刑法专题期末论文
题目：对正当防卫中不法侵害的界定
班级：11级法学4班
姓名：王怡文
学号：[1**********]2
电话：[1**********] / 632319
对正当防卫中不法侵害的界定
我国刑法第 20 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨。
一、不法侵害的性质
不法侵害是仅指犯罪行为，还是兼指违法行为？对于这个问题。历来纷争不断，难有定论。概括起来，主要有以下三种观点：一种观点认为，作为正当防卫最基本前提的不法侵害，仅指犯罪行为，不包括违法行为。第二种观点认为，不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一切违法侵害。第三种观点主张，不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般不法侵害，但并不是所有的犯罪违法侵害都属于正当防卫中的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，是指那些对国家、公共利益或公民个人合法权益具有侵害紧迫性且可以用防卫手段避免或减轻危害结果的犯罪违法侵害。
正当防卫作为国家救济的一种补充，是在紧急情况下启动的一道闸门（因为在正常情况下，对公民权利的侵害通常由公权力加以保护，只有紧急情况下才会产生公力不到位的情况，这也是正当防卫的立法
缘由）。所谓紧急状况，就是如不立即还击或制止就会产生生命或财产的损失，所以不法侵害必定是指那些直接进攻性、程度强烈、性质严重、危险性大、后果立至的侵害行为。
基于正当防卫的立法精神，可以看到第一种观点对不法侵害的危险程度、破坏性质值的注意值得肯定，但缺陷是仅仅将不法侵害限定为犯罪行为，会使那些对违法侵害行为进行反击的人被司法机关确认为犯罪人，这样就会导致人们面对邪恶时不敢反击，从而助长了违法者的气焰。第二种观点则正好走向另一个方面，造成正当防卫权行使的扩大，不利于整个社会法益的保护。综合看来第三种观点较为合理，其不局限于犯罪行为，又不造成防卫对象漫无目的的扩大，能充分保护被害人的合法权益，体现了正当防卫的立法精神。
如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
（一）侵害性
首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第 127 条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管
理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次，这种行为必须具有社会危害性。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。
有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。 学术界对此问题有否定说和肯定说之争。
1. 否定说主张对不作为犯不得实施正当防卫。此说认为: 首先, 不作为是一种当为能为而不为的消极行为, 欠缺积极的攻击性; 其次, 不作为犯罪只有在已造成一定的法律后果后才能确定, 但此时, 不法侵害已经结束, 正当防卫自无必要; 最后, 不作为犯罪的原因力表现为: 行为人有特定的作为义务且有作为能力, 但行为人消极地不实施相应行为, 致使事物向着危险方向发展, 最终产生危害结果。因而, 对不作为的行为人实施正当防卫, 并不能制止合法权益遭受损害, 达到防卫之目的。
2. 肯定说认为, 对不作为犯罪能否实行正当防卫, 要看其能否形成紧迫的危害, 对形成紧迫危害的不作为可以实行正当防卫。
笔者认为, 诚然作为犯一般具有暴力性和紧迫性, 而不作为犯却是消极的, 但是, 法律意义上不作为并不是什么都没作, 它不仅直按侵犯了他人应有的权利, 而且损害了国家法律所规定的权利和义务, 与作为的本质是一样的；其次, 既然法律把不纯正不作为与作为都规定在同一法条内, 规定了同一法定刑, 则表明这种不作为犯与作为犯在社会危害性质及程度上应该是等价的, 故否定说试图从原因力说明作为与不作为之区别不能令人信服。台湾刑法学者韩忠谟认为，所谓侵害, 乃指对权利之现况发生不利之影响而言, 正当防卫之侵害, 依通说须出于积极行为, 惟不作为对于结果亦有原因力, 当然可以发生侵害, 即系侵害, 即足为正当防卫之对象, 殊不必限于积极行为之侵害, 例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者, 以实力强迫其退去, 以及在不纯正不作为犯之情形下, 对于不作为之人强迫其履行作为义务, 在必要限度内均可成立正当防卫。再者, 否定说认为不作为犯皆为结果犯是错误的, 纯正不作为犯, 只要违背刑法的命令性规范, 实施一定的不作为, 就构成犯罪既遂。可见, 纯正不作为犯是行为犯, 不以发生一定的危害结果为要件。因此, 如果防卫人或附近有防止结果发生能力的第三人可以求助, 在此种情况下防卫人或其促使或请求第三人防止结果发生, 仍具有防止结果发生的事实可能性。因此, 只要找不到消极的不作为不能构成侵害行为的根据时, 就不能肯定消极的不作为不能构成不法侵害行为, 因而, 也就不能否
定对之可以实施正当防卫的可能性。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。 法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可
能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定③。
（三）紧迫性
不法侵害正在发生，具有紧迫性（时间条件）。这包括两层含义：
（1）不法侵害真实发生了，而不是主观想象推测的。如果实际没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害而采取自认为的防卫行为的，是“假想防卫”。
（2）不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”，不能成立正当防卫。
同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害，这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如在离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压
力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。
注：
① 王作富著： 《中国刑法研究》，中国人民大学出版社 1988 年版
②《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民。 ③ 陈兴良作著，《正当防卫论》 ，中国人民大学出版社，1987 年出版。
④ 姜伟主编. 正当防卫[M ]. 北京: 法律出版社, 1988.
⑤ 熊选国. 刑法中行为论. 北京: 人民法院出版社, 1992. ⑥ 韩忠谟. 刑法原理. 台湾: 三民书局出版社, 1981.
刑法专题期末论文
题目：对正当防卫中不法侵害的界定
班级：11级法学4班
姓名：王怡文
学号：[1**********]2
电话：[1**********] / 632319
对正当防卫中不法侵害的界定
我国刑法第 20 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨。
一、不法侵害的性质
不法侵害是仅指犯罪行为，还是兼指违法行为？对于这个问题。历来纷争不断，难有定论。概括起来，主要有以下三种观点：一种观点认为，作为正当防卫最基本前提的不法侵害，仅指犯罪行为，不包括违法行为。第二种观点认为，不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一切违法侵害。第三种观点主张，不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般不法侵害，但并不是所有的犯罪违法侵害都属于正当防卫中的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，是指那些对国家、公共利益或公民个人合法权益具有侵害紧迫性且可以用防卫手段避免或减轻危害结果的犯罪违法侵害。
正当防卫作为国家救济的一种补充，是在紧急情况下启动的一道闸门（因为在正常情况下，对公民权利的侵害通常由公权力加以保护，只有紧急情况下才会产生公力不到位的情况，这也是正当防卫的立法
缘由）。所谓紧急状况，就是如不立即还击或制止就会产生生命或财产的损失，所以不法侵害必定是指那些直接进攻性、程度强烈、性质严重、危险性大、后果立至的侵害行为。
基于正当防卫的立法精神，可以看到第一种观点对不法侵害的危险程度、破坏性质值的注意值得肯定，但缺陷是仅仅将不法侵害限定为犯罪行为，会使那些对违法侵害行为进行反击的人被司法机关确认为犯罪人，这样就会导致人们面对邪恶时不敢反击，从而助长了违法者的气焰。第二种观点则正好走向另一个方面，造成正当防卫权行使的扩大，不利于整个社会法益的保护。综合看来第三种观点较为合理，其不局限于犯罪行为，又不造成防卫对象漫无目的的扩大，能充分保护被害人的合法权益，体现了正当防卫的立法精神。
如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
（一）侵害性
首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第 127 条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管
理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次，这种行为必须具有社会危害性。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。
有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。 学术界对此问题有否定说和肯定说之争。
1. 否定说主张对不作为犯不得实施正当防卫。此说认为: 首先, 不作为是一种当为能为而不为的消极行为, 欠缺积极的攻击性; 其次, 不作为犯罪只有在已造成一定的法律后果后才能确定, 但此时, 不法侵害已经结束, 正当防卫自无必要; 最后, 不作为犯罪的原因力表现为: 行为人有特定的作为义务且有作为能力, 但行为人消极地不实施相应行为, 致使事物向着危险方向发展, 最终产生危害结果。因而, 对不作为的行为人实施正当防卫, 并不能制止合法权益遭受损害, 达到防卫之目的。
2. 肯定说认为, 对不作为犯罪能否实行正当防卫, 要看其能否形成紧迫的危害, 对形成紧迫危害的不作为可以实行正当防卫。
笔者认为, 诚然作为犯一般具有暴力性和紧迫性, 而不作为犯却是消极的, 但是, 法律意义上不作为并不是什么都没作, 它不仅直按侵犯了他人应有的权利, 而且损害了国家法律所规定的权利和义务, 与作为的本质是一样的；其次, 既然法律把不纯正不作为与作为都规定在同一法条内, 规定了同一法定刑, 则表明这种不作为犯与作为犯在社会危害性质及程度上应该是等价的, 故否定说试图从原因力说明作为与不作为之区别不能令人信服。台湾刑法学者韩忠谟认为，所谓侵害, 乃指对权利之现况发生不利之影响而言, 正当防卫之侵害, 依通说须出于积极行为, 惟不作为对于结果亦有原因力, 当然可以发生侵害, 即系侵害, 即足为正当防卫之对象, 殊不必限于积极行为之侵害, 例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者, 以实力强迫其退去, 以及在不纯正不作为犯之情形下, 对于不作为之人强迫其履行作为义务, 在必要限度内均可成立正当防卫。再者, 否定说认为不作为犯皆为结果犯是错误的, 纯正不作为犯, 只要违背刑法的命令性规范, 实施一定的不作为, 就构成犯罪既遂。可见, 纯正不作为犯是行为犯, 不以发生一定的危害结果为要件。因此, 如果防卫人或附近有防止结果发生能力的第三人可以求助, 在此种情况下防卫人或其促使或请求第三人防止结果发生, 仍具有防止结果发生的事实可能性。因此, 只要找不到消极的不作为不能构成侵害行为的根据时, 就不能肯定消极的不作为不能构成不法侵害行为, 因而, 也就不能否
定对之可以实施正当防卫的可能性。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。 法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可
能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定③。
（三）紧迫性
不法侵害正在发生，具有紧迫性（时间条件）。这包括两层含义：
（1）不法侵害真实发生了，而不是主观想象推测的。如果实际没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害而采取自认为的防卫行为的，是“假想防卫”。
（2）不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”，不能成立正当防卫。
同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害，这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如在离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压
力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。
注：
① 王作富著： 《中国刑法研究》，中国人民大学出版社 1988 年版
②《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民。 ③ 陈兴良作著，《正当防卫论》 ，中国人民大学出版社，1987 年出版。
④ 姜伟主编. 正当防卫[M ]. 北京: 法律出版社, 1988.
⑤ 熊选国. 刑法中行为论. 北京: 人民法院出版社, 1992. ⑥ 韩忠谟. 刑法原理. 台湾: 三民书局出版社, 1981.