摘要手机短信作为一种新兴证据正逐渐被社会接受,但在当前司法实践中,如何认定手机短信证据效力仍存在分歧。本文分析了手机短信证据属性,并对如何保障手机短信证据效力提出了相关见解。 关键词手机短信 证据属性 法律保障 中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-057-02 手机是20世纪人类最伟大的发明之一,当代社会人类已经离不开手机通信,手机短信更是被人们称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”,而由此引发的手机短信纠纷却日趋普遍,重复发送“垃圾”短信、发送侮辱性短信、发布假中奖甚至是传授犯罪方法、销售赃物等涉嫌违法犯罪短信等问题也日益突出。手机短信作为一种新兴证据正逐渐被社会接受,并得到司法实践的认可。在现行民事诉讼司法实践中,对手机短信证据效力的认定仍存在分歧,只有客观分析这种证据的效力,才能使其在诉讼中真正发挥作用。 一、基本案情 在本人所居住的城市,在2003年9月曾审结一起全国首例以发送手机短信侵犯名誉权的案件。吴先生和惠小姐都年龄近30岁,均未婚,两人于2001年通过互联网聊天后相识相恋。交往半年有余,惠某因故欲与吴某终止交往,吴某顿生报复心理,以手机短信的方式向惠某的同事、朋友发送多条涉及两人隐私的短消息,给惠某造成一定的负面影响和心理压力。2003年5月下旬,惠向法院提起诉讼,要求吴某为其恢复名誉、消除影响、赔偿精神损失1万元。法院审理后认为吴某采用发手机短信的方式,使用侮辱性的言词,向惠某的同事及朋友公开涉及惠某隐私的内容,使他人对惠某的评价降低,在客观上对惠某的精神健康造成了一定损害,已构成名誉侵权。法院判令吴某应在侵权范围内为惠某恢复名誉,消除影响,赔偿惠某精神损害赔偿金人民币5000元。 该案最终是以手机短信作为证据而审结的,司法实践表明,手机短信已被法院作为审结案件的有效证据,证据效力得到了司法实务的认可。 二、手机短信是否能作为证据使用 手机短信是指用户之间通过手机和移动网络所传递的文本、图片等信息。随着科技的发展,手机短信已从最初的文本信息,逐渐发展到可以传递文字、声音、图片、甚至是视频的多媒体信息,而且其表现形式正日益多样化。根据学界通说和法律规定,手机短信要作为证据使用,必须具备证据的“三性”,即客观性、关联性和合法性,而手机短信显然具备这一要求。 (一)手机短信具有客观性 证据的客观性,是指证据事实必须是在伴随着案事件的发生和发展过程中留下来的不以人的主观意志为转移而存在的事实。手机短信虽然可能被删改,但并不能否定其客观性。在网络信号正常的情况下,手机短信用户将自己所要表达的思想用文字、图形等形式记录下来并转化为数字信号,通过通信网络传达到对方手机,在移动通信运营商的服务器上有相应的记录。在接收方的手机上显示出的内容具有直观性,是不以人的意志为转移的客观存在。 (二)手机短信具有关联性 证据的关联性,是指证据必须同案件事实存在某种联系,并因此对证明案情有实际意义。每个手机号码均对应一个唯一的用户,在没有其他相反证据的情况下,两个手机用户之间的短信收发行为可以认定为两者之间进行的特定通信行为,如果一方能证明短信与案件事实有关,就具有其关联性。 (三)手机短信具有合法性 证据的合法性,是指证据只能由审判人员、检察人员、侦察人员依照法律规定的诉讼程序进行收集、审查和判断。任何能够证明案件真实情况的资料都可以作为证据使用,手机短信所反映的信息,如果与案件事实有关,就可以作为证据使用。只要手机短信证据的提供、收集、保全等程序符合法律规定,就具有合法性。 三、手机短信属于何种证据 我国诉讼法对于证据分类标准不够科学,学理上早有微词。从手机短信根本属性来看,其记载方式和传统意义上的文本信息完全不同,具有电子数据的特征。而电子数据并不是我国诉讼法规定的证据种类。手机短信属于何种证据,理论界一直存在争论,有的将其归如视听资料,有的将其归如书证。本人认为两种观点都有其合理的一面,但都存在不可回避的证据使用难题。 首先,手机短信不应属于书证。手机虽然具有电子数据的特征,但电子数据并不是法定的证据种类。现行法律中能找到的与之相近的概念只有数据电文。《中华人民共和国电子签名法》第二条第二款规定“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。”虽然我国《合同法》也认可数据电文也是一种书面的合同形式,但将手机短信与书证相比较,不难发现两者存在较大的差异。两者记录的方式和记载内容的介质不同,更重要的是书证原件和复制件存在较大的差异性。《民事诉讼法》第六十八条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而手机短信不存在原件和复制件区分的特性,如果将其归为书证,很难解决法律对提供书证原件的相关要求。 其次,手机短信不应属于视听资料。手机短信是一种运用计算机技术存储的电子数据信息,和视听资料相比,两者相似度较高,存在的形式相似,都必须借助一定的设备才能为人感知,都极容易被伪造,而且原本和复制件没有明显的区别。《民事诉讼法》第六十九条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”言下之意就是视听资料不能单独作为认定案件事实的根据。而现实生活中涉及手机短信的案件正呈不断增多趋势,有的案件只有手机短信息而没有其他证据,如果手机短信经辨别为真实可靠,也会因不能单独作为认为案件的证据,而使案件得不到有效的解决。有的学者拿1998年6月颁布的《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革若干问题的规定》第二十八条规定的“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:――没有其他证据印证并有疑点的视听资料”来论证,该规定的另一层含义就是如果视听资料查证属实,没有疑点,即便没有其他证据印证,也可以单独作为认定案件事实的根据。但这些学者实际上是犯了一个严重的逻辑论证错误,反过来论证并不能得出完全正确的结论,就如,(下转第64页)(上接第57页)我是执法者,难道非我者就都是被执法者吗?! 最后,手机短信可以单独列为七种证据形式之外的第八种证据种类。从前面的分析可以得出,手机短信既不属于书证,又不属于视听资料,而更为贴切的表达应该是“电子信息证据”,将其列为民事诉讼中的第八种证据,有利于实现立法的前瞻性和有效性,实现与司法实践的协调统一。 四、手机短信证据效力的法律保障 手机短信证据在社会中应用已很广泛,实践中必须采取一定的保障措施,才能有效的保证手机短信的证据效力。 (一)确保手机短信收集程序的合法化 凡经非法手段获取的手机短信均不得作为定案的证据,应当予以排除。针对手机短信的特点,在当事人收到他人的侮辱、诽谤等侵权短信时,应及时采取至公证机关公证手机短信内容或向人民法院申请证据保全的方法保存该证据短信,公安机关在发现违法手机短信时可以对手机扣押保存,通信运营商在日常监管中发现违法手机短信时也应向公安机关及时报案,并采取措施进行保全,只有这样才能最大限度地维护当事人的合法权益。当前,国外很多机构研发的适用于手机短信的证据搜集与保全、网络监控、技术鉴定等工作的“电子物证技术”已经比较成熟,有较强的实用性。我国在这方面也应大力加强,用有效的技术手段来进一步确保收集程序的合法、有效。 (二)严格实行手机卡购买实名制度 实名制是指购买使用手机卡时,购买者必须登记其个人的真实信息,包括姓名、身份证号等。这样做的最大好处就是可以掌握手机号码使用者的真实身份,加强源头控制,防范利用手机短信从事违法犯罪活动。手机实名制实行已经有很长一段时间了,但情况仍不够理想,制度设计与现实的执行效果之间存在较大的偏差。本人曾作过一次小范围内的调查,发现购买不用作任何个人身份信息登记的手机卡并不困难。在许多大学附近有多处购买的流动摊点,花50元购买一张移动通信的手机卡时,不需作任何身份信息登记。由此可以看出,手机卡购买实名制的执行力还很不够,通信公司和相关部门对销售手机卡商家的日常监管不力,这些必须在今后工作中逐步加以解决。 (三)加快手机短信立法 手机短信等电子证据在司法实践中的作用越来越大,如果生硬地将该类证据作为书证或者视听资料来使用,将不能充分反映手机短信证据的法律特点和本身价值,其证据作用的发挥也会受限。因此,在现行法律的框架内,将手机短信等电子证据增加为一种独立的证据种类,在立法上单列开来,用特殊的规则来审查判断其证据价值,无疑将进一步发挥其证据运用的效力,对解决民事纠纷、打击违法犯罪将起到重要的证据保障作用。同时,法律也应进一步明确利用手机短信从事民事欺诈、刑事违法的法律责任,进一步明晰罪与非罪的界限,分清责任轻重,使打击手机违法短信有法可依、有章可循、执法有力。 (四)加强通信运营监管 手机通信运营商在手机短信侵权案事件多发等问题上有不可推卸的责任。手机短信的发送和接收,必须通过通信运营商的短信网关,各类违法、有害的短信在发送到接收方的手机前,通信运营商在技术上应有必要的措施,从源头上尽量控制违法、有害短信的传播。当然,这种控制和监管不能违背国家法律,不能随意侵犯个人隐私,必须尊重个人权利。从实践中看,监管义务主要有以下几种。一是通过运用短信监测系统,对存在违法内容的短信进行跟踪监测,必要时应予拦截,并通报当地公安、工商等部门作进一步处理。二是对短信流量突增的手机短信平台进行监测,并进行必要的干预,主要是为了防止“垃圾”短信的随意发送。三是积极配合司法、行政等部门对短信侵权等案事件进行调查,做好短信取证工作。信息产业部门也要进一步明确手机短信监管责任,实现手机违法短信的长效治理,营造和谐、文明、健康的通信环境。
摘要手机短信作为一种新兴证据正逐渐被社会接受,但在当前司法实践中,如何认定手机短信证据效力仍存在分歧。本文分析了手机短信证据属性,并对如何保障手机短信证据效力提出了相关见解。 关键词手机短信 证据属性 法律保障 中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-057-02 手机是20世纪人类最伟大的发明之一,当代社会人类已经离不开手机通信,手机短信更是被人们称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”,而由此引发的手机短信纠纷却日趋普遍,重复发送“垃圾”短信、发送侮辱性短信、发布假中奖甚至是传授犯罪方法、销售赃物等涉嫌违法犯罪短信等问题也日益突出。手机短信作为一种新兴证据正逐渐被社会接受,并得到司法实践的认可。在现行民事诉讼司法实践中,对手机短信证据效力的认定仍存在分歧,只有客观分析这种证据的效力,才能使其在诉讼中真正发挥作用。 一、基本案情 在本人所居住的城市,在2003年9月曾审结一起全国首例以发送手机短信侵犯名誉权的案件。吴先生和惠小姐都年龄近30岁,均未婚,两人于2001年通过互联网聊天后相识相恋。交往半年有余,惠某因故欲与吴某终止交往,吴某顿生报复心理,以手机短信的方式向惠某的同事、朋友发送多条涉及两人隐私的短消息,给惠某造成一定的负面影响和心理压力。2003年5月下旬,惠向法院提起诉讼,要求吴某为其恢复名誉、消除影响、赔偿精神损失1万元。法院审理后认为吴某采用发手机短信的方式,使用侮辱性的言词,向惠某的同事及朋友公开涉及惠某隐私的内容,使他人对惠某的评价降低,在客观上对惠某的精神健康造成了一定损害,已构成名誉侵权。法院判令吴某应在侵权范围内为惠某恢复名誉,消除影响,赔偿惠某精神损害赔偿金人民币5000元。 该案最终是以手机短信作为证据而审结的,司法实践表明,手机短信已被法院作为审结案件的有效证据,证据效力得到了司法实务的认可。 二、手机短信是否能作为证据使用 手机短信是指用户之间通过手机和移动网络所传递的文本、图片等信息。随着科技的发展,手机短信已从最初的文本信息,逐渐发展到可以传递文字、声音、图片、甚至是视频的多媒体信息,而且其表现形式正日益多样化。根据学界通说和法律规定,手机短信要作为证据使用,必须具备证据的“三性”,即客观性、关联性和合法性,而手机短信显然具备这一要求。 (一)手机短信具有客观性 证据的客观性,是指证据事实必须是在伴随着案事件的发生和发展过程中留下来的不以人的主观意志为转移而存在的事实。手机短信虽然可能被删改,但并不能否定其客观性。在网络信号正常的情况下,手机短信用户将自己所要表达的思想用文字、图形等形式记录下来并转化为数字信号,通过通信网络传达到对方手机,在移动通信运营商的服务器上有相应的记录。在接收方的手机上显示出的内容具有直观性,是不以人的意志为转移的客观存在。 (二)手机短信具有关联性 证据的关联性,是指证据必须同案件事实存在某种联系,并因此对证明案情有实际意义。每个手机号码均对应一个唯一的用户,在没有其他相反证据的情况下,两个手机用户之间的短信收发行为可以认定为两者之间进行的特定通信行为,如果一方能证明短信与案件事实有关,就具有其关联性。 (三)手机短信具有合法性 证据的合法性,是指证据只能由审判人员、检察人员、侦察人员依照法律规定的诉讼程序进行收集、审查和判断。任何能够证明案件真实情况的资料都可以作为证据使用,手机短信所反映的信息,如果与案件事实有关,就可以作为证据使用。只要手机短信证据的提供、收集、保全等程序符合法律规定,就具有合法性。 三、手机短信属于何种证据 我国诉讼法对于证据分类标准不够科学,学理上早有微词。从手机短信根本属性来看,其记载方式和传统意义上的文本信息完全不同,具有电子数据的特征。而电子数据并不是我国诉讼法规定的证据种类。手机短信属于何种证据,理论界一直存在争论,有的将其归如视听资料,有的将其归如书证。本人认为两种观点都有其合理的一面,但都存在不可回避的证据使用难题。 首先,手机短信不应属于书证。手机虽然具有电子数据的特征,但电子数据并不是法定的证据种类。现行法律中能找到的与之相近的概念只有数据电文。《中华人民共和国电子签名法》第二条第二款规定“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。”虽然我国《合同法》也认可数据电文也是一种书面的合同形式,但将手机短信与书证相比较,不难发现两者存在较大的差异。两者记录的方式和记载内容的介质不同,更重要的是书证原件和复制件存在较大的差异性。《民事诉讼法》第六十八条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而手机短信不存在原件和复制件区分的特性,如果将其归为书证,很难解决法律对提供书证原件的相关要求。 其次,手机短信不应属于视听资料。手机短信是一种运用计算机技术存储的电子数据信息,和视听资料相比,两者相似度较高,存在的形式相似,都必须借助一定的设备才能为人感知,都极容易被伪造,而且原本和复制件没有明显的区别。《民事诉讼法》第六十九条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”言下之意就是视听资料不能单独作为认定案件事实的根据。而现实生活中涉及手机短信的案件正呈不断增多趋势,有的案件只有手机短信息而没有其他证据,如果手机短信经辨别为真实可靠,也会因不能单独作为认为案件的证据,而使案件得不到有效的解决。有的学者拿1998年6月颁布的《最高人民法院关于民事、经济审判方式改革若干问题的规定》第二十八条规定的“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据:――没有其他证据印证并有疑点的视听资料”来论证,该规定的另一层含义就是如果视听资料查证属实,没有疑点,即便没有其他证据印证,也可以单独作为认定案件事实的根据。但这些学者实际上是犯了一个严重的逻辑论证错误,反过来论证并不能得出完全正确的结论,就如,(下转第64页)(上接第57页)我是执法者,难道非我者就都是被执法者吗?! 最后,手机短信可以单独列为七种证据形式之外的第八种证据种类。从前面的分析可以得出,手机短信既不属于书证,又不属于视听资料,而更为贴切的表达应该是“电子信息证据”,将其列为民事诉讼中的第八种证据,有利于实现立法的前瞻性和有效性,实现与司法实践的协调统一。 四、手机短信证据效力的法律保障 手机短信证据在社会中应用已很广泛,实践中必须采取一定的保障措施,才能有效的保证手机短信的证据效力。 (一)确保手机短信收集程序的合法化 凡经非法手段获取的手机短信均不得作为定案的证据,应当予以排除。针对手机短信的特点,在当事人收到他人的侮辱、诽谤等侵权短信时,应及时采取至公证机关公证手机短信内容或向人民法院申请证据保全的方法保存该证据短信,公安机关在发现违法手机短信时可以对手机扣押保存,通信运营商在日常监管中发现违法手机短信时也应向公安机关及时报案,并采取措施进行保全,只有这样才能最大限度地维护当事人的合法权益。当前,国外很多机构研发的适用于手机短信的证据搜集与保全、网络监控、技术鉴定等工作的“电子物证技术”已经比较成熟,有较强的实用性。我国在这方面也应大力加强,用有效的技术手段来进一步确保收集程序的合法、有效。 (二)严格实行手机卡购买实名制度 实名制是指购买使用手机卡时,购买者必须登记其个人的真实信息,包括姓名、身份证号等。这样做的最大好处就是可以掌握手机号码使用者的真实身份,加强源头控制,防范利用手机短信从事违法犯罪活动。手机实名制实行已经有很长一段时间了,但情况仍不够理想,制度设计与现实的执行效果之间存在较大的偏差。本人曾作过一次小范围内的调查,发现购买不用作任何个人身份信息登记的手机卡并不困难。在许多大学附近有多处购买的流动摊点,花50元购买一张移动通信的手机卡时,不需作任何身份信息登记。由此可以看出,手机卡购买实名制的执行力还很不够,通信公司和相关部门对销售手机卡商家的日常监管不力,这些必须在今后工作中逐步加以解决。 (三)加快手机短信立法 手机短信等电子证据在司法实践中的作用越来越大,如果生硬地将该类证据作为书证或者视听资料来使用,将不能充分反映手机短信证据的法律特点和本身价值,其证据作用的发挥也会受限。因此,在现行法律的框架内,将手机短信等电子证据增加为一种独立的证据种类,在立法上单列开来,用特殊的规则来审查判断其证据价值,无疑将进一步发挥其证据运用的效力,对解决民事纠纷、打击违法犯罪将起到重要的证据保障作用。同时,法律也应进一步明确利用手机短信从事民事欺诈、刑事违法的法律责任,进一步明晰罪与非罪的界限,分清责任轻重,使打击手机违法短信有法可依、有章可循、执法有力。 (四)加强通信运营监管 手机通信运营商在手机短信侵权案事件多发等问题上有不可推卸的责任。手机短信的发送和接收,必须通过通信运营商的短信网关,各类违法、有害的短信在发送到接收方的手机前,通信运营商在技术上应有必要的措施,从源头上尽量控制违法、有害短信的传播。当然,这种控制和监管不能违背国家法律,不能随意侵犯个人隐私,必须尊重个人权利。从实践中看,监管义务主要有以下几种。一是通过运用短信监测系统,对存在违法内容的短信进行跟踪监测,必要时应予拦截,并通报当地公安、工商等部门作进一步处理。二是对短信流量突增的手机短信平台进行监测,并进行必要的干预,主要是为了防止“垃圾”短信的随意发送。三是积极配合司法、行政等部门对短信侵权等案事件进行调查,做好短信取证工作。信息产业部门也要进一步明确手机短信监管责任,实现手机违法短信的长效治理,营造和谐、文明、健康的通信环境。