原标题：高通诉魅族：“公平、合理、非歧视”（FRAND）许可费率分析
今年6月24日，高通向北京知识产权法院提起诉讼，请求法院判定高通给魅族开出的许可条款符合“公平、合理、非歧视”（简称FRAND或RAND）的原则、不违反中国反垄断法，并判令魅族赔偿5.2亿元。6月30日，高通又向北京和上海两地的知识产权法院递交了17项指控，起诉魅族侵犯了其持有的3G（WCDMA和CDMA2000）及4G（LTE）无线通信标准等相关智能手机专利。巨额索赔和多项诉讼，体现了高通对其中国市场的保护决心，以及对专利许可业务的重视。近十年来，中国市场为高通贡献的营收累计超过4000亿元，并且来自中国市场的营收在高通每年总营收中的占比越来越大，其中，很大一部分是高通向许多中国的手机厂商收取的专利许可费。
此次高通与包括魅族在内的中国手机厂商进行的专利许可谈判，与国家发改委在2015年2月对高通作出的处罚决定有关，该处罚要求高通公司进行多项整改。根据整改要求，高通需要同中国手机厂商重新签署专利许可协议，此后高通便开始了与中国手机厂商的谈判。在起诉魅族之前，高通已经与包括TCL、中兴通讯、华为等在内的100多家手机厂商达成了许可协议，但没能和包括魅族在内的一些企业达成许可协议。高通这次选择在中国起诉魅族，除了因为魅族的手机产品主要在中国境内销售，也是想通过这次诉讼为其在中国进一步扩大许可业务铺路。
标准必要专利合理许可费的确定
如果实施某一标准将不可避免地实施一件专利，或没有一个经济上可行的替代方案，则该专利是标准必要专利。高通所持有的专利技术是3GPP等技术标准中的主要组成部分，因此在高通与魅族的许可谈判中，涉及到的是标准必要专利。
为了减少或避免标准必要专利持有人滥用其市场地位，大多数标准开发或制定组织会要求标准制定参与方披露其标准必要专利及专利申请，并要求参与方许诺以FRAND的条款对其标准必要专利进行许可。那么，在实践中，如何判断标准必要专利的许可费是否符合FRAND原则呢？通过分析中美两国法院处理的有关标准必要专利合理费率的案件，我们可以归纳出一些可循的原则，供中国企业参考。
FRAND条款：美国相关判例的启示
美国法院在判定标准必要专利许可费是否合理时，并没有像判定一般专利许可费时可以适用类似Georgia-Pacific等固定因素，但会考虑与标准必要专利相关的几个原则。例如，在2010年Ericsson诉D-Link Systems的一案中，得州东区法院陪审团作出1000万美元（即每件含有实施IEEE 802.11(n)标准的无线卡的计算机或路由器赔偿合理许可费15美分）的侵权赔偿判决。在2014年的上诉案中，美国联邦巡回上诉法院认为，标准必要专利的许可费是标准作为整体价值中的一部分，FRAND许可费率一定要基于该专利所保护的发明带来的增加价值，而不是因为技术的标准化而增加的价值。上诉法院认为，地区法院给陪审团的指示中，没有考虑以上原则，从而推翻了地区法院的侵权赔偿裁定。上诉法院还谈到专利许可费叠加的问题：当一个技术标准涉及许多专利，标准实施者可能会被迫向所有标准必要专利权人支付许可费，这些许可费相互叠加，使累积许可费变得过高。如果标准必要专利权人按照FRAND原则许可其专利，就会帮助减轻专利许可费叠加的顾虑。
在2012年微软诉摩托罗拉一案中，摩托罗拉拥有有关802.11 (WiFi) 标准和H.264视频编码标准的专利，并向标准设定组织承诺在FRAND条款下对其拥有的标准必要专利提供许可。摩托罗拉向微软提供的许可报价为每台终端产品（例如：每台Xbox 360 产品、每台个人计算机）销售额的2.25%，而不是相关部件软件的销售额。微软起诉摩托罗拉，声称摩托罗拉违反了其向标准设定组织许诺按照FRAND原则许可其标准必要专利的合同义务，其报价不符合FRAND条款，特别是专利许可费是基于终端产品的销售额，而不限于采用标准的产品部件。在确定FRAND许可费率时，联邦地区法院注意到专利许可费叠加的问题：微软公司还需要从涉及该标准的其他专利权人处取得许可，摩托罗拉仅仅为该技术标准的一部分作出了贡献。同时, 法院认为专利池是私人有序结构，在该结构中，多位专利持有人达成一致，收取单一、集体许可使用费，专利池依据一些约定的公式向专利贡献人分配许可使用费。因此，法院在裁决时考虑了涉及H.264标准的标准必要专利所组成的专利池，进而适用该专利池分配许可使用费的规则，并认定该专利池的许可使用费率应低于摩托罗拉和微软双方自行协商所达成的费率，即每单位0.185美元。微软公司的内部备忘录中表明，微软公司按该类专利池的许可费率获得许可后，其获得的利益为许可费的3倍。因此，法院将H.264专利池的许可使用费率提高至原来的3倍作为双方本应协商达成的费率，约为每单位0.555美分。同时法院也认定，该专利池的创立者意图将许可费上限定为每单位1.5美元。如果摩托罗拉公司为该专利池会员，则按照其在其中的份额，可分得的许可费为每单位5.463美分，因此将其乘以3之后作为许可费的上限，因此FRAND原则下的费率为每单位0.555美分至16.389美分。
对802.11标准的相关专利许可费率确定方法与之相似。法院认为，如果摩托罗拉的专利属于提供802.11标准必要专利许可的Via专利池，由于有关此标准的专利并不是非常重要，摩托罗拉本应每单位收取2.038美分。这一数额在乘以3后，为6.114美分。在做出这一决定时， 法院考虑了某芯片制造商就802.11标准向另一公司所支付的许可费——每个芯片3到4美分。此外，一位分析专家为摩托罗拉的标准必要专利估算了0.1%的许可使用费率，也就是每件微软的产品将产生20至40美分的许可费。法院认定这比合理费率高25倍，摩托罗拉的标准必要专利没有这么高的价值，因此法院将该费率调整为每单位在0.8美分和1.6美分之间。因此，摩托罗拉802.11 标准必要专利组合的适当FRAND许可使用费范围是每单位0.8美分至6.114美分之间。
在Innovatio诉讼案件中，Innovatio针对数家企业(咖啡店、酒店等)向客户提供互联网连接的行为提起专利侵权诉讼。联邦地区法院将该案与微软案作出区分, 指出：微软案中，法院制定了一个FRAND许可使用费的范围，以审查摩托罗拉的报价是否在该范围以内。在虚拟协商中，微软被许可人可以质疑涉案专利是否是必要专利，但在Innovatio案件中，法院认定它们属于必要专利。造成这样的区别的一个主要原因是，Innovatio案的所有涉案专利都具有中度到高度的重要性。
法院计算了芯片的平均价格和每个芯片的平均利润。然后，法院以Innovatio 标准必要专利 (19项)在所有相关标准必要专利(300项)中所占的比重，乘以该利润。这300项标准必要专利是该标准全部3000项标准必要专利中顶级的10% 。法院计算平均利润率为12.1%，这将产生每个芯片1.80美元的利润。法院采用的观点是顶级10%的专利占电子专利价值的84%。法院将1.80美元的利润乘以84%得到每个芯片1.51美元，因为它认定Innovatio专利属于顶级10%之列，在以Innovatio的标准必要专利在总数中所占的19/300比率乘以1.51美元后，法院认定Innovatio的标准必要专利的FRAND费率为每件产品9.56美分。这高于微软案中摩托罗拉获得的费率，但法院认为这是因为Innovatio的专利比摩托罗拉的专利的重要性更高。
FRAND条款：中国的相关案例的启示
关于如何确定许可费是否符合FRAND条件，广东省高级人民法院在2013年的一个案子中给出过评判时考量的因素：一是许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，而且单一专利权人并未提供产品全部技术，因此该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。二是专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。三是许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。四是专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。
魅族的应对措施
面对标准必要专利权人的诉讼，魅族有多种抗辩的选择。一是反垄断抗辩，即指控专利权人未能按照合理和非歧视条款进行专利许可，或将标准必要专利与非标准必要专利搭售进行许可，从而违反中国反垄断法。二是违反FRAND承诺的抗辩，即专利权人对标准制定组织的FRAND承诺是具有约束力的合同，必须对作为第三方受益人的魅族按照FRAND条款进行专利许可，否则，违反合同条款，或者违反善意和公平交易义务，从而构成违约。最后，如果标准必要专利权人向法院申请对魅族施行禁令，魅族也可以抗辩标准必要专利权人要求的许可费率超过了FRAND许可使用费的合理范围，从而违反了FRAND义务。
结论
随着中国成为全球最大的出口国并销售越来越多必须遵守技术标准的产品，中国公司面临着越来越多来自标准必要专利所有人的挑战。关于确定符合FRAND条款的标准必要专利的许可费率，中美两国法院并没有给出一个硬性的公式。在魅族一案中，法院如何计算符合FRAND条款的标准必要专利的许可费率，以及高通开出的许可费率是否符合FRAND条款，标准必要专利的持有人和潜在被许可人都很关注。而此前中美两国法院对此类案件的处理方式，或将会为当事人双方提供借鉴。（美国飞翰律师事务所 陆上行 朱韶斌 王宁玲 ）
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报微信）
原标题：高通诉魅族：“公平、合理、非歧视”（FRAND）许可费率分析
今年6月24日，高通向北京知识产权法院提起诉讼，请求法院判定高通给魅族开出的许可条款符合“公平、合理、非歧视”（简称FRAND或RAND）的原则、不违反中国反垄断法，并判令魅族赔偿5.2亿元。6月30日，高通又向北京和上海两地的知识产权法院递交了17项指控，起诉魅族侵犯了其持有的3G（WCDMA和CDMA2000）及4G（LTE）无线通信标准等相关智能手机专利。巨额索赔和多项诉讼，体现了高通对其中国市场的保护决心，以及对专利许可业务的重视。近十年来，中国市场为高通贡献的营收累计超过4000亿元，并且来自中国市场的营收在高通每年总营收中的占比越来越大，其中，很大一部分是高通向许多中国的手机厂商收取的专利许可费。
此次高通与包括魅族在内的中国手机厂商进行的专利许可谈判，与国家发改委在2015年2月对高通作出的处罚决定有关，该处罚要求高通公司进行多项整改。根据整改要求，高通需要同中国手机厂商重新签署专利许可协议，此后高通便开始了与中国手机厂商的谈判。在起诉魅族之前，高通已经与包括TCL、中兴通讯、华为等在内的100多家手机厂商达成了许可协议，但没能和包括魅族在内的一些企业达成许可协议。高通这次选择在中国起诉魅族，除了因为魅族的手机产品主要在中国境内销售，也是想通过这次诉讼为其在中国进一步扩大许可业务铺路。
标准必要专利合理许可费的确定
如果实施某一标准将不可避免地实施一件专利，或没有一个经济上可行的替代方案，则该专利是标准必要专利。高通所持有的专利技术是3GPP等技术标准中的主要组成部分，因此在高通与魅族的许可谈判中，涉及到的是标准必要专利。
为了减少或避免标准必要专利持有人滥用其市场地位，大多数标准开发或制定组织会要求标准制定参与方披露其标准必要专利及专利申请，并要求参与方许诺以FRAND的条款对其标准必要专利进行许可。那么，在实践中，如何判断标准必要专利的许可费是否符合FRAND原则呢？通过分析中美两国法院处理的有关标准必要专利合理费率的案件，我们可以归纳出一些可循的原则，供中国企业参考。
FRAND条款：美国相关判例的启示
美国法院在判定标准必要专利许可费是否合理时，并没有像判定一般专利许可费时可以适用类似Georgia-Pacific等固定因素，但会考虑与标准必要专利相关的几个原则。例如，在2010年Ericsson诉D-Link Systems的一案中，得州东区法院陪审团作出1000万美元（即每件含有实施IEEE 802.11(n)标准的无线卡的计算机或路由器赔偿合理许可费15美分）的侵权赔偿判决。在2014年的上诉案中，美国联邦巡回上诉法院认为，标准必要专利的许可费是标准作为整体价值中的一部分，FRAND许可费率一定要基于该专利所保护的发明带来的增加价值，而不是因为技术的标准化而增加的价值。上诉法院认为，地区法院给陪审团的指示中，没有考虑以上原则，从而推翻了地区法院的侵权赔偿裁定。上诉法院还谈到专利许可费叠加的问题：当一个技术标准涉及许多专利，标准实施者可能会被迫向所有标准必要专利权人支付许可费，这些许可费相互叠加，使累积许可费变得过高。如果标准必要专利权人按照FRAND原则许可其专利，就会帮助减轻专利许可费叠加的顾虑。
在2012年微软诉摩托罗拉一案中，摩托罗拉拥有有关802.11 (WiFi) 标准和H.264视频编码标准的专利，并向标准设定组织承诺在FRAND条款下对其拥有的标准必要专利提供许可。摩托罗拉向微软提供的许可报价为每台终端产品（例如：每台Xbox 360 产品、每台个人计算机）销售额的2.25%，而不是相关部件软件的销售额。微软起诉摩托罗拉，声称摩托罗拉违反了其向标准设定组织许诺按照FRAND原则许可其标准必要专利的合同义务，其报价不符合FRAND条款，特别是专利许可费是基于终端产品的销售额，而不限于采用标准的产品部件。在确定FRAND许可费率时，联邦地区法院注意到专利许可费叠加的问题：微软公司还需要从涉及该标准的其他专利权人处取得许可，摩托罗拉仅仅为该技术标准的一部分作出了贡献。同时, 法院认为专利池是私人有序结构，在该结构中，多位专利持有人达成一致，收取单一、集体许可使用费，专利池依据一些约定的公式向专利贡献人分配许可使用费。因此，法院在裁决时考虑了涉及H.264标准的标准必要专利所组成的专利池，进而适用该专利池分配许可使用费的规则，并认定该专利池的许可使用费率应低于摩托罗拉和微软双方自行协商所达成的费率，即每单位0.185美元。微软公司的内部备忘录中表明，微软公司按该类专利池的许可费率获得许可后，其获得的利益为许可费的3倍。因此，法院将H.264专利池的许可使用费率提高至原来的3倍作为双方本应协商达成的费率，约为每单位0.555美分。同时法院也认定，该专利池的创立者意图将许可费上限定为每单位1.5美元。如果摩托罗拉公司为该专利池会员，则按照其在其中的份额，可分得的许可费为每单位5.463美分，因此将其乘以3之后作为许可费的上限，因此FRAND原则下的费率为每单位0.555美分至16.389美分。
对802.11标准的相关专利许可费率确定方法与之相似。法院认为，如果摩托罗拉的专利属于提供802.11标准必要专利许可的Via专利池，由于有关此标准的专利并不是非常重要，摩托罗拉本应每单位收取2.038美分。这一数额在乘以3后，为6.114美分。在做出这一决定时， 法院考虑了某芯片制造商就802.11标准向另一公司所支付的许可费——每个芯片3到4美分。此外，一位分析专家为摩托罗拉的标准必要专利估算了0.1%的许可使用费率，也就是每件微软的产品将产生20至40美分的许可费。法院认定这比合理费率高25倍，摩托罗拉的标准必要专利没有这么高的价值，因此法院将该费率调整为每单位在0.8美分和1.6美分之间。因此，摩托罗拉802.11 标准必要专利组合的适当FRAND许可使用费范围是每单位0.8美分至6.114美分之间。
在Innovatio诉讼案件中，Innovatio针对数家企业(咖啡店、酒店等)向客户提供互联网连接的行为提起专利侵权诉讼。联邦地区法院将该案与微软案作出区分, 指出：微软案中，法院制定了一个FRAND许可使用费的范围，以审查摩托罗拉的报价是否在该范围以内。在虚拟协商中，微软被许可人可以质疑涉案专利是否是必要专利，但在Innovatio案件中，法院认定它们属于必要专利。造成这样的区别的一个主要原因是，Innovatio案的所有涉案专利都具有中度到高度的重要性。
法院计算了芯片的平均价格和每个芯片的平均利润。然后，法院以Innovatio 标准必要专利 (19项)在所有相关标准必要专利(300项)中所占的比重，乘以该利润。这300项标准必要专利是该标准全部3000项标准必要专利中顶级的10% 。法院计算平均利润率为12.1%，这将产生每个芯片1.80美元的利润。法院采用的观点是顶级10%的专利占电子专利价值的84%。法院将1.80美元的利润乘以84%得到每个芯片1.51美元，因为它认定Innovatio专利属于顶级10%之列，在以Innovatio的标准必要专利在总数中所占的19/300比率乘以1.51美元后，法院认定Innovatio的标准必要专利的FRAND费率为每件产品9.56美分。这高于微软案中摩托罗拉获得的费率，但法院认为这是因为Innovatio的专利比摩托罗拉的专利的重要性更高。
FRAND条款：中国的相关案例的启示
关于如何确定许可费是否符合FRAND条件，广东省高级人民法院在2013年的一个案子中给出过评判时考量的因素：一是许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，而且单一专利权人并未提供产品全部技术，因此该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。二是专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。三是许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。四是专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。
魅族的应对措施
面对标准必要专利权人的诉讼，魅族有多种抗辩的选择。一是反垄断抗辩，即指控专利权人未能按照合理和非歧视条款进行专利许可，或将标准必要专利与非标准必要专利搭售进行许可，从而违反中国反垄断法。二是违反FRAND承诺的抗辩，即专利权人对标准制定组织的FRAND承诺是具有约束力的合同，必须对作为第三方受益人的魅族按照FRAND条款进行专利许可，否则，违反合同条款，或者违反善意和公平交易义务，从而构成违约。最后，如果标准必要专利权人向法院申请对魅族施行禁令，魅族也可以抗辩标准必要专利权人要求的许可费率超过了FRAND许可使用费的合理范围，从而违反了FRAND义务。
结论
随着中国成为全球最大的出口国并销售越来越多必须遵守技术标准的产品，中国公司面临着越来越多来自标准必要专利所有人的挑战。关于确定符合FRAND条款的标准必要专利的许可费率，中美两国法院并没有给出一个硬性的公式。在魅族一案中，法院如何计算符合FRAND条款的标准必要专利的许可费率，以及高通开出的许可费率是否符合FRAND条款，标准必要专利的持有人和潜在被许可人都很关注。而此前中美两国法院对此类案件的处理方式，或将会为当事人双方提供借鉴。（美国飞翰律师事务所 陆上行 朱韶斌 王宁玲 ）
（本文仅代表作者个人观点）
（文章来源：中国知识产权报微信）