2006.12
法制园地
论根本违约制度的重构
□
夏
雨
湖北
武汉
430062）
（湖北大学政法与公共管理学院
摘
要
根本违约制度是一项重要的合同法律制度。它在世界多国立法中都有运用。但目前关于根本违约制度的具体构
成要件，各国和有关的国际条约的立法都各不一样。本文通过对各立法例的分析，尝试性地给出了根本违约制度的新的构成模式。
关键词根本违约中图分类号：D923.6
构成要件
新的模式
文献标码：A
文章编号：1009-0592(2006)12-075-02
的要素，因而是主观性的；“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的。②可以说美国合同法中的“重大违约”克
服了早期英国普通法理论的“条款主义”的弊端，它以一种客观的标准来考察根本违约，具有强烈的实质主义性格，而抛弃了形式主义之色彩。
（二）大陆法系。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，依据的是违约方是否有过错和不履行义务的性质的严重性，往往将债权人不履行义务的行为严重程度作为合同解除的一个重要的判断标准。但是法官在判断违约是否严重时没有一个统一的明确的标准和概念，这使得法官在实践中较难操作。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立
③合同所期待获得的利益。学界普遍认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，只是其内容及适
一般而言，一个合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，在国际货物买卖合同
中违约行为时有发生。而合同的全部意义和终极目的在于履行。因此，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法①。目前根本违约制度作为一项合同法律制度在现今多国立法中得到了不同程度的运用，《联合国国际货物销售合同公约》（以1980年下简称《公约》）更是将其明确规定为合同解除的重要依据。
一、根本违约制度的法律渊源
（一）英美法系。根本违约这一概念最初出现于英国，亦即1851年出现的Ellen诉Topp案中，而作为一项法律制度，则是由英国法院的两个判例确定下来的。19世纪的英国普通法就根据合同条款的地位分为“条件条款”“和担保条款”两类：条件条款是指合同中处于重要地位的根本性条款，构成了合同的基本条款，而担保条款则是在合同中居于次要的地位的附属性条款，它附属于合同的主要意图。当事人违反不同的条款，所要产生的法律后果亦不同。按照英美法学者的一般看法及当时英国普通法的规定，条件和担保的主要区别在于：如果一方当事人违反了条件条款，则构成根本违约，非违约方不仅可以诉请赔偿，而且可以单方解除合同；如果一方当事人违反了担保条款，则不构成根本违约，而以一般违约认定。在一般违约情况下，非违约方仅可以诉请赔偿，而不可以单方解除合同。从根本违约问题的具体判断依据上讲，英国经历了一个从以违反的合同条款性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程。这种做法可以称为“条款主义”。在今天的英国合同法中，判断根本违约是否构成已主要是根据违约及其后果的严重程度来判断。正如学者们指出的那样，根本违约制度步入了“结果主义”阶段。不过在同一法律派别的美国合同法中，却没有使用根本违约的概念，它直接按“结果主义”的原则以违约后果是否严重为标准，将违约划分为重大违约和轻微违约。当一方当事人违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约；否则为轻微违约。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同
用的范围要做了严格地规定。而亚洲的日本法也没有根本违
约制度的规定。不过对严重违约责任的规定方式及内容，日本法与德国法几乎如出一辙。
（三）国际立法例。作为国际条约立法的典型，联合国国际货物销售合同公约（以下简称《公约》）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约的这一界定中可以看出来，它的依据转向的是违约所致损害的程度，即它是否实际上剥夺了非违约方根据合同规定有权期待得到的东西。通过公约第25条的规定，便能够对虽然只是对合同的稍微的偏离却发生严重结果的情形加以规制了。具体而言公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法
④系的经验。但在实践中却又存在了两个很难把握的问题：
1.既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟什么样的违约行为能足以造成这样的后果；守约方认定的“根本违约”是否确实、准确。这完全需
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要具体情况具体分析，因为同样的违约行为在不同交易背景下会带来不同程度的损害结果，而这些不同的结果会影响到是不是构成了根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。因此，如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，但法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”时往往不能简单认定，需要站在一个均衡的立场分析。
2.“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”指的是不是在该业务领域资历经验相当的人；“通情达理”又指的是不是在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方。在确定这些概念时，就需要考察当事方长期的经营表现和惯常做法才能做出合理判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也各不相同，而这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。国际统一私法协会1994年《国际商事合同通则》也有关于根本违约的规定，只不过其所使用的概念是“根本不履行”，即第731条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是否有意所致还是疏忽所致；（D）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”《国际商事合同通则》通过列举的方式将严格遵守合同义务作为合同的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标准，虽然有其合理性，而且符合合同自愿原则，但在处理方法上似乎不必强令其归入根本违约的范畴。其次，对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的“过错主义”的判断标准有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结果主义标准，而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论，基本上也就没有再适用“过错主义”标准的余地了。
（四）我国的立法例。我国《合同法》自1999年10月1日的正式施行，它没有使用根本违约的概念，但采纳了根本违约的实质内容。第94条第四项规定当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同。这一规定是从违约后果的严重性出发来判断违约行为是否构成根本违约的，同时，我国只是将根本违约作为非违约方解除合同的法定事由之一，这在立法上级吸收了英美合同法中好的制度，也照顾了我国合同法理论的习惯和传统，较好的实现了英美法制度与中国法律文化的融合。但是，这样的规定不足也很明显，首先只是在合同法条款的规定上采纳了根本违约的实质内容，没有直接适用根本违约的概念，这一点不利于理论的进一步研究和发展。其次根本违约的判断以客观要件为唯一标准（只有违约时的合同目的不能实现才构成根本违约），而抛弃了主观要件（可预见性标准）。对于这一点，有学者认为：“这样可以减少因主管标准的介入而造成根本违约方面的随意性现
象以及对债权人保护的不利因素，从而维护交易的安全。”⑤
但实际上，这种对对主观标准的抛弃，尽管给非违约方行使合同解除权提供了方便，但它也使濒临破产的交易难以得到挽救，最终会使得我国根本违约制度只较充分体现了保护权利功能，
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而没有对促进交易功能予以应有的关注。最后，关于什么是“不能实现合同的目的”的规定过于简单和抽象，不利于非违约方利益的保护，因为对方的违约行为是否不能实现合同的目的不容易判断，从而影响其合同解除权的行使，最终使得自己的利益损害扩大化。从反面讲，也可能导致非违约方合同解除权的滥用。同时，也不利于法院在违约发生后对案件的判决，给司法操作带来困难，甚至会影响公平。
二、根本违约制度的重构模式
在根本违约场合，能发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同
权利的重要限制。”⑥
因此，对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，《公约》中以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待获得的利益”和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。也就是说在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。因为主观衡量标准为法官实施自由裁量权留下了余地和空间，从而为司法灵活适应社会经济发展变化而适用法律成为可能。当然在兼采主客关标准的前提下，为保证法律的可预见性和明确性，我们可以借鉴国际私法中关于涉外合同法律适用的特征性履行原则的作法，来确定不同的合同中那些对合同解除具有重大意义的一些特征性因素，通过立法的指引帮助法官在灵活和确定中找到一条切实可行的路径，通过对不同合同的性质分析建立起一套可操作性的标准。以此鼓励交易、维护市场的秩序和安全。（一）原则性规定：如果违约的后果及损害能得到修补，即使违约行为是十分严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但也可以认定不构成根本违约。（二）对购销合同、财产租赁合同和借款合同可以主要依违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例进行衡量。例如，如果卖方少交或交付与合同不符的部分货物的价值占全部合同金额的大部分，一般认为构成根本违约。（三）工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、财物保管合同可以主要依违约部分对合同目标实现的影响程度进行衡量。在某些案件中，尽管违约部分的价值并不高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。例如，在成套设备买卖中，某一部件或配件的瑕疵可能使整套设备难以运转。（四）时间性强的商品可以依当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度进行衡量。例如敏感性商品、季节性商品等，交货迟延往往使买方无法实现商业目标。（五）在分批交货合同中，对一批交货义务的违反是否构成对整个合同的影响要分别对待。如果合同是可分的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。如果该合同是不可分的，某批交货与合同不符，就可能导致整个合同目标无法实现，一般构成根本违约。
注释：
①韩世远.根本违约论.吉林大学社会科学学报.1999年7月第4期.②冯大同.国际货物买卖法.对外贸易教育出版社.1993年版.346页.
③G.H.Traital.RemediesforBreachofContract,(1988),ClarendenPre-ss,Oxford.
④王利明.论根本违约与合同解除的关系.中国法学.1995年第3期.⑤王守祥、陈仲.根本违约制度研究.阿坝师范高等专科学校分报.2001年第1期.
⑥王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.第279页.
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（湖北大学政法与公共管理学院
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要
根本违约制度是一项重要的合同法律制度。它在世界多国立法中都有运用。但目前关于根本违约制度的具体构
成要件，各国和有关的国际条约的立法都各不一样。本文通过对各立法例的分析，尝试性地给出了根本违约制度的新的构成模式。
关键词根本违约中图分类号：D923.6
构成要件
新的模式
文献标码：A
文章编号：1009-0592(2006)12-075-02
的要素，因而是主观性的；“重大”违约则是对违约后果的描述，判断违约是否重大，必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小，因而是客观的。②可以说美国合同法中的“重大违约”克
服了早期英国普通法理论的“条款主义”的弊端，它以一种客观的标准来考察根本违约，具有强烈的实质主义性格，而抛弃了形式主义之色彩。
（二）大陆法系。在法国，法院在判断是否允许非违约方解除合同时，依据的是违约方是否有过错和不履行义务的性质的严重性，往往将债权人不履行义务的行为严重程度作为合同解除的一个重要的判断标准。但是法官在判断违约是否严重时没有一个统一的明确的标准和概念，这使得法官在实践中较难操作。德国对于违约的严重程度虽然没有给出一个统一的标准，但值得注意的是，当因一方的原因致部分给付不能、给付迟延或不完全给付时，如果“合同的履行对于对方无利益”，对方得解除合同。此处所谓“无利益”，是指受害方已无法获得订立
③合同所期待获得的利益。学界普遍认为德国法此一概念与英美法中的“根本违约”或“重大违约”颇为相似，只是其内容及适
一般而言，一个合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，在国际货物买卖合同
中违约行为时有发生。而合同的全部意义和终极目的在于履行。因此，通过区分违约不同的严重程度，相应地赋予不同的法律效果，这是违约责任法领域中的一个行之有效的做法①。目前根本违约制度作为一项合同法律制度在现今多国立法中得到了不同程度的运用，《联合国国际货物销售合同公约》（以1980年下简称《公约》）更是将其明确规定为合同解除的重要依据。
一、根本违约制度的法律渊源
（一）英美法系。根本违约这一概念最初出现于英国，亦即1851年出现的Ellen诉Topp案中，而作为一项法律制度，则是由英国法院的两个判例确定下来的。19世纪的英国普通法就根据合同条款的地位分为“条件条款”“和担保条款”两类：条件条款是指合同中处于重要地位的根本性条款，构成了合同的基本条款，而担保条款则是在合同中居于次要的地位的附属性条款，它附属于合同的主要意图。当事人违反不同的条款，所要产生的法律后果亦不同。按照英美法学者的一般看法及当时英国普通法的规定，条件和担保的主要区别在于：如果一方当事人违反了条件条款，则构成根本违约，非违约方不仅可以诉请赔偿，而且可以单方解除合同；如果一方当事人违反了担保条款，则不构成根本违约，而以一般违约认定。在一般违约情况下，非违约方仅可以诉请赔偿，而不可以单方解除合同。从根本违约问题的具体判断依据上讲，英国经历了一个从以违反的合同条款性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程。这种做法可以称为“条款主义”。在今天的英国合同法中，判断根本违约是否构成已主要是根据违约及其后果的严重程度来判断。正如学者们指出的那样，根本违约制度步入了“结果主义”阶段。不过在同一法律派别的美国合同法中，却没有使用根本违约的概念，它直接按“结果主义”的原则以违约后果是否严重为标准，将违约划分为重大违约和轻微违约。当一方当事人违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约；否则为轻微违约。尽管“重大违约”与“违反条件”在法律后果上相似，但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述，判断某一条款是否属于“条件”，必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同
用的范围要做了严格地规定。而亚洲的日本法也没有根本违
约制度的规定。不过对严重违约责任的规定方式及内容，日本法与德国法几乎如出一辙。
（三）国际立法例。作为国际条约立法的典型，联合国国际货物销售合同公约（以下简称《公约》）第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从公约的这一界定中可以看出来，它的依据转向的是违约所致损害的程度，即它是否实际上剥夺了非违约方根据合同规定有权期待得到的东西。通过公约第25条的规定，便能够对虽然只是对合同的稍微的偏离却发生严重结果的情形加以规制了。具体而言公约对根本违约的构成要求了两个要件：违约后果的严重程度与违约后果的可预见性。可见《公约》的规定实际上吸收了两大法
④系的经验。但在实践中却又存在了两个很难把握的问题：
1.既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟什么样的违约行为能足以造成这样的后果；守约方认定的“根本违约”是否确实、准确。这完全需
75
法制园地
要具体情况具体分析，因为同样的违约行为在不同交易背景下会带来不同程度的损害结果，而这些不同的结果会影响到是不是构成了根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。因此，如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，但法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”时往往不能简单认定，需要站在一个均衡的立场分析。
2.“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”指的是不是在该业务领域资历经验相当的人；“通情达理”又指的是不是在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方。在确定这些概念时，就需要考察当事方长期的经营表现和惯常做法才能做出合理判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也各不相同，而这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。国际统一私法协会1994年《国际商事合同通则》也有关于根本违约的规定，只不过其所使用的概念是“根本不履行”，即第731条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是否有意所致还是疏忽所致；（D）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”《国际商事合同通则》通过列举的方式将严格遵守合同义务作为合同的实质内容，进而以之为判断根本不履行的标准，虽然有其合理性，而且符合合同自愿原则，但在处理方法上似乎不必强令其归入根本违约的范畴。其次，对于不履行是否有意所致还是疏忽所致的“过错主义”的判断标准有探讨的余地，一方面，这种做法只是处于辅助地位，根本上仍然要依结果主义标准，而一旦采用了结果主义标准并得出了相应的结论，基本上也就没有再适用“过错主义”标准的余地了。
（四）我国的立法例。我国《合同法》自1999年10月1日的正式施行，它没有使用根本违约的概念，但采纳了根本违约的实质内容。第94条第四项规定当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同。这一规定是从违约后果的严重性出发来判断违约行为是否构成根本违约的，同时，我国只是将根本违约作为非违约方解除合同的法定事由之一，这在立法上级吸收了英美合同法中好的制度，也照顾了我国合同法理论的习惯和传统，较好的实现了英美法制度与中国法律文化的融合。但是，这样的规定不足也很明显，首先只是在合同法条款的规定上采纳了根本违约的实质内容，没有直接适用根本违约的概念，这一点不利于理论的进一步研究和发展。其次根本违约的判断以客观要件为唯一标准（只有违约时的合同目的不能实现才构成根本违约），而抛弃了主观要件（可预见性标准）。对于这一点，有学者认为：“这样可以减少因主管标准的介入而造成根本违约方面的随意性现
象以及对债权人保护的不利因素，从而维护交易的安全。”⑤
但实际上，这种对对主观标准的抛弃，尽管给非违约方行使合同解除权提供了方便，但它也使濒临破产的交易难以得到挽救，最终会使得我国根本违约制度只较充分体现了保护权利功能，
76
2006.12
而没有对促进交易功能予以应有的关注。最后，关于什么是“不能实现合同的目的”的规定过于简单和抽象，不利于非违约方利益的保护，因为对方的违约行为是否不能实现合同的目的不容易判断，从而影响其合同解除权的行使，最终使得自己的利益损害扩大化。从反面讲，也可能导致非违约方合同解除权的滥用。同时，也不利于法院在违约发生后对案件的判决，给司法操作带来困难，甚至会影响公平。
二、根本违约制度的重构模式
在根本违约场合，能发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同
权利的重要限制。”⑥
因此，对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，《公约》中以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待获得的利益”和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。也就是说在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。因为主观衡量标准为法官实施自由裁量权留下了余地和空间，从而为司法灵活适应社会经济发展变化而适用法律成为可能。当然在兼采主客关标准的前提下，为保证法律的可预见性和明确性，我们可以借鉴国际私法中关于涉外合同法律适用的特征性履行原则的作法，来确定不同的合同中那些对合同解除具有重大意义的一些特征性因素，通过立法的指引帮助法官在灵活和确定中找到一条切实可行的路径，通过对不同合同的性质分析建立起一套可操作性的标准。以此鼓励交易、维护市场的秩序和安全。（一）原则性规定：如果违约的后果及损害能得到修补，即使违约行为是十分严重的，可能导致剥夺受害人所期待的东西，但也可以认定不构成根本违约。（二）对购销合同、财产租赁合同和借款合同可以主要依违约部分的价值或金额与整个合同之间的比例进行衡量。例如，如果卖方少交或交付与合同不符的部分货物的价值占全部合同金额的大部分，一般认为构成根本违约。（三）工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、财物保管合同可以主要依违约部分对合同目标实现的影响程度进行衡量。在某些案件中，尽管违约部分的价值并不高，但对合同的实现有着重大的影响，这种情况下，一般也可以认为构成根本违约。例如，在成套设备买卖中，某一部件或配件的瑕疵可能使整套设备难以运转。（四）时间性强的商品可以依当迟延履行时，时间对合同目标实现的影响程度进行衡量。例如敏感性商品、季节性商品等，交货迟延往往使买方无法实现商业目标。（五）在分批交货合同中，对一批交货义务的违反是否构成对整个合同的影响要分别对待。如果合同是可分的，则对某批交货义务的违反一般不构成根本违约。如果该合同是不可分的，某批交货与合同不符，就可能导致整个合同目标无法实现，一般构成根本违约。
注释：
①韩世远.根本违约论.吉林大学社会科学学报.1999年7月第4期.②冯大同.国际货物买卖法.对外贸易教育出版社.1993年版.346页.
③G.H.Traital.RemediesforBreachofContract,(1988),ClarendenPre-ss,Oxford.
④王利明.论根本违约与合同解除的关系.中国法学.1995年第3期.⑤王守祥、陈仲.根本违约制度研究.阿坝师范高等专科学校分报.2001年第1期.
⑥王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.第279页.