摘 要 在众多的考试中有一种考试是为行政许可提供是否赋予公民特定的资格的考试，这种考试因其是行政许可考试，故其在法律性质上和其他的考试不同。对这种考试有必要从程序上对其加以规范。 关键词 行政许可 考试 程序 行政主体 作者简介：陈娟，上海海事大学法学院硕士研究生，研究方向：海商法。 中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-261-02 公权力组织考试的考试程序主要是组织者针对某一具体的考试自行出台考试程序规范，而没有国家统一的针对某一类考试的统一合理的程序规范。在组织考试中怎样、何时、何地公布考试报名条件、方法、考试科目？答案又应当如何确定？确定的答案是否应当公布？公布的答案有错应该怎么办？结果出来后考生认为自己的试卷改错了又应该怎么办？解决这些问题应当要有国家层面的统一程序规范。 一、行政许可考试的概念和特征 （一）行政许可考试的概念 在行政许可领域行政机关对申请人是否具备特定技能的认定属于行政许可的认可类型。认可事项，行政机关或者法律法规授权的组织一般应当通过考试、考核的方式予以认可。在认可事项中赋予公民特定的资格，依法应当举行考试的，行政机关和法律法规授权的组织根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。这种为赋予公民特定资格的考试为行政许可考试。 （二）行政许可考试的特征 第一，行政许可考试是依据《行政许可法》举行的一种国家考试。《行政许可法》第五十四条第一款规定“赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试和其他法定条件作出行政许可决定。”由此可知，行政许可考试是依据《行政许可法》举行的考试，依据其它法律、法规或其他任何政府机构、政党、社会组织的规定举行的考试都不是行政许可考试。例如公务员考试是依据《中华人民共和国公务员法》举办的公务员准入制度的考试，而不是依据《行政许可法》举行的考试，因而不是行政许可考试。 第二，行政许可考试是由行政机或者法律法规授权的组织组织的考试。依据《中华人名共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第二十二条到第二十四条的规定，在我国可以实施行政许可的行政主体只有行政机关和法律、法规授权实施的具有管理公共事务职能的组织。实施行政许可的组织只有行政机关和法律、法规授权的组织，所以行政许可考试的组织机构就只有行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织。 第三，行政许可考试是为实施行政许可提供依据的考试。考试的作用有许多种，中小学的单元测试和月考作用在于测试学生的学习水平和提高学生的应试能力，企业招聘时组织的考试作用在于为其是否录用提供依据，行政许可考试的作用在于为是否赋予公民特定的资格提供依据，至于其他作用如参加考试人员向利用考试来证明自己的实力，国家想利用考试来提高特定职业的执业人员的执业水平等作用则在所不问。行政主体在决定是否赋予公民特定资格时只能依据考试成绩和法律、法规规定的其他条件做出是否赋予公民特定资格的决定，当法律、法规规定的其他条件具备时只能依据考试成绩做出决定，行政主体没有裁量权。 二、行政许可考试的程序概念及其制定的理论根据。 （一）行政许可考试的程序的概念 学界认为行政程序是指行政主体实施行政行为时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。豍行政许可考试属于具体行政行为，参照对行政程序的定义可以说，行政许可考试的程序是指行政许可考试的组织者，组织行政许可考试时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。在资格许可的程序方面，在我国现阶段的通行做法是采用“培训——考试——颁证——注册——监督——再培训”的运行程序，在这种程序中考试和注册是两个最的环节。豎在考试和注册中，考试通过是获得注册的前提条件，注册是考试通过并符合其它附加条件时的结果。在这二者中又数考试更为关键，因此本文只论述考试的程序。 （二）制定行政许可考试的程序理论根据 第一，具体行政行为合法要件的要求。具体行政行为的合法必须具备一定的条件。这种条件也成为具体行政行为的合法要件。具体行政行为合法要件诸要件中包含一项就是行为程序合法，即只有符合法定程序的具体行政行为才是合法的具体行政行为。这就要求每一项具体行政行为的实施都要有法定的程序，如果没有法定的程序，那么该具体行政行为无论怎么做出来都会是和法的，这显然是符合现代法治精神的。同理，如果没有规范行政许可考试的程序，那么该种考试无论怎么样组织都是合法的，例如考试前不指定考试大纲，不指定考试时间和考试定点都将会因为没有程序上的规定而变得合法，这显然是极其荒唐的。 第二，法律程序对法律适用作用的要求。学界通说认为法律程序对法律适用的作用主要在于三个方面，法律程序是约束适用法律者的权利的重要机制；法律程序是进行理性选择的有效措施；法律程序是法律适用结论妥当性的前提。豏法律程序的作用决定和要求在法律适用时必须遵循一定的法律程序，如果不遵循法律程序将无法发挥法律程序的作用和价值。在行政许可考试领域，为了发挥法律程序对法律适用者的约束，也为了进行有效的理性选择，还为了尽量使法律适用结果能够妥当，就应当要发挥法律程序的作用。 第三，上位法的要求。“在处理不同成级的法之间发生的冲突，应遵循上位法优于下位法的规则。豐”《行政许可法》是所有行政许可行政行为必须遵循的上位法，所有实施某一具体行政许可的法规、规章和其它规范性文件都不得与之相抵触。实施某一具体行政许可的法规、规章和其它规范性文件应当在《行政许可法》规定的种类、范围和幅度内细化《行政许可法》的原则性规定。《行政许可法》第五十四条第二款规定“公民特定的资格考试依法由行政机关或者行业组织实施的，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其它助考材料。”该条进行了考试应公开进行，事先公布报名条件、报考办法、考试科目和考试大纲等原则性规定，并没有细化，也没有对是否公布答案，如何公布成绩等事项的规定。目前国家也没有对该条进行细化的适用于全国范围内的法律、法规或部门规章。为落实《行政许可法》第五十四条第二款的原则性规定，指定通行全国的细化规定显的尤为重要。 第四，控制权力滥用的要求。行政程序通过让行政相对人参与到行政过程中可以有效控制行政主体的权利滥用。同时，行政程序又具有中介性，一环扣一环形成了程序链条，通过法定程序的规定，将行政主体所谓行政行为的每一个环节都纳入法治轨道，促进行政过程的法制化。豑在资格许可的行政许可中，行政主体拥有较大的权利，这种权利主要体现在考试命题和组织考试以及答案确定上。为了防止行政主体滥用这种权利，需要有行政程序对其进行规范。 三、行政许可考试的程序的具体程序要求 （一）考试前的程序要求 在考试前应当公布报名条件、报考办法、考试科目、考试大纲和及格分数。报名条件、报考办法、考试科目和考试大纲要在考试前公布是由《行政许可法》第五十四条第二款规定的，是对这一款的具体落实，不存在任何的理论问题。所要解决的问题在于如何确定一个公布的时间和公布顺序的先后。由于这四项内容紧密相连，对于公民是否决定报考以及哪一次报考具有影响性的作用，对于决定公民是否报考和哪一次报考的作用是无法截然分开的。所以在公布顺序上应当同时公布，不应当有先后顺序之之分。在公布时间上由于考试科目和考试大纲对报考公民的复习具有指引性的作用，所以在公布时间上应与考试时间有较长的期间，这一期间以三个月到九个月为宜。考试组织机关可以视考试影响面和难易程度在三到九个月期间进行裁量。 （二）考试中的程序要求 在考试中组织考试的行政主体应确保考试的顺利、公平、公正进行。在具体程序上应当按如下方式进行。 第一，在考试期间监考人员有证据证明考试试题已被泄露应当立即报告公安机关，让公安机关介入调查，暂停该区域本场考试，报告组织考试的行政主体。此处的有证据证明试卷被泄露只需有证据证明试卷被泄露的事实即可，而不应当要求监考人员证明试卷什么时候被泄露，如何被泄露的等相关应当由公安机关调查的事实。 第二，组织考试的主体应当查处作弊者，确保考试进行中的公平，并在自身的权利范围内依法对其作出处置，对于构成违反治安管理或者犯罪的应当移交公安机关处理。秩序是人类最基本的需要，也是人类社会得以存在和发展的前提。法所追求的公平、正义、自由、安全、效率等价值目标最终均需通过秩序加以彰显，秩序是法实现其他目标的必要载体，也是其他目标实现的客观表现。豒行政许可考试要实现对公平、正义、自由、安全、效率的价值目标，必须要保证考试中的秩序。保证秩序就要求组织考试行政主体查处考试作弊的行为。 （三）考试后的程序要求 考试后行政主体的行为仍可能对考试参加者的利益造成影响，所以对考试后行政主体的行为仍然要进行规范。可以从以下几方面进行。 第一，组织考试的行政主体应当在考试结束后试卷批改前的合理时间内公布考试答案。答案作为行政主体批改试卷的依据，在法律性质上属于行政许可的实施规则，属于《行政许可法》第三十条规定的应当公布的信息，应当依法予以公布，这也是确保公民知情权的要求的体现。如果不公布答案仅由行政主体关门组织阅卷无疑是赋予了行政主体无法受外界制约的权利，“权利导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败”。豓不公布答案就批改试卷的权利势必会成为腐败的助推器。 第二，答案公布后应当安排合理期间作为答案的异议期间，凡是对答案有异议的公民都可以对答案提出意见，异议期间满后确定最终答案，依据最终形成的答案为标准答案批改试卷。公众参与决策是行政法制的一个基本要求，这一要求体现在为行政许可考试中就是公众参与对答案的确定。答案作为批改试卷的唯一依据，对公民是否能够获得许可具有直接且实质性的影响，公众对有有权参与到对将其利益产生影响的决策中来。任何人不能做自己的法官，由命题者确定考试答案有自己做自己的法官的嫌疑，不符合一般法理。英国哲学家培根在《论司法》中曾说：“一次不公正的判决比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公平的判决则把水源给败坏了。”把这句话引用到考试中来可以说错误的答案比错误的批改为祸尤烈，因为错误的批改只不过弄脏了水流，而错误的答案则败坏了水源。答案异议制度可以有效避免答案的错误，提高答案的科学性和公正性。 第三，成绩公布后对结果不符的公民应当有相应的救济措施。无救济则无权利，我国公民在具备了行政许可考试的报名条件并且按一定的条件和程序报名后就取得了考试的权利。该权利应当报考参加考试的权利，在考试中获得公平对待的权利和获得公平、公正评价的权利。成绩公布后公民认为其成绩不对的，即认为其成绩本可能更高的，该公民应依法享有获得救济的权利，即可要求查阅试卷并核算分数的权利。如果经查阅试卷确定该公民的成绩确因分数统计错误或批改错误的，组织考试的行政主体应当依法改正。 注释： 姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2005.365. 周光明.职业资格许可制度研究.湖南社会科学.2006（2）. 张文显主编.法理学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2007.181.109. 张步峰.论行政程序的功能.中国人民大学学报.2009（1）. 于林洋.论考试法的秩序诉求.法学论坛.2010（4）.125. 阿克顿.自由与权力.北京：北京大学出版社.1887.
摘 要 在众多的考试中有一种考试是为行政许可提供是否赋予公民特定的资格的考试，这种考试因其是行政许可考试，故其在法律性质上和其他的考试不同。对这种考试有必要从程序上对其加以规范。 关键词 行政许可 考试 程序 行政主体 作者简介：陈娟，上海海事大学法学院硕士研究生，研究方向：海商法。 中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-261-02 公权力组织考试的考试程序主要是组织者针对某一具体的考试自行出台考试程序规范，而没有国家统一的针对某一类考试的统一合理的程序规范。在组织考试中怎样、何时、何地公布考试报名条件、方法、考试科目？答案又应当如何确定？确定的答案是否应当公布？公布的答案有错应该怎么办？结果出来后考生认为自己的试卷改错了又应该怎么办？解决这些问题应当要有国家层面的统一程序规范。 一、行政许可考试的概念和特征 （一）行政许可考试的概念 在行政许可领域行政机关对申请人是否具备特定技能的认定属于行政许可的认可类型。认可事项，行政机关或者法律法规授权的组织一般应当通过考试、考核的方式予以认可。在认可事项中赋予公民特定的资格，依法应当举行考试的，行政机关和法律法规授权的组织根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。这种为赋予公民特定资格的考试为行政许可考试。 （二）行政许可考试的特征 第一，行政许可考试是依据《行政许可法》举行的一种国家考试。《行政许可法》第五十四条第一款规定“赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试和其他法定条件作出行政许可决定。”由此可知，行政许可考试是依据《行政许可法》举行的考试，依据其它法律、法规或其他任何政府机构、政党、社会组织的规定举行的考试都不是行政许可考试。例如公务员考试是依据《中华人民共和国公务员法》举办的公务员准入制度的考试，而不是依据《行政许可法》举行的考试，因而不是行政许可考试。 第二，行政许可考试是由行政机或者法律法规授权的组织组织的考试。依据《中华人名共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第二十二条到第二十四条的规定，在我国可以实施行政许可的行政主体只有行政机关和法律、法规授权实施的具有管理公共事务职能的组织。实施行政许可的组织只有行政机关和法律、法规授权的组织，所以行政许可考试的组织机构就只有行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织。 第三，行政许可考试是为实施行政许可提供依据的考试。考试的作用有许多种，中小学的单元测试和月考作用在于测试学生的学习水平和提高学生的应试能力，企业招聘时组织的考试作用在于为其是否录用提供依据，行政许可考试的作用在于为是否赋予公民特定的资格提供依据，至于其他作用如参加考试人员向利用考试来证明自己的实力，国家想利用考试来提高特定职业的执业人员的执业水平等作用则在所不问。行政主体在决定是否赋予公民特定资格时只能依据考试成绩和法律、法规规定的其他条件做出是否赋予公民特定资格的决定，当法律、法规规定的其他条件具备时只能依据考试成绩做出决定，行政主体没有裁量权。 二、行政许可考试的程序概念及其制定的理论根据。 （一）行政许可考试的程序的概念 学界认为行政程序是指行政主体实施行政行为时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。豍行政许可考试属于具体行政行为，参照对行政程序的定义可以说，行政许可考试的程序是指行政许可考试的组织者，组织行政许可考试时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。在资格许可的程序方面，在我国现阶段的通行做法是采用“培训——考试——颁证——注册——监督——再培训”的运行程序，在这种程序中考试和注册是两个最的环节。豎在考试和注册中，考试通过是获得注册的前提条件，注册是考试通过并符合其它附加条件时的结果。在这二者中又数考试更为关键，因此本文只论述考试的程序。 （二）制定行政许可考试的程序理论根据 第一，具体行政行为合法要件的要求。具体行政行为的合法必须具备一定的条件。这种条件也成为具体行政行为的合法要件。具体行政行为合法要件诸要件中包含一项就是行为程序合法，即只有符合法定程序的具体行政行为才是合法的具体行政行为。这就要求每一项具体行政行为的实施都要有法定的程序，如果没有法定的程序，那么该具体行政行为无论怎么做出来都会是和法的，这显然是符合现代法治精神的。同理，如果没有规范行政许可考试的程序，那么该种考试无论怎么样组织都是合法的，例如考试前不指定考试大纲，不指定考试时间和考试定点都将会因为没有程序上的规定而变得合法，这显然是极其荒唐的。 第二，法律程序对法律适用作用的要求。学界通说认为法律程序对法律适用的作用主要在于三个方面，法律程序是约束适用法律者的权利的重要机制；法律程序是进行理性选择的有效措施；法律程序是法律适用结论妥当性的前提。豏法律程序的作用决定和要求在法律适用时必须遵循一定的法律程序，如果不遵循法律程序将无法发挥法律程序的作用和价值。在行政许可考试领域，为了发挥法律程序对法律适用者的约束，也为了进行有效的理性选择，还为了尽量使法律适用结果能够妥当，就应当要发挥法律程序的作用。 第三，上位法的要求。“在处理不同成级的法之间发生的冲突，应遵循上位法优于下位法的规则。豐”《行政许可法》是所有行政许可行政行为必须遵循的上位法，所有实施某一具体行政许可的法规、规章和其它规范性文件都不得与之相抵触。实施某一具体行政许可的法规、规章和其它规范性文件应当在《行政许可法》规定的种类、范围和幅度内细化《行政许可法》的原则性规定。《行政许可法》第五十四条第二款规定“公民特定的资格考试依法由行政机关或者行业组织实施的，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其它助考材料。”该条进行了考试应公开进行，事先公布报名条件、报考办法、考试科目和考试大纲等原则性规定，并没有细化，也没有对是否公布答案，如何公布成绩等事项的规定。目前国家也没有对该条进行细化的适用于全国范围内的法律、法规或部门规章。为落实《行政许可法》第五十四条第二款的原则性规定，指定通行全国的细化规定显的尤为重要。 第四，控制权力滥用的要求。行政程序通过让行政相对人参与到行政过程中可以有效控制行政主体的权利滥用。同时，行政程序又具有中介性，一环扣一环形成了程序链条，通过法定程序的规定，将行政主体所谓行政行为的每一个环节都纳入法治轨道，促进行政过程的法制化。豑在资格许可的行政许可中，行政主体拥有较大的权利，这种权利主要体现在考试命题和组织考试以及答案确定上。为了防止行政主体滥用这种权利，需要有行政程序对其进行规范。 三、行政许可考试的程序的具体程序要求 （一）考试前的程序要求 在考试前应当公布报名条件、报考办法、考试科目、考试大纲和及格分数。报名条件、报考办法、考试科目和考试大纲要在考试前公布是由《行政许可法》第五十四条第二款规定的，是对这一款的具体落实，不存在任何的理论问题。所要解决的问题在于如何确定一个公布的时间和公布顺序的先后。由于这四项内容紧密相连，对于公民是否决定报考以及哪一次报考具有影响性的作用，对于决定公民是否报考和哪一次报考的作用是无法截然分开的。所以在公布顺序上应当同时公布，不应当有先后顺序之之分。在公布时间上由于考试科目和考试大纲对报考公民的复习具有指引性的作用，所以在公布时间上应与考试时间有较长的期间，这一期间以三个月到九个月为宜。考试组织机关可以视考试影响面和难易程度在三到九个月期间进行裁量。 （二）考试中的程序要求 在考试中组织考试的行政主体应确保考试的顺利、公平、公正进行。在具体程序上应当按如下方式进行。 第一，在考试期间监考人员有证据证明考试试题已被泄露应当立即报告公安机关，让公安机关介入调查，暂停该区域本场考试，报告组织考试的行政主体。此处的有证据证明试卷被泄露只需有证据证明试卷被泄露的事实即可，而不应当要求监考人员证明试卷什么时候被泄露，如何被泄露的等相关应当由公安机关调查的事实。 第二，组织考试的主体应当查处作弊者，确保考试进行中的公平，并在自身的权利范围内依法对其作出处置，对于构成违反治安管理或者犯罪的应当移交公安机关处理。秩序是人类最基本的需要，也是人类社会得以存在和发展的前提。法所追求的公平、正义、自由、安全、效率等价值目标最终均需通过秩序加以彰显，秩序是法实现其他目标的必要载体，也是其他目标实现的客观表现。豒行政许可考试要实现对公平、正义、自由、安全、效率的价值目标，必须要保证考试中的秩序。保证秩序就要求组织考试行政主体查处考试作弊的行为。 （三）考试后的程序要求 考试后行政主体的行为仍可能对考试参加者的利益造成影响，所以对考试后行政主体的行为仍然要进行规范。可以从以下几方面进行。 第一，组织考试的行政主体应当在考试结束后试卷批改前的合理时间内公布考试答案。答案作为行政主体批改试卷的依据，在法律性质上属于行政许可的实施规则，属于《行政许可法》第三十条规定的应当公布的信息，应当依法予以公布，这也是确保公民知情权的要求的体现。如果不公布答案仅由行政主体关门组织阅卷无疑是赋予了行政主体无法受外界制约的权利，“权利导致腐败，绝对的权利导致绝对的腐败”。豓不公布答案就批改试卷的权利势必会成为腐败的助推器。 第二，答案公布后应当安排合理期间作为答案的异议期间，凡是对答案有异议的公民都可以对答案提出意见，异议期间满后确定最终答案，依据最终形成的答案为标准答案批改试卷。公众参与决策是行政法制的一个基本要求，这一要求体现在为行政许可考试中就是公众参与对答案的确定。答案作为批改试卷的唯一依据，对公民是否能够获得许可具有直接且实质性的影响，公众对有有权参与到对将其利益产生影响的决策中来。任何人不能做自己的法官，由命题者确定考试答案有自己做自己的法官的嫌疑，不符合一般法理。英国哲学家培根在《论司法》中曾说：“一次不公正的判决比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公平的判决则把水源给败坏了。”把这句话引用到考试中来可以说错误的答案比错误的批改为祸尤烈，因为错误的批改只不过弄脏了水流，而错误的答案则败坏了水源。答案异议制度可以有效避免答案的错误，提高答案的科学性和公正性。 第三，成绩公布后对结果不符的公民应当有相应的救济措施。无救济则无权利，我国公民在具备了行政许可考试的报名条件并且按一定的条件和程序报名后就取得了考试的权利。该权利应当报考参加考试的权利，在考试中获得公平对待的权利和获得公平、公正评价的权利。成绩公布后公民认为其成绩不对的，即认为其成绩本可能更高的，该公民应依法享有获得救济的权利，即可要求查阅试卷并核算分数的权利。如果经查阅试卷确定该公民的成绩确因分数统计错误或批改错误的，组织考试的行政主体应当依法改正。 注释： 姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2005.365. 周光明.职业资格许可制度研究.湖南社会科学.2006（2）. 张文显主编.法理学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2007.181.109. 张步峰.论行政程序的功能.中国人民大学学报.2009（1）. 于林洋.论考试法的秩序诉求.法学论坛.2010（4）.125. 阿克顿.自由与权力.北京：北京大学出版社.1887.