2016年9月
（第9期，总第233期）
【法学与法制建设】社会科学家SOCIAL SCIENTIST Sep .,2016（No. 9, G eneral No.233）
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究
程华儿，史燕平
（对外经济贸易大学国际贸易学院，北京，100029）
摘要：融资租赁以其融资融物的双重属性近年来在中国得到迅猛发展，但专门针对融资租赁的立法迟
滞，而物权法与合同法相关条款已不能适应融资租赁业的需求，融资租赁司法解释与国务院暂行条例对核心问
题语焉不详。当务之急是在确认融资租赁立法模式、理顺融资租赁法律体系的基础上，凸显出租人权利保护的
法律制度设计，而这是阻碍中国融资租赁规模扩大、向更加专业化的经营性租赁发展的最重大问题。而积极探
索完善融资租赁出租人救济途径则是实现其实体权利的重要保障。
关键词：融资租赁；出租人权利保护；财产法；出租人权利救济
中图分类号：D 912．28文献标识码：A 文章编号：1002－3240（2016）09－0104－04
一、问题的提出
我国目前关于融资租赁法律问题的讨论尚不充分，主要包括以下内容：
《合同法》第237条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖第一，关于融资租赁法律关系的阐述。
人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”就此产生了融资租赁合同是“两合同论”还是“一合同论”的不同认识：“两合同论”认为融资租赁法律关系包括三方当事人（出卖人、出
［1］租人、承租人）、两个合同（融资租赁合同与买卖合同），即三结构说（tripartitearrangements ）；而“一合同论”则指
出融资租赁法律关系仅涉及出租人与承租人两方当事人，一个合同，出卖人不是融资租赁法律关系的当事人，
①仅在纠纷解决时处于第三人地位。目前“一合同论”是专事融资租赁法律问题研究的主流观点。作者亦支持
“一合同论”，从有权解释到权威研究表明，融资租赁法律关系主要在合同法项下进行调整，但无论如何，融资租赁由于融资融物相结合的独特特征，必然不能脱离物权法相关规范的法律调整。
第二，我国融资租赁与国外融资租赁法律制度、国际条约之间的冲突问题。曾大鹏指出我国融资租赁法律制度需要借鉴、吸收其他国家及国际上的立法经验，但相关论述是简略的宏观阐述[2]。高圣平则以《开普敦公约》及相关议定书为参照阐述当代担保融资和租赁交易基本价值和规则，尽管指出了“我国融资交易的立法和实践与此相差甚远”，但限于文章的主旨和篇幅，没有论及具体差距及其表现和根源，没有探寻更好的法律制度安排［3］。
第三，融资租赁出租人权利保护、租赁物范围等具体法律问题的研究。出租人权利保护研究主要集中于承租人根本违约或者破产时，出租人取回权及所谓“期待权”的保护问题，尽管论者从不同角度进行了阐述，但都囿于事后救济制度及配套制度建设，事前与事中的风险控制及有效的法律制度设计欠缺深入阐述。论者关于租赁物范围的讨论认为，租赁物只要符合融资融物的本质属性，即可作为融资租赁的租赁物，包括动产、不动产、无形资产，以及公路等基础设施等［4］。我们在租赁物范围上同意以上观点，但目前我国融资租赁主要涉及机器设备等动产，相应的金融风险产生于动产租赁物，所以本文论述核心是动产出租人的权利保护。①参见2014年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条。
收稿日期：2016-03-01
作者简介：程华儿，对外经济贸易大学国际贸易学院博士后；史燕平，对外经济贸易大学国际贸易学院教授，博士生导师。104
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究／程华儿，史燕平尽管目前我国关于融资租赁法律制度问题的研究较多，但论者几乎都是对法律规范的比较法研究，缺乏对融资租赁实践的关注。而目前融资租赁发展的最大法律制度障碍是出租人权利保护问题，此问题还关乎融资租赁二级市场资产证券化的法律风险控制问题；更重要的是不利于经营性融资租赁的发展，而经营性租赁是国际融资租赁发展的高级阶段；出租人的权利保护问题直接影响融资租赁出租人融资及市场参与积极性问题。出租人权利保护是融资租赁法律风险控制的核心问题。尽管我们统一以合同法来调整融资租赁交易的债权法律关系，但由于融资租赁的融物与融资双重性质，出租人权利保护问题还与物权法息息相关相关，而目前还未
制度设置等问题。理顺融资租赁交易与物权法规范的矛盾根源、
二、融资租赁出租人权利困境的表现及根源分析
尽管我们在学理上支持不动产、无形资产等所有符合融物融资性质的财产都可以作为融资租赁物，但目前法律规范明确许可的融资租赁物只有动产。动产融资租赁交易安排为：出租人为租赁物的所有人，承租人对动产租赁物进行日常的占有、使用、收益及日常维护；出租人为保障自身权益，在租赁物上设置抵押权；承租人构
行使租赁物的取回权。但实践中的这种交易安排却我国物权法的成根本违约或破产时，出租人可以解除合同、
相关规定存在矛盾，主要有以下几个方面：第一，租赁物的权能分离状态与动产的公示方式相矛盾。《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”占有是动产物权的
使用、收益租赁物，从其外部控制状态来看，承租人在实质上公示方式，在融资租赁交易结构中，承租人占有、
是租赁物的所有人；而出租人仅为名义上的所有人。据此，承租人可以向善意第三人处分租赁物，出租人权利得不到保障。第二，出租人在租赁物上设置的自物权抵押权与《物权法》关于抵押权的规定相矛盾。《物权法》规定抵押权为他物权，即债权人在债务人或者第三人物上设置的担保物权；而融资租赁出租人在租赁物上设置的抵押权，是在自己所有物上设置的担保物权。第三，《合同法》第二百四十八条规定了出租人的选择性救济权，即“承租人应当按照约定支付租金，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部
，但该规定不利于出租人与承租人权利的平衡；即使将《合同法》第二百租金；也可以解除合同，收回租赁物。”
四十八条理解为次序性救济权，由于我国未规定出租人及时、有效的私力救济途径，出租人必须通过法院诉讼程序实现权利救济，这极可能会导致租赁物的毁损、灭失、或者随时间流逝而严重贬值。因此，在我国融资租赁出租人对租赁物的所有权不仅名不副实，事前没有合理的法律规范设置，而且融资租赁过程中出租人往往又无法有效控制租赁物，当承租人发生实质违约或者破产时，出租人的救济权利又得不到有效保障。因此我国融资租赁出租人法律风险极高，不仅阻碍了融资租赁业在我国的健康发展，也不利于我国金融市场的多元化改革。而造成出租人权利困境的原因主要有两个：
（一）融资租赁出租人权利困境根源之一：两大法系关于财产的法律规范之差异
《开普敦公约》等融资租赁国融资租赁交易最早产生于金融业高度发达的美国，相关的融资租赁交易安排、
际公约也是以英美法系关于担保交易的规范为基础的；而我国等大陆法系国家与以美国为代表的英美法系国家在财产法上存在巨大差异，这导致了我国融资租赁交易实践与我国物权法、合同法之冲突，特别是将出租人的权利置于异常脆弱的位置。
大陆法渊源于古罗马法，而古罗马是典型的奴隶制社会，奴隶主对奴隶及其它财产拥有绝对的控制权，且古罗马私有制发展充分，奴隶主通过彼此之间的交易来满足生产生活需求。因此古罗马法律制度需要实现两个目标：一是保障奴隶主对财产的绝对控制权；二是维持自由交易的市场。后西塞罗将古希腊斯多葛学派的自然法思想传播到古罗马，奠定了古罗马法抽象财产权制度的法律基础[5]。在此背景下，古罗马法发展出“所有权”，以强调财产所有人的绝对支配权，其将所有权界定为“对物的一般主宰或潜在主宰”。随着交易的频繁发生，特别是土地作为交换对象时，所有人保留抽象的所有权支配权，而让渡出部分权能给所有权人之外的人，于是以抽象所有权为核心的罗马财产法律制度形成：第一，所有权是对物的绝对、抽象的支配权，形成了一物一权制度；第二，依据所有权人的意志可以将所有权权能分离，由他人行使的权能称为“他物权”。他物权是具体的、有限制的、有期限的，到期后，所有权即回复到没有设定他物权的清洁状态。
英美法系国家的财产法制度主要受日耳曼习惯法的影响。当时英国处于原始社会解体和封建制度形成时期，劳动者已取得法律人格，农耕劳动需要劳动力主体与生产资料所有者共同完成。而当时刚刚脱离原始社会的英国，私有制发展不充分，古日耳曼财产法律制度在原始总有制基础上具备以下特点：第一，财产权没有抽象的、绝对的支配概念，根据对物的不同使用收益形态分别确认物的不同权利，同一项财产之上的不同权利之间没有隶属、派生关系；第二，没有一物一权，在不动产上同时存在多重所有关系；第三，对所有权进行质的分割，
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社会科学家2016年第9期
即将管理、处分、使用、收益等各项权能进行分割，由不同主体分别享有，各部分之间相互独立，其权利内容、价
尽管英美法有对应所有权的词语但并没有与实际明确的法律相对应，仅在抽象的意义上使用。因值各不相同。
此，大陆法系的财产法强调所有权的支配地位，主要关注财产静态的权利归属状况；而英美法系则强调财产动态的利用、流转状态，强调不同主体之间共享财产的机制。在法律体系上，大陆法系将动产、不动产规范统一于《物权法》中，只是不动产因价值较大、在生产生活中举足轻重的作用而设置了更为复杂的变动程序。而英美法系中所指的《财产法》制定法仅指不动产，不动产法和动产法的法律渊源是分离的，其他不动产制定法、与不动
合同法、产品质产相关的司法判例也是与动产法律规范相分离的；而与动产相关的规范包括动产担保交易法、
量法等法律规范中，而融资租赁即规定在《美国统一商法典》第2A 章，实际上是动产担保交易的一部分。
因袭大陆法传统，我国融资租赁法律规范要保护出租人权利，必须将其定位于所有权，享有完整的、绝对的权能；从法律的制度功能上说，不仅要保障出租人如约获得租金，而且对于经营性租赁的出租人来说，尤其还要保证其能在融资租赁期满后获得租赁物的残值，因为经营性租赁是非全额清偿［6］。但对于我国动产变动规范来说，出租人名义的、抽象的动产所有权，并不能约束实际占有、收益租赁物的承租人，于是为保障出租人权利，出
第一是与我国抵押权的“他物权”性质相矛盾；租人在自己所有的租赁物上设置抵押权。这存在两方面的问题：
第二，也是更为重要的是，出租人抵押权并不具有优先性，出租人只能与一般抵押权人在规范内享有权利，尽管在一定程度上能够保障出租人的租金收取权，但却不能保障经营性租赁出租人对租赁物残值的所有权。而作为
真正融资融物相结合的高级阶段，这种设置无疑严重非全额清偿的经营性租赁是世界融资租赁发展到专业化、
阻碍了我国经营性租赁的发展，不符合国际融资租赁的发展潮流。
（二）融资租赁出租人权利困境根源之二：我国融资租赁立法模式
2014年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠我国合同法在租赁合同之后专章规定了融资租赁合同，
纷案件适用法律问题的解释》也是以合同法作为调整融资租赁交易的基本规范进行解释的。因此我国目前关于融资租赁的立法模式为“所有权＋租赁债权”，即出租人依据融资租赁合同享有租赁物的所有权，承租人享有债权。有学者建议对《物权法》相关部分进行修改，将动产的公示方法由占有改为登记，作者对此持有相反的意见。随着社会经济的发展，某些动产的价值已经非常高昂，如汽车、机器设备等，但绝大多数生产生活中涉及的动产价值不大，若以登记为公示方法，则会极大增加主体的交易成本。基于此，对于一些价值较大的动产，如航空器、汽车等作为例外，以登记为公示方法。若因融资租赁交易安全而改变动产公示方法是不现实的。作者建议完善融资租赁登记制度，以登记对抗主义为原则，尽快确定统一的融资租赁登记和查询平台，切实保护出租人权利。
尽管融资租赁立法进程受阻，但融资租赁立法草案影响较大，特别是对于《物权法》立法的影响。融资租赁立法草案指出，“租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗第三
①。此登记并非针对出租人的所有权，仅当在租赁物上存在权利冲突时确立权利之间的优先顺位［7］。据此中国人人”
民银行征信中心响应融资租赁登记制度的呼吁，于2009年建立了全国统一的互联网融资租赁登记公示系统，采取电子登记方式，提供登记与查询服务；登记的目的主要是针对善意第三人注意担保物权的状况，登记公示的主要目的是作为裁判机构的独立和权威的证据［8］。尽管这一系统采取了北美动产担保的声明登记制度（noticefiling ），在形式上与美国关于融资租赁的规范、国际条约相一致，不能对抗善意第三人。天津滨海新区作为试点进一步推动了融资租赁登记制度，规定融资租赁出租人应当按照《通知》规定，在“中国人民银行征信中心融资租赁登
将融资租赁合同登记公示融资租赁物的权属状况，未登记的不能对抗《通知》所列的善意第三人。（《指记系统”
导意见》第1条）此处所谓的“善意”指已经对登记公示系统进行了查询，而出租人未将融资租赁物的权属情况进行登记。天津滨海新区的规定也采取了对抗主义。
在融资租赁物登记生效主义与登记对抗主义之间进行比较，登记对抗主义具备以下优势：第一，登记对抗主义与物权法规范、担保法规范等现有法律体系衔接性更好，制度改革成本最低。第二，融资租赁是合同法律关系，尊重当事人的意思自治是重要原则。登记对抗主义以是否登记承担相应风险，符合当事人的意思自治；而登记生效主义以是否登记作为融资租赁合同的生效要件，以强制性规范代替意思自治是不符合合同法基本原则的。第三，登记对抗主义与动产抵押登记、应收账款登记等登记体系相协调和融合，无需区分融资租赁登记制度的特殊性，便于当事人操作，也不会额外增加当事人的成本。但登记对抗主义仍然存在以下两个问题：第一，在权利冲突时要区分第三人的主观状态，即登记仅对抗恶意第三人，即明知租赁物登记在出租人名下，仍进行交易的，而对于善意第三人是没有效力的，增加当事人证明成本和司法成本。第二，非强制体制下，因登记对出租人权利保护不周全，出租人登记意愿不强烈，不利于出租人权利保护和融资租赁相关纠纷的解决。因此我们建议，出租人对融资租赁物的登记对抗一切第三人，包括善意第三人，在权利顺位上给出租人以优先顺位，优先①《关于＜中华人民共和国融资租赁法（草案）＞（讨论稿）的说明》。106
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究／程华儿，史燕平于一切抵押权和第三人权利，充分保护出租人权利。因此我们倡导的登记对抗主义，符合登记程序的登记行为可以对抗一切第三人，不仅能够降低司法解纷成本，而且能够提高登记积极性，切实保护出租人权利，并极大地减少由此产生的法律纠纷。
作者同意采行声明登记制，并以出租人为登记义务人，采取登记形式主义、进行互联网登记，这与《开普敦及项下系列议定书的规范相一致，有助于出租人权利的完善保护。此登记程序的建立将自然消解“自物公约》
权抵押”的问题，因为出租人在自己所有的抵押物上设置抵押权以弥补因动产占有公示带来的冲突。
（三）融资租赁出租人权利困境根源之三：出租人权利救济机制落后
《合同法》第二百四十八条规定，承租人未按照约定支付租金，且在催告后的合理期限内仍不支付租金的，出租人除了要求支付全部租金外，还可以解除合同、收回租赁物。据此有研究者指出，如果承租人违约，出租人应当享有次序性的救济权，而不是选择性救济权即出租人享有的权利顺序是：融资租赁合同解除权、全部应付未付租金及损害赔偿请求权，未满足请求的情况下对租赁物的取回权，租赁物未覆盖部分的债权请求权。另有研究者指出，次序性救济权能够平衡承租人与出租人的利益，同时兼顾了融资租赁合同不可解约的性质，而且
[2]能够充分发挥租赁物的保障功能，比选择性救济权更合理。而以上研究者所提及的次序性救济权尽管看起来
很美，若实践中按照此等顺序行使救济权，历经多伦司法程序，出租人权利已成风中落叶，租赁物价值也所剩无几。而《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了出租人在请求全部未付租金与解除融资租赁合同之间的选择权，选择请求支付全部租金的，而判决后未予履行，出租人再次
同时请求解除融资租赁合同、及请求收回租赁物并赔偿倾诉解除租赁合同的应当受理。同时第二十二条规定，
损失的，应予支持。司法解释进一步明确了出租人救济权为选择性权利，揣测其主要出发点亦为实践中出租人
[9]“有体物抵押对降低租赁资产组合的信用风险起主要作用。”权利困境问题。在美国的融资租赁实践中，
而即使将出租人救济权利规定为选择性权利，由于我国法律未规定融资租赁出租人的私力救济措施，出租人救济权利的实现需要经过旷日持久的司法程序，致使租赁物毁损、灭失的风险增加，特别对于经营性融资租赁出租人来说，其损失将更加巨大。但与公力救济相比，私力救济拥有更加迅捷、及时的保护优势，因此《开普敦公规定了私力救济途径；但考虑到不同国家基于公共政策可能会比较强烈地反对私力救济方式，还是允许缔约约》
国做出相应保留。[3]我国在加入《开普敦公约》和《航空器议定书》时对私力救济做了声明，必须经过中华人民共和国人民法院同意后方可施行。尽管如此，由于涉及融资租赁的租赁物价值都比较大，双方当事人对合同条款相当谨慎，且出租人以登记程序公示自己对租赁物的所有权，因此应当允许出租人在法定多少期租金未付的情况下可以解除合同、取回租赁物；特别对于经营性融资租赁出租人必须赋予其租赁物取回的私力救济权。
三、融资租赁出租人权利保障的立法建议
我国融资租赁立法模式为“所有权＋租赁债权”，因此相关的立法建议将既针对《物权法》又针对《合同法》，而两大法律的部分修订可以统一于《融资租赁法》的单行法。《物权法》第二十四条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”“等”可以解释为还存在其他以登记为
《融资租赁法》规定，融资租赁出租人对租赁物享有的所有权经法律规定的登记对抗要件的动产，因此可以在
程序，得对抗一切第三人对租赁物的权利请求。而在《融资租赁法》中应增加出租人的私力救济机制，特别是对于经营性融资租赁出租人，必须赋予其及时、有效的私力救济途径。
参考文献
[1]全国人大常委会法制工作委员会．中华人民共和国合同法释义[M ]．法律出版社，2009．350－351．
[2]曾大鹏．融资租赁法制创新的体系化思考[J ]．法学，2014，（9）．
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[5]马俊驹，梅夏英．财产制度的历史评析和现实思考[J ]．中国社会科学1999，（1）．
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[8]RONALDC．C．CUMING，Considerations in thedesign of an International Registry for Interests in Mobile Equipement [J ]．Uniform Law Review ，1999，（2）：276．中国人民银行征信中心·动产融资统一登记系统［EB／OL］http ：／／www．zhongdengwang．org．cn／zhongdeng／djln／column＿common．shtml．
2015－11－12．
[9]MATHIAS SCHMIT ，Credit Risk In The Leasing Industry ，[J ]．Journal of Banking Of Finance ，2004，（28）：811－833．
［责任编校：唐鑫］
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（第9期，总第233期）
【法学与法制建设】社会科学家SOCIAL SCIENTIST Sep .,2016（No. 9, G eneral No.233）
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究
程华儿，史燕平
（对外经济贸易大学国际贸易学院，北京，100029）
摘要：融资租赁以其融资融物的双重属性近年来在中国得到迅猛发展，但专门针对融资租赁的立法迟
滞，而物权法与合同法相关条款已不能适应融资租赁业的需求，融资租赁司法解释与国务院暂行条例对核心问
题语焉不详。当务之急是在确认融资租赁立法模式、理顺融资租赁法律体系的基础上，凸显出租人权利保护的
法律制度设计，而这是阻碍中国融资租赁规模扩大、向更加专业化的经营性租赁发展的最重大问题。而积极探
索完善融资租赁出租人救济途径则是实现其实体权利的重要保障。
关键词：融资租赁；出租人权利保护；财产法；出租人权利救济
中图分类号：D 912．28文献标识码：A 文章编号：1002－3240（2016）09－0104－04
一、问题的提出
我国目前关于融资租赁法律问题的讨论尚不充分，主要包括以下内容：
《合同法》第237条规定，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖第一，关于融资租赁法律关系的阐述。
人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”就此产生了融资租赁合同是“两合同论”还是“一合同论”的不同认识：“两合同论”认为融资租赁法律关系包括三方当事人（出卖人、出
［1］租人、承租人）、两个合同（融资租赁合同与买卖合同），即三结构说（tripartitearrangements ）；而“一合同论”则指
出融资租赁法律关系仅涉及出租人与承租人两方当事人，一个合同，出卖人不是融资租赁法律关系的当事人，
①仅在纠纷解决时处于第三人地位。目前“一合同论”是专事融资租赁法律问题研究的主流观点。作者亦支持
“一合同论”，从有权解释到权威研究表明，融资租赁法律关系主要在合同法项下进行调整，但无论如何，融资租赁由于融资融物相结合的独特特征，必然不能脱离物权法相关规范的法律调整。
第二，我国融资租赁与国外融资租赁法律制度、国际条约之间的冲突问题。曾大鹏指出我国融资租赁法律制度需要借鉴、吸收其他国家及国际上的立法经验，但相关论述是简略的宏观阐述[2]。高圣平则以《开普敦公约》及相关议定书为参照阐述当代担保融资和租赁交易基本价值和规则，尽管指出了“我国融资交易的立法和实践与此相差甚远”，但限于文章的主旨和篇幅，没有论及具体差距及其表现和根源，没有探寻更好的法律制度安排［3］。
第三，融资租赁出租人权利保护、租赁物范围等具体法律问题的研究。出租人权利保护研究主要集中于承租人根本违约或者破产时，出租人取回权及所谓“期待权”的保护问题，尽管论者从不同角度进行了阐述，但都囿于事后救济制度及配套制度建设，事前与事中的风险控制及有效的法律制度设计欠缺深入阐述。论者关于租赁物范围的讨论认为，租赁物只要符合融资融物的本质属性，即可作为融资租赁的租赁物，包括动产、不动产、无形资产，以及公路等基础设施等［4］。我们在租赁物范围上同意以上观点，但目前我国融资租赁主要涉及机器设备等动产，相应的金融风险产生于动产租赁物，所以本文论述核心是动产出租人的权利保护。①参见2014年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条。
收稿日期：2016-03-01
作者简介：程华儿，对外经济贸易大学国际贸易学院博士后；史燕平，对外经济贸易大学国际贸易学院教授，博士生导师。104
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究／程华儿，史燕平尽管目前我国关于融资租赁法律制度问题的研究较多，但论者几乎都是对法律规范的比较法研究，缺乏对融资租赁实践的关注。而目前融资租赁发展的最大法律制度障碍是出租人权利保护问题，此问题还关乎融资租赁二级市场资产证券化的法律风险控制问题；更重要的是不利于经营性融资租赁的发展，而经营性租赁是国际融资租赁发展的高级阶段；出租人的权利保护问题直接影响融资租赁出租人融资及市场参与积极性问题。出租人权利保护是融资租赁法律风险控制的核心问题。尽管我们统一以合同法来调整融资租赁交易的债权法律关系，但由于融资租赁的融物与融资双重性质，出租人权利保护问题还与物权法息息相关相关，而目前还未
制度设置等问题。理顺融资租赁交易与物权法规范的矛盾根源、
二、融资租赁出租人权利困境的表现及根源分析
尽管我们在学理上支持不动产、无形资产等所有符合融物融资性质的财产都可以作为融资租赁物，但目前法律规范明确许可的融资租赁物只有动产。动产融资租赁交易安排为：出租人为租赁物的所有人，承租人对动产租赁物进行日常的占有、使用、收益及日常维护；出租人为保障自身权益，在租赁物上设置抵押权；承租人构
行使租赁物的取回权。但实践中的这种交易安排却我国物权法的成根本违约或破产时，出租人可以解除合同、
相关规定存在矛盾，主要有以下几个方面：第一，租赁物的权能分离状态与动产的公示方式相矛盾。《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”占有是动产物权的
使用、收益租赁物，从其外部控制状态来看，承租人在实质上公示方式，在融资租赁交易结构中，承租人占有、
是租赁物的所有人；而出租人仅为名义上的所有人。据此，承租人可以向善意第三人处分租赁物，出租人权利得不到保障。第二，出租人在租赁物上设置的自物权抵押权与《物权法》关于抵押权的规定相矛盾。《物权法》规定抵押权为他物权，即债权人在债务人或者第三人物上设置的担保物权；而融资租赁出租人在租赁物上设置的抵押权，是在自己所有物上设置的担保物权。第三，《合同法》第二百四十八条规定了出租人的选择性救济权，即“承租人应当按照约定支付租金，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部
，但该规定不利于出租人与承租人权利的平衡；即使将《合同法》第二百租金；也可以解除合同，收回租赁物。”
四十八条理解为次序性救济权，由于我国未规定出租人及时、有效的私力救济途径，出租人必须通过法院诉讼程序实现权利救济，这极可能会导致租赁物的毁损、灭失、或者随时间流逝而严重贬值。因此，在我国融资租赁出租人对租赁物的所有权不仅名不副实，事前没有合理的法律规范设置，而且融资租赁过程中出租人往往又无法有效控制租赁物，当承租人发生实质违约或者破产时，出租人的救济权利又得不到有效保障。因此我国融资租赁出租人法律风险极高，不仅阻碍了融资租赁业在我国的健康发展，也不利于我国金融市场的多元化改革。而造成出租人权利困境的原因主要有两个：
（一）融资租赁出租人权利困境根源之一：两大法系关于财产的法律规范之差异
《开普敦公约》等融资租赁国融资租赁交易最早产生于金融业高度发达的美国，相关的融资租赁交易安排、
际公约也是以英美法系关于担保交易的规范为基础的；而我国等大陆法系国家与以美国为代表的英美法系国家在财产法上存在巨大差异，这导致了我国融资租赁交易实践与我国物权法、合同法之冲突，特别是将出租人的权利置于异常脆弱的位置。
大陆法渊源于古罗马法，而古罗马是典型的奴隶制社会，奴隶主对奴隶及其它财产拥有绝对的控制权，且古罗马私有制发展充分，奴隶主通过彼此之间的交易来满足生产生活需求。因此古罗马法律制度需要实现两个目标：一是保障奴隶主对财产的绝对控制权；二是维持自由交易的市场。后西塞罗将古希腊斯多葛学派的自然法思想传播到古罗马，奠定了古罗马法抽象财产权制度的法律基础[5]。在此背景下，古罗马法发展出“所有权”，以强调财产所有人的绝对支配权，其将所有权界定为“对物的一般主宰或潜在主宰”。随着交易的频繁发生，特别是土地作为交换对象时，所有人保留抽象的所有权支配权，而让渡出部分权能给所有权人之外的人，于是以抽象所有权为核心的罗马财产法律制度形成：第一，所有权是对物的绝对、抽象的支配权，形成了一物一权制度；第二，依据所有权人的意志可以将所有权权能分离，由他人行使的权能称为“他物权”。他物权是具体的、有限制的、有期限的，到期后，所有权即回复到没有设定他物权的清洁状态。
英美法系国家的财产法制度主要受日耳曼习惯法的影响。当时英国处于原始社会解体和封建制度形成时期，劳动者已取得法律人格，农耕劳动需要劳动力主体与生产资料所有者共同完成。而当时刚刚脱离原始社会的英国，私有制发展不充分，古日耳曼财产法律制度在原始总有制基础上具备以下特点：第一，财产权没有抽象的、绝对的支配概念，根据对物的不同使用收益形态分别确认物的不同权利，同一项财产之上的不同权利之间没有隶属、派生关系；第二，没有一物一权，在不动产上同时存在多重所有关系；第三，对所有权进行质的分割，
105
社会科学家2016年第9期
即将管理、处分、使用、收益等各项权能进行分割，由不同主体分别享有，各部分之间相互独立，其权利内容、价
尽管英美法有对应所有权的词语但并没有与实际明确的法律相对应，仅在抽象的意义上使用。因值各不相同。
此，大陆法系的财产法强调所有权的支配地位，主要关注财产静态的权利归属状况；而英美法系则强调财产动态的利用、流转状态，强调不同主体之间共享财产的机制。在法律体系上，大陆法系将动产、不动产规范统一于《物权法》中，只是不动产因价值较大、在生产生活中举足轻重的作用而设置了更为复杂的变动程序。而英美法系中所指的《财产法》制定法仅指不动产，不动产法和动产法的法律渊源是分离的，其他不动产制定法、与不动
合同法、产品质产相关的司法判例也是与动产法律规范相分离的；而与动产相关的规范包括动产担保交易法、
量法等法律规范中，而融资租赁即规定在《美国统一商法典》第2A 章，实际上是动产担保交易的一部分。
因袭大陆法传统，我国融资租赁法律规范要保护出租人权利，必须将其定位于所有权，享有完整的、绝对的权能；从法律的制度功能上说，不仅要保障出租人如约获得租金，而且对于经营性租赁的出租人来说，尤其还要保证其能在融资租赁期满后获得租赁物的残值，因为经营性租赁是非全额清偿［6］。但对于我国动产变动规范来说，出租人名义的、抽象的动产所有权，并不能约束实际占有、收益租赁物的承租人，于是为保障出租人权利，出
第一是与我国抵押权的“他物权”性质相矛盾；租人在自己所有的租赁物上设置抵押权。这存在两方面的问题：
第二，也是更为重要的是，出租人抵押权并不具有优先性，出租人只能与一般抵押权人在规范内享有权利，尽管在一定程度上能够保障出租人的租金收取权，但却不能保障经营性租赁出租人对租赁物残值的所有权。而作为
真正融资融物相结合的高级阶段，这种设置无疑严重非全额清偿的经营性租赁是世界融资租赁发展到专业化、
阻碍了我国经营性租赁的发展，不符合国际融资租赁的发展潮流。
（二）融资租赁出租人权利困境根源之二：我国融资租赁立法模式
2014年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠我国合同法在租赁合同之后专章规定了融资租赁合同，
纷案件适用法律问题的解释》也是以合同法作为调整融资租赁交易的基本规范进行解释的。因此我国目前关于融资租赁的立法模式为“所有权＋租赁债权”，即出租人依据融资租赁合同享有租赁物的所有权，承租人享有债权。有学者建议对《物权法》相关部分进行修改，将动产的公示方法由占有改为登记，作者对此持有相反的意见。随着社会经济的发展，某些动产的价值已经非常高昂，如汽车、机器设备等，但绝大多数生产生活中涉及的动产价值不大，若以登记为公示方法，则会极大增加主体的交易成本。基于此，对于一些价值较大的动产，如航空器、汽车等作为例外，以登记为公示方法。若因融资租赁交易安全而改变动产公示方法是不现实的。作者建议完善融资租赁登记制度，以登记对抗主义为原则，尽快确定统一的融资租赁登记和查询平台，切实保护出租人权利。
尽管融资租赁立法进程受阻，但融资租赁立法草案影响较大，特别是对于《物权法》立法的影响。融资租赁立法草案指出，“租赁物应当在登记机关办理所有权登记，未办理登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗第三
①。此登记并非针对出租人的所有权，仅当在租赁物上存在权利冲突时确立权利之间的优先顺位［7］。据此中国人人”
民银行征信中心响应融资租赁登记制度的呼吁，于2009年建立了全国统一的互联网融资租赁登记公示系统，采取电子登记方式，提供登记与查询服务；登记的目的主要是针对善意第三人注意担保物权的状况，登记公示的主要目的是作为裁判机构的独立和权威的证据［8］。尽管这一系统采取了北美动产担保的声明登记制度（noticefiling ），在形式上与美国关于融资租赁的规范、国际条约相一致，不能对抗善意第三人。天津滨海新区作为试点进一步推动了融资租赁登记制度，规定融资租赁出租人应当按照《通知》规定，在“中国人民银行征信中心融资租赁登
将融资租赁合同登记公示融资租赁物的权属状况，未登记的不能对抗《通知》所列的善意第三人。（《指记系统”
导意见》第1条）此处所谓的“善意”指已经对登记公示系统进行了查询，而出租人未将融资租赁物的权属情况进行登记。天津滨海新区的规定也采取了对抗主义。
在融资租赁物登记生效主义与登记对抗主义之间进行比较，登记对抗主义具备以下优势：第一，登记对抗主义与物权法规范、担保法规范等现有法律体系衔接性更好，制度改革成本最低。第二，融资租赁是合同法律关系，尊重当事人的意思自治是重要原则。登记对抗主义以是否登记承担相应风险，符合当事人的意思自治；而登记生效主义以是否登记作为融资租赁合同的生效要件，以强制性规范代替意思自治是不符合合同法基本原则的。第三，登记对抗主义与动产抵押登记、应收账款登记等登记体系相协调和融合，无需区分融资租赁登记制度的特殊性，便于当事人操作，也不会额外增加当事人的成本。但登记对抗主义仍然存在以下两个问题：第一，在权利冲突时要区分第三人的主观状态，即登记仅对抗恶意第三人，即明知租赁物登记在出租人名下，仍进行交易的，而对于善意第三人是没有效力的，增加当事人证明成本和司法成本。第二，非强制体制下，因登记对出租人权利保护不周全，出租人登记意愿不强烈，不利于出租人权利保护和融资租赁相关纠纷的解决。因此我们建议，出租人对融资租赁物的登记对抗一切第三人，包括善意第三人，在权利顺位上给出租人以优先顺位，优先①《关于＜中华人民共和国融资租赁法（草案）＞（讨论稿）的说明》。106
融资租赁出租人权利保护的法律问题研究／程华儿，史燕平于一切抵押权和第三人权利，充分保护出租人权利。因此我们倡导的登记对抗主义，符合登记程序的登记行为可以对抗一切第三人，不仅能够降低司法解纷成本，而且能够提高登记积极性，切实保护出租人权利，并极大地减少由此产生的法律纠纷。
作者同意采行声明登记制，并以出租人为登记义务人，采取登记形式主义、进行互联网登记，这与《开普敦及项下系列议定书的规范相一致，有助于出租人权利的完善保护。此登记程序的建立将自然消解“自物公约》
权抵押”的问题，因为出租人在自己所有的抵押物上设置抵押权以弥补因动产占有公示带来的冲突。
（三）融资租赁出租人权利困境根源之三：出租人权利救济机制落后
《合同法》第二百四十八条规定，承租人未按照约定支付租金，且在催告后的合理期限内仍不支付租金的，出租人除了要求支付全部租金外，还可以解除合同、收回租赁物。据此有研究者指出，如果承租人违约，出租人应当享有次序性的救济权，而不是选择性救济权即出租人享有的权利顺序是：融资租赁合同解除权、全部应付未付租金及损害赔偿请求权，未满足请求的情况下对租赁物的取回权，租赁物未覆盖部分的债权请求权。另有研究者指出，次序性救济权能够平衡承租人与出租人的利益，同时兼顾了融资租赁合同不可解约的性质，而且
[2]能够充分发挥租赁物的保障功能，比选择性救济权更合理。而以上研究者所提及的次序性救济权尽管看起来
很美，若实践中按照此等顺序行使救济权，历经多伦司法程序，出租人权利已成风中落叶，租赁物价值也所剩无几。而《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了出租人在请求全部未付租金与解除融资租赁合同之间的选择权，选择请求支付全部租金的，而判决后未予履行，出租人再次
同时请求解除融资租赁合同、及请求收回租赁物并赔偿倾诉解除租赁合同的应当受理。同时第二十二条规定，
损失的，应予支持。司法解释进一步明确了出租人救济权为选择性权利，揣测其主要出发点亦为实践中出租人
[9]“有体物抵押对降低租赁资产组合的信用风险起主要作用。”权利困境问题。在美国的融资租赁实践中，
而即使将出租人救济权利规定为选择性权利，由于我国法律未规定融资租赁出租人的私力救济措施，出租人救济权利的实现需要经过旷日持久的司法程序，致使租赁物毁损、灭失的风险增加，特别对于经营性融资租赁出租人来说，其损失将更加巨大。但与公力救济相比，私力救济拥有更加迅捷、及时的保护优势，因此《开普敦公规定了私力救济途径；但考虑到不同国家基于公共政策可能会比较强烈地反对私力救济方式，还是允许缔约约》
国做出相应保留。[3]我国在加入《开普敦公约》和《航空器议定书》时对私力救济做了声明，必须经过中华人民共和国人民法院同意后方可施行。尽管如此，由于涉及融资租赁的租赁物价值都比较大，双方当事人对合同条款相当谨慎，且出租人以登记程序公示自己对租赁物的所有权，因此应当允许出租人在法定多少期租金未付的情况下可以解除合同、取回租赁物；特别对于经营性融资租赁出租人必须赋予其租赁物取回的私力救济权。
三、融资租赁出租人权利保障的立法建议
我国融资租赁立法模式为“所有权＋租赁债权”，因此相关的立法建议将既针对《物权法》又针对《合同法》，而两大法律的部分修订可以统一于《融资租赁法》的单行法。《物权法》第二十四条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”“等”可以解释为还存在其他以登记为
《融资租赁法》规定，融资租赁出租人对租赁物享有的所有权经法律规定的登记对抗要件的动产，因此可以在
程序，得对抗一切第三人对租赁物的权利请求。而在《融资租赁法》中应增加出租人的私力救济机制，特别是对于经营性融资租赁出租人，必须赋予其及时、有效的私力救济途径。
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［责任编校：唐鑫］
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