第八章 涉外婚姻家庭法
第一节 结 婚
结婚是一男一女根据法律规定的条件和程序结成夫妻的法律行为，是自愿的终身结
合。双方具备那些条件可以结婚，各国均有不同规定。但一般都有两方面的条件：一个是
结婚的实质要件；另一个是结婚的形式要件。对此两方面发生的法律冲突，国际私法采用
冲规则进行间接调整解决。
一、结婚实质要件的法律冲突
所谓结婚的实质要件，就是当事人必须具备的条件。实质要件可以分为积极要件和消
极要件。积极要件是指当事人必须具备的不可缺少的条件：消极要件又称禁止条件，即当
事人不存在法律禁止的事实。各国法律要求的实质要件包括以下事项。
（一）婚龄。法律规定结婚必须具备的最低年龄称为婚龄。各国主要从生理健康、民
族习惯、人口政策等因素来确定婚龄。
对于最低法定婚龄，各国的差异较大：例如，阿根廷、希腊、西班牙等规定男14岁，
女12岁；意大利、菲律宾等规定男16岁，女14岁；法国、比利时、荷兰、印度、伊朗等
规定男18岁，女15岁；日本等规定男18岁，女16岁。我国规定男22岁，女20岁。
（二）双方自愿
结婚必须男女双方完全自愿，多数国家都有此类规定，但自愿的程度有所不同。有些
国家规定，除双方当事人同意外，在某些情况下还要求取得第三人的同意。例如，《法国民
法典》第148条规定：“未成年人非经父母同意，不得结婚。”《日本民法典》第737条也规
定“未成年的子女结婚时，必须得到父母的同意。”我国《婚姻法》第四条规定“结婚必须
男女双方完全自愿，不许一方对他方加以强迫或任何第三方加以干涉。”
（三）当事人之间没有近亲关系
从遗传科学的方面考虑，为了提高人口素质，各国法律均有此项要求。但限制的宽严
程度不同。例如，《日本民法典》第734条规定“„„三亲等内的旁系血亲间不得结婚。”
我国《婚姻法》第6条第1款规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。”
（四）当事人双方或者一方与他人没有婚姻关系
现代大多数国家都规定了一夫一妻制，禁止重婚。但也有少数国家允许某种宗教教徒
之间实行一夫多妻或者一妻多夫制。例如，新加坡1966年颁布的《穆斯林婚姻法》规定：
“一个男子可以同时有四个妻子。”
（五）其他方面的条件
双方不能违反法律的禁止性规定。例如患有生理缺陷及精神病者不能结婚。日本禁止
女方在解除前婚之日起6个月内结婚；法国则有双方协议离婚者，三年之内不得再婚的规
定。
二、结婚实质要件的法律适用
不同国家的当事人之间缔结婚姻，究竟应依何国法律，从目前各国的立法和司法实践
来看，主要采用以下法律适用原则。
（一）适用缔结举行地法
结婚的实质要件适用婚姻举行地法，就是凡符合举行地法缔结的婚姻，无论在其他任
何地方，都应确认其效力；反之，凡不符合婚姻举行地法的婚姻，则在其他国家也应否定
其效力。美国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥、智利等国家采用该主张。1928年的《布斯塔
曼特法典》，1931年斯堪的纳维亚地区国家之间缔结的关于婚姻的公约也采用这一原则。
但是，结婚依婚姻缔结地无效，而依据当事人本国法有效时，对婚姻的效力应如何确
定？多数国家认为：该婚姻在当事人本国和婚姻缔结地以外的其他国家应被认为有效，这
就形成了所谓的“跛脚婚姻”。也就是说，跛脚婚姻是一起婚姻的效力，在一些国家有效，
而在另一些国家无效的法律情形。
（二）适用当事人的住所地法
英国、英联邦国家、挪威、以及南美洲一些国家，一般采用这一原则。这些国家一般
认为，人的身份问题应适用当事人的住所地法。而与身份有密切关系的婚姻实质要件，自
然也应适用当事人的住所地法。
（三）适用当事人的本国法
许多欧洲大陆国家主张，婚姻的实质要件属于人的身份问题，因此，应适用当事人的
本国法。目前采用这一主张的国家主要有：法国、德国、比利时、奥地利、日本、波兰、
葡萄牙、土尔其、洪都拉斯、尼加拉瓜等。
如日本《法例》第13条规定：“婚姻的成立要件，依当事人的本国法。”
《德国民法施行法》第13条规定：“婚姻之缔结依当事人本国法。”
《奥地利联邦国际私法法规》第17条规定：“登记结婚之要件„„依婚姻双方各自的
本国法。”
1902年《海牙婚姻公约》第1条规定：“为婚姻之权利，依当事人各自之本国法，但其
本国法明确规定应依他国之法律者不在此限。”
（四）我国有关婚姻实质要件的法律适用原则
随着我国对外的扩展和国际交往的加强，涉外婚姻日益增多。2010年《中华人民共和
国涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；
没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地
或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔
结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”
1986年的《民法通则》第147条，以及最高法院的司法解释等对涉外婚姻均有规定。
依照上述规定，我国对涉外婚姻实质要件适用一下原则：
1．适用结婚当事人共同的属人法。经常居所地，和国籍法。第21条规定：“结婚条
件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；”
2．适用婚姻缔结地法律（行为地法）。第21条规定：“没有共同国籍，在一方当事
人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
3
则相抵触。
三、婚姻形式要件的法律冲突
所谓结婚的形式要件，是指法律规定的成立婚姻的方式。即婚姻必须履行一定的法定
程序，通过一定的行为其才具有法律效力，才能为社会所承认。
婚姻的形式多受各民族风俗习惯的影响，差别是非常大的。仅从法律的规定来看，各
国对婚姻的形式要件的法律规定也有不同的表现。
（一）多数国家规定采用登记式婚姻
世界上多数国家规定当事人必须亲自到婚姻登记机关履行登记手续，其形式要件才为
合法。如日本、法国、独联体国家，以及美国的一些州均采用该制度。
《法国民法典》要求当事人要事先将未来配偶的姓名、职业、住所、居所以及结婚的
地点张贴公告。
（二）宗教仪式
也叫宗教婚姻，即要求当事人按照所信仰的宗教教规的规定，到教堂请有关的神职人
员主持的宗教婚姻仪式。规定或者允许这种制度的有：西班牙、葡萄牙、希腊、意大利、伊朗等，以及美国的一些州。
（三）混合形式，即允许当事人在宗教和非宗教方式中进行选择。
（四）此外，还有一些国家或者地区如冰岛、苏格兰和美国的一些州实行一种“普通法婚姻”，即只要男女双方以夫妻身份事实上同居，即可成立婚姻的方式。
四、婚姻形式要件的法律适用
（一）适用缔结地法
依照“场所支配行为”这一国际习惯规则，婚姻方式适用婚姻缔结地国家的法律为现代大多数国家立法和国际条约所采用，成为一项相当普遍的适用原则。如我国1986年《民法通则》第147条的规定。
（二）领事婚姻（Consular Marriage）
所谓领事婚姻，是指在住在国法律允许或者不反对的条件下，一国授权其驻外使领馆或者外交代表为本国侨民，依据内国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。
（三）适用当事人的属人法
婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，适用属人法更多的满足了民族习惯的要求，在不违反行为地强制性法律规范的原则下，可适用当事人国籍或者住所地所属国家的法律。
（四）当事人所属国对形式有特别要求的，必须予以遵守
如前所述，婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，有些宗教统治色彩浓厚的国家，或者对婚姻形式要件有特别要求的国家，对婚姻的形式要件规定了必须采取的方式，因此，涉及这类国家的涉外婚姻，则必须适用其强制性法律规定和要求。
（五）我国的规定
2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律，或者国籍国法律的，均为有效。”由此可见，我国关于涉外结婚的形式要件的法律适用规则如下：
1、结婚缔结地法律；
2、当事人属人法。
该法律采用了选择性冲突规范，只要符合上述任何一个连接点所属国法律的均为有效。
第二节 离 婚
配偶双方在生存期间通过法律程序解除婚姻关系的称为离婚。
目前世界上只有少数国家禁止离婚。如葡萄牙、意大利、阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、秘鲁等。
大多数国家法律都允许离婚。但对提出离婚的条件、法律程序和法律后果，各国存在较大差异，因此，经常产生法律冲突。
一、涉外离婚的法律冲突
（一）实质要件的法律冲突
主要是对离婚条件的规定不尽相同：
1、有些国家对于离婚理由只作原则性规定，不做具体规定。如我国、前苏联等。我国《婚姻法》24、25条规定：男女双方自愿离婚，准予离婚；男女一方要求离婚，经调解无效，感情确已破裂，准予离婚。
2、有些国家对离婚理由进行列举性规定，只要具备其列举的条件之一，就可以获得离婚。法国、英国、美国、保加利亚等国家即如此。
法国《民法典》第299条至239条规定：通奸、重大暴行、虐待侮辱、受刑事处分、双方无法共同生活等为理由。只要具备其中之一，就可判决离婚。
3、有些国家对离婚理由只作简要规定，墨西哥具有代表性。
（二）形式要件的法律冲突
各国对于离婚的方式规定不尽相同，主要有判决离婚和协议离婚两种。
（三）离婚后果的法律规定不同
我国法律规定，夫妻离婚后，如果双方自愿，可以再恢复夫妻关系。
法国则相反，法国《民法典》规定：离婚的夫妻不问其原因如何，不得重新结婚。
二、涉外离婚的法律适用原则
（一）离婚实质要件的法律适用
1、适用当事人的本国法
许多国家认为离婚属于人身法律关系，故应适用其本国法。当事人本国法不同时，才可适用其他法律。如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第20条规定：“离婚的要件和效力适用当事人本国法，如依此法律不能解除，则适用离婚时原告一方的本国法。”
2、适用当事人的住所地法
英美普通法系国家一般适用当事人住所地法。
如美国1971年《第二次冲突法重述》第285条规定：“支配离婚的法律”适用“受理诉讼时当事人的住所地法。”
英国法律对离婚案件的管辖权和法律适用均适用当事人的住所地法。
3、适用法院地法
离婚案件一般与法院地国家的善良风俗习惯密切，因此，很多国家对于涉外离婚要求适用法院地国家的法律。如丹麦、挪威、瑞士、乌拉圭、哥伦比亚、委内瑞拉、及美国的一些州采用这一规则。
我国《民法通则》第147条规定：“中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院地法律。”
4、重叠适用夫妻本国法和法院地法
有些国家，对于离婚的实质要件重叠适用夫妻本国法和法院地法。如1902年《海牙离婚公约》的规定；此外德国、日本等国也采用该原则。
1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫本国法，但其原因事实除非依日本法律也规定为离婚原因的，法院不得为离婚之宣告。”
1902年《海牙离婚公约》第二条规定：“只有在本国法及法院地法均许离婚的情况下，始能请求离婚。”
（二）离婚方式的法律适用
对于离婚方式国际上一般适用法院地法，但有关当事人本国法中对此有强制性规定的也应予以适用。
三、我国对于涉外离婚的法律规定
（一）涉外离婚案件的管辖权
1、只要涉外离婚当事人一方在我国境内有住所，我国法院就有管辖权。
我国《民事诉讼法》第20条规定：“民事诉讼由被告户籍所在地人民法院管辖。”该法第23条规定：“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告户籍所在地人民法院管辖。”
我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住
地与住所不一致的经常居住地视为住所。”
2、定居国外的我国国民，外国法以离婚诉讼须由当事人国籍国法院管辖，而拒绝受理的（即丧失当地司法救济的，）由当事人原住所地法院管辖。
3、华裔外国人，其离婚诉讼丧失当地司法救济时，我国法院可以管辖。
4、我国也推行领事离婚制度。
我国与朝鲜、前南斯拉夫、捷克、匈牙利等国签定的《领事条约》中，已确认双方领事在住在国不仅可以办理结婚登记，也可以办理离婚登记。
（二）我国有关离婚的法律适用
第26条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。
此前我国《民法通则》147条规定：“中国公民同外国人离婚，适用适用受理案件的法院地法。”
由此可见，我国关于涉外离婚区分协议离婚和诉讼离婚两种情况：
1、协议离婚的法律适用
（1）协议选择当事人属人法。采用有限的意思自治原则，只能选择当事人的属人法。
（2）适用当事人共同经常居所地法；
（3）适用共同国籍国籍国法。
（4）适用办理离婚手续机构所在地法。
2、诉讼离婚，适用法院地法。这一规定与世界各国立法基本一致。
第三节 夫妻关系
夫妻关系按照其性质可分为两类：即夫妻人身关系和财产关系。
一、夫妻人身关系的法律冲突
夫妻人身关系是指夫妻在参与社会活动和在家庭活动中可以享有的权利义务。由于各国对婚姻关系中的男女双方权利义务规定的不同，法律冲突在所难免。
（一）姓名权和家庭地位的法律规定不同
（二）夫妻选择住所的权利不同
（三）选择职业和参与社会活动的权利不同
（四）对子女行使亲权和教养的权利不同
（五）对家庭财产权利不同
二、夫妻人身关系的法律适用原则
主要冲突规则有：
（一）适用夫妻属人法
如《波澜国际私法》第17条规定：“夫妻间身份关系，由夫妻双方各自的本国法确定。”
（二）适用夫妻住所地法
丹麦、乌拉圭、秘鲁、巴西等国采用该原则。这些国家认为，夫妻关系既关系住所地国家的公共秩序，又涉及住所地的经济负担，故一般适用夫妻住所地法。1940年拉丁美洲国家签定的《蒙得维的亚公约》第14条规定：“夫妻身份关系适用夫妻住所地法。”
（三）适用婚姻成立地法
美国的一些州采用这一原则，认为既然在该地成立，其效力关系到某地的公共秩序，因此，夫妻人身关系也应适用成立地法。
（四）适用法院地法
英国在司法实践中采用这一原则，这也是传统上多数国家的法律适用原则。
三、夫妻财产关系的法律冲突
夫妻财产关系是指夫妻双方婚后财产归属和支配权以及相互继承的权利义务关系。由于各国法律规定不同，会产生法律冲突。
（一）依据夫妻财产制度的不同，存在共同财产制和分割财产的区别
共同财产制指将夫妻婚后财产的全部或者一部分合并为共同财产，归双方共同所有，婚姻终止时依法分割的制度。
分别财产制是指夫妻的婚前财产和婚后财产归各自所有。
（二）法定财产制和约定财产制
法定财产制是指法律对夫妻财产归属和支配权所作的一般规定；而约定财产制是指婚
姻当事人可以订立财产契约确定婚姻财产关系。
三、夫妻财产关系的法律适用
(一) 法定财产制
1、适用住所地法
有的国家认为，住所是夫妻生活的中心，夫妻财产关系应适用住所地法。英国、美国、瑞士、丹麦、挪威等国家采用这一原则。
2、适用当事人的属人法
有的国家认为，夫妻财产归属和支配权来源于当事人之间的身份，因此，应当适用当事人的国籍国法律或者是住所地法律。
3、适用财产所在地法。
（二）约定财产制
对此国际社会主要适用以下法律原则：
1、意思自治原则
即夫妻双方的财产关系由当事人协议选择的法律加以确定。有些国家认为，婚姻具有契约的性质，在确定双方对其财产的权力时，应当适用他们共同选择的准据法。
如美国、英国、法国、土尔其、奥地利等国家。
如《奥地利国际私法》第19条规定：“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”
1982年《土尔其国际私法》第16条规定。
2、属人法原则
夫妻财产关系由当事人缔结婚姻关系而产生，在当事人未对财产契约选择准据法的情况下，许多国家立法规定适用当事人的属人法。
3、区分夫妻财产中的不动产与动产，分别适用不动产所在地法和属人法
英美法系国家一般采用分割制，对于动产适用当事人住所地法、协议选择的法律；而对于不动产，一般适用不动产所在地法。
4、最密切联系地法（住所、国籍及财产所在地）
在当事人未对财产契约选择准据法时，传统的冲突规则一般适用属人法或者财产所在
地法。随着最密切联系原则的出现，这一原则也经常被用于夫妻财产契约的法律适用。
四、我国关于夫妻关系的法律适用规则
我国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律、或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
由该规定可以看出，我国采用以下法律适用原则：
（一）夫妻人身关系
1、首先适用当事人共同经常居所地法；
2、没有共同居所地法的适用共同国籍国法。
（二）夫妻财产关系
1、协议选择适用一方经常居所地法、国籍国法律或者主要财产所在地法律。采用了有限制的意思自治原则。
2、没有共同经常居所地法律的，适用共同国籍国法律。
第四节 父母子女关系
父母子女关系包括婚生、非婚生，以及养子女等三类。婚生父母子女关系是基本的法律关系。
一、婚生子女的法律适用原则
也就是子女取得婚生地位的问题，对此主要原则有：
（一）适用父母属人法
从有利于维护父母利益出发，主要是欧美等发达国家冲突法规定的法律适用原
则。
（二）适用子女属人法
从有利于维护子女利益出发，主要是东欧等发展中国家冲突法规定的法律适用原
则。
（三）适用决定婚姻有效性的法律
（四）适用有利于子女取得婚生国家的法律。
以有利于子女取得婚生地位的结果作为目标，采用选择性冲突规范，确定子女婚生的法律使用原则。
二、非婚生子女准正的法律适用
1、以父母事后婚姻为准正方式的国家，一般适用结婚时父的属人法。
2、以认领为准正方式的国家，有的规定适用生父属人法；有的规定适用子女属人法；有的规定分别适用法律。
3、在以法律命令（措施）为准正方式时，各国多认为“法律措施”属国家行为，选择适用父母属人法或子女属人法，以有利于子女婚生地位的立法追求。
三、收养的法律适用
收养关系涉及三方当事人，其法律冲突主要包括：收养人资格要求的法律冲突；被收养；以及供养人的同意。另外有关国家对于涉外收养还规定有特定的形式要求。对于涉外收养的法律适用规则主要有：
（一）适用法院地法
（二）适用收养人属人法
（三）适用被收养人属人法
四、父母子女关系效力的法律适用
主要涉及父母关系中的权利与义务，如赡养和扶养等。其效力冲突的法律适用原则主要包括：
（一）适用父母属人法；
（二）适用子女属人法；
（三）适用父母子女共同属人法。
五、我国关于涉外父母子女关系法律适用的规定
根据我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，1、适用共同经常居所地法律；2、没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”由此可见，我国对人身和财产关系不加区分，其法律适用原则为：
（一）适用共同经常居所地法律（属人法）；
（二）适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，以有利于保护弱者权益的保护为原则（选择性冲突规范）。
第五节 扶养与监护
一、扶养的法律适用
（一）适用扶养义务人的属人法
如1972年土尔其《国际私法和国际民事诉讼程序法》第21条规定：“抚养义务适用义务人本国法。
（二）适用被扶养人属人法。
这是目前多数国家采取的原则，如1896年《德国民法施行法》第18条第1款规定：“抚养适用被抚养人惯常居所地法。”
（三）适用与被抚养人联系最密切的法律
1973年海牙《关于抚养法律适用公约》等就采用该原则。
（四）我国关于涉外扶养的法律制度
我国在婚姻家庭关系中，坚持家庭成员权利义务平等原则，以及保护妇女儿童利益的
原则，对子女不区分婚生与非婚生，以及是否养子女，其法律地位应当平等。
我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中，以有利于保护被扶养人权益的法律。
此前我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
由此可见，我国现行对涉外扶养的法律适用原则为：
1、适用当事人一方的属人法，（经常居所地法律或者国籍国）法律；
2、主要财产所在地法。
上述法律的适用以有利于被抚养人为原则，即结果选择。
二、监护的法律适用
（一）适用被监护人属人法
1898年《日本法例》第23条规定：“监护依被监护人的本国法。”
波兰《国际私法》第23条也有类似规定。
（二）适用法院地法
三、我国关于涉外监护的法律适用
我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。由此可见，我国现行对涉外监护的法律适用原则为：
（一）适用一方当事人的经常居所地法律；
（二）或者适用国籍国法律。
采用上述两个连接点所选择的准据法，以有利于保护被监护人的利益为原则。
第八章 涉外婚姻家庭法
第一节 结 婚
结婚是一男一女根据法律规定的条件和程序结成夫妻的法律行为，是自愿的终身结
合。双方具备那些条件可以结婚，各国均有不同规定。但一般都有两方面的条件：一个是
结婚的实质要件；另一个是结婚的形式要件。对此两方面发生的法律冲突，国际私法采用
冲规则进行间接调整解决。
一、结婚实质要件的法律冲突
所谓结婚的实质要件，就是当事人必须具备的条件。实质要件可以分为积极要件和消
极要件。积极要件是指当事人必须具备的不可缺少的条件：消极要件又称禁止条件，即当
事人不存在法律禁止的事实。各国法律要求的实质要件包括以下事项。
（一）婚龄。法律规定结婚必须具备的最低年龄称为婚龄。各国主要从生理健康、民
族习惯、人口政策等因素来确定婚龄。
对于最低法定婚龄，各国的差异较大：例如，阿根廷、希腊、西班牙等规定男14岁，
女12岁；意大利、菲律宾等规定男16岁，女14岁；法国、比利时、荷兰、印度、伊朗等
规定男18岁，女15岁；日本等规定男18岁，女16岁。我国规定男22岁，女20岁。
（二）双方自愿
结婚必须男女双方完全自愿，多数国家都有此类规定，但自愿的程度有所不同。有些
国家规定，除双方当事人同意外，在某些情况下还要求取得第三人的同意。例如，《法国民
法典》第148条规定：“未成年人非经父母同意，不得结婚。”《日本民法典》第737条也规
定“未成年的子女结婚时，必须得到父母的同意。”我国《婚姻法》第四条规定“结婚必须
男女双方完全自愿，不许一方对他方加以强迫或任何第三方加以干涉。”
（三）当事人之间没有近亲关系
从遗传科学的方面考虑，为了提高人口素质，各国法律均有此项要求。但限制的宽严
程度不同。例如，《日本民法典》第734条规定“„„三亲等内的旁系血亲间不得结婚。”
我国《婚姻法》第6条第1款规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。”
（四）当事人双方或者一方与他人没有婚姻关系
现代大多数国家都规定了一夫一妻制，禁止重婚。但也有少数国家允许某种宗教教徒
之间实行一夫多妻或者一妻多夫制。例如，新加坡1966年颁布的《穆斯林婚姻法》规定：
“一个男子可以同时有四个妻子。”
（五）其他方面的条件
双方不能违反法律的禁止性规定。例如患有生理缺陷及精神病者不能结婚。日本禁止
女方在解除前婚之日起6个月内结婚；法国则有双方协议离婚者，三年之内不得再婚的规
定。
二、结婚实质要件的法律适用
不同国家的当事人之间缔结婚姻，究竟应依何国法律，从目前各国的立法和司法实践
来看，主要采用以下法律适用原则。
（一）适用缔结举行地法
结婚的实质要件适用婚姻举行地法，就是凡符合举行地法缔结的婚姻，无论在其他任
何地方，都应确认其效力；反之，凡不符合婚姻举行地法的婚姻，则在其他国家也应否定
其效力。美国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥、智利等国家采用该主张。1928年的《布斯塔
曼特法典》，1931年斯堪的纳维亚地区国家之间缔结的关于婚姻的公约也采用这一原则。
但是，结婚依婚姻缔结地无效，而依据当事人本国法有效时，对婚姻的效力应如何确
定？多数国家认为：该婚姻在当事人本国和婚姻缔结地以外的其他国家应被认为有效，这
就形成了所谓的“跛脚婚姻”。也就是说，跛脚婚姻是一起婚姻的效力，在一些国家有效，
而在另一些国家无效的法律情形。
（二）适用当事人的住所地法
英国、英联邦国家、挪威、以及南美洲一些国家，一般采用这一原则。这些国家一般
认为，人的身份问题应适用当事人的住所地法。而与身份有密切关系的婚姻实质要件，自
然也应适用当事人的住所地法。
（三）适用当事人的本国法
许多欧洲大陆国家主张，婚姻的实质要件属于人的身份问题，因此，应适用当事人的
本国法。目前采用这一主张的国家主要有：法国、德国、比利时、奥地利、日本、波兰、
葡萄牙、土尔其、洪都拉斯、尼加拉瓜等。
如日本《法例》第13条规定：“婚姻的成立要件，依当事人的本国法。”
《德国民法施行法》第13条规定：“婚姻之缔结依当事人本国法。”
《奥地利联邦国际私法法规》第17条规定：“登记结婚之要件„„依婚姻双方各自的
本国法。”
1902年《海牙婚姻公约》第1条规定：“为婚姻之权利，依当事人各自之本国法，但其
本国法明确规定应依他国之法律者不在此限。”
（四）我国有关婚姻实质要件的法律适用原则
随着我国对外的扩展和国际交往的加强，涉外婚姻日益增多。2010年《中华人民共和
国涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；
没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地
或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔
结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”
1986年的《民法通则》第147条，以及最高法院的司法解释等对涉外婚姻均有规定。
依照上述规定，我国对涉外婚姻实质要件适用一下原则：
1．适用结婚当事人共同的属人法。经常居所地，和国籍法。第21条规定：“结婚条
件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；”
2．适用婚姻缔结地法律（行为地法）。第21条规定：“没有共同国籍，在一方当事
人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
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则相抵触。
三、婚姻形式要件的法律冲突
所谓结婚的形式要件，是指法律规定的成立婚姻的方式。即婚姻必须履行一定的法定
程序，通过一定的行为其才具有法律效力，才能为社会所承认。
婚姻的形式多受各民族风俗习惯的影响，差别是非常大的。仅从法律的规定来看，各
国对婚姻的形式要件的法律规定也有不同的表现。
（一）多数国家规定采用登记式婚姻
世界上多数国家规定当事人必须亲自到婚姻登记机关履行登记手续，其形式要件才为
合法。如日本、法国、独联体国家，以及美国的一些州均采用该制度。
《法国民法典》要求当事人要事先将未来配偶的姓名、职业、住所、居所以及结婚的
地点张贴公告。
（二）宗教仪式
也叫宗教婚姻，即要求当事人按照所信仰的宗教教规的规定，到教堂请有关的神职人
员主持的宗教婚姻仪式。规定或者允许这种制度的有：西班牙、葡萄牙、希腊、意大利、伊朗等，以及美国的一些州。
（三）混合形式，即允许当事人在宗教和非宗教方式中进行选择。
（四）此外，还有一些国家或者地区如冰岛、苏格兰和美国的一些州实行一种“普通法婚姻”，即只要男女双方以夫妻身份事实上同居，即可成立婚姻的方式。
四、婚姻形式要件的法律适用
（一）适用缔结地法
依照“场所支配行为”这一国际习惯规则，婚姻方式适用婚姻缔结地国家的法律为现代大多数国家立法和国际条约所采用，成为一项相当普遍的适用原则。如我国1986年《民法通则》第147条的规定。
（二）领事婚姻（Consular Marriage）
所谓领事婚姻，是指在住在国法律允许或者不反对的条件下，一国授权其驻外使领馆或者外交代表为本国侨民，依据内国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。
（三）适用当事人的属人法
婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，适用属人法更多的满足了民族习惯的要求，在不违反行为地强制性法律规范的原则下，可适用当事人国籍或者住所地所属国家的法律。
（四）当事人所属国对形式有特别要求的，必须予以遵守
如前所述，婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，有些宗教统治色彩浓厚的国家，或者对婚姻形式要件有特别要求的国家，对婚姻的形式要件规定了必须采取的方式，因此，涉及这类国家的涉外婚姻，则必须适用其强制性法律规定和要求。
（五）我国的规定
2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律，或者国籍国法律的，均为有效。”由此可见，我国关于涉外结婚的形式要件的法律适用规则如下：
1、结婚缔结地法律；
2、当事人属人法。
该法律采用了选择性冲突规范，只要符合上述任何一个连接点所属国法律的均为有效。
第二节 离 婚
配偶双方在生存期间通过法律程序解除婚姻关系的称为离婚。
目前世界上只有少数国家禁止离婚。如葡萄牙、意大利、阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、秘鲁等。
大多数国家法律都允许离婚。但对提出离婚的条件、法律程序和法律后果，各国存在较大差异，因此，经常产生法律冲突。
一、涉外离婚的法律冲突
（一）实质要件的法律冲突
主要是对离婚条件的规定不尽相同：
1、有些国家对于离婚理由只作原则性规定，不做具体规定。如我国、前苏联等。我国《婚姻法》24、25条规定：男女双方自愿离婚，准予离婚；男女一方要求离婚，经调解无效，感情确已破裂，准予离婚。
2、有些国家对离婚理由进行列举性规定，只要具备其列举的条件之一，就可以获得离婚。法国、英国、美国、保加利亚等国家即如此。
法国《民法典》第299条至239条规定：通奸、重大暴行、虐待侮辱、受刑事处分、双方无法共同生活等为理由。只要具备其中之一，就可判决离婚。
3、有些国家对离婚理由只作简要规定，墨西哥具有代表性。
（二）形式要件的法律冲突
各国对于离婚的方式规定不尽相同，主要有判决离婚和协议离婚两种。
（三）离婚后果的法律规定不同
我国法律规定，夫妻离婚后，如果双方自愿，可以再恢复夫妻关系。
法国则相反，法国《民法典》规定：离婚的夫妻不问其原因如何，不得重新结婚。
二、涉外离婚的法律适用原则
（一）离婚实质要件的法律适用
1、适用当事人的本国法
许多国家认为离婚属于人身法律关系，故应适用其本国法。当事人本国法不同时，才可适用其他法律。如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第20条规定：“离婚的要件和效力适用当事人本国法，如依此法律不能解除，则适用离婚时原告一方的本国法。”
2、适用当事人的住所地法
英美普通法系国家一般适用当事人住所地法。
如美国1971年《第二次冲突法重述》第285条规定：“支配离婚的法律”适用“受理诉讼时当事人的住所地法。”
英国法律对离婚案件的管辖权和法律适用均适用当事人的住所地法。
3、适用法院地法
离婚案件一般与法院地国家的善良风俗习惯密切，因此，很多国家对于涉外离婚要求适用法院地国家的法律。如丹麦、挪威、瑞士、乌拉圭、哥伦比亚、委内瑞拉、及美国的一些州采用这一规则。
我国《民法通则》第147条规定：“中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院地法律。”
4、重叠适用夫妻本国法和法院地法
有些国家，对于离婚的实质要件重叠适用夫妻本国法和法院地法。如1902年《海牙离婚公约》的规定；此外德国、日本等国也采用该原则。
1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫本国法，但其原因事实除非依日本法律也规定为离婚原因的，法院不得为离婚之宣告。”
1902年《海牙离婚公约》第二条规定：“只有在本国法及法院地法均许离婚的情况下，始能请求离婚。”
（二）离婚方式的法律适用
对于离婚方式国际上一般适用法院地法，但有关当事人本国法中对此有强制性规定的也应予以适用。
三、我国对于涉外离婚的法律规定
（一）涉外离婚案件的管辖权
1、只要涉外离婚当事人一方在我国境内有住所，我国法院就有管辖权。
我国《民事诉讼法》第20条规定：“民事诉讼由被告户籍所在地人民法院管辖。”该法第23条规定：“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告户籍所在地人民法院管辖。”
我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住
地与住所不一致的经常居住地视为住所。”
2、定居国外的我国国民，外国法以离婚诉讼须由当事人国籍国法院管辖，而拒绝受理的（即丧失当地司法救济的，）由当事人原住所地法院管辖。
3、华裔外国人，其离婚诉讼丧失当地司法救济时，我国法院可以管辖。
4、我国也推行领事离婚制度。
我国与朝鲜、前南斯拉夫、捷克、匈牙利等国签定的《领事条约》中，已确认双方领事在住在国不仅可以办理结婚登记，也可以办理离婚登记。
（二）我国有关离婚的法律适用
第26条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。
此前我国《民法通则》147条规定：“中国公民同外国人离婚，适用适用受理案件的法院地法。”
由此可见，我国关于涉外离婚区分协议离婚和诉讼离婚两种情况：
1、协议离婚的法律适用
（1）协议选择当事人属人法。采用有限的意思自治原则，只能选择当事人的属人法。
（2）适用当事人共同经常居所地法；
（3）适用共同国籍国籍国法。
（4）适用办理离婚手续机构所在地法。
2、诉讼离婚，适用法院地法。这一规定与世界各国立法基本一致。
第三节 夫妻关系
夫妻关系按照其性质可分为两类：即夫妻人身关系和财产关系。
一、夫妻人身关系的法律冲突
夫妻人身关系是指夫妻在参与社会活动和在家庭活动中可以享有的权利义务。由于各国对婚姻关系中的男女双方权利义务规定的不同，法律冲突在所难免。
（一）姓名权和家庭地位的法律规定不同
（二）夫妻选择住所的权利不同
（三）选择职业和参与社会活动的权利不同
（四）对子女行使亲权和教养的权利不同
（五）对家庭财产权利不同
二、夫妻人身关系的法律适用原则
主要冲突规则有：
（一）适用夫妻属人法
如《波澜国际私法》第17条规定：“夫妻间身份关系，由夫妻双方各自的本国法确定。”
（二）适用夫妻住所地法
丹麦、乌拉圭、秘鲁、巴西等国采用该原则。这些国家认为，夫妻关系既关系住所地国家的公共秩序，又涉及住所地的经济负担，故一般适用夫妻住所地法。1940年拉丁美洲国家签定的《蒙得维的亚公约》第14条规定：“夫妻身份关系适用夫妻住所地法。”
（三）适用婚姻成立地法
美国的一些州采用这一原则，认为既然在该地成立，其效力关系到某地的公共秩序，因此，夫妻人身关系也应适用成立地法。
（四）适用法院地法
英国在司法实践中采用这一原则，这也是传统上多数国家的法律适用原则。
三、夫妻财产关系的法律冲突
夫妻财产关系是指夫妻双方婚后财产归属和支配权以及相互继承的权利义务关系。由于各国法律规定不同，会产生法律冲突。
（一）依据夫妻财产制度的不同，存在共同财产制和分割财产的区别
共同财产制指将夫妻婚后财产的全部或者一部分合并为共同财产，归双方共同所有，婚姻终止时依法分割的制度。
分别财产制是指夫妻的婚前财产和婚后财产归各自所有。
（二）法定财产制和约定财产制
法定财产制是指法律对夫妻财产归属和支配权所作的一般规定；而约定财产制是指婚
姻当事人可以订立财产契约确定婚姻财产关系。
三、夫妻财产关系的法律适用
(一) 法定财产制
1、适用住所地法
有的国家认为，住所是夫妻生活的中心，夫妻财产关系应适用住所地法。英国、美国、瑞士、丹麦、挪威等国家采用这一原则。
2、适用当事人的属人法
有的国家认为，夫妻财产归属和支配权来源于当事人之间的身份，因此，应当适用当事人的国籍国法律或者是住所地法律。
3、适用财产所在地法。
（二）约定财产制
对此国际社会主要适用以下法律原则：
1、意思自治原则
即夫妻双方的财产关系由当事人协议选择的法律加以确定。有些国家认为，婚姻具有契约的性质，在确定双方对其财产的权力时，应当适用他们共同选择的准据法。
如美国、英国、法国、土尔其、奥地利等国家。
如《奥地利国际私法》第19条规定：“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”
1982年《土尔其国际私法》第16条规定。
2、属人法原则
夫妻财产关系由当事人缔结婚姻关系而产生，在当事人未对财产契约选择准据法的情况下，许多国家立法规定适用当事人的属人法。
3、区分夫妻财产中的不动产与动产，分别适用不动产所在地法和属人法
英美法系国家一般采用分割制，对于动产适用当事人住所地法、协议选择的法律；而对于不动产，一般适用不动产所在地法。
4、最密切联系地法（住所、国籍及财产所在地）
在当事人未对财产契约选择准据法时，传统的冲突规则一般适用属人法或者财产所在
地法。随着最密切联系原则的出现，这一原则也经常被用于夫妻财产契约的法律适用。
四、我国关于夫妻关系的法律适用规则
我国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律、或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
由该规定可以看出，我国采用以下法律适用原则：
（一）夫妻人身关系
1、首先适用当事人共同经常居所地法；
2、没有共同居所地法的适用共同国籍国法。
（二）夫妻财产关系
1、协议选择适用一方经常居所地法、国籍国法律或者主要财产所在地法律。采用了有限制的意思自治原则。
2、没有共同经常居所地法律的，适用共同国籍国法律。
第四节 父母子女关系
父母子女关系包括婚生、非婚生，以及养子女等三类。婚生父母子女关系是基本的法律关系。
一、婚生子女的法律适用原则
也就是子女取得婚生地位的问题，对此主要原则有：
（一）适用父母属人法
从有利于维护父母利益出发，主要是欧美等发达国家冲突法规定的法律适用原
则。
（二）适用子女属人法
从有利于维护子女利益出发，主要是东欧等发展中国家冲突法规定的法律适用原
则。
（三）适用决定婚姻有效性的法律
（四）适用有利于子女取得婚生国家的法律。
以有利于子女取得婚生地位的结果作为目标，采用选择性冲突规范，确定子女婚生的法律使用原则。
二、非婚生子女准正的法律适用
1、以父母事后婚姻为准正方式的国家，一般适用结婚时父的属人法。
2、以认领为准正方式的国家，有的规定适用生父属人法；有的规定适用子女属人法；有的规定分别适用法律。
3、在以法律命令（措施）为准正方式时，各国多认为“法律措施”属国家行为，选择适用父母属人法或子女属人法，以有利于子女婚生地位的立法追求。
三、收养的法律适用
收养关系涉及三方当事人，其法律冲突主要包括：收养人资格要求的法律冲突；被收养；以及供养人的同意。另外有关国家对于涉外收养还规定有特定的形式要求。对于涉外收养的法律适用规则主要有：
（一）适用法院地法
（二）适用收养人属人法
（三）适用被收养人属人法
四、父母子女关系效力的法律适用
主要涉及父母关系中的权利与义务，如赡养和扶养等。其效力冲突的法律适用原则主要包括：
（一）适用父母属人法；
（二）适用子女属人法；
（三）适用父母子女共同属人法。
五、我国关于涉外父母子女关系法律适用的规定
根据我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身、财产关系，1、适用共同经常居所地法律；2、没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”由此可见，我国对人身和财产关系不加区分，其法律适用原则为：
（一）适用共同经常居所地法律（属人法）；
（二）适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，以有利于保护弱者权益的保护为原则（选择性冲突规范）。
第五节 扶养与监护
一、扶养的法律适用
（一）适用扶养义务人的属人法
如1972年土尔其《国际私法和国际民事诉讼程序法》第21条规定：“抚养义务适用义务人本国法。
（二）适用被扶养人属人法。
这是目前多数国家采取的原则，如1896年《德国民法施行法》第18条第1款规定：“抚养适用被抚养人惯常居所地法。”
（三）适用与被抚养人联系最密切的法律
1973年海牙《关于抚养法律适用公约》等就采用该原则。
（四）我国关于涉外扶养的法律制度
我国在婚姻家庭关系中，坚持家庭成员权利义务平等原则，以及保护妇女儿童利益的
原则，对子女不区分婚生与非婚生，以及是否养子女，其法律地位应当平等。
我国《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中，以有利于保护被扶养人权益的法律。
此前我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
由此可见，我国现行对涉外扶养的法律适用原则为：
1、适用当事人一方的属人法，（经常居所地法律或者国籍国）法律；
2、主要财产所在地法。
上述法律的适用以有利于被抚养人为原则，即结果选择。
二、监护的法律适用
（一）适用被监护人属人法
1898年《日本法例》第23条规定：“监护依被监护人的本国法。”
波兰《国际私法》第23条也有类似规定。
（二）适用法院地法
三、我国关于涉外监护的法律适用
我国《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。由此可见，我国现行对涉外监护的法律适用原则为：
（一）适用一方当事人的经常居所地法律；
（二）或者适用国籍国法律。
采用上述两个连接点所选择的准据法，以有利于保护被监护人的利益为原则。