获得显著性。即获得‚第二含义‛。
两面针。叙述性商标通过使用可获得显著性——第二含义
‚第二含义‛理论起源于美国。
‚一个地名或说明性词汇，在某企业生产的商品上使用一段时间后，产生了其原义之外的新含义，用户看到这个词，就会自然地把它和某商品联系起来，于是该商品就具有了识别性‛。如‚McDonald ‛ S（麦当劳）只是叙述了企业主的姓名，按美国商标法法，单纯的姓名不具有显著性，不能获得注册。
法条解析：
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三) 缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二、识别性
识别性：商标的社会性
识别性：指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。是商标的基本属性，也是其社会属性。
识别性是通过使用而形成。即具备显著性的商标一旦与具体的商品或服务结合，就具有了识别性，当然这时的识别性因使用时间不同而有强弱之分。
商标的功能就是区别不同企业的商品或服务，揭示商品或服务的来源，消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者，这就是商标的识别性，是商标的基本属性，也是其社会属性。
一件商标必须同时具有显著性和识别性，才能成为商标。
商标的显著性是识别性的基础，只有具有显著性，能够将自身与其他商标区别开来，才能作为商标使用。 标志具有显著性：
✧ 不具有显著性的标记
（一）本商品的通用名称、图形或型号
（二）叙述性商标
（三）功能性三维标志
（四）姓氏与姓名
✧ 显著性的退化：指先天具有显著性的商标在经过长期使用后也可逐渐丧失显著性，最终导致商标沦为一类商品的普通名称。
二、三维标志不具有实用功能和美学功能性
商标法12条规定：以三维标志申请注册商标的，为获得技术效果而需有的商品形状不得注册。
指功能性标识。
功能性属于不能注册的绝对性事由。即使通过使用，这些形状获得了显著性，也不得作为商标注册。
法条解析：
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三) 缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 为了防止通过商标注册而垄断技术，三维标志即使获得了显著性之后，也不得注册。
技术方案可通过专利法获得保护。
三、标志内容不违反法律禁止性规定
（一）不得与特定官方标志相同或近似
（二）不得进行民族歧视、欺骗公众和损害道德风尚
（三）不得使用特定的中国和外国地名
（四）不得采用欺骗和不正当手段进行注册
具体如下：
(一) 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
(二) 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;
(三) 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外
(四) 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;
(五) 同‚红十字‛、‚红新月‛的名称、标志相同或者近似的;
(六) 带有民族歧视性的;
(七) 夸大宣传并带有欺骗性的;
(八) 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
其他不良影响：应当是对社会公共秩序（社会公众）而非对具有单个性质的法律主体比如对在先权利人产生的不良影响。如政治上、宗教上民族上等的不良影响 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外; 已经注册的使用地名的商标继续有效。
四、不得误导性使用地理标志。比如巴黎香水
五、标志的注册不损害他人的在先权益
（一）以不正当手段抢注他人已有一定影响的未注册商标。
（二）代表人、代理人抢注被代表人被代理人的商标
（三）与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似
相同商标与近似商标：
相同商标：指用于同一种商品或类似商品上的两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合相同。商标的读音相同也是相同商标；
近似商标：是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。
判断商标近似或相同的前提条件是看两件或两件以上的商品是否是用于‚同种商品‛或‚类似商品‛判断商标是否近似，应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。如有一个以上是要素近似，就是近似商标。
外观
——字型：霞露和露霞；秦山和泰山；
——图形：猫和虎。
读音：小燕和小雁；
含义：长城与八达岭
在判断商标是否近似时：
首先，应以相关公众的一般注意力为标准。
其次，对申请商标与引证商标应进行‚隔离观察比较‛，即不能将两个商标摆放在一起进行比较，而是应分别观察后凭借记忆印象进行比较。
再次，对申请商标与引证商标还应进行‚显著部分比较，即在‚隔离观察‛的前提下，比较两个商标之间最显著、给人留下最深刻印象的部分是否相同。
最后，还要进行‚整体观察比较‛，即在‚隔离观察‛的前提下，判断申请商标与引证商标是否在整体上给人留下非常接近的印象，而不能仅对两个商标中进行比较。
第三节 商标的申请与注册
一、商标申请的主体
关于商标注册的条件是从主体和客体两个方面来加以规定的。
（一）申请注册的申请人
1）自然人、法人或其他组织
2）关于注册商标申请人资格与商标使用的关系。
商标所有人应当是为意图将商标使用在商品或服务上的人。
（二）商标注册共同申请人
两个或两个以上的自然人或法人或者其他组织，就同一商标共同向商标局提出的申请。
共同申请人一旦获准注册就成为共同商标权人，属于民法中的共同共有。也是国际惯例。
《马德里协定》就有商标共同申请，我国也是该协定的成员国，必须受理其他成员国国民提出的共同商标注册申请的。
超国民待遇问题。
外国注册商标申请人
1、应当按其所属国与中国签订的协议或共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
2、外国人或外国企业在中国申请商标注册应当委托任何一家国家认可的有资格从事涉外代理业务的中国商标代理组织办理商标事务。
二、商标申请与注册的原则
（一）先申请原则
（二）优先权原则：为了便于在其他国家进行商标注册，《巴黎公约》规定了申请商标注册的优先权。——即申请人在某一个成员国第一次提出申请申请之日起一定期限内（发明与实用新型专利申请为12个月，外观设计专利与商标注册申请为6个月），又就相同主题在其他成员国提出工业产权申请的，则以第一次提出的申请日为其在该成员国的工业产权申请日，即优先权日。
成员国对在所有成员国境内主办或承认的国际展览会上展出的商品或服务的商标给予临时保护，商标注册人可以要求优先权，时间也是6个月。
在特定的国际展览会上首次可产生优先权。
【展览优先权】——商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
例如，美国公民甲于2009年6月1日在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出了其商品，并在该商品上首次使用了特定商标，而中国公民乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向向中国商标局在相同商品上提出了商标注册申请并
声明要求获得优先权。在特定的外国首次申请可产生优先权。
【国际优先权】——《商标法》第24条：
商标注册为申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国家条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
比如，美国公民甲于2009年6月1日向美国专利商标局提出了一项商标注册申请，而中国公司乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向中国商标局提出了相同的商标申请并声明要求获得优先权。
甲依法可享有优先权。
需要注意的是：申请人须遵循法律规定的文书要求才能实际享有优先权。
1）提出书面要求；
2）3个月内提交在外国首次申请的商标注册申请文件的副本或者首次在国际展览会上使用的展览会名称、在展出的商品上使用该商标的证据、展出的日期内。 如果未提出请求或者逾期未提交商标注册为申请文件副本或证明文件的，视为未要求优先权。
（三）自愿注册原则
新商标法规定：
第二十二条 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。
商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。 一标多类原则：新商标法规定
即商标申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一个商标。（商标法第22条第2款）。
其优点：申请人节约成本、缩短获得注册时间
缺陷：需要建立商标分割等制度，增加管理成本。
三、商标注册文件
商标注册的申请文件
1. 申请前的准备
1）办理商标查询
2）收集实际使用的证据
2. 申请文件
1）按照规定格式填写申请书
用钢笔或毛笔使用蓝色或黑色墨水按规定格式填写：如商标名称、使用商标的商品名称、用途、主要原料、技术标准、申请人名称或地址、营业制造，然后加盖单位或个人印章，由负责人或申请人签字。
2）报送商标图样
应报送商标图样5份（指定颜色，应当交送着色图样）、黑白墨稿1份。图样长和宽不超过10厘米，不小于5厘米，硬质、塑料的以及其他不能粘贴的商标图样，则用纸张印制或照片代替。如采用不常见的事物，以及地方名胜古迹、山川风景等的名称，应附送设计说明书，以便在审查时参考。如果商品的整个包装图案都属于商标部分，如卷烟、电池等，则整个图案都粘贴报送。
3）提交其他文件
申请药品商标注册的，应当报送卫生部或省、自治区、直辖市卫生厅（局）批准生产药品的证明文件。
申请卷烟、雪茄烟商标注册的，也应交送批准生产或经销的文件。
经有关部门检查许可才能生产的商品（如低压电器、机床电器等），必须提交主管部门颁发的生产许可证。
外国人或者外国企业，还应提交代理人委托书以及国籍证明、本国注册证明、互惠协议证明、商品单等。
3. 申请的提出
1）提交申请的提出
2）按商品分类表提出申请：国际分类表：商品商标34类、服务商标8类
3）交纳费用
四、申请日与优先权
申请日：以商标局收到符合形式要求的申请文件的日期，即《受理通知书》载明的日期。
申请日的作用：是确定‚申请在先‛和‚优先权‛的依据。
✧ 几种特殊的申请手续
1、另行申请：注册商标需要在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
2、重新申请：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
3、变更申请：注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
需变更注册人名义的，应提交《注册商标变更注册人名义申请书》1份，注册人名义变更证明1份，并交回原注册证。经商标局核准后，将原证加注发还，并予以通告。
需要变更注册人地址的，应提交《注册商标变更注册人地址申请书》1份 ，连同原注册证，按照规定程序，报送商标局办理。
✧ 对申请材料的真实性的保证：
为申请商标注册所申报的事项和所提供材料应当真实、准确、完整。
凡以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，商标局可撤消该注册商标，其他单位或个人可请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。
商标注册申请的审查
商标审查是国家商标主管机关对商标注册申请是否符合商标法规定而进行审查，决定是否批准商标注册申请的行政活动。
五、商标注册的审核
（一）形式审查
一是审查申请手续是否齐备，二是审查申请书件是否按规定填写。经审查，商标局分以下三种情况采取不同的处理办法：
第一，手续齐备并按规定填写申请书件，编定申请号，确定申请日发给〈受理通知书〉。
第二 ，手续不齐备或未按规定填写申请文件，商标局不予受理；
第三，手续基本齐备或申请书基本符合规定，但需要补正。申请人应在30日内
补正；未作补正或超过期限补正的，予以退回，申请日不予保留。
（二）实质审查
实质审查的目的：
第一，商标是否具有显著特征
第二，是否违反商标法的禁用条款
第三，是否与在先权利发生冲突或抢注他人有一定影响的商标
第四，是否与撤消、注销不满1年的注册商标相同或近似。
经审查，商标局分三种情况分别予以处理：
第一，符合商标法的规定，由商标局初步审定予以公告；
第二、不符合商标法规定或与他人在先权利冲突的，驳回申请，不予公告，发给〈驳回通知书〉。
第三、需要修正的，发给《审查意见书》，在5日内予以修正；未作修正或修正不符合规定以及逾期修正等，驳回申请书，发给申请人〈驳回通知书〉。
新商标法规定：商标局可以对申请作出可以说明或者修正的规定。
（1993年商标法实施细则由此规定，后来在2002年修改的商标法中删除，认为太浪费时间，造成申请积压，还增加了部分驳回申请环节。
现在商标申请积压现象已经解决。）
对于驳回申请、不予公告的申请，申请人可以在收到〈驳回通知书〉之日起15天内向商标评审委员会申请复审。当事人对该决定不服，可自收到通知之日起30日内向法院起诉。
（三）初步审定、公告
申请注册的商标，反符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。 公告是通行做法。
《商标公告》是商标局定期编印、出版的刊物。
1. 刊登公告事项，使其产生法律效力；
2. 有利于商标专用权的保护。
3. 对其他商标申请人有警示作用。
（四）驳回申请与申请复审
商标局的实质审查实行审查员个人审查和处长审查制，个人审查之后交处长审核，处长审查后有两种情形：
一是退回重申；
二是核准审查予以公告。
凡不符合商标法有关规定或者与已经注册的或者初步审定并公告的商标相同或近似的，由商标局驳回，退回重审，发出《驳回通知书》。
申请人自收到通知之日起15日内向商标评审委员会进行复审。
对复审决定不服的，可在自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
（五）异议
所谓异议，是指自然人、法人或者其他组织依据《商标法》规定，对初步审定并公告的商标提出其不符合商标法规定而不应被核准注册的意见。
法条链接：
对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第
十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
新商标法35条规定：
一是明确规定提出异议的主体和理由。
在先权利人、利害关系人可以基于相对理由、即以商标法规定的影响其在先权利的理由提出异议；任何人均可以基于绝对理由、即以商标法规定的禁止用作、注册为商标的理由提出异议。
二是简化程序。
删除了商标局对商标注册异议作出裁定的环节，规定商标局对商标注册异议进行核实后直接作出准予或者不予注册的决定。
对商标局认为异议不成立、准予注册的，异议人可以请求宣告该注册商标无效；对商标局认为异议成立、不准予注册的，被异议人可以申请复审。
对无效宣告决定或者复审决定不服的，还可以依法提起行政诉讼。
商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经核查，作出决定。——这个程序需要20个月时间；
当事人不服，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标复审委员会作出裁定。——这个程序需要20个月时间；
对其裁定不服，可自收到通知之日起30日内向法院起诉。
人民法院应通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
当事人在法定期限内对商标局的裁决不申请复审或对商标复审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。——这个程序需要2年时间；
最终走完所有程序需要3-8年时间。
现实中有大量恶意异议现象，有人利用异议制度无正当理由进行拖延对手对方获得商标注册的时间。
此次修改核心在于权衡公平与效率问题。修改后的商标法增加了审查时限的规定：商标局对商标注册申请的初步审查时限为9个月；对异议申请调查核实的时限为12个月；
商标评审委员会对商标局驳回申请不予公告决定进行复审的时限为9个月，对商标局认为异议成立不予注册决定复审的时限为12个月，有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理局批准，可以分别延长3个月或者6个月。对商标局无效宣告、撤销的时限也作了规定。
（六）核准注册——取得商标权的决定性环节
第三十六条 法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。
经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。
自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
商标注册证 ：商标图样、注册人姓名、地址、商品类别、名称、期限等。 商标公告应刊登在〈商标公告〉上。
第十八章 商标权的内容
● 第一节 商标专用权的含义
（一）概念：
商标专用权是指商标所有人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。
其主体是注册商标所有人，客体是注册商标。
（二）专有权的范围：
注册人行使使用权受到两方面的限制：
第一，只限于核定使用的商品；
第二，只限于商标主管机关核准注册的文字、图形等。
商标专用权即排他权——只有权利人在特定范围内使用注册商标，其他人未经许可不得使用注册商标。如果要对商标标识以及指定的商品进行改变，商标法规定了另行申请制度。
● 第二节 商标专用权的续展
商标权可以通过商标注册续展而一直获得保护。（再一次申请过程）
《著作权法》和《专利法》均旨在通过有限时间内赋予创作者和创造者以专有权利，一方面鼓励与刺激创作和创造活动，另一方面使公众自保护期届满之后免费使用作品和发明创造，已达到利益平衡。
专利和作品是社会公众进行再创造的基础和前提。
商标法的目的是保护经营者的商业信誉，以防止消费者受到欺诈，只要经营活动继续，相应的商业信誉就能通过商标得以体现，而避免消费者上当受骗的需要始终存在。
另外。商标的构成资源一般也不是他人进行再创作和创造的必须基础，对社会公众的影响不大。
商标专用权的续展，又称注册商标的续展，是指通过法定程序延续注册商标的有效期限，使注册商标人继续保持队其注册商标的权利。
注册商标的有效期为10年，从核准注册之日起算。
1．续展注册的人必须是商标所有人；
2．注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。
商标局应当对续展注册的商标予以公告。
3. 向商标局提交《注册商标续展注册申请书》
续展注册商标不得对原注册商标作任何改变，但可以放弃原核定使用的商品类别。 •美国：必须说明该商标仍在使用并附有正式使用的商标样本或复制本份。如未使用，还应说明未使用的原因是特殊情况，并无放弃该商标的意图。
商标局的审查：
符合商标法规定，即可予以核准，将原《商标注册证》加注发还，并予以公告； 如发现不符合规定，则以《驳回通知书》的形式通知申请人，并退还申请费。申
请人对驳回决定不服的，可以在收到通知自日起15天内，向商标评审委员会申请复审。
关于商标续展的性质：
延长说：
更新说：
Q ：从注册商标专用权人提出续展注册申请至该申请被商标局核准注册期间，商标专用权是否存在？
A ：日本《商标法》：续展注册申请提出后，有效期被视为已续展，以防止因审查延迟而使商标权出现空白期间。但是，如果驳回申请或已给予注册，则假定的效果终止。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：在此阶段，商标注册人或利害关系人以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。
因为，续展一般都会得到核准，所以就推定商标注册人有商标权。
第三节 商标专用权的消灭——终止
指由于法定事由的发生，注册商标所有人丧失其商标权，法律不再对该注册商标给予保护。
一、商标权因注销而终止
（一）自动申请注销
（二）过期注销
（三）主体消亡
无人继承注销：自商标注册人死亡或终止之日起1年内，该商标没班里移转手续，任何人均可向商标局提交有关该注册商标注册人死亡或终止的的证据，申请注销该注册商标。
二、因不符合注册绝对条件而被撤销
指商标不具备注册条件但取得注册时，商标局可以以职权撤消该注册商标，或由商标评审委员会根据第三人的请求撤消该商标。使商标权归于无效。自始无效。
（一）不符合商标注册的绝对条件
注册商标含有禁止使用的标志违反了商标法第10-13条。
包括：1. 以欺骗或不正当手段取得注册；
2. 虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文件及有关文件进行注册的；如伪造营业执照、涂改经营范围等
商标局以职权自动的随时或任何人也可随时提请商标评审委员会裁定撤销。不受时效限制。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉讼。
（二）因不符合注册的相对条件而被撤销
1）与在先权利冲突
商标权
代理人抢注
误导性使用地理标记
抢注有一定影响的未注册商标
损害驰名商标
侵犯他人驰名注册商标权的注册商标
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用；
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；
商标局不能以职权自动撤销商标权。只能是在先权利人在5年提请商标评审委员会裁定撤销。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉
商标因无效而被撤销的，其商标权自始不存在。
有关撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前的人民法院作出并已经执行的商标侵权案件的裁决、判定，工商行政管理部门的作出并已经执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是因为商标注册人恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。
恶意的认定：
在已知或应知的前提下，常见的恶意情形有：
1）毫无使用意图的注册且注册后并未进行任何实际使用；
2）注册后以高价出售，如向商标所有人转让以获取非法利益；
3）故意造成混淆，使人误认为注册人与驰名商标所有人之间存在某种关系；
4）为阻止商标所有人注册以达到阻碍真正的所有人凭借驰名商标进入市场的目的。
（三）因为依法使用而撤销
1. 不使用（连续3年不使用）
2. 商标成为商品的通用名称
自注销或撤销之日起1年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。但如果被撤销的是连续3年不使用的，则不受上述限制。
3. 以其他违反法律的方式使用：
（1）自行改变注册商标的注册人名义、地址或其他事项；
（2）自行转让注册商标的。
对商标局撤消决定不服的，当事人可向商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会作出的决定不服的。可在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
无论是注销或是撤销，都应由商标主管机关收缴其注册证，并予以公告，其商标权即终止。
第四节 商标专用权的转让与许可
一、注册商标的转让
商标权作为私权，可以被转让和许可。但由于商标法既要保护经营者凝聚在商标中的商誉，又要保护消费者的利益，因此，对商标专用权的转让和许可有一些特殊规定。
1. 注册商标的转让的概念
指商标所有人将其所有的注册商标的所有权，依照法定程序移转给他人的行为。原商标所有人为转让人，接受注册商标专用权的人为受让人，转让的结果是使注册商标的所有人发生了变更。
2. 注册商标的转让与注册商标的移转不同。
1）连同转让原则——区别功能
注册商标转让必须连同使用该商标企业的信誉，或连同使用该商标的企业一并转让；
其理由是商标的本质属性为商品的区别识别标记若与其附属的企业或信誉分开，可能引起消费者误认导致使用该商标的商品质量下降，损害消费者利益。
2）自由转让原则——品质功能
可以连同其营业转让，也可以将注册商标与营业分开转让。不过，受让人应保证该注册商标的商品质量。
只要商品的质量能得到保证，也不会损害消费者的利益；而且厂商能否保证保证商品质量与必须和企业一起转让的条件并无必然联系，而由受让人的努力程度确定。所以，从送保证商品质量的角度而言，已无必要要求商标与营业一起转让。 《巴黎公约》：如果按某成员国的法律，商标的转让只有连同该商标所属厂商或牌号同时转让方为有效时，则只须把该厂商或牌号在该国的部分连同带有被转让商标的商品在该国制造或销售的独占权一并转让给受让人，就足以承认其效力，而不必将位于国外的厂商或牌号同时转让。但是，这种转让应以不使公众对服有该商标的商品来源发生误解和品质发生误认为条件。
3. 注册商标转让的形式
我国：转让人和受让人必须签订转让协议，并共同向商标局提出申请，送交《转让注册商标》，附送原《商标注册证》，此外，‚对可能产生误认、混淆或其他不良影响的转让商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由‛。
4. 注册商标转让必须符合的条件：
1）使用注册商标的商品必须是受让人合法生产、经营的商品；
2）受让人符合商标法规定的自然人、法人和非法人组织；
3）转让国家规定并由国家工商局公布的人用药品和烟草制品上的注册商标，受让人应提供有关部门的证明文件。
5. 注册商标转让的限制
1）类似商品使用同一注册商标的不得分割转让；
2）已经许可他人使用的商标不得转让；
3）集体商标不得转让；
4）联合商标不得分开转让；
5）共同所有商标，任何一个共有人或部分共有人不得私自转让。
5. 注册商标转让的程序
转让人和受让人达成协议并共同向商标局提出申请，送交《转让注册商标》，附送原《商标注册证》。
《转让注册商标》：1、被转让商标的注册号、核定使用的商品类别、名称；2、商标原所有人的注册号、地址；3、受让人的姓名或名称、地址营业执照号、受让人的经济性质。 转让手续由受让人办理，经商标局核定后，将原《商标注册证》加注发还，并予以公告。自公告之日起受让人享有商标专用权。
二、注册商标的使用许可
1. 注册商标的使用许可的概念
2. 注册商标使用许可的形式：
独占使用许可；
排他使用许可；
普通使用许可：
3. 商标使用许可合同的内容
4. 商标使用许可合同的备案程序
第十九章 不侵犯商标权的行为
本章导读:商标法对注册商标的保护不是绝对的。商标并非语言或图形的禁区，商标权人并不能绝对地限制他人使用与注册商标相同或近似的文字或图形。在特定情况下，他人对与商标相同标志的使用并不构成商标侵权，如描述商品或服务的特征、说明商品或服务的用途和商标权用尽后的使用。
是商标权的限制还是不属于商标使用行为？
商标法虽然规定了不构成侵犯商标权的行为，但其原因不是商标法对其进行了限制，而是这些行为不属于商标法意义上的使用，原本就不受商标法的控制。 商标的使用：商标法48条规定：本法所称商标的使用‚是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中‛用于识别商品来源的行为。
商标法意义上的使用制度就是商业标识意义上使用——区别来源的功能。 第一节 描述商品或服务的特征
描述商品或服务的特征的使用通常被称为‚描述性使用‛——是指虽然使用了商标中的文字或图形，但却并非其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。如描述商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等。 属于第一含义的使用。
1. 说明商品或服务的质量、用途、地理来源、价值及提供日期
2. 说明商品或服务的质量、用途等直接描述缺乏固有显著性，但在长期使用后获得‚第二含义‛后，获得显著性，就可以被注册为商标。
但其‚第一含义‛依然保留在公有领域中供公众使用。例如‚长江三峡‛是某旅行社在‚旅游‛服务上的注册的商标。但其他旅行社也可以使用。顾客也不会构成误认。
但描述性使用不是对商标的合理使用。
合理使用是指在特定情形下‚自由免费‛使用商标而不被认为侵权的使用。 新商标法第五十九条 ：
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
● 第二节 说明商品或服务的用途
如果使用他人商标中的文字或图形，是为了说明自己提供的商品或服能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息，即指示自己提供的商品或服务的用途、服务对象和真实来源，而非为了让消费者产生混淆，则这种使用不构成商标侵权。
商标权人可以阻止他人以令消费者混淆的方式在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，但却无权阻止他人提供与自己的商品或服能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息。 北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷若干问题的解答》第27条： 正当使用商标标识的行为包括销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识。
(一) 商品或者服务的特征或属性
即指示自己商品或服务的用途和服务对象，而并非为了让消费者误认为自己提供的商品或服务来源于商标权人，则这种使用不构成商标侵权。
例如，对于喷墨打印机所使用的原装喷墨，制造商均宣称该墨盒只能一次性使用，其中墨水用尽后必须重买。但磨合昂贵，而墨水便宜。
一些厂商开发出了‚补充墨水‛。由于市场上原装墨盒型号众多，补充墨水生厂商必须在墨水上注明使用于特定厂商的墨盒，这样就不可避免第会用到原装墨盒生厂商的注册商标，如‚本墨水适用于惠普墨盒。‛
只要不是加以对商标加以突出实用并模仿其文字、图形或产品包装风格，消费者一般就不会误认为该墨水由原装墨盒厂生产。
● 第三节 商标权用尽
商标权用尽是指由商标权人或者被许可人投入到市场上的使用了其注册商标的商品，其他人再对这样的商品进行占有、销售、使用或处分的，不受商标权的限制。
商品本身是有体物，合法购得商品者对其享有物权法意义上的所有权，有权以销售的方式对其加以处分。
销售带有商标的商品是商标法意义上的对商标的使用行为，需要得到商标权人的许可。
转卖带有商标的商品在表面上就会引起所有权人和商标权人权利的冲突。 商标权穷竭的意义在于保障商品在市场上的正常流通，促进贸易的发展。
为防止使用该商标的商品受损或避免商标的信誉受损，对商标权穷竭这一限制进行的反限制：
如《欧共体商标条例》第13条规定，欧共体商标注册人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标行为。商标注册人有正当理由反对商品的进一步流通，尤其是商品在投放市场后商品质量有变化或损害的，不使用前款。如商品召回。 商标权穷竭与商标附带之商品的平行进口相关联。
如果按照商标商标权穷竭适用的范围，世界各国一般采用三种不同的判断标准：
1）商标权的国内用尽：
是指商品首次投放一国市场后，商标权仅在该国用尽，而在该商标被注册的其他国家，商标权人仍可以行使商标权，不发生权利用尽问题。
主张这个原则的国家反对平行进口，其理由是商标的平行进口。多是发达国家，如美国，因为驰名商标较多。
2）商标权的区域用尽：
是指商品首次投入市场之后，商标权在某个特定区域内穷尽，而在该商标被注册的其他区域内，商标权人仍可行使商标权，不发生用尽问题。
3）商标权的国际用尽原则：
是指商品一经投入市场，商标权就在国际范围内用尽，丧失了对带有该商标的商品再销售、专卖、处置等行为的控制权，因而平行进口就是合法的贸易活动。
● 第四节 基于其他目的或理由的使用
在先使用人的权利：
商标法第59条 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
如果在先使用人超出原有地域范围内使用或拓展适用范围，由此产生混淆可能的，则构成侵权，
✧ 非商业性使用：
(1)新闻报道及评论中的使用。
(2)学术研究中的使用。
(3)滑稽模仿中的使用。
第二十章商标侵权及其法律责任
● 第一节 商标侵权行为
一、商标专用权的保护范围
《商标法》第51条规定：‚注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。‛
从正面看，使用权即是商标所有人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。 注册人行使使用权受到两方面的限制：
第一，只限于核定使用的商品；
第二，只限于商标主管机关核准注册的文字、图形等。
特别注意：与著作权和专利权相比，商标权的特征在于‚专用权‛和‚禁止权‛
的范围不一致。后者的范围大于前者的范围。这样，商标权人‚专有权‛与‚直接侵权‛之间就不具有一一对应的逻辑关系。
除了能推断出‚在核定使用的商品上使用商标主管机关核准注册的商标‛可构成‚直接侵权‛外., 其他完全取决于各国对商标法对商标权人‚禁止权‛的法律规定。
二、商标权的内容：由商标专用权和禁止权共同构成。（或者商标权的权能可分为使用权和禁止权）
禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。其所涉及的对抗他人非法使用注册商标的关系。
（一）以防止混淆为标准的保护范围
1. 混淆理论与混淆的种类
（1）商标最基本的功能：从商标使用者角度看——标示商品来源；
从消费者角度看——指示商品来源 商标所有者最关注的就是防止消费者对商品或服务来源发生混淆。
（2） 混淆的类型
A. 直接混淆和间接混淆
狭义：指商业来源的混淆，即公众可能对商品或服务的来源产生错误认识，将冒用者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。又可以称为直接混淆。 广义：除了来源、出处的混淆之外，公众还可能错误地认为两个经营者之间存有某种联系，诸如隶属关系、赞助关系、许可关系等。后者可以称为间接混淆。
B. 售中混淆、售前混淆与售后混淆
按混淆发生的时间来划分：
a. 售中混淆：指消费者在作出购买决定时对商品或服务的来源产生的混淆。混淆发生的时间可能在此之前或之后。
b. 售前混淆：最初兴趣混淆：指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买时却没有发生混淆。
售前混淆意味着，禁止经营者使用一开始使消费者误以为自己的商品是其他经营者商品的方法，将消费者从其他经营者那里引开，即使消费者实际购买时已经不再混淆了。这种行为将会对消费者的购买意向产生不良影响，并使竞争对手丧失了应有的客户，因此构成侵权。
c. 售后混淆：实际作出购买决定的消费者并没有对商品的来源产生混淆，但此名消费者在此后使用该商品的过程中却使他人产生了混淆。比如假冒商品。
售后混淆意味着直接购买者在作出购买时没有产生混淆，但其使用商品的行为导致其他潜在消费者在看到实用相同商标的商品或服务产生混淆，也构成商标侵权。
3. 混淆的判断标准
混淆包括现实混淆和可能混淆。
（一）混淆的认定：
1. 主观标准：以相关公众的注意力为准；
2. 客观标准：商标的近似与商品的类似 是否足以产生混淆，与商标自身的显著性和知名度有关。
(二) 混淆的可能性：不需要以实际混淆为构成要件
1. 相同商标：指用于同一种商品或类似商品上的两个商标商标的文字、图形、字
母、数字、三维标志或颜色组合相同。商标的读音相同也是相同商标；
2. 近似商标：是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。
判断商标近似或相同的前提条件是看两件或两件以上的商品是否是用于‚同种商品‛或‚类似商品‛
判断商标是否近似，应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。如有一个以上是要素近似，就是近似商标。
3. 判断‚混淆的可能‛ 的原则：
1) 以相关公众的一般注意力为标准；
2）运用‚隔离观察法‛对商标既要进行整体对比，也要主要部分的对比；
3）考虑商标的知名度。
4. 商标直接侵权的类型
（1）第一类侵权行为：以防止混淆为标准的保护范围：
其效力涉及四种情形：
第一：在同一种商品上使用相同的商标；
第二：在同一种商品上使用近似的商标；
第三：在类似商品上使用相同的商标；
第四：在类似商品上使用近似的商标。
（2）第二类直接侵权行为是：
给他人的注册商标专用权造成其他损害行为的行为：
1）在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成混淆的。关键是使消费者产生混淆的可能，就构成直接侵权。
如某餐饮公司注册了‚皇城老妈‛商标；另一家餐饮店则以‚皇蓉老妈‛作为店名。（突出使用）
（3）第三类商标侵权行为是： 销售侵犯注册商标专用权的商品，可能导致消费者混淆的行为。严重的商标侵权行为，销售明知是假冒注册商标的商品还可能构成刑事犯罪。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
（4）第四类是特殊侵权行为：
未经注册商标所有人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为——反向假冒。
显形反向假冒：
隐性反向假冒：
与商标权利用尽的关系：
（5）第五种商标侵权行为是：
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，导致使相关公众对商品的来源的误认。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的注册商标标识
故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的 。————间接侵权行为
（二）以反淡化确定的权利范围：
商标淡化现象最早出现在德国。
德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用‚4711‛香水商标。 淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当获利。
淡化的定义及其表现形式
淡化：减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。（《联邦商标反淡化法》）
•淡化理论：相关公众在看到一个商标时，立即会联想到之前就熟悉的一个驰名商标，即使相关公众能够清楚第意识到该商标并非由驰名商标所有人使用或授权使用，但只要这种联想的长期结果会损害驰名商标与其指代的商品或服务的特定来源之间独一无二的联系，或者贬损驰名商标所代表的品味与声誉，导致驰名商标对相关公众吸引力降低或价值受到损害，他人适用该商标的行为也应当被制止。 其表现形式：玷污、冲淡和弱化
A. 冲淡：无权使用人将相同或近似商标使用在驰名商标商品不同类的商品或服务上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化的行为。
B. 玷污：一个商标被他人与某些商品或服务联系起来或用于某种环境下，有可能使该商标良好信誉被贬低、毁损。
C. 退化:指商标如果由于商标所有人的某些不恰当的行为或不行为，在一定的时常环境下逐步转化为商品通用名称，是商标使用中的特殊现象。
这种情况往往是由于商标所有人保护不利，使用不当，过分成功的广告运动或对他人在词典、著作、广播、电视等上不恰当地将商标挪用为商品名称缺乏应有的警惕等所造成的。
淡化的法律基础：
防止减损驰名商标的影响力——识别性。
反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好声誉。
主要特征:
1）淡化的对象是驰名商标
2）商标淡化行为削弱商标的识别性
商标淡化的性质：
1）商标淡化是一种商标侵权行为。
2）商标淡化是不正当竞争行为
3）标淡化是侵害消费者利益的行为
构成要件：
1）要有实施商标淡化的行为
2）构成商标淡化不要求行为人主观有过错（过错推定）
3）不以造成实际损害为要件
商标淡化不是一般的侵权，不要求商品类似，也不考虑公众混淆、误认的可能性。 反淡化是给予驰名商标的一种特殊保护。
侵权救济：
1）不予注册与撤销注册
中国商标法第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
商标法第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
2）禁令救济
当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。
从禁令颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。
临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。
暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。
中国商标法第57条遵循TRIPS 协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。
57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 。
3）损害赔偿
商标法引入惩罚性赔偿：
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
举证责任倒置：
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
法定赔偿：
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔
偿。
抗辩事由：
第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第二十一章 驰名商标的特别保护
本章导读
驰名商标凝聚了良好的商业信誉，是商品或服务的生产经营者或提供者长期努力的结果。驰名商标不仅发挥着商标识别出处的基本功能，而且具有表彰消费者身份和品味的功能。
如果仅仅根据混淆理论把对驰名商标的保护限定在相同或类似商品或服务，不仅无法防止他人恶意利用驰名商标商誉的搭便车行为，而且不利于鼓励商品或服务提供者通过持续努力提高和保证产品或服务的品质。因为即使他人未经许可对驰名商标的使用不会使消费者对商品或服务的来源产生混淆，也可能弱化驰名商标的显著性或因丑化其形象而严重损害驰名商标人的利益，因此，需要法律对其加以特殊保护。本章主要讲解驰名商标的概念、淡化理论和对驰名商标的特殊保护机制。
第一节 驰名商标特别保护概述
一、对驰名商标进行特别保护的依据
（一）驰名商标的概念及特点：
1. 驰名商标是指经过市场长期使用或大量商业广告推广宣传，在市场上享有很高知名度并为相关公众所熟知的商标。
2. 与普通商标相比，驰名商标具有以下几个特点：
1. 在相关公众中很高的知名度
2. 驰名商标中凝聚的商誉较高。
3. 某些驰名商标还具有表现和彰显使用者身份的功能。
二、商标淡化理论与现代商标法作用的变化
如果仅仅根据混淆理论把对驰名商标的保护限定在相同或类似商品或服务，不仅无法防止他人恶意利用驰名商标商誉的搭便车行为，而且不利于鼓励商品或服务提供者通过持续努力提高和保证产品或服务的品质。因为即使他人未经许可对驰名商标的使用不会使消费者对商品或服务的来源产生混淆，也可能弱化驰名商标的显著性或因丑化其形象而严重损害驰名商标人的利益，因此，需要法律对其加以特殊保护。
（一）以反淡化确定的权利范围：
淡化理论：相关公众在看到一个商标时，立即会联想到之前就熟悉的一个驰名商标，即使相关公众能够清楚第意识到该商标并非由驰名商标所有人使用或授权使用，但只要这种联想的长期结果会损害驰名商标与其指代的商品或服务的特定来源之间独一无二的联系，或者贬损驰名商标所代表的品味与声誉，导致驰名商标对相关公众吸引力降低或价值受到损害，他人适用该商标的行为也应当被制止。
商标淡化现象最早出现在德国。
德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用‚4711‛香水商标。 淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当获利。
1. 淡化的定义及其表现形式
淡化：减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。
（《联邦商标反淡化法》）其表现形式：玷污、冲淡和弱化
A. 冲淡：无权使用人将相同或近似商标使用在驰名商标商品不同类的商品或服务上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化的行为。
美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯。E. 史密斯（Thomas.E.Smith ）指出：‚如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。‛
B. 玷污：一个商标被他人与某些商品或服务联系起来或用于某种环境下，有可能使该商标良好信誉被贬低、毁损。
C. 退化：指商标如果由于商标所有人的某些不恰当的行为或不行为，在一定的时常环境下逐步转化为商品通用名称，是商标使用中的特殊现象。
这种情况往往是由于商标所有人保护不利，使用不当，过分成功的广告运动或对他人在词典、著作、广播、电视等上不恰当地将商标挪用为商品名称缺乏应有的警惕等所造成的。
2. 淡化的法律基础：
防止减损驰名商标的影响力——识别性。
反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好声誉。
3. 主要特征
1）淡化的对象是驰名商标
2）商标淡化行为削弱商标的识别性
4. 商标淡化的性质：
1）商标淡化是一种商标侵权行为。
2）商标淡化是不正当竞争行为
3）标淡化是侵害消费者利益的行为
5. 构成要件：
1）要有实施商标淡化的行为
2) 构成商标淡化不要求行为人主观有过错(过错推定）
3）不以造成实际损害为要件
商标淡化不是一般的侵权，不要求商品类似，也不考虑公众混淆、误认的可能性。 反淡化是给予驰名商标的一种特殊保护。
6. 侵权救济：
1）不予注册与撤销注册
中国商标法第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
商标法第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
2）禁令救济
当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。从禁令颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。
临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。 暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。
中国商标法第57条遵循TRIPS 协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 。
3）损害赔偿
驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以提起损害赔偿之诉。 赔偿部分新商标法已进行修改了
侵犯商标权的赔偿额为侵权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。
通过以上两种方法都无法确定赔偿额的，可以在法定赔偿额50万元以内由人民法院酌定。
从56条可以看出中国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度的赔偿保护。
这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时会给权利人造成很严重的后果，中国商标法有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为人进行重处。惩罚性赔偿金制度的设立会使行为人谨慎的计算侵权的风险，当赔偿额远远超过侵权的预期利润时，行为人会选择放弃侵权。
第二节 我国对驰名商标的特别保护机制
•一、对未注册的驰名商标禁止‚同类混淆‛
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用；
二、对已注册的驰名商标禁止‚跨类混淆‛
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；
第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
三、对已注册商标的驰名商标防止淡化
最高人民法院在2009年4月颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：‚足以使相关公众对商品认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱其显著性，贬损驰名商标的市场信誉，或者不正当利用驰名商标的市场信誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的‚误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能收到损害。‛这一解释扩大了‚误导公众‛的字面含义，从而使不可能导致相关公众混淆和误认的‚弱化‛ （减弱驰名商标的显著性）和‚丑化‛（贬损驰名商标的市场信誉）也纳入‚误导公众‛的范围。这样就以司法解释的方式引入了用于保护驰名商标的淡化理论。
‚淡化‛多数情况发生在‚跨类‛使用驰名商标的情况下。同类使用混淆理论解决。
四、对恶意注册驰名商标的行为可随时请求撤销
商标局不能以职权自动撤销商标权。只能是在先权利人在5年提请商标评审委员会裁定撤销。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉
(一) 恶意的认定：
在已知或应知的前提下，常见的恶意情形有：
1）毫无使用意图的注册且注册后并未进行任何实际使用；
2）注册后以高价出售，如向商标所有人转让以获取非法利益；
3）故意造成混淆，使人误认为注册人与驰名商标所有人之间存在某种关系；
4）为阻止商标所有人注册以达到阻碍真正的所有人凭借驰名商标进入市场的目的。
第三节 对驰名商标的认定
一、驰名商标的认定标准
第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。
认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
二、认定驰名商标的途径
在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委
员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
（一）对驰名商标的规范使用进行规定：
生产、经营者不得将‚驰名商标‛字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。————新商标法的规范规定
第十六章 商标法律制度
第一节 商标的概念和功能
一、商标的概念
（一）概念
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种类或类似的商品或服务相区别而使用的标记。
（一）特征
由商标的定义可以看出，商标具有以下特征：
1. 商标与商品紧密联系。
传统的商标仅限于商品，随着第三产业的发展，用以表明某个企业的服务标记也成为商标的一种，称为服务标记或服务商标。国内外一些大规模的企业开始以服务商标为号召向顾客提供高标准的服务，如旅馆、大型饭店、航空公司、旅行社、洗染点等，使服务商标与商标的性质日趋一致。部分国家（1946年美国《兰哈姆法》）在立法上将服务商标作为商标以商标法加以保护。即服务是一种广义上的商品。我国商标法上的商标包括服务商标。
2. 商标是使用在商品上的标记。
商标必须是使用在商品上的标志，否则就不是商标法所称的商标。
结合国内外判例认为，商标使用一般满足三个条件：
一是商业活动中使用；
二是连续和真实使用；
三是以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。
商标使用是指将商标直接或间接地用在商品上的行为。未使用于商品的商标本质上不是商标。
作为使用商标的‚商品‛在理论上一般认为是应是可以批量生产、可以反复交易对象的有体物，并且是动产。
法律上商标的使用有特定的含义：
其一，商标并不一定要直接使用在商品上，使用于商品包装或广告上也‚使用‛。 其二，商标在向商标局申请注册时并不一定要有使用事实，注册人只须在一定期限内使用即可。
3. 商标的基本功能是识别。
商标是相同或类似商品、服务项目的区别标记，这是商标最基本的标记。通过商标，消费者可以把在流通中的同类商品或服务区别开来，便于认牌购物。
（1）相同商品：又称同一种商品，是指普通名称相同，或者名称虽不同但所指对象相同的商品。
（2）类似商品：商品名称虽不同，但在原料、用途或者功能方面具有共同之处的商品。
确认类似商标的一般做法是检索《商标注册用商品与服务的国际分类表》；然后，从商品的性质、用途、原料、交易状态、消费途径等多方面进行综合分析。 判断类似商品应考虑的因素：
（1） 看这几种商品在商品分类表（商品分类是34类，服务是8类）是否属于
同一类。
需要注意的是，在商品分类表上同一类，可能是类似商品，也可能不是，如钢丝与钢针
（2）看商品的原料和质量是否相同
（3）看商品的用途是否相同
Eg ：葡萄酒和烧酒、蚕丝和合成纤维、电灯泡与日光灯、但钢丝与钢针、镜子与药瓶虽皆属同一类商品，但用途截然不同，当然不应看做是类似商品。
（1） 看商品销售的途径是否相同。
Eg:衬衫与裤子、自行车座与自行车锁、白酒与啤酒，但药酒与啤酒销售途径不同，不属于类似商品。
（2） 看商品是否有相同的消费者：
Eg ：口红与香水都可以卖给同一个人，一般看做是类似商品，而香料与香水，香料主要卖给生产者，香水主要卖给消费者。
以上几个方面为我们判断类似商品提供了主要方向。在实践中应对商品的复杂因素进行综合分析后，再作出判断，决不能简单机械地作出判断。
假冒商标之诉：1. 商标是否一致；2. 指向的商标是否相同或类似（除非是驰名商标）。
4. 商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合、声音等标记是一种艺术创造。
法条链接：
第八条 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。————新商标法规定
（补）颜色商标：非单一颜色，而两种及以上的颜色。
我国商标法历史演进：
1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正
根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正
二、商标的功能
1．从商标使用者角度看：
1）商品来源的标示功能
通过商标将相同或相类似的商品或服务的提供者区分开来。
驰名商标的特殊保护，不得局限于相同或类似，而是‚不相同与不相类似‛，在司法实践中是被动的认定。
美国：只是在个案中具有排他性（驰名商标），且具有期限。
我国：主动认定（3年一认定）；司法实践中被动
2）市场竞争功能（首先进行广告宣传）
识别性：把商品和商标联系起来的一种功能。识别性是商标使用一段时间之后大
家都熟悉它时才具有的功能，与显著性不同，
3）商誉凝聚功能
这一功能传递一种信息，使用相同商标的商品或服务，具有相同的质量。这一功能在商品制造者和最终提供者相分离的情况下具有重要意义。商品的质量保证功能对于商家来说是一把双刃剑，商标的所有者必须注意保持商品或服务质量，否则会使商标的商誉下降。
4）广告宣传功能
识别功能的特性使商标所有者很容易利用商标进行宣传，在广告宣传中突出其商标的地位
2．从消费者角度看：
1）来源指示功能
2）质量保证功能
三．传统商标的功能：
（一）识别功能
（二）质量保障功能
（三）广告宣传功能
第二节 商标的分类
一、可视性商标和非可视性商标
音响商标，缺乏视觉可视性（国外），我国不承认非可视性标志可以获得商标注册。
二、平面商标和立体商标
我国立体和平面商标都保护，保护期限; 著作权50年，商标权：10年，可续展，相当于永久的。
三、商品商标和服务商标（按商品的使用对象进行分类）
服务商标：即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目伤所使用的标志。 《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》：服务商标所适用的对象：广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；杂务
‚茶汤李‛与服务商标
服务商标和商品商标的区别：
1. 使用对象不同
2. 使用者不同。
商品商标的使用者是商品的制造者、提供者和经营者，主要是第一、二产业的，也有第三产业，但都表现为商品销售的一种形式。
服务商标的经营者是服务项目的提供者、经营者，都是属第三产业，且形式多样。
国家工商总局关于服务商标若干问题的意见(1999.3.30）
服务商标的使用：
1. 服务场所；2. 服务工具；3. 服务招牌
4. 带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品
5. 带有服务标记的合同、帐册、发票等商业交易文书
6. 广告及其他宣传用品
7. 为提供服务所需要的其他物品
四、普通商标和集体商标、证明商标
按其特殊性质进行的划分：集体商标、证明商标、联合商标与防御商标
（一）集体商标：-----指以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商业活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
该商标不允许转让，使用该商标的意义在于表明若干企业所生产的同一商品具有相同的质量和规格。
（二）证明商标：——即保证商标，由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
1. 证明商标的特征
（1）地理标志，原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册，因此，证明商标有原产地证明商标和品质证明商标两种类型；
（2）证明商标应是由某个具有检测和监督能力的组织注册和控制，由注册人以外的其他人使用，注册人自己不能使用该注册的证明商标；
（3）证明商标不是表示商品或服务来源于某个经营者，而是用以证明商品或服务本身出自某原产地，或具有某种特定品质的标志；
（4）证明商标的准许使用程序是一个公平开放的程序，只要当事人提供的商品或服务达到证明商标所要求的标准，履行了必要的手续之后，就可以使用该证明商标，证明商标所有人无权拒绝；
（5）证明商标是由多个人共同使用的商标，其注册、使用及管理必须制定统一的管理规则并将之公诸于众，让社会各界共同监督，以保护商品与服务的特定品质，保障消费者利益；
（6）在商标的转让上证明商标有着自己独特之处，其所有权可以转让给具有相应检测和监督能力的法人；
（7）以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。
2. 证明商标有两种类型:
一类是原产地证明商标, 证明商品或服务本身出自某原产地，是一种地理标志，原产地名称在一定情况下也可以作为证明商标注册；
另一类是品质证明商标，是证明商品或服务具有某种特定品质的标志。 天然翡翠证明商标
联合商标：
（三）联合商标：同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干个近似商标； 防御商标：是指驰名商标注册人在该商标核定使用的商品或服务以外的其他类别的商品或服务上也加以注册。
补充：
注册商标和非注册商标。根据是否注册进行分类，商标可分为注册商标和非注册商标。
（一）注册商标与未注册商标的区别：
首先，注册商标的所有人可以排除他人在同一种商品或类似商品上注册相同或近似商标；未注册商标所有人如自己不申请注册，他人就可能先申请注册并获得专有权。
注册商标与未注册商标的区别：
其次，注册商标遭到他人假冒使用，即构成权利的侵害，非法使用人应承担法律责任；而未注册商标不得对抗其他人的使用，先使用人没有依商标法请求诉讼保护的权利。
再次，在核定使用的商品上使用核准注册的商标，是商标所有人的权利，不涉及他人商标专有权的问题；而未注册商标的使用，一旦与他人的注册商标构成了混同，即可能构成侵权。
未注册商标的保护：
《巴黎公约》：驰名未注册商标的保护：
已经注册的商标违反商标法违反商标法第13、15、16、31条规定的，自注册商标之日期年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。但未注册商标没有禁止他人使用的权利。
《商标法》对未注册商标的有限保护：
‚不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标‛。
第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
第十七章 商标权的取得
本章导读：商标权的取得是指商标所有人就商标在特定商品或服务上的使用取得专用权的条件和方法。
第一节 取得商标权的途径
一、通过使用取得商标权
（一）使用取得——指基于商标的实际使用取得商标权，在商业中已经使用的商标即使不注册，也能取得商标权。
法国：1857年：《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》。法国于1964年改用申请注册制。
美国：使用取得商标权制度简介：
商标法来源于‚假冒诉讼‛——法律禁止把一个商人的商品假冒成另一个人的商品出售。商标使用在前是被假冒的前提。
因此，英美法系国家早期的商标保护一般以使用为基础。先使用的受保护，后使用的不保护。
提起假冒诉讼的条件是，原告必须证明自己已获得一定的商誉。
就商标而言，只有经过使用的商标才能产生商誉。即只有经过使用的商标才能通过假冒诉讼获得保护，因而获得一种商标上的权利。因此商标权的取得必然与商业活动联系在一起，以实际使用为依据。
（二）使用：包括实际使用和意图使用。（1988年《兰哈姆法》修改后规定：商标注册后2年内须使用）
使用原则的优点：对商标的创始人较公平；
缺点：首先，其权利范围受到一定限制，如地域的限制；
其次，权利有一定的不稳定性。
注册并不决定权利的产生，而是给予注册人某些程序上和实体上的利益。注册的效力在于：
1）推定通知；
2）商标权利不受地域限制。
3）商标权利有效的初步证据。
4）不可争议的法律地位。（使用5年）
二、通过注册取得商标权
（一）注册取得
1. 注册原则的优点：
1）便于国家商标管理部门全面了解和掌握全国的商标注册和使用的情况，便于向新的商标使用人提供信息，便于审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册薄，使注册商标的权利能够保持稳定；
2）可以促使商标所有人即使注册，提高商标管理率；
3）商标注册具有简便和快速等特点；
4）便于增强商标所有人对商标专用权的安全感。
2. 注册原则的缺点：
1）因驰名而取得商标法有限的保护
《巴黎公约》第6条之2：对外国驰名商标，构成复制、模仿或者翻译，且用于相同或类似商品的，成员国应拒绝或撤销注册并禁止使用。
我国《商标法》第13条有类似规定——对未注册驰名商标的相对保护和已注册驰名商标的绝对保护。
在商标权取得过程中的程序保护。
兼顾使用的原则：
《商标法》的对未注册商标的有限保护：‚不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标‛。
新商标法：在先使用人的使用权
第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
同日申请先使用原则
需要提供使用证据。
涉及到什么是商标的使用问题。
第二节 商标注册的对象——符合法律规定的特定标志
一、标志具有显著性
（一）固有显著性
（二）获得显著性
（三）显著性的退化
商标的显著性——指商标的构成要素应具有明显的特征，使消费者能够将生产经营者生产、经营的商品或者提供的服务相区别，凭借商标购买商品或接受服务。 指商标的独特性，是指商标自身的特异性，即一种商标与其他商标等商业标志相区别的特性。
商标法从反面规定了不具有显著性的特性——否定性审查显著性：
1）不能以本商品的普通名称作为商标；
2）不能以本商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特征的文字或图形作为商标。
显著性是各种标记能够成为商标的基础。
一般认为，商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。
（一）固有显著性。
其自然属性。在设计时就具有的独特性。
显著性是商标的自然属性，在设计和选择时自然取得的：如美国商标法理论将商标分成四类：臆造商标：不会与任何商品或服务相联系；如：SONI 电器
任意商标：指将非独创性商标用以任何与其无关的指定商品或服务上，故具有区别力；如苹果手机
暗示性商标：虽暗示了商品的特点，但因具有想象力而不是直接叙述，故仍是有效商标。如微软；
叙述性商标：缺乏任何想象力，直接叙述商品或服务特点的商标。无显著性：如两面针牙膏。
（二）获得显著性。即获得‚第二含义‛。
两面针。叙述性商标通过使用可获得显著性——第二含义
‚第二含义‛理论起源于美国。
‚一个地名或说明性词汇，在某企业生产的商品上使用一段时间后，产生了其原义之外的新含义，用户看到这个词，就会自然地把它和某商品联系起来，于是该商品就具有了识别性‛。如‚McDonald ‛ S（麦当劳）只是叙述了企业主的姓名，按美国商标法法，单纯的姓名不具有显著性，不能获得注册。
法条解析：
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三) 缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二、识别性
识别性：商标的社会性
识别性：指商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。是商标的基本属性，也是其社会属性。
识别性是通过使用而形成。即具备显著性的商标一旦与具体的商品或服务结合，就具有了识别性，当然这时的识别性因使用时间不同而有强弱之分。
商标的功能就是区别不同企业的商品或服务，揭示商品或服务的来源，消费者凭借商标就能够识别到某种商品或服务以及该商品或服务的提供者，这就是商标的识别性，是商标的基本属性，也是其社会属性。
一件商标必须同时具有显著性和识别性，才能成为商标。
商标的显著性是识别性的基础，只有具有显著性，能够将自身与其他商标区别开来，才能作为商标使用。 标志具有显著性：
✧ 不具有显著性的标记
（一）本商品的通用名称、图形或型号
（二）叙述性商标
（三）功能性三维标志
（四）姓氏与姓名
✧ 显著性的退化：指先天具有显著性的商标在经过长期使用后也可逐渐丧失显著性，最终导致商标沦为一类商品的普通名称。
二、三维标志不具有实用功能和美学功能性
商标法12条规定：以三维标志申请注册商标的，为获得技术效果而需有的商品形状不得注册。
指功能性标识。
功能性属于不能注册的绝对性事由。即使通过使用，这些形状获得了显著性，也不得作为商标注册。
法条解析：
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
(三) 缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 为了防止通过商标注册而垄断技术，三维标志即使获得了显著性之后，也不得注册。
技术方案可通过专利法获得保护。
三、标志内容不违反法律禁止性规定
（一）不得与特定官方标志相同或近似
（二）不得进行民族歧视、欺骗公众和损害道德风尚
（三）不得使用特定的中国和外国地名
（四）不得采用欺骗和不正当手段进行注册
具体如下：
(一) 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
(二) 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外;
(三) 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外
(四) 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;
(五) 同‚红十字‛、‚红新月‛的名称、标志相同或者近似的;
(六) 带有民族歧视性的;
(七) 夸大宣传并带有欺骗性的;
(八) 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
其他不良影响：应当是对社会公共秩序（社会公众）而非对具有单个性质的法律主体比如对在先权利人产生的不良影响。如政治上、宗教上民族上等的不良影响 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外; 已经注册的使用地名的商标继续有效。
四、不得误导性使用地理标志。比如巴黎香水
五、标志的注册不损害他人的在先权益
（一）以不正当手段抢注他人已有一定影响的未注册商标。
（二）代表人、代理人抢注被代表人被代理人的商标
（三）与他人在相同或类似商品或服务上已注册的或初步审定的商标相同或近似
相同商标与近似商标：
相同商标：指用于同一种商品或类似商品上的两个商标的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合相同。商标的读音相同也是相同商标；
近似商标：是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。
判断商标近似或相同的前提条件是看两件或两件以上的商品是否是用于‚同种商品‛或‚类似商品‛判断商标是否近似，应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。如有一个以上是要素近似，就是近似商标。
外观
——字型：霞露和露霞；秦山和泰山；
——图形：猫和虎。
读音：小燕和小雁；
含义：长城与八达岭
在判断商标是否近似时：
首先，应以相关公众的一般注意力为标准。
其次，对申请商标与引证商标应进行‚隔离观察比较‛，即不能将两个商标摆放在一起进行比较，而是应分别观察后凭借记忆印象进行比较。
再次，对申请商标与引证商标还应进行‚显著部分比较，即在‚隔离观察‛的前提下，比较两个商标之间最显著、给人留下最深刻印象的部分是否相同。
最后，还要进行‚整体观察比较‛，即在‚隔离观察‛的前提下，判断申请商标与引证商标是否在整体上给人留下非常接近的印象，而不能仅对两个商标中进行比较。
第三节 商标的申请与注册
一、商标申请的主体
关于商标注册的条件是从主体和客体两个方面来加以规定的。
（一）申请注册的申请人
1）自然人、法人或其他组织
2）关于注册商标申请人资格与商标使用的关系。
商标所有人应当是为意图将商标使用在商品或服务上的人。
（二）商标注册共同申请人
两个或两个以上的自然人或法人或者其他组织，就同一商标共同向商标局提出的申请。
共同申请人一旦获准注册就成为共同商标权人，属于民法中的共同共有。也是国际惯例。
《马德里协定》就有商标共同申请，我国也是该协定的成员国，必须受理其他成员国国民提出的共同商标注册申请的。
超国民待遇问题。
外国注册商标申请人
1、应当按其所属国与中国签订的协议或共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
2、外国人或外国企业在中国申请商标注册应当委托任何一家国家认可的有资格从事涉外代理业务的中国商标代理组织办理商标事务。
二、商标申请与注册的原则
（一）先申请原则
（二）优先权原则：为了便于在其他国家进行商标注册，《巴黎公约》规定了申请商标注册的优先权。——即申请人在某一个成员国第一次提出申请申请之日起一定期限内（发明与实用新型专利申请为12个月，外观设计专利与商标注册申请为6个月），又就相同主题在其他成员国提出工业产权申请的，则以第一次提出的申请日为其在该成员国的工业产权申请日，即优先权日。
成员国对在所有成员国境内主办或承认的国际展览会上展出的商品或服务的商标给予临时保护，商标注册人可以要求优先权，时间也是6个月。
在特定的国际展览会上首次可产生优先权。
【展览优先权】——商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
例如，美国公民甲于2009年6月1日在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出了其商品，并在该商品上首次使用了特定商标，而中国公民乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向向中国商标局在相同商品上提出了商标注册申请并
声明要求获得优先权。在特定的外国首次申请可产生优先权。
【国际优先权】——《商标法》第24条：
商标注册为申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国家条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
比如，美国公民甲于2009年6月1日向美国专利商标局提出了一项商标注册申请，而中国公司乙于2009年7月1日向中国商标局在相同商品上以同一商标提出了商标注册申请。
甲又于2009年11月30日向中国商标局提出了相同的商标申请并声明要求获得优先权。
甲依法可享有优先权。
需要注意的是：申请人须遵循法律规定的文书要求才能实际享有优先权。
1）提出书面要求；
2）3个月内提交在外国首次申请的商标注册申请文件的副本或者首次在国际展览会上使用的展览会名称、在展出的商品上使用该商标的证据、展出的日期内。 如果未提出请求或者逾期未提交商标注册为申请文件副本或证明文件的，视为未要求优先权。
（三）自愿注册原则
新商标法规定：
第二十二条 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。
商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。 一标多类原则：新商标法规定
即商标申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一个商标。（商标法第22条第2款）。
其优点：申请人节约成本、缩短获得注册时间
缺陷：需要建立商标分割等制度，增加管理成本。
三、商标注册文件
商标注册的申请文件
1. 申请前的准备
1）办理商标查询
2）收集实际使用的证据
2. 申请文件
1）按照规定格式填写申请书
用钢笔或毛笔使用蓝色或黑色墨水按规定格式填写：如商标名称、使用商标的商品名称、用途、主要原料、技术标准、申请人名称或地址、营业制造，然后加盖单位或个人印章，由负责人或申请人签字。
2）报送商标图样
应报送商标图样5份（指定颜色，应当交送着色图样）、黑白墨稿1份。图样长和宽不超过10厘米，不小于5厘米，硬质、塑料的以及其他不能粘贴的商标图样，则用纸张印制或照片代替。如采用不常见的事物，以及地方名胜古迹、山川风景等的名称，应附送设计说明书，以便在审查时参考。如果商品的整个包装图案都属于商标部分，如卷烟、电池等，则整个图案都粘贴报送。
3）提交其他文件
申请药品商标注册的，应当报送卫生部或省、自治区、直辖市卫生厅（局）批准生产药品的证明文件。
申请卷烟、雪茄烟商标注册的，也应交送批准生产或经销的文件。
经有关部门检查许可才能生产的商品（如低压电器、机床电器等），必须提交主管部门颁发的生产许可证。
外国人或者外国企业，还应提交代理人委托书以及国籍证明、本国注册证明、互惠协议证明、商品单等。
3. 申请的提出
1）提交申请的提出
2）按商品分类表提出申请：国际分类表：商品商标34类、服务商标8类
3）交纳费用
四、申请日与优先权
申请日：以商标局收到符合形式要求的申请文件的日期，即《受理通知书》载明的日期。
申请日的作用：是确定‚申请在先‛和‚优先权‛的依据。
✧ 几种特殊的申请手续
1、另行申请：注册商标需要在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。
2、重新申请：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
3、变更申请：注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
需变更注册人名义的，应提交《注册商标变更注册人名义申请书》1份，注册人名义变更证明1份，并交回原注册证。经商标局核准后，将原证加注发还，并予以通告。
需要变更注册人地址的，应提交《注册商标变更注册人地址申请书》1份 ，连同原注册证，按照规定程序，报送商标局办理。
✧ 对申请材料的真实性的保证：
为申请商标注册所申报的事项和所提供材料应当真实、准确、完整。
凡以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，商标局可撤消该注册商标，其他单位或个人可请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。
商标注册申请的审查
商标审查是国家商标主管机关对商标注册申请是否符合商标法规定而进行审查，决定是否批准商标注册申请的行政活动。
五、商标注册的审核
（一）形式审查
一是审查申请手续是否齐备，二是审查申请书件是否按规定填写。经审查，商标局分以下三种情况采取不同的处理办法：
第一，手续齐备并按规定填写申请书件，编定申请号，确定申请日发给〈受理通知书〉。
第二 ，手续不齐备或未按规定填写申请文件，商标局不予受理；
第三，手续基本齐备或申请书基本符合规定，但需要补正。申请人应在30日内
补正；未作补正或超过期限补正的，予以退回，申请日不予保留。
（二）实质审查
实质审查的目的：
第一，商标是否具有显著特征
第二，是否违反商标法的禁用条款
第三，是否与在先权利发生冲突或抢注他人有一定影响的商标
第四，是否与撤消、注销不满1年的注册商标相同或近似。
经审查，商标局分三种情况分别予以处理：
第一，符合商标法的规定，由商标局初步审定予以公告；
第二、不符合商标法规定或与他人在先权利冲突的，驳回申请，不予公告，发给〈驳回通知书〉。
第三、需要修正的，发给《审查意见书》，在5日内予以修正；未作修正或修正不符合规定以及逾期修正等，驳回申请书，发给申请人〈驳回通知书〉。
新商标法规定：商标局可以对申请作出可以说明或者修正的规定。
（1993年商标法实施细则由此规定，后来在2002年修改的商标法中删除，认为太浪费时间，造成申请积压，还增加了部分驳回申请环节。
现在商标申请积压现象已经解决。）
对于驳回申请、不予公告的申请，申请人可以在收到〈驳回通知书〉之日起15天内向商标评审委员会申请复审。当事人对该决定不服，可自收到通知之日起30日内向法院起诉。
（三）初步审定、公告
申请注册的商标，反符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。 公告是通行做法。
《商标公告》是商标局定期编印、出版的刊物。
1. 刊登公告事项，使其产生法律效力；
2. 有利于商标专用权的保护。
3. 对其他商标申请人有警示作用。
（四）驳回申请与申请复审
商标局的实质审查实行审查员个人审查和处长审查制，个人审查之后交处长审核，处长审查后有两种情形：
一是退回重申；
二是核准审查予以公告。
凡不符合商标法有关规定或者与已经注册的或者初步审定并公告的商标相同或近似的，由商标局驳回，退回重审，发出《驳回通知书》。
申请人自收到通知之日起15日内向商标评审委员会进行复审。
对复审决定不服的，可在自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
（五）异议
所谓异议，是指自然人、法人或者其他组织依据《商标法》规定，对初步审定并公告的商标提出其不符合商标法规定而不应被核准注册的意见。
法条链接：
对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第
十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
新商标法35条规定：
一是明确规定提出异议的主体和理由。
在先权利人、利害关系人可以基于相对理由、即以商标法规定的影响其在先权利的理由提出异议；任何人均可以基于绝对理由、即以商标法规定的禁止用作、注册为商标的理由提出异议。
二是简化程序。
删除了商标局对商标注册异议作出裁定的环节，规定商标局对商标注册异议进行核实后直接作出准予或者不予注册的决定。
对商标局认为异议不成立、准予注册的，异议人可以请求宣告该注册商标无效；对商标局认为异议成立、不准予注册的，被异议人可以申请复审。
对无效宣告决定或者复审决定不服的，还可以依法提起行政诉讼。
商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经核查，作出决定。——这个程序需要20个月时间；
当事人不服，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标复审委员会作出裁定。——这个程序需要20个月时间；
对其裁定不服，可自收到通知之日起30日内向法院起诉。
人民法院应通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
当事人在法定期限内对商标局的裁决不申请复审或对商标复审委员会作出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。——这个程序需要2年时间；
最终走完所有程序需要3-8年时间。
现实中有大量恶意异议现象，有人利用异议制度无正当理由进行拖延对手对方获得商标注册的时间。
此次修改核心在于权衡公平与效率问题。修改后的商标法增加了审查时限的规定：商标局对商标注册申请的初步审查时限为9个月；对异议申请调查核实的时限为12个月；
商标评审委员会对商标局驳回申请不予公告决定进行复审的时限为9个月，对商标局认为异议成立不予注册决定复审的时限为12个月，有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理局批准，可以分别延长3个月或者6个月。对商标局无效宣告、撤销的时限也作了规定。
（六）核准注册——取得商标权的决定性环节
第三十六条 法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。
经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。
自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
商标注册证 ：商标图样、注册人姓名、地址、商品类别、名称、期限等。 商标公告应刊登在〈商标公告〉上。
第十八章 商标权的内容
● 第一节 商标专用权的含义
（一）概念：
商标专用权是指商标所有人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。
其主体是注册商标所有人，客体是注册商标。
（二）专有权的范围：
注册人行使使用权受到两方面的限制：
第一，只限于核定使用的商品；
第二，只限于商标主管机关核准注册的文字、图形等。
商标专用权即排他权——只有权利人在特定范围内使用注册商标，其他人未经许可不得使用注册商标。如果要对商标标识以及指定的商品进行改变，商标法规定了另行申请制度。
● 第二节 商标专用权的续展
商标权可以通过商标注册续展而一直获得保护。（再一次申请过程）
《著作权法》和《专利法》均旨在通过有限时间内赋予创作者和创造者以专有权利，一方面鼓励与刺激创作和创造活动，另一方面使公众自保护期届满之后免费使用作品和发明创造，已达到利益平衡。
专利和作品是社会公众进行再创造的基础和前提。
商标法的目的是保护经营者的商业信誉，以防止消费者受到欺诈，只要经营活动继续，相应的商业信誉就能通过商标得以体现，而避免消费者上当受骗的需要始终存在。
另外。商标的构成资源一般也不是他人进行再创作和创造的必须基础，对社会公众的影响不大。
商标专用权的续展，又称注册商标的续展，是指通过法定程序延续注册商标的有效期限，使注册商标人继续保持队其注册商标的权利。
注册商标的有效期为10年，从核准注册之日起算。
1．续展注册的人必须是商标所有人；
2．注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。
商标局应当对续展注册的商标予以公告。
3. 向商标局提交《注册商标续展注册申请书》
续展注册商标不得对原注册商标作任何改变，但可以放弃原核定使用的商品类别。 •美国：必须说明该商标仍在使用并附有正式使用的商标样本或复制本份。如未使用，还应说明未使用的原因是特殊情况，并无放弃该商标的意图。
商标局的审查：
符合商标法规定，即可予以核准，将原《商标注册证》加注发还，并予以公告； 如发现不符合规定，则以《驳回通知书》的形式通知申请人，并退还申请费。申
请人对驳回决定不服的，可以在收到通知自日起15天内，向商标评审委员会申请复审。
关于商标续展的性质：
延长说：
更新说：
Q ：从注册商标专用权人提出续展注册申请至该申请被商标局核准注册期间，商标专用权是否存在？
A ：日本《商标法》：续展注册申请提出后，有效期被视为已续展，以防止因审查延迟而使商标权出现空白期间。但是，如果驳回申请或已给予注册，则假定的效果终止。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：在此阶段，商标注册人或利害关系人以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。
因为，续展一般都会得到核准，所以就推定商标注册人有商标权。
第三节 商标专用权的消灭——终止
指由于法定事由的发生，注册商标所有人丧失其商标权，法律不再对该注册商标给予保护。
一、商标权因注销而终止
（一）自动申请注销
（二）过期注销
（三）主体消亡
无人继承注销：自商标注册人死亡或终止之日起1年内，该商标没班里移转手续，任何人均可向商标局提交有关该注册商标注册人死亡或终止的的证据，申请注销该注册商标。
二、因不符合注册绝对条件而被撤销
指商标不具备注册条件但取得注册时，商标局可以以职权撤消该注册商标，或由商标评审委员会根据第三人的请求撤消该商标。使商标权归于无效。自始无效。
（一）不符合商标注册的绝对条件
注册商标含有禁止使用的标志违反了商标法第10-13条。
包括：1. 以欺骗或不正当手段取得注册；
2. 虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文件及有关文件进行注册的；如伪造营业执照、涂改经营范围等
商标局以职权自动的随时或任何人也可随时提请商标评审委员会裁定撤销。不受时效限制。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉讼。
（二）因不符合注册的相对条件而被撤销
1）与在先权利冲突
商标权
代理人抢注
误导性使用地理标记
抢注有一定影响的未注册商标
损害驰名商标
侵犯他人驰名注册商标权的注册商标
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用；
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；
商标局不能以职权自动撤销商标权。只能是在先权利人在5年提请商标评审委员会裁定撤销。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉
商标因无效而被撤销的，其商标权自始不存在。
有关撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前的人民法院作出并已经执行的商标侵权案件的裁决、判定，工商行政管理部门的作出并已经执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是因为商标注册人恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。
恶意的认定：
在已知或应知的前提下，常见的恶意情形有：
1）毫无使用意图的注册且注册后并未进行任何实际使用；
2）注册后以高价出售，如向商标所有人转让以获取非法利益；
3）故意造成混淆，使人误认为注册人与驰名商标所有人之间存在某种关系；
4）为阻止商标所有人注册以达到阻碍真正的所有人凭借驰名商标进入市场的目的。
（三）因为依法使用而撤销
1. 不使用（连续3年不使用）
2. 商标成为商品的通用名称
自注销或撤销之日起1年内，对与该商标相同或近似的商标注册申请，不予核准。但如果被撤销的是连续3年不使用的，则不受上述限制。
3. 以其他违反法律的方式使用：
（1）自行改变注册商标的注册人名义、地址或其他事项；
（2）自行转让注册商标的。
对商标局撤消决定不服的，当事人可向商标评审委员会申请复审，对商标评审委员会作出的决定不服的。可在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
无论是注销或是撤销，都应由商标主管机关收缴其注册证，并予以公告，其商标权即终止。
第四节 商标专用权的转让与许可
一、注册商标的转让
商标权作为私权，可以被转让和许可。但由于商标法既要保护经营者凝聚在商标中的商誉，又要保护消费者的利益，因此，对商标专用权的转让和许可有一些特殊规定。
1. 注册商标的转让的概念
指商标所有人将其所有的注册商标的所有权，依照法定程序移转给他人的行为。原商标所有人为转让人，接受注册商标专用权的人为受让人，转让的结果是使注册商标的所有人发生了变更。
2. 注册商标的转让与注册商标的移转不同。
1）连同转让原则——区别功能
注册商标转让必须连同使用该商标企业的信誉，或连同使用该商标的企业一并转让；
其理由是商标的本质属性为商品的区别识别标记若与其附属的企业或信誉分开，可能引起消费者误认导致使用该商标的商品质量下降，损害消费者利益。
2）自由转让原则——品质功能
可以连同其营业转让，也可以将注册商标与营业分开转让。不过，受让人应保证该注册商标的商品质量。
只要商品的质量能得到保证，也不会损害消费者的利益；而且厂商能否保证保证商品质量与必须和企业一起转让的条件并无必然联系，而由受让人的努力程度确定。所以，从送保证商品质量的角度而言，已无必要要求商标与营业一起转让。 《巴黎公约》：如果按某成员国的法律，商标的转让只有连同该商标所属厂商或牌号同时转让方为有效时，则只须把该厂商或牌号在该国的部分连同带有被转让商标的商品在该国制造或销售的独占权一并转让给受让人，就足以承认其效力，而不必将位于国外的厂商或牌号同时转让。但是，这种转让应以不使公众对服有该商标的商品来源发生误解和品质发生误认为条件。
3. 注册商标转让的形式
我国：转让人和受让人必须签订转让协议，并共同向商标局提出申请，送交《转让注册商标》，附送原《商标注册证》，此外，‚对可能产生误认、混淆或其他不良影响的转让商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由‛。
4. 注册商标转让必须符合的条件：
1）使用注册商标的商品必须是受让人合法生产、经营的商品；
2）受让人符合商标法规定的自然人、法人和非法人组织；
3）转让国家规定并由国家工商局公布的人用药品和烟草制品上的注册商标，受让人应提供有关部门的证明文件。
5. 注册商标转让的限制
1）类似商品使用同一注册商标的不得分割转让；
2）已经许可他人使用的商标不得转让；
3）集体商标不得转让；
4）联合商标不得分开转让；
5）共同所有商标，任何一个共有人或部分共有人不得私自转让。
5. 注册商标转让的程序
转让人和受让人达成协议并共同向商标局提出申请，送交《转让注册商标》，附送原《商标注册证》。
《转让注册商标》：1、被转让商标的注册号、核定使用的商品类别、名称；2、商标原所有人的注册号、地址；3、受让人的姓名或名称、地址营业执照号、受让人的经济性质。 转让手续由受让人办理，经商标局核定后，将原《商标注册证》加注发还，并予以公告。自公告之日起受让人享有商标专用权。
二、注册商标的使用许可
1. 注册商标的使用许可的概念
2. 注册商标使用许可的形式：
独占使用许可；
排他使用许可；
普通使用许可：
3. 商标使用许可合同的内容
4. 商标使用许可合同的备案程序
第十九章 不侵犯商标权的行为
本章导读:商标法对注册商标的保护不是绝对的。商标并非语言或图形的禁区，商标权人并不能绝对地限制他人使用与注册商标相同或近似的文字或图形。在特定情况下，他人对与商标相同标志的使用并不构成商标侵权，如描述商品或服务的特征、说明商品或服务的用途和商标权用尽后的使用。
是商标权的限制还是不属于商标使用行为？
商标法虽然规定了不构成侵犯商标权的行为，但其原因不是商标法对其进行了限制，而是这些行为不属于商标法意义上的使用，原本就不受商标法的控制。 商标的使用：商标法48条规定：本法所称商标的使用‚是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中‛用于识别商品来源的行为。
商标法意义上的使用制度就是商业标识意义上使用——区别来源的功能。 第一节 描述商品或服务的特征
描述商品或服务的特征的使用通常被称为‚描述性使用‛——是指虽然使用了商标中的文字或图形，但却并非其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。如描述商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等。 属于第一含义的使用。
1. 说明商品或服务的质量、用途、地理来源、价值及提供日期
2. 说明商品或服务的质量、用途等直接描述缺乏固有显著性，但在长期使用后获得‚第二含义‛后，获得显著性，就可以被注册为商标。
但其‚第一含义‛依然保留在公有领域中供公众使用。例如‚长江三峡‛是某旅行社在‚旅游‛服务上的注册的商标。但其他旅行社也可以使用。顾客也不会构成误认。
但描述性使用不是对商标的合理使用。
合理使用是指在特定情形下‚自由免费‛使用商标而不被认为侵权的使用。 新商标法第五十九条 ：
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
● 第二节 说明商品或服务的用途
如果使用他人商标中的文字或图形，是为了说明自己提供的商品或服能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息，即指示自己提供的商品或服务的用途、服务对象和真实来源，而非为了让消费者产生混淆，则这种使用不构成商标侵权。
商标权人可以阻止他人以令消费者混淆的方式在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的标志，但却无权阻止他人提供与自己的商品或服能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息。 北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷若干问题的解答》第27条： 正当使用商标标识的行为包括销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识。
(一) 商品或者服务的特征或属性
即指示自己商品或服务的用途和服务对象，而并非为了让消费者误认为自己提供的商品或服务来源于商标权人，则这种使用不构成商标侵权。
例如，对于喷墨打印机所使用的原装喷墨，制造商均宣称该墨盒只能一次性使用，其中墨水用尽后必须重买。但磨合昂贵，而墨水便宜。
一些厂商开发出了‚补充墨水‛。由于市场上原装墨盒型号众多，补充墨水生厂商必须在墨水上注明使用于特定厂商的墨盒，这样就不可避免第会用到原装墨盒生厂商的注册商标，如‚本墨水适用于惠普墨盒。‛
只要不是加以对商标加以突出实用并模仿其文字、图形或产品包装风格，消费者一般就不会误认为该墨水由原装墨盒厂生产。
● 第三节 商标权用尽
商标权用尽是指由商标权人或者被许可人投入到市场上的使用了其注册商标的商品，其他人再对这样的商品进行占有、销售、使用或处分的，不受商标权的限制。
商品本身是有体物，合法购得商品者对其享有物权法意义上的所有权，有权以销售的方式对其加以处分。
销售带有商标的商品是商标法意义上的对商标的使用行为，需要得到商标权人的许可。
转卖带有商标的商品在表面上就会引起所有权人和商标权人权利的冲突。 商标权穷竭的意义在于保障商品在市场上的正常流通，促进贸易的发展。
为防止使用该商标的商品受损或避免商标的信誉受损，对商标权穷竭这一限制进行的反限制：
如《欧共体商标条例》第13条规定，欧共体商标注册人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标行为。商标注册人有正当理由反对商品的进一步流通，尤其是商品在投放市场后商品质量有变化或损害的，不使用前款。如商品召回。 商标权穷竭与商标附带之商品的平行进口相关联。
如果按照商标商标权穷竭适用的范围，世界各国一般采用三种不同的判断标准：
1）商标权的国内用尽：
是指商品首次投放一国市场后，商标权仅在该国用尽，而在该商标被注册的其他国家，商标权人仍可以行使商标权，不发生权利用尽问题。
主张这个原则的国家反对平行进口，其理由是商标的平行进口。多是发达国家，如美国，因为驰名商标较多。
2）商标权的区域用尽：
是指商品首次投入市场之后，商标权在某个特定区域内穷尽，而在该商标被注册的其他区域内，商标权人仍可行使商标权，不发生用尽问题。
3）商标权的国际用尽原则：
是指商品一经投入市场，商标权就在国际范围内用尽，丧失了对带有该商标的商品再销售、专卖、处置等行为的控制权，因而平行进口就是合法的贸易活动。
● 第四节 基于其他目的或理由的使用
在先使用人的权利：
商标法第59条 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
如果在先使用人超出原有地域范围内使用或拓展适用范围，由此产生混淆可能的，则构成侵权，
✧ 非商业性使用：
(1)新闻报道及评论中的使用。
(2)学术研究中的使用。
(3)滑稽模仿中的使用。
第二十章商标侵权及其法律责任
● 第一节 商标侵权行为
一、商标专用权的保护范围
《商标法》第51条规定：‚注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。‛
从正面看，使用权即是商标所有人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。 注册人行使使用权受到两方面的限制：
第一，只限于核定使用的商品；
第二，只限于商标主管机关核准注册的文字、图形等。
特别注意：与著作权和专利权相比，商标权的特征在于‚专用权‛和‚禁止权‛
的范围不一致。后者的范围大于前者的范围。这样，商标权人‚专有权‛与‚直接侵权‛之间就不具有一一对应的逻辑关系。
除了能推断出‚在核定使用的商品上使用商标主管机关核准注册的商标‛可构成‚直接侵权‛外., 其他完全取决于各国对商标法对商标权人‚禁止权‛的法律规定。
二、商标权的内容：由商标专用权和禁止权共同构成。（或者商标权的权能可分为使用权和禁止权）
禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。其所涉及的对抗他人非法使用注册商标的关系。
（一）以防止混淆为标准的保护范围
1. 混淆理论与混淆的种类
（1）商标最基本的功能：从商标使用者角度看——标示商品来源；
从消费者角度看——指示商品来源 商标所有者最关注的就是防止消费者对商品或服务来源发生混淆。
（2） 混淆的类型
A. 直接混淆和间接混淆
狭义：指商业来源的混淆，即公众可能对商品或服务的来源产生错误认识，将冒用者的商品或服务误认为是商标权人的商品或服务。又可以称为直接混淆。 广义：除了来源、出处的混淆之外，公众还可能错误地认为两个经营者之间存有某种联系，诸如隶属关系、赞助关系、许可关系等。后者可以称为间接混淆。
B. 售中混淆、售前混淆与售后混淆
按混淆发生的时间来划分：
a. 售中混淆：指消费者在作出购买决定时对商品或服务的来源产生的混淆。混淆发生的时间可能在此之前或之后。
b. 售前混淆：最初兴趣混淆：指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买时却没有发生混淆。
售前混淆意味着，禁止经营者使用一开始使消费者误以为自己的商品是其他经营者商品的方法，将消费者从其他经营者那里引开，即使消费者实际购买时已经不再混淆了。这种行为将会对消费者的购买意向产生不良影响，并使竞争对手丧失了应有的客户，因此构成侵权。
c. 售后混淆：实际作出购买决定的消费者并没有对商品的来源产生混淆，但此名消费者在此后使用该商品的过程中却使他人产生了混淆。比如假冒商品。
售后混淆意味着直接购买者在作出购买时没有产生混淆，但其使用商品的行为导致其他潜在消费者在看到实用相同商标的商品或服务产生混淆，也构成商标侵权。
3. 混淆的判断标准
混淆包括现实混淆和可能混淆。
（一）混淆的认定：
1. 主观标准：以相关公众的注意力为准；
2. 客观标准：商标的近似与商品的类似 是否足以产生混淆，与商标自身的显著性和知名度有关。
(二) 混淆的可能性：不需要以实际混淆为构成要件
1. 相同商标：指用于同一种商品或类似商品上的两个商标商标的文字、图形、字
母、数字、三维标志或颜色组合相同。商标的读音相同也是相同商标；
2. 近似商标：是指在同一种或类似商品上用作商标的文字、图形、读音或含义等要素大体相同的商标。
判断商标近似或相同的前提条件是看两件或两件以上的商品是否是用于‚同种商品‛或‚类似商品‛
判断商标是否近似，应从商标的外观、读音和含义三个方面判断。如有一个以上是要素近似，就是近似商标。
3. 判断‚混淆的可能‛ 的原则：
1) 以相关公众的一般注意力为标准；
2）运用‚隔离观察法‛对商标既要进行整体对比，也要主要部分的对比；
3）考虑商标的知名度。
4. 商标直接侵权的类型
（1）第一类侵权行为：以防止混淆为标准的保护范围：
其效力涉及四种情形：
第一：在同一种商品上使用相同的商标；
第二：在同一种商品上使用近似的商标；
第三：在类似商品上使用相同的商标；
第四：在类似商品上使用近似的商标。
（2）第二类直接侵权行为是：
给他人的注册商标专用权造成其他损害行为的行为：
1）在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成混淆的。关键是使消费者产生混淆的可能，就构成直接侵权。
如某餐饮公司注册了‚皇城老妈‛商标；另一家餐饮店则以‚皇蓉老妈‛作为店名。（突出使用）
（3）第三类商标侵权行为是： 销售侵犯注册商标专用权的商品，可能导致消费者混淆的行为。严重的商标侵权行为，销售明知是假冒注册商标的商品还可能构成刑事犯罪。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
（4）第四类是特殊侵权行为：
未经注册商标所有人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为——反向假冒。
显形反向假冒：
隐性反向假冒：
与商标权利用尽的关系：
（5）第五种商标侵权行为是：
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，导致使相关公众对商品的来源的误认。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的注册商标标识
故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的 。————间接侵权行为
（二）以反淡化确定的权利范围：
商标淡化现象最早出现在德国。
德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用‚4711‛香水商标。 淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当获利。
淡化的定义及其表现形式
淡化：减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。（《联邦商标反淡化法》）
•淡化理论：相关公众在看到一个商标时，立即会联想到之前就熟悉的一个驰名商标，即使相关公众能够清楚第意识到该商标并非由驰名商标所有人使用或授权使用，但只要这种联想的长期结果会损害驰名商标与其指代的商品或服务的特定来源之间独一无二的联系，或者贬损驰名商标所代表的品味与声誉，导致驰名商标对相关公众吸引力降低或价值受到损害，他人适用该商标的行为也应当被制止。 其表现形式：玷污、冲淡和弱化
A. 冲淡：无权使用人将相同或近似商标使用在驰名商标商品不同类的商品或服务上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化的行为。
B. 玷污：一个商标被他人与某些商品或服务联系起来或用于某种环境下，有可能使该商标良好信誉被贬低、毁损。
C. 退化:指商标如果由于商标所有人的某些不恰当的行为或不行为，在一定的时常环境下逐步转化为商品通用名称，是商标使用中的特殊现象。
这种情况往往是由于商标所有人保护不利，使用不当，过分成功的广告运动或对他人在词典、著作、广播、电视等上不恰当地将商标挪用为商品名称缺乏应有的警惕等所造成的。
淡化的法律基础：
防止减损驰名商标的影响力——识别性。
反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好声誉。
主要特征:
1）淡化的对象是驰名商标
2）商标淡化行为削弱商标的识别性
商标淡化的性质：
1）商标淡化是一种商标侵权行为。
2）商标淡化是不正当竞争行为
3）标淡化是侵害消费者利益的行为
构成要件：
1）要有实施商标淡化的行为
2）构成商标淡化不要求行为人主观有过错（过错推定）
3）不以造成实际损害为要件
商标淡化不是一般的侵权，不要求商品类似，也不考虑公众混淆、误认的可能性。 反淡化是给予驰名商标的一种特殊保护。
侵权救济：
1）不予注册与撤销注册
中国商标法第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
商标法第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
2）禁令救济
当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。
从禁令颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。
临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。
暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。
中国商标法第57条遵循TRIPS 协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。
57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 。
3）损害赔偿
商标法引入惩罚性赔偿：
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
举证责任倒置：
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
法定赔偿：
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔
偿。
抗辩事由：
第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第二十一章 驰名商标的特别保护
本章导读
驰名商标凝聚了良好的商业信誉，是商品或服务的生产经营者或提供者长期努力的结果。驰名商标不仅发挥着商标识别出处的基本功能，而且具有表彰消费者身份和品味的功能。
如果仅仅根据混淆理论把对驰名商标的保护限定在相同或类似商品或服务，不仅无法防止他人恶意利用驰名商标商誉的搭便车行为，而且不利于鼓励商品或服务提供者通过持续努力提高和保证产品或服务的品质。因为即使他人未经许可对驰名商标的使用不会使消费者对商品或服务的来源产生混淆，也可能弱化驰名商标的显著性或因丑化其形象而严重损害驰名商标人的利益，因此，需要法律对其加以特殊保护。本章主要讲解驰名商标的概念、淡化理论和对驰名商标的特殊保护机制。
第一节 驰名商标特别保护概述
一、对驰名商标进行特别保护的依据
（一）驰名商标的概念及特点：
1. 驰名商标是指经过市场长期使用或大量商业广告推广宣传，在市场上享有很高知名度并为相关公众所熟知的商标。
2. 与普通商标相比，驰名商标具有以下几个特点：
1. 在相关公众中很高的知名度
2. 驰名商标中凝聚的商誉较高。
3. 某些驰名商标还具有表现和彰显使用者身份的功能。
二、商标淡化理论与现代商标法作用的变化
如果仅仅根据混淆理论把对驰名商标的保护限定在相同或类似商品或服务，不仅无法防止他人恶意利用驰名商标商誉的搭便车行为，而且不利于鼓励商品或服务提供者通过持续努力提高和保证产品或服务的品质。因为即使他人未经许可对驰名商标的使用不会使消费者对商品或服务的来源产生混淆，也可能弱化驰名商标的显著性或因丑化其形象而严重损害驰名商标人的利益，因此，需要法律对其加以特殊保护。
（一）以反淡化确定的权利范围：
淡化理论：相关公众在看到一个商标时，立即会联想到之前就熟悉的一个驰名商标，即使相关公众能够清楚第意识到该商标并非由驰名商标所有人使用或授权使用，但只要这种联想的长期结果会损害驰名商标与其指代的商品或服务的特定来源之间独一无二的联系，或者贬损驰名商标所代表的品味与声誉，导致驰名商标对相关公众吸引力降低或价值受到损害，他人适用该商标的行为也应当被制止。
商标淡化现象最早出现在德国。
德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用‚4711‛香水商标。 淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当获利。
1. 淡化的定义及其表现形式
淡化：减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。
（《联邦商标反淡化法》）其表现形式：玷污、冲淡和弱化
A. 冲淡：无权使用人将相同或近似商标使用在驰名商标商品不同类的商品或服务上，从而使该驰名商标与其商品之间的特定联系弱化的行为。
美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯。E. 史密斯（Thomas.E.Smith ）指出：‚如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。‛
B. 玷污：一个商标被他人与某些商品或服务联系起来或用于某种环境下，有可能使该商标良好信誉被贬低、毁损。
C. 退化：指商标如果由于商标所有人的某些不恰当的行为或不行为，在一定的时常环境下逐步转化为商品通用名称，是商标使用中的特殊现象。
这种情况往往是由于商标所有人保护不利，使用不当，过分成功的广告运动或对他人在词典、著作、广播、电视等上不恰当地将商标挪用为商品名称缺乏应有的警惕等所造成的。
2. 淡化的法律基础：
防止减损驰名商标的影响力——识别性。
反淡化的核心是保护商标的独特个性、广告价值和良好声誉。
3. 主要特征
1）淡化的对象是驰名商标
2）商标淡化行为削弱商标的识别性
4. 商标淡化的性质：
1）商标淡化是一种商标侵权行为。
2）商标淡化是不正当竞争行为
3）标淡化是侵害消费者利益的行为
5. 构成要件：
1）要有实施商标淡化的行为
2) 构成商标淡化不要求行为人主观有过错(过错推定）
3）不以造成实际损害为要件
商标淡化不是一般的侵权，不要求商品类似，也不考虑公众混淆、误认的可能性。 反淡化是给予驰名商标的一种特殊保护。
6. 侵权救济：
1）不予注册与撤销注册
中国商标法第13条第2款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
商标法第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第31条的，自商标注册之日起5年内商标所有人可以申请撤销，对恶意注册的驰名商标所有人不受5年时间的限制。
2）禁令救济
当发生淡化行为时，商标权人最迫切的是要制止淡化行为的继续，以便赢得时间与侵权人进行诉讼，这时禁令救济便十分重要。从禁令颁布的时间来看，禁令可分为临时禁令、诉后和判决前的暂时禁令以及判决时颁发的永久禁令。
临时禁令主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大或发生不可挽回的损失而采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施，主要目的是保证判决最终得以执行，防止被告逃避法律的制裁。由于侵权诉讼往往要花费很长时间，临时禁令的意义尤为重要。 暂时禁令与永久禁令的内容是禁止商标的使用。
中国商标法第57条遵循TRIPS 协议的要求，规定了制止淡化行为和防止淡化行为的禁令救济措施。57条规定，商标注册人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施 。
3）损害赔偿
驰名商标的所有人对主观上有过错的淡化行为人可以提起损害赔偿之诉。 赔偿部分新商标法已进行修改了
侵犯商标权的赔偿额为侵权人在侵权期间所得的利润，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人制止侵权行为的合理开支。
通过以上两种方法都无法确定赔偿额的，可以在法定赔偿额50万元以内由人民法院酌定。
从56条可以看出中国在损害赔偿上是以补偿为原则，法定赔偿也只是为了保证权利人能获得最低限度的赔偿保护。
这种赔偿方式并不足以威慑恶意的侵权人。由于恶意淡化行为有时会给权利人造成很严重的后果，中国商标法有必要引入惩罚性赔偿金制度对行为人进行重处。惩罚性赔偿金制度的设立会使行为人谨慎的计算侵权的风险，当赔偿额远远超过侵权的预期利润时，行为人会选择放弃侵权。
第二节 我国对驰名商标的特别保护机制
•一、对未注册的驰名商标禁止‚同类混淆‛
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用；
二、对已注册的驰名商标禁止‚跨类混淆‛
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；
第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
三、对已注册商标的驰名商标防止淡化
最高人民法院在2009年4月颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：‚足以使相关公众对商品认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱其显著性，贬损驰名商标的市场信誉，或者不正当利用驰名商标的市场信誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的‚误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能收到损害。‛这一解释扩大了‚误导公众‛的字面含义，从而使不可能导致相关公众混淆和误认的‚弱化‛ （减弱驰名商标的显著性）和‚丑化‛（贬损驰名商标的市场信誉）也纳入‚误导公众‛的范围。这样就以司法解释的方式引入了用于保护驰名商标的淡化理论。
‚淡化‛多数情况发生在‚跨类‛使用驰名商标的情况下。同类使用混淆理论解决。
四、对恶意注册驰名商标的行为可随时请求撤销
商标局不能以职权自动撤销商标权。只能是在先权利人在5年提请商标评审委员会裁定撤销。
当事人不服的，可在30日内向北京是第一中级人民法院以商标评审委员会为被告提起行政诉
(一) 恶意的认定：
在已知或应知的前提下，常见的恶意情形有：
1）毫无使用意图的注册且注册后并未进行任何实际使用；
2）注册后以高价出售，如向商标所有人转让以获取非法利益；
3）故意造成混淆，使人误认为注册人与驰名商标所有人之间存在某种关系；
4）为阻止商标所有人注册以达到阻碍真正的所有人凭借驰名商标进入市场的目的。
第三节 对驰名商标的认定
一、驰名商标的认定标准
第十四条 驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。
认定驰名商标应当考虑下列因素：
（一）相关公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
二、认定驰名商标的途径
在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委
员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
（一）对驰名商标的规范使用进行规定：
生产、经营者不得将‚驰名商标‛字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。————新商标法的规范规定