摘要 针对司法工作人员的认定标准，应坚持职责论。侦查机关的鉴定人员能否成为本罪主体，应该区别对待。书记员或内勤如果参与办案、承担了相应的侦查、检察、审判职责，也应作为本罪主体。单位不能构成徇私枉法罪。 关键词 徇私枉法罪 主体 疑难问题 中图分类号：DF637 文献标识码：Ａ 徇私枉法罪的主体是司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，所谓司法工作人员，是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据上述规定，司法工作人员的范围看起来应该是明确的，但是由于我国的机构设置和人事分工较为复杂，司法工作人员分布又很不均衡，很多西部地区缺少被正式任命的法官和检察官，导致了司法工作人员在“身份”和“职责”上经常出现不一致。因此，我国刑法学界，针对司法工作人员的认定标准，存有“身份论”和“职责论”两种不同的观点；目前，司法实践和立法解释都认可了“职责论”。 依照“职责论”我们可以发现，大多数司法工作人员的职责是较为容易确定的，因此我们可以明确他们是否属于本罪的主体。但在实践中，在负有侦查、检察、审判、监管职责的机关内部，还有部分工作人员职责并不明确，比如司法机关的专职鉴定人、书记员、内勤等是否属于本罪的主体却仍有争议，另外单位能否成为本罪的主体也有必要加以研究。 一、侦查机关的鉴定人员能否构成本罪 司法鉴定人员能否作为司法工作人员而构成本罪主体，这一问题的出现其根源就在于刑法对司法工作人员的规定过于简单，无法涵盖实践中非常具体而又复杂的各种情形。笔者认为司法鉴定人员在实践中的职责和作用有其特殊性，因此应分情况处理。鉴定人员通常都具有警察、检察和审判人员的身份，他们都直接或间接参与刑事案件的侦查，他们就案件当中的专业性问题所提供的鉴定结论，往往是决定定罪量刑的关键证据。所以，鉴定人员的确属于司法工作人员的范围。同时，司法鉴定人员通常在侦查阶段进入刑事诉讼中，其从事的鉴定工作属于侦查工作重要组成部分，但是否承担侦查职责就需要区别对待了。因为，能否承担侦查职责要看鉴定人员的鉴定行为是否从属于侦查行为，如果脱离了侦查机关的侦查行为，司法机关专鉴定人员就不负有侦查职责，不属于司法工作人员，对其徇私虚假鉴定行为就应认定为伪证罪。在实践中，侦破重大刑事案件的工作往往以专案组的形式开展，司法鉴定人员作为是专案组的重要人员，鉴定行为本身和其他侦查行为紧密的结合在一起，此时鉴定人员身份应该是为侦查人员，也就承担了相应的侦查职责，因此对于其徇私虚假鉴定行为就应认定为徇私枉法罪。 所以，侦查机关的鉴定人员能否成为本罪主体，应该区别对待；区分专职鉴定人员的鉴定行为是否属于侦查行为的一部分，如果附属于侦查行为，如加入专案组，则应该认定专职鉴定人员承担了侦查职责，成为本罪主体；反之，则不能成为本罪主体，对其故意作虚假鉴定的行为，应以伪证罪追究刑事责任。 二、书记员、内勤能否构成本罪 书记员是担任审判庭的记录工作并办理有关审判的辅助性事项的工作人员，内勤人员则是在司法机关内部执行综合性事务的工作人员。二者的共同点是在司法机关中，他们与法官、检察官分属于不同的序列，具有不同的职责，而且只有法官和检察官的司法工作人员才能在审判机关和检察机关中履行侦查、起诉、审判职责。因此，根据“职责论”，在通常情况下，内勤和书记员是不能成为本罪主体的。但是，在实践中，在我国西部不发达地区和一些基层司法机关，由于人手紧缺，很多“业务熟练”的书记员和内勤，常常充当了法官、检察官的角色，直接参与案件的侦查、起诉和审判，他们的行为和决定在很大程度上决定了案件最终的定性和结论。如果这部分书记员和内勤徇私枉法、徇情枉法，在办案过程中毁灭、伪造证据、作虚假记载，进行枉法追诉、裁判或有其他的徇私枉法行为，将会给正常的司法秩序以及公民的人身权利造成严重危害。所以笔者认为，基于“职责论”，如果书记员或内勤，参与办案、承担了相应的侦查、检察、审判职责，那么书记员和内勤也应作为司法工作人员，即本罪主体，对其实施的枉法追诉和裁判的行为，应该依照本罪追究刑事责任。 三、单位能否构成本罪 在司法实践中，很多徇私枉法行为以单位的名义发出并实施，最终使得整个单位获益。因此，单位在主观上“徇私”、“徇情”，客观上又“实施”了枉法行为，那么能否对单位按照徇私枉法罪进行处罚呢？这个问题在理论和实务界都存在较大争议。主要有两种观点：“否定说”和“肯定说”。笔者认为，“否定说”是合理的。单位犯罪以刑法有明文规定为前提，即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。刑法并没有在本罪设立单位主体，根据罪刑法定原则的要求，单位不能构成徇私枉法罪，这一点非常明确，无需赘述。“肯定说”实际上是从立法完善的角度建议增加单位犯罪，但即使是支持“肯定说”的学者也承认按照目前《刑法》的规定是不成立单位犯罪的。因此，笔者认为针对借以单位名义实施的徇私枉法犯罪，应该而且只能对自然人进行定罪量刑，即依法追究直接负责的主管人员和其他的直接责任人员的刑事责任。□ （作者：中国刑事警察学院刑侦系助教，法学硕士，主要从事刑事法研究） 参考文献： [1]王作富．刑法分则实务研究（下） ．中国方正出版杜，2001 [2]张明楷．刑法分则的解释原理．中国人民大学出版社，2004 [3]刘宪权．刑法学．上海人民出版社，2005.
摘要 针对司法工作人员的认定标准，应坚持职责论。侦查机关的鉴定人员能否成为本罪主体，应该区别对待。书记员或内勤如果参与办案、承担了相应的侦查、检察、审判职责，也应作为本罪主体。单位不能构成徇私枉法罪。 关键词 徇私枉法罪 主体 疑难问题 中图分类号：DF637 文献标识码：Ａ 徇私枉法罪的主体是司法工作人员，根据《刑法》第94条的规定，所谓司法工作人员，是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据上述规定，司法工作人员的范围看起来应该是明确的，但是由于我国的机构设置和人事分工较为复杂，司法工作人员分布又很不均衡，很多西部地区缺少被正式任命的法官和检察官，导致了司法工作人员在“身份”和“职责”上经常出现不一致。因此，我国刑法学界，针对司法工作人员的认定标准，存有“身份论”和“职责论”两种不同的观点；目前，司法实践和立法解释都认可了“职责论”。 依照“职责论”我们可以发现，大多数司法工作人员的职责是较为容易确定的，因此我们可以明确他们是否属于本罪的主体。但在实践中，在负有侦查、检察、审判、监管职责的机关内部，还有部分工作人员职责并不明确，比如司法机关的专职鉴定人、书记员、内勤等是否属于本罪的主体却仍有争议，另外单位能否成为本罪的主体也有必要加以研究。 一、侦查机关的鉴定人员能否构成本罪 司法鉴定人员能否作为司法工作人员而构成本罪主体，这一问题的出现其根源就在于刑法对司法工作人员的规定过于简单，无法涵盖实践中非常具体而又复杂的各种情形。笔者认为司法鉴定人员在实践中的职责和作用有其特殊性，因此应分情况处理。鉴定人员通常都具有警察、检察和审判人员的身份，他们都直接或间接参与刑事案件的侦查，他们就案件当中的专业性问题所提供的鉴定结论，往往是决定定罪量刑的关键证据。所以，鉴定人员的确属于司法工作人员的范围。同时，司法鉴定人员通常在侦查阶段进入刑事诉讼中，其从事的鉴定工作属于侦查工作重要组成部分，但是否承担侦查职责就需要区别对待了。因为，能否承担侦查职责要看鉴定人员的鉴定行为是否从属于侦查行为，如果脱离了侦查机关的侦查行为，司法机关专鉴定人员就不负有侦查职责，不属于司法工作人员，对其徇私虚假鉴定行为就应认定为伪证罪。在实践中，侦破重大刑事案件的工作往往以专案组的形式开展，司法鉴定人员作为是专案组的重要人员，鉴定行为本身和其他侦查行为紧密的结合在一起，此时鉴定人员身份应该是为侦查人员，也就承担了相应的侦查职责，因此对于其徇私虚假鉴定行为就应认定为徇私枉法罪。 所以，侦查机关的鉴定人员能否成为本罪主体，应该区别对待；区分专职鉴定人员的鉴定行为是否属于侦查行为的一部分，如果附属于侦查行为，如加入专案组，则应该认定专职鉴定人员承担了侦查职责，成为本罪主体；反之，则不能成为本罪主体，对其故意作虚假鉴定的行为，应以伪证罪追究刑事责任。 二、书记员、内勤能否构成本罪 书记员是担任审判庭的记录工作并办理有关审判的辅助性事项的工作人员，内勤人员则是在司法机关内部执行综合性事务的工作人员。二者的共同点是在司法机关中，他们与法官、检察官分属于不同的序列，具有不同的职责，而且只有法官和检察官的司法工作人员才能在审判机关和检察机关中履行侦查、起诉、审判职责。因此，根据“职责论”，在通常情况下，内勤和书记员是不能成为本罪主体的。但是，在实践中，在我国西部不发达地区和一些基层司法机关，由于人手紧缺，很多“业务熟练”的书记员和内勤，常常充当了法官、检察官的角色，直接参与案件的侦查、起诉和审判，他们的行为和决定在很大程度上决定了案件最终的定性和结论。如果这部分书记员和内勤徇私枉法、徇情枉法，在办案过程中毁灭、伪造证据、作虚假记载，进行枉法追诉、裁判或有其他的徇私枉法行为，将会给正常的司法秩序以及公民的人身权利造成严重危害。所以笔者认为，基于“职责论”，如果书记员或内勤，参与办案、承担了相应的侦查、检察、审判职责，那么书记员和内勤也应作为司法工作人员，即本罪主体，对其实施的枉法追诉和裁判的行为，应该依照本罪追究刑事责任。 三、单位能否构成本罪 在司法实践中，很多徇私枉法行为以单位的名义发出并实施，最终使得整个单位获益。因此，单位在主观上“徇私”、“徇情”，客观上又“实施”了枉法行为，那么能否对单位按照徇私枉法罪进行处罚呢？这个问题在理论和实务界都存在较大争议。主要有两种观点：“否定说”和“肯定说”。笔者认为，“否定说”是合理的。单位犯罪以刑法有明文规定为前提，即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。刑法并没有在本罪设立单位主体，根据罪刑法定原则的要求，单位不能构成徇私枉法罪，这一点非常明确，无需赘述。“肯定说”实际上是从立法完善的角度建议增加单位犯罪，但即使是支持“肯定说”的学者也承认按照目前《刑法》的规定是不成立单位犯罪的。因此，笔者认为针对借以单位名义实施的徇私枉法犯罪，应该而且只能对自然人进行定罪量刑，即依法追究直接负责的主管人员和其他的直接责任人员的刑事责任。□ （作者：中国刑事警察学院刑侦系助教，法学硕士，主要从事刑事法研究） 参考文献： [1]王作富．刑法分则实务研究（下） ．中国方正出版杜，2001 [2]张明楷．刑法分则的解释原理．中国人民大学出版社，2004 [3]刘宪权．刑法学．上海人民出版社，2005.