２０１０年第３期（总第７８期）
黑龙江省政法管理干部学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗ
Ｎｏ．３２０１０
（ＳｔＩｍＮｏ．７８）
设立中公司的民事责任探究——路径与选择
赵艳秋
（哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨１５００４０）
摘要：公司设立是公司独立人格产生的必备过程，公司设立制度是公司人格形成的基础。设立中公司作为一种重要法律实体，其民事责任是相关法律问题的核心。首先明确公司设立行为的性质与分类；其次对公司设立成功时和设立失败时的民事责任归属加以界定；最后通过对立法、司法实践考察进一步探究设立中公司的民事责任。进而选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架。
关键词：设立中公司；民事责任；路径选择
中图分类号：ＤＦ５文献标志码：Ａ文章编号：１００８—７９６６（２０１０）０３—００８８一０４一、公司设立行为的性质与分类（一）公司设立行为的性质
公司设立行为并非都是民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行等均属行政法上的行为。但公司设立行为的核心内容是民事法律行为。关于这种行为的性质，学理上尚有不同认识。归纳起来主要有三种观点…：
１．契约行为说。该说认为发起人协议、公司章程都是以当事人的合意为基础，并对当事人发生拘束力，因而属于契约行为。因此，该学说认定公司设立行为是当事人意思表示各异，同时却又相互对应的契约行为，契约当事人各负对等给付义务呤】。该说混淆了发起人为设立公司而订立的发起人协议与公司的设立行为二者的界限。
２．单独行为说。该说认为设立行为是每个行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目标而发生的竞合。单独行为导致每一个行为人的单独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设立行为的债务负全部给付责任＂】。单独行为说仅在一人公司的情况下成立。
３．合同行为说。合同行为说很早以前由德国学者Ｇｉｅｒｋｅ主张，韩国、日本以及我国的大多数学者也追随其主张。这种观点认为，公司设立行为是公司发起人为同一目的，以多数发起人的意思表示一致所为的行为ＨＪ。相比较契约行为说和单独行为说，合同行为说比较合理。合同行为的当事人之间是一种并立的法律关系，而非对立的法律关系，是以完成创设新的权利主体为共同目的，合同行为说由于其发起人的共同意思表示、共同设立目的、当事人之间的关系及对设立后果地解释，因而更有效的阐释了设立行为的性质。
（－－）设立中公司行为的分类
研究设立中公司行为的类型，对于研究设立中公司责收稿日期：２０１０－０１—３１
作者简介：赵艳秋（１９６４一），女，黑龙汪哈尔滨人，副教授，从事民商法学研究。
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任的承担具有重要的意义。因为并非所有在设立期间所为的行为都是设立行为。区分设立行为的类型，才能更好地理解设立行为的内容，从而为研究责任的负担打好基础。
首先，设立中公司行为，按内容可分为固有行为和交易行为。固有行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取和完成的组建公司的行为。包括订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立大会和申请设立登记＂】。交易行为是指商主体以营利为目的所从事的商事行为。我国传统民法理论不允许不具备完备民事主体资格的主体从事交易行为，所以在此意义上，设立中公司不能从事交易行为。但笔者认为，设立中公司可以从事交易行为，因为公司在设立过程中为获得必要的生产经营条件，不可避免地要与第三方订立如办公场所的买卖、租赁、办公用品的买卖等，如果否定设立中公司的交易行为，必然导致公司设立不成，缺乏必要的运营条件。而设立中公司的交易行为涉及到公司的民事能力问题。
其次，在承认设立中公司可以从事交易行为的基础上，可以把交易行为分戈为公司设立和开业所进行的必要交易行为和非必要交易行为。必要的交易行为包括但不限于聘用律师事务所出具法律意见书，聘用会计师事务所出具验资报告，公司设立中为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为旧Ｊ，订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同等【７】。在公司设立过程中，还可能存在非必要交易行为，这种交易行为不以公司成立为目的，而是公司为了保有商业机会与第三人进行交易。虽然我国《公司登记管理条例》第３条第二款规定：。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记
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的，不得以公司名义从事经营活动。”但在实务中设立中公司常常为了公司的后续发展与第三人（是否知晓其交易的对象是设立中公司在所不问）进行交易的情况比比皆是，由此所产生的法律责任也成为公司法调整的空白。
二、公司设立成功时的民事责任
（一）发起人的责任１．发起人的瑕疵担保责任
在理论上，瑕疵担保责任又称为资本充实责任或者差额填补责任，指的是股份有限公司发起人对公司设立时发行的股份，在公司成立后仍无人认购或虽已认购但仍未缴清股款（包括非货币出资的部分）或者有限责任公司股东在公司成立后抽回股款所承担的连带认缴责任【ｓ］。我国《公司法》第９４条实际上就是瑕疵担保责任的规定。
２．发起人的出资违约责任。我国《公司法》规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人对公司承担的是资本充实责任，而对其他股东承担的则是出资违约责任。由于公司设立过程中订立了公司章程，该公司章程是所有发起人为创设公司而达成共同意思表示的合同，发起人即为该合同的当事人，发起人未按章程规定缴纳股款或出资的，即违反了出资义务。这种违约责任是一种具有法定性质的责任，只要存在违反出资义务的事实，而无论是发起人主观上的原因还是客观上的原因，违反出资义务的发起人都要承担违约责任。
３．发起人的损害赔偿责任。第一，由于发起人的过失导致的损害赔偿责任。我国《公司法》第９５条第三款：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司的利益（二）非必要设立行为产生的责任归属
对于法律上和经济上属于设立中公司所必须的行为，第一，设立中公司以自己的名义同第三人订立合同。万方数据
为对已成立公司无当然约束力并不代表该行为无效，根据民法原理，主体不符合法律规定的合同应是效力待定的合同，等待有资格的主体进行追认。法律一方面可以赋予成立后公司～个权利，即是否承认行为人所从事的设立公司所需的非必要行为。当已经成立的公司承认行为人所为的法律行为时，公司当然承担该行为的后果，当公司拒绝承认该行为时，该行为的后果则由行为人承担；另一方面，赋予第三人选择权，即在与设立中公司签订合同时可以事先同意其行为的后果由成立后的公司承担，当公司成立后，第三人即与公司形成了一个与该合同内容完全一致的新契约，公司则代替设立中公司。仅有公司的承认和仅有第三人的同意均不能成立新合同，设立中公司行为的后果也不能由成立后公司承担，而是由行为人承担该行为所产生的责任。由于行为人的身份可能是发起人，也可能是设立中公司的股东会或董事会所推选的代表，而对于后者而言，其意思表示是机构的整体意思，而非代表人个人的意思，因此其契约应实行自然继承，而不必采用成立后公司的追认制度。
第二，设立中公司以成立后公司的名义同第三人订立合同。在公司成立前，公司的法人实体还未产生，而作为一司的主体资格不存在，何来的名称。所以，在公司成立之前，设立中公司不得以公司名义与第三人进行交易。此种的其他机关）承担，但是并非全部由行为人承担，其所依据的民法原理同上述的情形一致，同样适用契约更新制度，需等待成立后公司以明示承认该合同对其有效，当成立后公司与第三人之间以新契约代替原契约时，该契约所产生的第三，以发起人个人名义同第三人订立合同。发起人以个人名义同第三人订立合同时，无论发起人是为公司利三、公司设立不能时的民事责任
在经过了设立中的公司这一阶段以后，并不是所有的（一）设立不能时的责任归属
所谓公司设立不能，又称设立失败，是指公司在进行设．８９・
个主体附属物的名称必须以该团体的存在为前提，既然公情形下，虽然合同仍然有效，责任由行为人（发起人或公司责任即归属成立后公司。
益还是为个人利益，其行为的后果均应由发起人承担。因为首先发起人作为独立的民事主体，具有从事民事法律行为的合格的主体资格；其次，发起人以个人名义订立合同，其对外产生的公示效力即是由发起人承担该行为的后果，与设立中公司无关；最后，第三人无从得知设立中公司的存在，更无从得知发起人是为设立中公司的利益从事该行为，第三人与发起人是合同的双方当事人，该合同只能约束双方当事人。因此，当发起人以个人名义同第三人订立合同时，不存在契约更新问题，因为该合同不因主体的不合法而效力待定，该合同有效成立，由发起人承担合同产生的法律后果。公司成立后对于该行为享受到的利益应当以不当得利的原理返还发起人。
受到损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。第二，由于发起人虚假出资，抽逃出资导致的损害赔偿责任。第三，发起人对公司资本瑕疵的形成有过错，除承担资本充实的责任外，该发起人还应当对公司承担损害赔偿责任。
其中包括设立中公司的固有行为如订立公司章程、发行股份、创立大会召开、刊登募股广告等，设立中公司的必要交易行为如购买或租赁厂房、购买机器设备、征用土地等等，这些固有行为和必要交易行为由成立后的公司当然承受。而对于设立中公司所从事的设立公司所需的非必要行为，能否由成立后的公司当然承受，需要分情况而对待。
设立中公司只具有有限的权利能力，必然要求其受到权利能力范围的限制，但是设立中公司以自己的名义同第三人订立超越其权利能力范围的合同很常见，如果要求成立后公司当然承受这些行为的后果，显然存在不公平。对于设立中公司从事的超越其权利能力范围的行为是否有效，学界存在争论，一种观点认为该行为无效，另一种观点认为其为效力待定的行为。笔者认为，设立中公司所为的法律行
公司都能最终注册，达到成立的目的，而可能存在设立不能和设立瑕疵这两种状态，此时公司在设立过程中所产生的责任归属自然不周于设立成功后的责任归属。
立程序的过程中，因创立大会为公司不设立之决议或因其
他原因致未能完成设立登记的情形而言。公司设立不能具体又可分为两种原因：一是未获准登记注册，即公司设立没有满足法律的要求，包括没有满足法定的设立条件或者没有满足法定的设立程序，而没有获得登记机关的注册登记；二是设立停止，包括发起人未能筹集到资金、发起人之间未能就各种发起事项达成协议、投资环境发生变化等。公司设立不能的法律后果，主要涉及相关债务的履行。我国台湾地区《公司法》第１５０条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立所为之行为，及设立所需之费用，均应负连带责任，其因冒滥经裁减者亦同。”我国《公司法》第９５条也有类似规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人己缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利益的连带责任。”
在公司设立失败的情形下一般由发起人承担责任，责任的范围包括发起人所为之设立行为所生的责任、设立的费用、认股人的股款等。即此种情形下，发起人是以发起人名义、设立中公司名义还是成立的公司名义签订合同，其责任均由发起人承担。当发起人以自己名义签订合同时，合同具备完备的成立要件，合同向对方也理所当然的认为发起人为合同当事人，此时设立中公司并未介入到合同当中，因而各国规定由发起人承担责任没有问题；当发起人作为公司机关以设立中公司名义签订合同时，由于公司设立失败，原来由设立中公司承担的责任不能转归嗣后公司承担，在设立中公司承担该合同责任后，即应由发起人承担连带责任；当发起人以嗣后成立的公司名义签订合同时，公司并未成立并且以后也未能成立，此时合同的一方当事人应承担过失责任，而设立中公司和发起人应承担连带责任。一ｏ
（二）设立瑕疵时责任的归属
公司的设立瑕疵，是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表示存在着缺陷的情形。我国学者施天涛将各国对公司设立瑕疵的法律态度总结如下：瑕疵设立有效、瑕疵设立无效、瑕疵设立可行政撤销。瑕疵设立有效理论认为，即使公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是公司债权人均不能以公司设立瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采取这种做法。公司瑕疵设立无效理论认为，如果公司设立存在着瑕疵，则公司的设立行为应属无效，公司的股东或者其他利害关系人可以提起无效诉讼。大陆法系各国采取的是这种做法，如《德国股份公司法》第２７５条第ｌ款规定“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或章程中有关经营对象的规定无效，那么每一个股东及监事会和监事会的每一个成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。”我国《公司法》第１９９条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正。情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
我国公司法规定的行政撤销制度，是一种行政处罚措
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施，是行政主管机关行使监督权力的一种表现形式。由于公司在撤销之前有一段“合法”存在时间，那么此间所产生的合同责任如何归属不无疑问，我国法律对此未予解决。笔者认为对于瑕疵设立有效无效的立法选择，我国所采用的行政撤销制度并不能涵盖设立无效的完整内容，我国公司法宜采设立元效理论。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式。
四、路径与选择——理论与实践的考量及我国立法的完善
（一）我国现行立法和司法实践现状
立法中，我国《公司法》对设立中公司的规定仅于第９５条对股份有限公司设立的责任问题有所涉及’，但这对于一个庞大的设立中公司理论体系和实践中频繁出现的问题来说，无疑是不够的。
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干同题的规定（一）》（征求意见稿）中规定：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。”该条代表了法院对此类问题的倾向性：第一，设立中公司可以以自身的名义同第三人签订合同；第二，设立中公司以自身名义签订的合同效力归属于成立后公司。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》（试行）第３４条规定：“设立中的公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。公司设立必要行为是指以公司设立为直接目的以及为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为。”第３５条规定：“公司发起人以设立中的公司名义对外为公司设立必要行为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求其承担民事责任。”第３６条规定：。公司发起人以设立中的公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任，但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的公司承担民事责任。”可见，该意见明确了“设立中的公司”的概念，并对设立中公司的起始时间、民事权利能力范围、责任归属等作出了规定，虽有不足之处，但有一定的积极意义。
（二）立法建议
通过对各国关于设立中公司的立法与实践的考察，笔者对我国未来的设立中公司制度及法律责任的完善提出以下建议：
１．立法中明确“设立中公司”的法律含义。笔者建议，将“设立中公司”这一概念引入公司法并界定为：“设立中公司是指从公司名称预先核准登记之日起至公司登记之日或设立失败时公告之日止的尚未取得法人资格的具有过渡性特征的非法人团体。”在立法中对设立中公司进行界定，这对我国的审判实践和公司法实践具有很强的指导意义，可以有效地解决公司在登记前法律的不稳定状态，并使公司法对公司从发起到运营直至最后消亡都有所规制，从而
使其更加科学，为经济的发展提供法律支撑，进一步保护了公司成立前的交易行为，填补这一法律漏洞。
２．明确设立中公司的民事责任归属。首先，明确设立成功时的责任归属。包括发起人责任设立中公司的责任以及成立后公司的责任。对于公司设立成功后发起人的责任方面我国公司法规定的较为详细，如公司法第８４条、第９４条、第９５条等规定了发起人的资本充实责任、出资违约责任、以及瑕疵设立责任。成立后公司对设立中公司所为的固有行为和必要交易行为负责，对于非必要的交易行为则分情况对待，原则上应由发起人承担责任，但公司成立后对该行为予以追认的，则可以免除发起人的责任。
其次，明确设立失败时责任的归属。目前，各国均规定由发起人承担设立失败时的责任，我国《公司法》也规定：“公司不能成立时，由发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任……对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。但是发起人的连带责任应以设立中公司承担责任为前提，即在设立中公司的财产不足以清偿债务时，发起人才承担元限连带责任。此外，还应将清算制度引入到设立中公司，这样立法的可操作性更强。
关判例加以衡量，指导意义不强，且我国立法也相对滞后，这在一定程度上不利于市场稳定，设立中公司处于一种无法可依的状态。因此，笔者建议，首先厘清设立中公司的基本理论，认真探讨其民事责任的归属，然后进一步与我国国情相结合选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架，以期更好地为我国法治经济服务。参考文献：
［１］施智谋．公司法［Ｍ］．台北：三民书局，１９９１：２４—２５．［２］黄怡．设立中公司若干法律问题研究［Ｊ／ＯＬ］．中国期刊
网．２００５．
［３］施天涛．公司法论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５：８１．［４］武忆舟．公司法论［Ｍ］．台北：ｚ－民４｛局，１９９５：７５．［５］李雨松．设立中公司的民事主体地位探讨［Ｊ］．法学论
丛，２００７，（９）．
［６］窦玲，张丽燕．试论公司设立中的交易行为【ｊ］．杭州商
学院学报，２００２，（３）：４１—４２．
［７］江平．新编公司法教程［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９４：
４２．
［８］田纪华．论设立中公司的民事责任及其承担［Ｊ／ＯＬ］．中
国期刊网，２００６—０４．
五、余论
关于设立中公司，在理论上是一个值得深入探讨的问题，虽然理论界对设立中公司的法律问题有一定研究，但相关理论还不够成熟，对实践中出现的问题仅由法院根据相
［９］安锦燕，赵勇峰．论公司设立的几个问题［Ｊ］．哈尔滨商
业大学学报，２００７，（４）：１１７．
［责任编辑：刘庆】
ＥｘｐｌｏｒａｔｉｏｎｔｈｅＣｉｖｉｌＲｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＣｏｍｐａｎｙＢｅｉｎｇＥｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ：ＲｏｕｔｅａｎｄＣｈｏｉｃｅ
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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｃｏｍｐａｎｙｂｅｉｎｇｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ；Ｃｉｖｉｌｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ；Ｒｏｕｔｅａｎｄｃｈｏｉｃｅ
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设立中公司的民事责任探究——路径与选择
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
赵艳秋， ZHAO Yan-qiu
哈尔滨理工大学法学院,哈尔滨,150040
黑龙江省政法管理干部学院学报
JOURNAL OF HEILONGJIANG ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW2010，""(3)0次
参考文献(9条)1.施智谋 公司法 1991
2.黄怡 设立中公司若干,法律问题研究 20053.施天涛 公司法论 20054.武忆舟 公司法论 1995
5.李雨松 设立中公司的民事主体地位探讨 2007(9)
6.窦玲.张丽燕 试论公司设立中的交易行为[期刊论文]-杭州商学院学报 2002(3)7.江平 新编公司法教程 1994
8.田纪华 论设立中公司的民事责任及其承担 20069.安锦燕.赵勇峰 论公司设立的几个问题 2007(4)
相似文献(10条)
1.学位论文 丁玲 设立中公司及其民事责任研究 2004
该文运用比较分析和理论联系实际的研究方法,对设立中公司的法律制度进行了较为全面和深入的研究.除了引言和结论之外,该文分为四个部分.第一部分介绍了设立中公司的涵义及其认定意义.所谓设立中的公司,系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的组织体而言,是公司设立过程中的过渡性产物,具有明显的时间性和明确的目的性.设立中公司既不同于公司的设立,也不同于公司以及清算中的公司.认定设立中公司,不但具有一定的实践意义,而且具有一定的法律价值.第二部分详细阐述了设立中公司的法律及其与相关主体的法律关系.设立中公司在以成立公司的目的下,具有相应的权利能力和行为能力,依法享有相应的民事权利和承担相应的民事义务,但不能独立承担民事责任.设立中公司的法律性质决定了其与发起人、成立后的公司以及第三人之间的法律关系.第三部分介绍了设立中公司的行为内容、行为性质及行为的当事人.在公司设立阶段,无论是发起人还是公司股东、董事、监事,只要其所从事的行为属于公司设立中公司的行为.设立中公司的行为包括行政法律行为和民事法律行为,是依据公司法的规定而由许多行为组成的一个行为体系.其当事人包括公司发起人、认股人、董事、监事、经理等.第四部分较为全面的分析了设立中公司的民事责任承担.在公司设立成功时,其必要设立行为所设定的权利义务转归于成立后的公司享有承担,对于开业准备行为则要由成立后的公司审查;在公司设立失败时,其设立行为所产生的法律后果由设立中公司与发起人连带承担;至于公司设立中的民事责任则根据不同的情况由成立后的公司或者发起人与设立中公司承担.公司发起人、股东、董事、监事在公司设立过程中有故意或者过失的行为的,应承担相应的责任.总的来说,该文对设立中公司的概念、性质、法律行为、民事责任等方面进行了详细的阐述,论证了对设立中公司进行法律规制不权是必要的,而且是可行的,并在文中体现了对设立中公司进行法律规制的设想.对中国的公司立法和理论研究具有一定的辅垫作用.
2.学位论文 张纳博 发起人民事责任研究 2007
各国公司法秉承商事活动的效率、自由理念，对公司设立侧重由事前规制转向事后规制，而法律责任机制是事后规制的最重要内容。发起人的公司设立行为与投资大众利益及未来公司健全人格的形成息息相关。鉴于发起人在公司设立过程中的特殊法律地位，为促使其恪尽职守，依法筹办公司事务，对发起人规定一系列民事责任显得尤为必要。
发起人民事责任制度以平衡公司、发起人与第三人利益为宗旨，使得公司和第三人等相关利益主体在受到发起人的公司设立行为损害时获得相应救济。我国修订后的《公司法》从立法理念、立法政策的转变到具体制度的创新，决定了这次《公司法》修改的不同寻常的意义。但是，遗憾的是，修订后的《公司法》关于公司发起人的民事责任的规定，虽然有完善之举，但没有从根本上改变我国公司立法一直存在的责任体系失衡、责任类型缺失、责任追究缺乏可操作性等缺陷。公司法的理论研究虽然很多，但多集中于探讨公司资本制度、公司治理、公司社会责任、股东权益保护等公司法领域，对公司设立制度，尤其是发起人民事责任制度研究十分薄弱。理论是行动的先导，欲使未来公司立法趋于完善，欲对公司设立实践进行更加理性的指导与规制，对发起人责任，尤其是民事责任作理论上的详尽解析与深入探讨极为必要。 本文分为五部分：
第一部分“发起人民事责任界定”中，首先，对发起人进行界定。从发起人的概念、发起人的特点、类型、地位等，明确发起人不应仅限于股份有限公司，而应将发起人作为公司法中的一般概念，并分析发起人的行为，责任是行为的后果；然后，在此基础上对发起人的民事责任进行界定。首先界定发起人民事责任的概念，分析其特殊性，并指出其类型，然后界定分析发起人民事责任的环境，即分析发起人民事责任必须在设立中公司的语境下进行分析。
第二部分“发起人民事责任的理论依据和实践意义”中，本文分析发起人民事责任的理论依据是从四个方面分析，即法理学依据、民法学依据、经济学依据和社会学依据。就法理学依据而言，本文主要是从“权力须受制约”的法哲学理念和正义论两个方面进行分析；民法学依据则是从禁止权力滥用和诚实信用原则两方面进行论述；经济学依据则是从经济效益观和风险控制两方面进行阐释；社会学依据则是从自由主义和社群主义、社会秩序观和社会控制论三方面进行分析。本文分析发起人的实践意义则主要是从加强发起人的责任意识、保护投资者利益、增进社会公众福利、加强国家监管等四个方面进行论述。
第三部分“发起人民事责任的国际比较研究”中，将发起人的民事责任及设立中公司从法系的角度进行比较研究。从国际比较来看，在发起人民事责任模式及设立中公司的人格的处理上，以德国为代表的大陆法系国家首先一般承认设立中公司具有某种法律人格，并在此基础上探讨相关的发起人民事责任和设立中公司自身的责任能力。而以英、美为代表的判例法系国家则并不一般地关注设立中公司的人格问题，而是直接从先公司合同入手探讨相关的发起人责任。本文在此基础上，对两大法系的立法模式进行评述，以期得出更好的研究结论。
第四部分“我国发起人民事责任的现状、问题及其评析”中，本文对我国法律规定中的资本充实责任、出资违约责任、损害赔偿责任以及发起人对第三人的赔偿责任分别进行评述，尤其是对资本充实责任，区分种类的逐一评述，尤其详尽。对各个发起人责任的概念、特点以及我国现行法律规定都
做出论述，并指出我国现行法律规定的缺陷与不足，第五部分“完善我国发起人民事责任制度之构想”中，在前文对发起人民事责任的理论与比较法研究的基础上，通过对我国公司立法存在问题的分析评述，结合对我国司法实务的考察，提出对完善我国发起人民事责任制度之构想。
本文创新之处在于：突破理论和立法上忽视后期阶段设立中公司的民事主体资格的现象，扭转传统上忽视设立中公司的组织责任、一味的强调发起人的身份责任和合同一行为责任的局面，将发起人民事责任放在设立中公司的语境下进行分析。本文将发起人作为公司法领域的一般概念，即在我国，发起人包括有限责任公司发起人与股份有限公司发起人。发起人民事责任是源于发起人在公司设立过程中的特殊法律地位，与发起人这一身份有着密切关联。在界定发起人时，本文突破以发起人与成立后公司之法律关系的模式来讨论发起人地位，在区分设立中公司与成立后公司的基础上，揭示发起人的法律地位，这就避免了发起人与成立后公司由于处于径渭分明的不同阶段而造成的理论困惑；在研究设立中公司与公司的法律关系时，本文主张从动态角度定位设立中公司，以“修正的同一体”来论证二者之间的法律继受关系。在构建发起人的民事责任体系时，本文突破传统的发起人责任体系，即把发起人责任区分为身份责任和合同一行为责任，让设立中公司也承担起自身的组织责任。本文比较并归纳两大法系各国立法，认为完备的发起人民事责任体系包括发起人的身份责任和合同一行为责任。发起人身份责任包括包括资本充实责任、出资违约责任，发起人的合同一行为责任包括对公司的损害赔偿责任、对第三人的损害赔偿责任和先公司合同责任。本文针对我国现行的有关发起人民事责任立法进行评析，并提出了构建和完善我国公司发起人民事责任法律制度的思考。
3.期刊论文 马其家 设立中公司法律问题研究 -甘肃社会科学2007,""(3)
我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生.因此,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究.对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用.
4.学位论文 王瑞洲 公司设立民事责任研究 2007
公司是最典型的企业法人，是社会经济活动中最主要的主体。公司在社会经济生活中作用的发挥，以公司的有效存在为前提和基础，这就需要公司设立法律制度的不断健全与完善。公司设立是创立公司的一系列法律行为的总称，是指公司设立人为组织公司并取得法人资格而按照法律规定的程序与条件所采取、完成的一系列法律行为的总称。公司设立既是一个程序问题，也是一个实体问题。公司设立过程中进行的一系列设立行为必然与发起人、成立后公司和第三人产生利益上的关联，因此，对因公司设立所产生的民事责任的承担加以研究和规制就成为立法和现实之必需。
本文系统地探讨了公司设立民事责任的基本理论和理念，并对我国公司设立民事责任的完善提出立法建议。全文除了引言和结语外，正文分为五个部分：
第一章：公司设立一般法理研究。这是全文的基本理论基础，分别从四个方面进行了论述：其一，运用比较和分析的方法，对公司和公司设立作了全面科学的界定。其二，运用历史和逻辑的分析方法，探寻了公司设立原则的历史发展轨迹。从早期的自由成立原则到现代各国确立严格准则主义原则，虽然道路漫长悠远，却是社会经济的发展和法制进步使然。对公司健康有序地走完设立过程、最终平等地进入市场十分必要。其三，从法哲学角度分析了公司设立的价值取向，明确立法者在不同的时期对交易安全和经济效率两种价值取向的侧重和平衡，以达到公司、股东和债权人利益的兼顾和社会利益的最大化。其四，从民事责任的一般原理到公司设立民事责任的特殊表现，对公司设立民事责任作简单概述。
第二章：设立中公司的民事责任。设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，具有有限人格，在一定范围内承担法律责任。在简要介绍设立中公司的含义、法律性质的基础上，从公司有效设立后的民事责任、公司设立失败后的民事责任两个方面，论述了设立中公司的民事责任承担问题。 第三章：公司瑕疵设立的民事责任。公司设立瑕疵是指公司的设立行为不符合法律规定的实体要件和程序要件，但公司取得了法人资格的情形。从瑕疵设立的概念、表现形态入手，重点论述了出资瑕疵股东对公司的未交纳出资责任，对其他股东的违约责任和对公司债权人的侵权责任的承担；并且对在瑕疵设立过程中的另一个责任者，验资机构的民事责任作了理论和实践的探讨。
第四章：公司设立无效及相关民事责任。鉴于我国没有明确规定公司设立无效制度，在借鉴分析其他国家相关制度的基础上，探析公司设立无效制度及其相关民事责任。公司设立无效是指公司的设立在形式上已经完成，己取得营业所需要的所有法律文件，但由于在设立条件和程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司法人资格应为无效。公司设立无效即产生否定公司成立的效力，但为维护交易安全和经济秩序，同时应赋予确定无效的效力虽及于第三人，但并无溯及力的。本文认为，公司设立无效应依法进行清算，公司设立所产生的对外民事责任首先以公司财产清偿，公司财产不够清偿的，由发起人连带清偿；对内有过错的股东或发起人应向无过错股东或发起人承担损害赔偿责任。
第五章：我国公司设立民事责任制度的完善。结合本文以上的研究心得和体会，在分析我国公司设立民事责任存在问题的基础上，提出我国公司设立民事责任完善的立法建议。
5.期刊论文 孙昊 公司设立中的民事责任 -经济师2009,""(12)
文章主要研究的是设立中公司的性质,在公司成功设立和不能成功设立的情况下,发起人分别应当承担的民事责任,以及在公司设立过程中,中介服务机构的民事责任.
6.期刊论文 吴莲凤 两大法系关于设立中公司民事责任承担的比较 -工会论坛——山东省工会管理干部学院学报2009,15(5)
设立中公司是一个正在形成的社会组织,是一种待成立但尚未成立的公司,它是一种不具备法人资格的过渡性的组织.公司有效设立后,设立中公司的民事责任如何承担,是研究公司民事责任时必须研究的问题.英美法系侧重于对成立后公司的保护,而大陆法系而侧重于对第三人利益的保护.
7.期刊论文 孙朝霞.邱钢 论设立中公司的民事责任 -中国乡镇企业会计2009,""(2)
一、设立中公司的概念、特征
公司在社会经济生活中作用的发挥,以公司的有效存在为前提,只有公司孕育行为健康,将来成立的公司才能健全.公司设立阶段所创建的规则和制度决定着未来公司的雏形.从公司筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间,在此过程中要与社会发生各种法律关系,从着手于公司设立而形成某种程度上的实体时起至进行设立登记时止,承认此种实体在法律上具有某种程度的意义,学界称其为"设立中的公司".自发起人订立发起协议时起,至公司登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的具有过渡性的"前法人实体",称为设立中公司.
8.学位论文 程同彬 公司设立民事责任问题研究 2004
公司在成立之前要经历一个漫长和复杂的设立过程,一个公司能否在未来健康发展,在很大程度上取决于设立阶段是否得到了充足的营养和良好呵护.公司设立过程中所进行的一系列设立行为必然与发起人、成立后的公司和第三人产生利益上的关联,因此对因公司设立所产生的民事责任承担加以研究和规制成为立法和现实之必需.公司设立是指公司发起人按照法律规定的条件和程序为组建公司使其取得法律人格所必须采取和完成的一系列法律行为的总称.公司经由确定发起人或股东、确定出资、订立章程、设置机关、设立登记等主、客观方面的完整设立过程,最终成为真正意义的法人组织.公司设立的动态和复杂过程使其与公司成立和公司设立登记相区别.
9.期刊论文 王德山.张娜.WANG De-shan.ZHANG Na 设立中的公司法律问题探讨 -首都经济贸易大学学报2007,9(4)
对于设立中的公司的起始时间、发起人责任的承担等问题,理论界存在较大的争议.设立中公司原则上应始于公司设立协议生效时.设立中公司的法律责任的承担,可以分为两种情况,即公司设立失败时的民事责任和公司设立成功情况下的民事责任.另外,为了规范设立中的公司,我国应当建立设立中的公司登记制度.
10.学位论文 马华锋 公司发起人及其民事责任研究 2007
本文通过对国外立法的比较，国内外学者观点的分析，并结合我国《公司法》的规定和具体司法实践情况，对公司发起人的若干法律问题进行一定的研究和探讨。
第一部分对公司发起人的界定。
本部分首先明确公司发起人不应仅限于股份有限公司，而应把发起人作为公司法中的一般概念，但为研究之方便，本文主要考察股份公司发起人。随后，文章分析了各国对发起人的立法规定和理论界关于发起人概念的三种学说：形式说、实质说和结合说，认为形式说操作性强但过于绝对，实质说有益于公众利益的保护但界定标准不明确，结合说操作复杂，难为实践采纳。因而，公司发起人的概念不应该从单一的角度去考虑，而应以形式概念说
为基础，同时借鉴日本有关拟发起人的规定弥补其不足。最后，文章把发起人和股东、认股人等相关概念进行了比较，指出了他们之间的内涵差异。 第二部分公司发起人的资格考察。
本部分通过介绍各国对发起人人数、国籍、住所、身份等方面的限制性规定，指出了我国的立法缺陷：对发起人住所要求太严、身份限制过多。然后，文章就欠缺行为能力的自然人、非营利性法人和合伙组织作为发起人的资格问题作了专门探讨，认为应赋予欠缺行为能力的自然人以公司发起人的资格，对于非营利性法人应允许其从事商业活动，但要附加一定的条件加以限制，对于合伙组织无须认可其公司发起人的资格。最后，提出了完善我国公司发起人资格的立法建议：取消对发起人住所的限制，降低公司设立门槛；对作为发起人的自然人和组织的行为能力作出明确规定，赋予欠缺行为能力的自然人发起人资格，规定作为发起人的组织应具有权利能力和行为能力，具有法人资格。 第三部分公司发起人的法律地位。
本部分从探讨设立中公司的法律地位入手，考察了有关设立中公司法律地位的五种学说并进行评判，认为设立中公司属于无权利能力社团。然后，重点讨论了公司发起人的法律地位，介绍并评判了关于发起人法律地位的五种学说：无因管理说、为第三人利益说、设立中公司机关说、当然继承说和代理人说。笔者认为，这几种学说都有不妥之处，提出公司发起人的法律地位应放在具体的法律关系中去讨论：从发起人之间关系来看，他们属于民事合伙关系，公司不成立时，全体发起人要对设立后果承担连带责任；从发起人和设立中公司关系来看，全体发起人是设立中公司机关，发起人在设立公司中的权利、义务归属于成立后公司；从发起人和成立后公司来看，他们之间没有直接联系，连接他们的纽带是设立中公司。最后，从发起人的现物出资权、设立费用请求返还权、报酬请求权及其享有的特殊利益的权利等方面对公司发起人的权权作了概述。 第四部分公司发起人的民事责任。
文章先就发起人与设立中公司、公司三者的民事责任进行了比较。然后，围绕公司成功设立时发起人的民事责任和公司设立失败时发起人的民事责任进行了探析。公司成立时的民事责任又分为：发起人对公司的责任，发起人对第三人的责任，发起人的出资违约责任；公司设立失败时的民事责任发起人对设立行为的债务连带责任和发起人对认股人的责任。
本部分着重讨论了公司成立时发起人对公司的责任和发起人对第三人的责任，认为发起人对公司的责任包括发起人对公司的资本充实责任(认购担保责任、缴纳担保责任、差额填补责任等)，发起人对公司的损害赔偿责任(出资损害赔偿责任、冒滥行为的赔偿责任，怠于行使义务的赔偿责任等)；发起人对第三人的责任包括对第三人的债务连带责任、侵权连带责任和对认股人的责任。在对发起人民事责任探讨的同时，指出了我国《公司法》关于发起人责任的规定存在责任体系失衡、责任类型缺失等问题，并提出了相应的立法建议。
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２０１０年第３期（总第７８期）
黑龙江省政法管理干部学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗ
Ｎｏ．３２０１０
（ＳｔＩｍＮｏ．７８）
设立中公司的民事责任探究——路径与选择
赵艳秋
（哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨１５００４０）
摘要：公司设立是公司独立人格产生的必备过程，公司设立制度是公司人格形成的基础。设立中公司作为一种重要法律实体，其民事责任是相关法律问题的核心。首先明确公司设立行为的性质与分类；其次对公司设立成功时和设立失败时的民事责任归属加以界定；最后通过对立法、司法实践考察进一步探究设立中公司的民事责任。进而选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架。
关键词：设立中公司；民事责任；路径选择
中图分类号：ＤＦ５文献标志码：Ａ文章编号：１００８—７９６６（２０１０）０３—００８８一０４一、公司设立行为的性质与分类（一）公司设立行为的性质
公司设立行为并非都是民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行等均属行政法上的行为。但公司设立行为的核心内容是民事法律行为。关于这种行为的性质，学理上尚有不同认识。归纳起来主要有三种观点…：
１．契约行为说。该说认为发起人协议、公司章程都是以当事人的合意为基础，并对当事人发生拘束力，因而属于契约行为。因此，该学说认定公司设立行为是当事人意思表示各异，同时却又相互对应的契约行为，契约当事人各负对等给付义务呤】。该说混淆了发起人为设立公司而订立的发起人协议与公司的设立行为二者的界限。
２．单独行为说。该说认为设立行为是每个行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目标而发生的竞合。单独行为导致每一个行为人的单独责任，单独行为围绕共同目的导致单一责任的连带，所以，每一个设立人就设立行为的债务负全部给付责任＂】。单独行为说仅在一人公司的情况下成立。
３．合同行为说。合同行为说很早以前由德国学者Ｇｉｅｒｋｅ主张，韩国、日本以及我国的大多数学者也追随其主张。这种观点认为，公司设立行为是公司发起人为同一目的，以多数发起人的意思表示一致所为的行为ＨＪ。相比较契约行为说和单独行为说，合同行为说比较合理。合同行为的当事人之间是一种并立的法律关系，而非对立的法律关系，是以完成创设新的权利主体为共同目的，合同行为说由于其发起人的共同意思表示、共同设立目的、当事人之间的关系及对设立后果地解释，因而更有效的阐释了设立行为的性质。
（－－）设立中公司行为的分类
研究设立中公司行为的类型，对于研究设立中公司责收稿日期：２０１０－０１—３１
作者简介：赵艳秋（１９６４一），女，黑龙汪哈尔滨人，副教授，从事民商法学研究。
・８８・
任的承担具有重要的意义。因为并非所有在设立期间所为的行为都是设立行为。区分设立行为的类型，才能更好地理解设立行为的内容，从而为研究责任的负担打好基础。
首先，设立中公司行为，按内容可分为固有行为和交易行为。固有行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取和完成的组建公司的行为。包括订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立大会和申请设立登记＂】。交易行为是指商主体以营利为目的所从事的商事行为。我国传统民法理论不允许不具备完备民事主体资格的主体从事交易行为，所以在此意义上，设立中公司不能从事交易行为。但笔者认为，设立中公司可以从事交易行为，因为公司在设立过程中为获得必要的生产经营条件，不可避免地要与第三方订立如办公场所的买卖、租赁、办公用品的买卖等，如果否定设立中公司的交易行为，必然导致公司设立不成，缺乏必要的运营条件。而设立中公司的交易行为涉及到公司的民事能力问题。
其次，在承认设立中公司可以从事交易行为的基础上，可以把交易行为分戈为公司设立和开业所进行的必要交易行为和非必要交易行为。必要的交易行为包括但不限于聘用律师事务所出具法律意见书，聘用会计师事务所出具验资报告，公司设立中为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为旧Ｊ，订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同等【７】。在公司设立过程中，还可能存在非必要交易行为，这种交易行为不以公司成立为目的，而是公司为了保有商业机会与第三人进行交易。虽然我国《公司登记管理条例》第３条第二款规定：。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记
万方数据
的，不得以公司名义从事经营活动。”但在实务中设立中公司常常为了公司的后续发展与第三人（是否知晓其交易的对象是设立中公司在所不问）进行交易的情况比比皆是，由此所产生的法律责任也成为公司法调整的空白。
二、公司设立成功时的民事责任
（一）发起人的责任１．发起人的瑕疵担保责任
在理论上，瑕疵担保责任又称为资本充实责任或者差额填补责任，指的是股份有限公司发起人对公司设立时发行的股份，在公司成立后仍无人认购或虽已认购但仍未缴清股款（包括非货币出资的部分）或者有限责任公司股东在公司成立后抽回股款所承担的连带认缴责任【ｓ］。我国《公司法》第９４条实际上就是瑕疵担保责任的规定。
２．发起人的出资违约责任。我国《公司法》规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人对公司承担的是资本充实责任，而对其他股东承担的则是出资违约责任。由于公司设立过程中订立了公司章程，该公司章程是所有发起人为创设公司而达成共同意思表示的合同，发起人即为该合同的当事人，发起人未按章程规定缴纳股款或出资的，即违反了出资义务。这种违约责任是一种具有法定性质的责任，只要存在违反出资义务的事实，而无论是发起人主观上的原因还是客观上的原因，违反出资义务的发起人都要承担违约责任。
３．发起人的损害赔偿责任。第一，由于发起人的过失导致的损害赔偿责任。我国《公司法》第９５条第三款：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司的利益（二）非必要设立行为产生的责任归属
对于法律上和经济上属于设立中公司所必须的行为，第一，设立中公司以自己的名义同第三人订立合同。万方数据
为对已成立公司无当然约束力并不代表该行为无效，根据民法原理，主体不符合法律规定的合同应是效力待定的合同，等待有资格的主体进行追认。法律一方面可以赋予成立后公司～个权利，即是否承认行为人所从事的设立公司所需的非必要行为。当已经成立的公司承认行为人所为的法律行为时，公司当然承担该行为的后果，当公司拒绝承认该行为时，该行为的后果则由行为人承担；另一方面，赋予第三人选择权，即在与设立中公司签订合同时可以事先同意其行为的后果由成立后的公司承担，当公司成立后，第三人即与公司形成了一个与该合同内容完全一致的新契约，公司则代替设立中公司。仅有公司的承认和仅有第三人的同意均不能成立新合同，设立中公司行为的后果也不能由成立后公司承担，而是由行为人承担该行为所产生的责任。由于行为人的身份可能是发起人，也可能是设立中公司的股东会或董事会所推选的代表，而对于后者而言，其意思表示是机构的整体意思，而非代表人个人的意思，因此其契约应实行自然继承，而不必采用成立后公司的追认制度。
第二，设立中公司以成立后公司的名义同第三人订立合同。在公司成立前，公司的法人实体还未产生，而作为一司的主体资格不存在，何来的名称。所以，在公司成立之前，设立中公司不得以公司名义与第三人进行交易。此种的其他机关）承担，但是并非全部由行为人承担，其所依据的民法原理同上述的情形一致，同样适用契约更新制度，需等待成立后公司以明示承认该合同对其有效，当成立后公司与第三人之间以新契约代替原契约时，该契约所产生的第三，以发起人个人名义同第三人订立合同。发起人以个人名义同第三人订立合同时，无论发起人是为公司利三、公司设立不能时的民事责任
在经过了设立中的公司这一阶段以后，并不是所有的（一）设立不能时的责任归属
所谓公司设立不能，又称设立失败，是指公司在进行设．８９・
个主体附属物的名称必须以该团体的存在为前提，既然公情形下，虽然合同仍然有效，责任由行为人（发起人或公司责任即归属成立后公司。
益还是为个人利益，其行为的后果均应由发起人承担。因为首先发起人作为独立的民事主体，具有从事民事法律行为的合格的主体资格；其次，发起人以个人名义订立合同，其对外产生的公示效力即是由发起人承担该行为的后果，与设立中公司无关；最后，第三人无从得知设立中公司的存在，更无从得知发起人是为设立中公司的利益从事该行为，第三人与发起人是合同的双方当事人，该合同只能约束双方当事人。因此，当发起人以个人名义同第三人订立合同时，不存在契约更新问题，因为该合同不因主体的不合法而效力待定，该合同有效成立，由发起人承担合同产生的法律后果。公司成立后对于该行为享受到的利益应当以不当得利的原理返还发起人。
受到损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。第二，由于发起人虚假出资，抽逃出资导致的损害赔偿责任。第三，发起人对公司资本瑕疵的形成有过错，除承担资本充实的责任外，该发起人还应当对公司承担损害赔偿责任。
其中包括设立中公司的固有行为如订立公司章程、发行股份、创立大会召开、刊登募股广告等，设立中公司的必要交易行为如购买或租赁厂房、购买机器设备、征用土地等等，这些固有行为和必要交易行为由成立后的公司当然承受。而对于设立中公司所从事的设立公司所需的非必要行为，能否由成立后的公司当然承受，需要分情况而对待。
设立中公司只具有有限的权利能力，必然要求其受到权利能力范围的限制，但是设立中公司以自己的名义同第三人订立超越其权利能力范围的合同很常见，如果要求成立后公司当然承受这些行为的后果，显然存在不公平。对于设立中公司从事的超越其权利能力范围的行为是否有效，学界存在争论，一种观点认为该行为无效，另一种观点认为其为效力待定的行为。笔者认为，设立中公司所为的法律行
公司都能最终注册，达到成立的目的，而可能存在设立不能和设立瑕疵这两种状态，此时公司在设立过程中所产生的责任归属自然不周于设立成功后的责任归属。
立程序的过程中，因创立大会为公司不设立之决议或因其
他原因致未能完成设立登记的情形而言。公司设立不能具体又可分为两种原因：一是未获准登记注册，即公司设立没有满足法律的要求，包括没有满足法定的设立条件或者没有满足法定的设立程序，而没有获得登记机关的注册登记；二是设立停止，包括发起人未能筹集到资金、发起人之间未能就各种发起事项达成协议、投资环境发生变化等。公司设立不能的法律后果，主要涉及相关债务的履行。我国台湾地区《公司法》第１５０条规定：“公司不能成立时，发起人关于公司设立所为之行为，及设立所需之费用，均应负连带责任，其因冒滥经裁减者亦同。”我国《公司法》第９５条也有类似规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人己缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利益的连带责任。”
在公司设立失败的情形下一般由发起人承担责任，责任的范围包括发起人所为之设立行为所生的责任、设立的费用、认股人的股款等。即此种情形下，发起人是以发起人名义、设立中公司名义还是成立的公司名义签订合同，其责任均由发起人承担。当发起人以自己名义签订合同时，合同具备完备的成立要件，合同向对方也理所当然的认为发起人为合同当事人，此时设立中公司并未介入到合同当中，因而各国规定由发起人承担责任没有问题；当发起人作为公司机关以设立中公司名义签订合同时，由于公司设立失败，原来由设立中公司承担的责任不能转归嗣后公司承担，在设立中公司承担该合同责任后，即应由发起人承担连带责任；当发起人以嗣后成立的公司名义签订合同时，公司并未成立并且以后也未能成立，此时合同的一方当事人应承担过失责任，而设立中公司和发起人应承担连带责任。一ｏ
（二）设立瑕疵时责任的归属
公司的设立瑕疵，是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表示存在着缺陷的情形。我国学者施天涛将各国对公司设立瑕疵的法律态度总结如下：瑕疵设立有效、瑕疵设立无效、瑕疵设立可行政撤销。瑕疵设立有效理论认为，即使公司设立存在瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是公司债权人均不能以公司设立瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采取这种做法。公司瑕疵设立无效理论认为，如果公司设立存在着瑕疵，则公司的设立行为应属无效，公司的股东或者其他利害关系人可以提起无效诉讼。大陆法系各国采取的是这种做法，如《德国股份公司法》第２７５条第ｌ款规定“如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或章程中有关经营对象的规定无效，那么每一个股东及监事会和监事会的每一个成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。”我国《公司法》第１９９条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正。情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
我国公司法规定的行政撤销制度，是一种行政处罚措
・９０．
万方数据
施，是行政主管机关行使监督权力的一种表现形式。由于公司在撤销之前有一段“合法”存在时间，那么此间所产生的合同责任如何归属不无疑问，我国法律对此未予解决。笔者认为对于瑕疵设立有效无效的立法选择，我国所采用的行政撤销制度并不能涵盖设立无效的完整内容，我国公司法宜采设立元效理论。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式。
四、路径与选择——理论与实践的考量及我国立法的完善
（一）我国现行立法和司法实践现状
立法中，我国《公司法》对设立中公司的规定仅于第９５条对股份有限公司设立的责任问题有所涉及’，但这对于一个庞大的设立中公司理论体系和实践中频繁出现的问题来说，无疑是不够的。
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干同题的规定（一）》（征求意见稿）中规定：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。”该条代表了法院对此类问题的倾向性：第一，设立中公司可以以自身的名义同第三人签订合同；第二，设立中公司以自身名义签订的合同效力归属于成立后公司。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》（试行）第３４条规定：“设立中的公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。公司设立必要行为是指以公司设立为直接目的以及为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为。”第３５条规定：“公司发起人以设立中的公司名义对外为公司设立必要行为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人可以公司为被告要求其承担民事责任。”第３６条规定：。公司发起人以设立中的公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任，但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的公司承担民事责任。”可见，该意见明确了“设立中的公司”的概念，并对设立中公司的起始时间、民事权利能力范围、责任归属等作出了规定，虽有不足之处，但有一定的积极意义。
（二）立法建议
通过对各国关于设立中公司的立法与实践的考察，笔者对我国未来的设立中公司制度及法律责任的完善提出以下建议：
１．立法中明确“设立中公司”的法律含义。笔者建议，将“设立中公司”这一概念引入公司法并界定为：“设立中公司是指从公司名称预先核准登记之日起至公司登记之日或设立失败时公告之日止的尚未取得法人资格的具有过渡性特征的非法人团体。”在立法中对设立中公司进行界定，这对我国的审判实践和公司法实践具有很强的指导意义，可以有效地解决公司在登记前法律的不稳定状态，并使公司法对公司从发起到运营直至最后消亡都有所规制，从而
使其更加科学，为经济的发展提供法律支撑，进一步保护了公司成立前的交易行为，填补这一法律漏洞。
２．明确设立中公司的民事责任归属。首先，明确设立成功时的责任归属。包括发起人责任设立中公司的责任以及成立后公司的责任。对于公司设立成功后发起人的责任方面我国公司法规定的较为详细，如公司法第８４条、第９４条、第９５条等规定了发起人的资本充实责任、出资违约责任、以及瑕疵设立责任。成立后公司对设立中公司所为的固有行为和必要交易行为负责，对于非必要的交易行为则分情况对待，原则上应由发起人承担责任，但公司成立后对该行为予以追认的，则可以免除发起人的责任。
其次，明确设立失败时责任的归属。目前，各国均规定由发起人承担设立失败时的责任，我国《公司法》也规定：“公司不能成立时，由发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任……对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”。但是发起人的连带责任应以设立中公司承担责任为前提，即在设立中公司的财产不足以清偿债务时，发起人才承担元限连带责任。此外，还应将清算制度引入到设立中公司，这样立法的可操作性更强。
关判例加以衡量，指导意义不强，且我国立法也相对滞后，这在一定程度上不利于市场稳定，设立中公司处于一种无法可依的状态。因此，笔者建议，首先厘清设立中公司的基本理论，认真探讨其民事责任的归属，然后进一步与我国国情相结合选择一个理想模式，最终将设立中公司这一制度纳入公司法框架，以期更好地为我国法治经济服务。参考文献：
［１］施智谋．公司法［Ｍ］．台北：三民书局，１９９１：２４—２５．［２］黄怡．设立中公司若干法律问题研究［Ｊ／ＯＬ］．中国期刊
网．２００５．
［３］施天涛．公司法论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５：８１．［４］武忆舟．公司法论［Ｍ］．台北：ｚ－民４｛局，１９９５：７５．［５］李雨松．设立中公司的民事主体地位探讨［Ｊ］．法学论
丛，２００７，（９）．
［６］窦玲，张丽燕．试论公司设立中的交易行为【ｊ］．杭州商
学院学报，２００２，（３）：４１—４２．
［７］江平．新编公司法教程［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９４：
４２．
［８］田纪华．论设立中公司的民事责任及其承担［Ｊ／ＯＬ］．中
国期刊网，２００６—０４．
五、余论
关于设立中公司，在理论上是一个值得深入探讨的问题，虽然理论界对设立中公司的法律问题有一定研究，但相关理论还不够成熟，对实践中出现的问题仅由法院根据相
［９］安锦燕，赵勇峰．论公司设立的几个问题［Ｊ］．哈尔滨商
业大学学报，２００７，（４）：１１７．
［责任编辑：刘庆】
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・９１・
万方数据
设立中公司的民事责任探究——路径与选择
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
赵艳秋， ZHAO Yan-qiu
哈尔滨理工大学法学院,哈尔滨,150040
黑龙江省政法管理干部学院学报
JOURNAL OF HEILONGJIANG ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW2010，""(3)0次
参考文献(9条)1.施智谋 公司法 1991
2.黄怡 设立中公司若干,法律问题研究 20053.施天涛 公司法论 20054.武忆舟 公司法论 1995
5.李雨松 设立中公司的民事主体地位探讨 2007(9)
6.窦玲.张丽燕 试论公司设立中的交易行为[期刊论文]-杭州商学院学报 2002(3)7.江平 新编公司法教程 1994
8.田纪华 论设立中公司的民事责任及其承担 20069.安锦燕.赵勇峰 论公司设立的几个问题 2007(4)
相似文献(10条)
1.学位论文 丁玲 设立中公司及其民事责任研究 2004
该文运用比较分析和理论联系实际的研究方法,对设立中公司的法律制度进行了较为全面和深入的研究.除了引言和结论之外,该文分为四个部分.第一部分介绍了设立中公司的涵义及其认定意义.所谓设立中的公司,系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格的组织体而言,是公司设立过程中的过渡性产物,具有明显的时间性和明确的目的性.设立中公司既不同于公司的设立,也不同于公司以及清算中的公司.认定设立中公司,不但具有一定的实践意义,而且具有一定的法律价值.第二部分详细阐述了设立中公司的法律及其与相关主体的法律关系.设立中公司在以成立公司的目的下,具有相应的权利能力和行为能力,依法享有相应的民事权利和承担相应的民事义务,但不能独立承担民事责任.设立中公司的法律性质决定了其与发起人、成立后的公司以及第三人之间的法律关系.第三部分介绍了设立中公司的行为内容、行为性质及行为的当事人.在公司设立阶段,无论是发起人还是公司股东、董事、监事,只要其所从事的行为属于公司设立中公司的行为.设立中公司的行为包括行政法律行为和民事法律行为,是依据公司法的规定而由许多行为组成的一个行为体系.其当事人包括公司发起人、认股人、董事、监事、经理等.第四部分较为全面的分析了设立中公司的民事责任承担.在公司设立成功时,其必要设立行为所设定的权利义务转归于成立后的公司享有承担,对于开业准备行为则要由成立后的公司审查;在公司设立失败时,其设立行为所产生的法律后果由设立中公司与发起人连带承担;至于公司设立中的民事责任则根据不同的情况由成立后的公司或者发起人与设立中公司承担.公司发起人、股东、董事、监事在公司设立过程中有故意或者过失的行为的,应承担相应的责任.总的来说,该文对设立中公司的概念、性质、法律行为、民事责任等方面进行了详细的阐述,论证了对设立中公司进行法律规制不权是必要的,而且是可行的,并在文中体现了对设立中公司进行法律规制的设想.对中国的公司立法和理论研究具有一定的辅垫作用.
2.学位论文 张纳博 发起人民事责任研究 2007
各国公司法秉承商事活动的效率、自由理念，对公司设立侧重由事前规制转向事后规制，而法律责任机制是事后规制的最重要内容。发起人的公司设立行为与投资大众利益及未来公司健全人格的形成息息相关。鉴于发起人在公司设立过程中的特殊法律地位，为促使其恪尽职守，依法筹办公司事务，对发起人规定一系列民事责任显得尤为必要。
发起人民事责任制度以平衡公司、发起人与第三人利益为宗旨，使得公司和第三人等相关利益主体在受到发起人的公司设立行为损害时获得相应救济。我国修订后的《公司法》从立法理念、立法政策的转变到具体制度的创新，决定了这次《公司法》修改的不同寻常的意义。但是，遗憾的是，修订后的《公司法》关于公司发起人的民事责任的规定，虽然有完善之举，但没有从根本上改变我国公司立法一直存在的责任体系失衡、责任类型缺失、责任追究缺乏可操作性等缺陷。公司法的理论研究虽然很多，但多集中于探讨公司资本制度、公司治理、公司社会责任、股东权益保护等公司法领域，对公司设立制度，尤其是发起人民事责任制度研究十分薄弱。理论是行动的先导，欲使未来公司立法趋于完善，欲对公司设立实践进行更加理性的指导与规制，对发起人责任，尤其是民事责任作理论上的详尽解析与深入探讨极为必要。 本文分为五部分：
第一部分“发起人民事责任界定”中，首先，对发起人进行界定。从发起人的概念、发起人的特点、类型、地位等，明确发起人不应仅限于股份有限公司，而应将发起人作为公司法中的一般概念，并分析发起人的行为，责任是行为的后果；然后，在此基础上对发起人的民事责任进行界定。首先界定发起人民事责任的概念，分析其特殊性，并指出其类型，然后界定分析发起人民事责任的环境，即分析发起人民事责任必须在设立中公司的语境下进行分析。
第二部分“发起人民事责任的理论依据和实践意义”中，本文分析发起人民事责任的理论依据是从四个方面分析，即法理学依据、民法学依据、经济学依据和社会学依据。就法理学依据而言，本文主要是从“权力须受制约”的法哲学理念和正义论两个方面进行分析；民法学依据则是从禁止权力滥用和诚实信用原则两方面进行论述；经济学依据则是从经济效益观和风险控制两方面进行阐释；社会学依据则是从自由主义和社群主义、社会秩序观和社会控制论三方面进行分析。本文分析发起人的实践意义则主要是从加强发起人的责任意识、保护投资者利益、增进社会公众福利、加强国家监管等四个方面进行论述。
第三部分“发起人民事责任的国际比较研究”中，将发起人的民事责任及设立中公司从法系的角度进行比较研究。从国际比较来看，在发起人民事责任模式及设立中公司的人格的处理上，以德国为代表的大陆法系国家首先一般承认设立中公司具有某种法律人格，并在此基础上探讨相关的发起人民事责任和设立中公司自身的责任能力。而以英、美为代表的判例法系国家则并不一般地关注设立中公司的人格问题，而是直接从先公司合同入手探讨相关的发起人责任。本文在此基础上，对两大法系的立法模式进行评述，以期得出更好的研究结论。
第四部分“我国发起人民事责任的现状、问题及其评析”中，本文对我国法律规定中的资本充实责任、出资违约责任、损害赔偿责任以及发起人对第三人的赔偿责任分别进行评述，尤其是对资本充实责任，区分种类的逐一评述，尤其详尽。对各个发起人责任的概念、特点以及我国现行法律规定都
做出论述，并指出我国现行法律规定的缺陷与不足，第五部分“完善我国发起人民事责任制度之构想”中，在前文对发起人民事责任的理论与比较法研究的基础上，通过对我国公司立法存在问题的分析评述，结合对我国司法实务的考察，提出对完善我国发起人民事责任制度之构想。
本文创新之处在于：突破理论和立法上忽视后期阶段设立中公司的民事主体资格的现象，扭转传统上忽视设立中公司的组织责任、一味的强调发起人的身份责任和合同一行为责任的局面，将发起人民事责任放在设立中公司的语境下进行分析。本文将发起人作为公司法领域的一般概念，即在我国，发起人包括有限责任公司发起人与股份有限公司发起人。发起人民事责任是源于发起人在公司设立过程中的特殊法律地位，与发起人这一身份有着密切关联。在界定发起人时，本文突破以发起人与成立后公司之法律关系的模式来讨论发起人地位，在区分设立中公司与成立后公司的基础上，揭示发起人的法律地位，这就避免了发起人与成立后公司由于处于径渭分明的不同阶段而造成的理论困惑；在研究设立中公司与公司的法律关系时，本文主张从动态角度定位设立中公司，以“修正的同一体”来论证二者之间的法律继受关系。在构建发起人的民事责任体系时，本文突破传统的发起人责任体系，即把发起人责任区分为身份责任和合同一行为责任，让设立中公司也承担起自身的组织责任。本文比较并归纳两大法系各国立法，认为完备的发起人民事责任体系包括发起人的身份责任和合同一行为责任。发起人身份责任包括包括资本充实责任、出资违约责任，发起人的合同一行为责任包括对公司的损害赔偿责任、对第三人的损害赔偿责任和先公司合同责任。本文针对我国现行的有关发起人民事责任立法进行评析，并提出了构建和完善我国公司发起人民事责任法律制度的思考。
3.期刊论文 马其家 设立中公司法律问题研究 -甘肃社会科学2007,""(3)
我国公司法对设立中公司的法律调整一直是一项空白,理论研究也相当薄弱,但实践中与设立中公司相关的法律纠纷却屡屡发生.因此,有必要对设立中公司涉及的法律问题进行研究.对设立中公司的认定、法律地位及民事责任等问题进行分析和探讨,其研究结论对完善我国公司设立法律制度和正确处理司法实践中公司设立的问题具有一定的借鉴作用.
4.学位论文 王瑞洲 公司设立民事责任研究 2007
公司是最典型的企业法人，是社会经济活动中最主要的主体。公司在社会经济生活中作用的发挥，以公司的有效存在为前提和基础，这就需要公司设立法律制度的不断健全与完善。公司设立是创立公司的一系列法律行为的总称，是指公司设立人为组织公司并取得法人资格而按照法律规定的程序与条件所采取、完成的一系列法律行为的总称。公司设立既是一个程序问题，也是一个实体问题。公司设立过程中进行的一系列设立行为必然与发起人、成立后公司和第三人产生利益上的关联，因此，对因公司设立所产生的民事责任的承担加以研究和规制就成为立法和现实之必需。
本文系统地探讨了公司设立民事责任的基本理论和理念，并对我国公司设立民事责任的完善提出立法建议。全文除了引言和结语外，正文分为五个部分：
第一章：公司设立一般法理研究。这是全文的基本理论基础，分别从四个方面进行了论述：其一，运用比较和分析的方法，对公司和公司设立作了全面科学的界定。其二，运用历史和逻辑的分析方法，探寻了公司设立原则的历史发展轨迹。从早期的自由成立原则到现代各国确立严格准则主义原则，虽然道路漫长悠远，却是社会经济的发展和法制进步使然。对公司健康有序地走完设立过程、最终平等地进入市场十分必要。其三，从法哲学角度分析了公司设立的价值取向，明确立法者在不同的时期对交易安全和经济效率两种价值取向的侧重和平衡，以达到公司、股东和债权人利益的兼顾和社会利益的最大化。其四，从民事责任的一般原理到公司设立民事责任的特殊表现，对公司设立民事责任作简单概述。
第二章：设立中公司的民事责任。设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，具有有限人格，在一定范围内承担法律责任。在简要介绍设立中公司的含义、法律性质的基础上，从公司有效设立后的民事责任、公司设立失败后的民事责任两个方面，论述了设立中公司的民事责任承担问题。 第三章：公司瑕疵设立的民事责任。公司设立瑕疵是指公司的设立行为不符合法律规定的实体要件和程序要件，但公司取得了法人资格的情形。从瑕疵设立的概念、表现形态入手，重点论述了出资瑕疵股东对公司的未交纳出资责任，对其他股东的违约责任和对公司债权人的侵权责任的承担；并且对在瑕疵设立过程中的另一个责任者，验资机构的民事责任作了理论和实践的探讨。
第四章：公司设立无效及相关民事责任。鉴于我国没有明确规定公司设立无效制度，在借鉴分析其他国家相关制度的基础上，探析公司设立无效制度及其相关民事责任。公司设立无效是指公司的设立在形式上已经完成，己取得营业所需要的所有法律文件，但由于在设立条件和程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司法人资格应为无效。公司设立无效即产生否定公司成立的效力，但为维护交易安全和经济秩序，同时应赋予确定无效的效力虽及于第三人，但并无溯及力的。本文认为，公司设立无效应依法进行清算，公司设立所产生的对外民事责任首先以公司财产清偿，公司财产不够清偿的，由发起人连带清偿；对内有过错的股东或发起人应向无过错股东或发起人承担损害赔偿责任。
第五章：我国公司设立民事责任制度的完善。结合本文以上的研究心得和体会，在分析我国公司设立民事责任存在问题的基础上，提出我国公司设立民事责任完善的立法建议。
5.期刊论文 孙昊 公司设立中的民事责任 -经济师2009,""(12)
文章主要研究的是设立中公司的性质,在公司成功设立和不能成功设立的情况下,发起人分别应当承担的民事责任,以及在公司设立过程中,中介服务机构的民事责任.
6.期刊论文 吴莲凤 两大法系关于设立中公司民事责任承担的比较 -工会论坛——山东省工会管理干部学院学报2009,15(5)
设立中公司是一个正在形成的社会组织,是一种待成立但尚未成立的公司,它是一种不具备法人资格的过渡性的组织.公司有效设立后,设立中公司的民事责任如何承担,是研究公司民事责任时必须研究的问题.英美法系侧重于对成立后公司的保护,而大陆法系而侧重于对第三人利益的保护.
7.期刊论文 孙朝霞.邱钢 论设立中公司的民事责任 -中国乡镇企业会计2009,""(2)
一、设立中公司的概念、特征
公司在社会经济生活中作用的发挥,以公司的有效存在为前提,只有公司孕育行为健康,将来成立的公司才能健全.公司设立阶段所创建的规则和制度决定着未来公司的雏形.从公司筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间,在此过程中要与社会发生各种法律关系,从着手于公司设立而形成某种程度上的实体时起至进行设立登记时止,承认此种实体在法律上具有某种程度的意义,学界称其为"设立中的公司".自发起人订立发起协议时起,至公司登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的具有过渡性的"前法人实体",称为设立中公司.
8.学位论文 程同彬 公司设立民事责任问题研究 2004
公司在成立之前要经历一个漫长和复杂的设立过程,一个公司能否在未来健康发展,在很大程度上取决于设立阶段是否得到了充足的营养和良好呵护.公司设立过程中所进行的一系列设立行为必然与发起人、成立后的公司和第三人产生利益上的关联,因此对因公司设立所产生的民事责任承担加以研究和规制成为立法和现实之必需.公司设立是指公司发起人按照法律规定的条件和程序为组建公司使其取得法律人格所必须采取和完成的一系列法律行为的总称.公司经由确定发起人或股东、确定出资、订立章程、设置机关、设立登记等主、客观方面的完整设立过程,最终成为真正意义的法人组织.公司设立的动态和复杂过程使其与公司成立和公司设立登记相区别.
9.期刊论文 王德山.张娜.WANG De-shan.ZHANG Na 设立中的公司法律问题探讨 -首都经济贸易大学学报2007,9(4)
对于设立中的公司的起始时间、发起人责任的承担等问题,理论界存在较大的争议.设立中公司原则上应始于公司设立协议生效时.设立中公司的法律责任的承担,可以分为两种情况,即公司设立失败时的民事责任和公司设立成功情况下的民事责任.另外,为了规范设立中的公司,我国应当建立设立中的公司登记制度.
10.学位论文 马华锋 公司发起人及其民事责任研究 2007
本文通过对国外立法的比较，国内外学者观点的分析，并结合我国《公司法》的规定和具体司法实践情况，对公司发起人的若干法律问题进行一定的研究和探讨。
第一部分对公司发起人的界定。
本部分首先明确公司发起人不应仅限于股份有限公司，而应把发起人作为公司法中的一般概念，但为研究之方便，本文主要考察股份公司发起人。随后，文章分析了各国对发起人的立法规定和理论界关于发起人概念的三种学说：形式说、实质说和结合说，认为形式说操作性强但过于绝对，实质说有益于公众利益的保护但界定标准不明确，结合说操作复杂，难为实践采纳。因而，公司发起人的概念不应该从单一的角度去考虑，而应以形式概念说
为基础，同时借鉴日本有关拟发起人的规定弥补其不足。最后，文章把发起人和股东、认股人等相关概念进行了比较，指出了他们之间的内涵差异。 第二部分公司发起人的资格考察。
本部分通过介绍各国对发起人人数、国籍、住所、身份等方面的限制性规定，指出了我国的立法缺陷：对发起人住所要求太严、身份限制过多。然后，文章就欠缺行为能力的自然人、非营利性法人和合伙组织作为发起人的资格问题作了专门探讨，认为应赋予欠缺行为能力的自然人以公司发起人的资格，对于非营利性法人应允许其从事商业活动，但要附加一定的条件加以限制，对于合伙组织无须认可其公司发起人的资格。最后，提出了完善我国公司发起人资格的立法建议：取消对发起人住所的限制，降低公司设立门槛；对作为发起人的自然人和组织的行为能力作出明确规定，赋予欠缺行为能力的自然人发起人资格，规定作为发起人的组织应具有权利能力和行为能力，具有法人资格。 第三部分公司发起人的法律地位。
本部分从探讨设立中公司的法律地位入手，考察了有关设立中公司法律地位的五种学说并进行评判，认为设立中公司属于无权利能力社团。然后，重点讨论了公司发起人的法律地位，介绍并评判了关于发起人法律地位的五种学说：无因管理说、为第三人利益说、设立中公司机关说、当然继承说和代理人说。笔者认为，这几种学说都有不妥之处，提出公司发起人的法律地位应放在具体的法律关系中去讨论：从发起人之间关系来看，他们属于民事合伙关系，公司不成立时，全体发起人要对设立后果承担连带责任；从发起人和设立中公司关系来看，全体发起人是设立中公司机关，发起人在设立公司中的权利、义务归属于成立后公司；从发起人和成立后公司来看，他们之间没有直接联系，连接他们的纽带是设立中公司。最后，从发起人的现物出资权、设立费用请求返还权、报酬请求权及其享有的特殊利益的权利等方面对公司发起人的权权作了概述。 第四部分公司发起人的民事责任。
文章先就发起人与设立中公司、公司三者的民事责任进行了比较。然后，围绕公司成功设立时发起人的民事责任和公司设立失败时发起人的民事责任进行了探析。公司成立时的民事责任又分为：发起人对公司的责任，发起人对第三人的责任，发起人的出资违约责任；公司设立失败时的民事责任发起人对设立行为的债务连带责任和发起人对认股人的责任。
本部分着重讨论了公司成立时发起人对公司的责任和发起人对第三人的责任，认为发起人对公司的责任包括发起人对公司的资本充实责任(认购担保责任、缴纳担保责任、差额填补责任等)，发起人对公司的损害赔偿责任(出资损害赔偿责任、冒滥行为的赔偿责任，怠于行使义务的赔偿责任等)；发起人对第三人的责任包括对第三人的债务连带责任、侵权连带责任和对认股人的责任。在对发起人民事责任探讨的同时，指出了我国《公司法》关于发起人责任的规定存在责任体系失衡、责任类型缺失等问题，并提出了相应的立法建议。
本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_hljszfglgbxyxb201003026.aspx授权使用：南昌大学图书馆(wfncdxtsg)，授权号：2b83e3b6-a5a4-4a32-ae77-9e36016114cf
下载时间：2010年11月22日