2004年3月5日法学论坛May. 5,2004 第19卷第2期Legal F orum V ol. 19N o. 2
[文章编号]1009-8003(2004) 02-0023-11
再论法律解释学
陈金钊
(山东大学威海分校, 山东威海264200)
[摘要]本文通过对法律解释学与概念法学、法社会学、价值法学、解释学法学、立法学关系的揭示, 旨在厘清法律解释学的概念及其范围。法律解释学是一个偏重方法论的学科, 属于实用法学的范畴, 是一种能够在一定程度上体现实践理性的法学。法律解释学把司法作为思考问题的出发点, 以建构裁判规范为己任, 强调根据法律进行解释是其基本方法, 但它并不否认其他法学方法融入裁判规范。当代法律解释学承认制定法、法律价值、事物的本质、公共政策、良善风俗等都可以通过发现、论证、解释、衡量进入作为裁判规范的法律, 都可以作为法官法源。法律解释学是以司法方法论为核心内容的实用法学。
[关键词]法律解释学; 立法学; 法律社会学; 概念法学; 解释学法学[中图分类号]D90 [文献标识码]A
奥多・马克瓦德曾设问“:解释学是一门艺术, :既然有了
[1]文本, 还要解释干什么? ”循着这个思路, ? 这种
疑问不仅存在于法律思想中, 理性的法律文本的崇尚, , 那么法律解释学就更无立椎之地, 。而。现在, 人们对法律解释及法律解释学在, 认为“他们公开地从不变的法律条文中变。在科学和实践中‘主流观点’不知疲倦地去迎
[1](18) 合当时统治者的想法。这也许可以解释为什么许多市民对司法和法学者越来越不满。”许多解释者
实际信奉的是:如果解释不出来就把它解释掉, 或者将解释演变为“添加”, 甚至连一字都不差的法律规范在不同的宪法体制中都会有不同的解释, 即转义解释。这种指责使得法律解释或法律解释学甚是尴尬。法律解释甚或法律解释学是这样一种情况吗? 我们该怎样认识法律解释(学) 呢?
一、法律解释学的含义
一般认为, 法学属于社会科学, 而社会科学的主要任务在于厘清社会关系、解决社会问题。从方法
①论的角度看, 社会科学属于对社会的理解与解释。据此推论, 我们可以说几乎所有的法学都可以称为
法律解释学。如果我们对所有的法学研究进行分类的话, 可以把其分为两大类, 即:关于法律的解释和
[收稿日期]2004-02-10
[作者简介]陈金钊(1963. 12-) , 男, 山东莘县人, 山东大学威海分校副校长、教授、法学博士、博士生导师, 主要研究方向为法律解释学。
①狄尔泰认为, 自然科学与人文科学都属于真正的科学, 只不过自然科学是从外说明世界的可实证和可认识的所与, 而人文科学则从内理解世界的精神生命。因而说明与理解分别构成了自然科学和人文科学各自独特的方法。他说:“我们说明自然, 我们理解心灵。”这样, 关于理解和解释的诠释学就被规定为人文科学的普遍方法论。见洪汉鼎主编:《理解与解释》, 东方出版社2001年版, 编者引言, 第23页。
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①根据法律的解释。关于法律的解释属于人文社会科学的范畴, 其思维倾向侧重于用价值的方法、经济
学的方法、科学的方法、社会学的方法、心理学的方法等对法律现象进行解释性说明; 而根据法律解释社会现象则属于规范科学的范畴, 这实际上是指运用法律思维方式分析社会现象、解决社会问题, 这在一定意义上被称为规范法学。
规范法学也被有人称为狭义的法律解释学, 是指运用法律概念、理念、原则、规范和方法解释事实, 解决纠纷。从这种意义上讲, 我们在大学里所学的刑法学、民法学、诉讼法学等, 讲解的都是法律的概念、原则、原理、规范等, 属于作为分析工具的法学。法律解释学是介于立法学和法律社会学之间的中介学科, 它要在规范与事实之间架起一座桥梁, 其所从事的工作是一种语言转换, 是一种从法律的概念世界、规范世界到司法生活语言的转换。其间, 法官、律师等法律人, 要把日常生活事实“翻译”成具有法律意义的事实, 法官、律师间要进行法言法语的交流, 探讨规范与事实间的互动关系, 为案件合法、公正地解决寻找方案。日本法学家碧海纯一认为, 法律解释学大体上相等于实用法学, ②其内容包括宪法学、国际法学等部门法学, 是指对现实存在的对象, 作经验的、不夹杂评价态度的、系统的认识成果。它作为实在科学, 与逻辑学、数学(关于命题的构成与变换的规则的学问) 相区别, 是通过实验性程序对实在对象进行认识的活动。法律解释学是以实在世界的一部分———法律现象为认识对象的。这里的法律现象包括两种:作为社会统治符号的技术法(即法律规范总体) 与从依法进行统治之立场出发被认为是重要的人的社会性行为。法律解释学不是纯粹逻辑理论, 而是一种实践能力, 提出的各种命题、学说进行逻辑分析研究(归纳、演绎等) 得出一定的概念、观点、践中去验证, 获得科学的认识。, 是一种给具体事件以最适合的法律处置的科学方法的学问。
[3]在霍姆斯看来, 。萨维
尼认为, 法学有两大任务:; 。法律的诸多个别形式, , 。法学必须由这些基, 我们可以凸显并定义这些法律制度, 然后在其关联
[4。, 法律命题都得通过法律解释者来解释、说明才能在命
。当然, 这种逻辑关系的建立也并不是命题与事实间的简单关系。在这一问题上萨维尼所说的是有道理的。“法学要理解‘既存的法规范, 及隐含其中的意义关联。作为理解之学问的法学’是透过解释来理解语言的表述方式及其规范性意义。解释某一文字系指在诸多的说明
[5]可能性中, 基于各种考量, 认为其中之一种于此恰恰是适当的, 因此决定选择此种。”法律应用是在解
释学称之为解释的循环中进行的。没有解释者在法律文本与事实之间进行目光之交的互相流转, 就不可能在法律与事实间建立起理性的逻辑关系。理解是一种对向交流的步骤, 没有理解, 法官不可能形成关于正当性的确信。我们已经看到“, 大部分的法律都是经过不断地司法裁判过程才具体化, 才获得最
[6]清晰的形象, 然后才适用于个案, 许多法条事实上是借助裁判才成为现行法的组成部分。”由立法者所
创设的规范, 对待处理的个案来说是尚未完成的规范, 它只是具体化规范的界限。一般的规范“一直要
[6](13) 等到进入法律论证程序, 规范文本才取得其重要性, 也只有借助此程序才能形成裁判要旨。”因而一
般命题并不能直接确定案件, 而只能帮助法官做出正当、合法的判断。本文所探讨的法律解释学(借用德国法学家拉伦兹的话说) 是“以某个特定的, 在历史中逐渐形成的法秩序为基础界限, 借以探求法律问
黄建辉认为, 我们可以把法律解释学视为语言分析+法律, 其中有两种法律解释系统:一是体系取向; 二是个案取向。前者有基于概念思维而产生的法律阐释体系, 而后者则基于放松概念而产生的类型思维。前者有反面推论而后者则有导向思维与论证理论。还可以把法律解释学视为:经济分析+法律, 这实际上是法律经济分析。另外, 还可视法律解释学为数理+法律, 即对法律进行集合、机率、物理研析。参见黄建辉《法律阐释论》:, 台湾学林文化事业出版有限公司2000年版, 第15页。
②但川岛武宜则认为, 实用法学并非必须具备解释学的属性。从某种程度上说, 非解释学性质的实用法学更具有实用性。这种主张早在40年前的美国就已出现, 而且现在美国的实用法学正在向非解释学性质的法律学的方法倾斜。参见[日]川岛武宜《现代化与法》:, 王志安等译, 中国政法大学出版社1994年版, 第303页。①
第2期 陈金钊:再论法律解释学 25题之答案的学问。”[6](19) 法律解释学从总的方面看其有法政策功能“解释的自由有时应当受到限制, , 有
[1](312) 时则应得到扩大, 其依据就是法律适用时的法政策意图和时代精神。”
制或发展着司法实践中的法律解释权。法律解释学在一定程度上限
二、法律解释学与概念法学
一般认为, 法律人分析问题是戴着有色眼镜的, 这个眼镜就是我们所学到的法律原理等知识体系。对这些知识体系及其解释, 有人称之为概念法学, 有人称之为规范法学, 也有人称之为法律解释学、法律
①教义学。“由于法律是基于概念的体系堆叠, 而概念与语言脱却不了锁链, 因此如何适用一事即意味着如何解释法律语言, 是而有了诠释方法的浸入。即言诠释, 即表示与法律语言作为社会法律现象之表征符号的理解; 从而社会文化的思维有待留意。”但是, 法律解释学与一般的学科不同, 特指实践方法, 即解释技艺学。因为在概念法学笼罩下的法学, 重点讲解的是法律概念、规范及原理的意义。而这些东西都是通过语言来加以表述的, 它们构成了法学的骨架, 是支撑法学学科具有相对独立性的“脊梁”, 是分析解决法律问题的逻辑起点。总的来说, 各国大学对概念法学都非常重视, 教授们向法科学生灌输的主要是这些知识体系, 但对这种灌输不能走向极端, 不能认为关于法律的知识体系、规范体系就是法学的全部, 能解决所有的社会问题。但是, 随着规范法学的日臻“完善”, 有些规范法学者竟开始相信规范的万能, 相信规范体系的自足能力, 视概念法学为逻辑自足的学科, 并招致了许多的批评。
一般认为, 概念法学起源于德国19世纪的普通法理论, 。在概念法学者看来, 适用法律的全部过程, (归类) 。一个概念由一些一般的特征组成, 。一个具体的法律概念, , 就可找到私法制度中最一般的概念, 。在这个体系中, , 每一个概念都能够通过附加一个特定的特征, 而从高一个层次中派生出来。, 就可精确地把握具有法律意义的生活过程。这就呈现出一个概念金字塔“:一层层上去, 金字塔宽度递减而高度递增。宽度愈宽, 亦即素材填充得愈多, 那高度就愈低, 亦即概念的可能性就愈小, 反之亦然。宽度符合是一个‘抽象的’概念的内容, 而高度即是其应用范围的大力。如果顶点有一个普遍的概念, 其他的概念皆可归诸其下的话, 那逻辑系统的理想便完备了。”[4](47) [7]对这种专家法学而言, 法学就意味着是法律解释学, 因此, 并不存在所谓法律的事实研究与法律社会学。但实际上, 无论是从立法者所使用语言的自然性, 还是从生活过程的复杂性和多变性来看, 都不可能对全部具有法律意义的生活过程进行完全的概念化。而正是由这个体系中的那些最一般的概念, 由于它们包含的特征很少, 而且范围十分广泛, 因此内容变得越来越空洞和越来越没有意义, 根本无法完成人们期待给它们的任务。[6](96-97) 德国法学家拉伦兹认为, 我们并不能因此而低估概念法学在思想史上所作的贡献。当然, 我们也不能因为概念法学的弊病而否认其实践价值。但是, 由于概念法学确实存在着许多不尽如人意的地方, 因而法律社会学、自然法学以及现实主义法学、自由法学等都向这一学派的机械性提出了挑战。
法社会学提出了科学的法律解释学的概念, 认为法律解释学并不是简单地将法规作形式上解释为目的的技术, 而是创造出对具体事件妥当的法为目的的技术。从表面上看, 法律解释不过是单纯地把法规做形式上的解释, 除去法规非常明确、从一开始就不需要解释的以外, 实际上进行的都是法的创造。[8]
日本法学家川岛武宜认为, 教义学的法律学是为了向大众确认法律或裁判具有合理理由的说服技术, 它教会立法者或解说家就有关法律向法律实务家和大众进行解说时的方法, 以及它给裁判官提供在作出裁判时的说服技术, 即如何主张基于既存法律或判例的裁判有正当性的技术。教义学的法律学指导的是法律实践的技术。见段匡《日本的民法:
(第15卷) , 法律出版社2000年版, 第363页。解释学》, 载梁慧星主编《民商法论丛》①
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可以说, 规范法学(教义学属性的) 以外的法学都是关于法律的思考。但是, 关于法律的解释和根据法律进行解释并不是截然对立的。从日本法学家的论述来看, 二者亦可以结合起来。如日本法学家末弘以及我妻荣都有把二者结合起来的倾向。末弘的法律解释理论有这样一些特点:(1) 规范的创造要受到上位规范的拘束; (2) 规范的创造必须考虑与其他法律规范的整合; (3) 法律规范的创造必须把它作为能够适用于同种的其他事件, 为此, 法律的判断必须采用三段论的形式; (4) 有关类似于既存的法律规范所假设的社会关系场合, 应该创造类似的法律规范(类推) ; (5) 法律的判断受到判例的拘束; (6) 理论构成、概念构成是创造法律规范的有用方法。在末弘的理论中, 他一方面承认法律规范的权威性和法律推理(三段论) 的必要性, 同时, 也承认法官法源的多元性, 认为法官据以判案的法律不是现成的制定法规范, 而是法官结合现实情况和各种形式的法源生成(或构成) 的裁判规范。经由法官所构成的法律是针对个案的, 但由一般法律向具体法律转变过程中不可避免地带有创造性。我妻荣对法律构成论进行了更为细致的论述。他坚持以裁判为中心的立场研究法律, 认为法律构成是以现行法体系的不断改造作为大前提, 以认定事实的拟制作为小前提, 然后巧妙地加以安排, 以此为基础形成妥当的判断。在这一判断
[9](341) 中, 法律家一次性地给法律构成以理想的判断(即制定法中的理想) , 同时也使法律变成现实。
从日本法学家的认识中, 我们受到了一些启示, 这就是我们对西方学者关于概念法学的批评应保持清醒的认识。我们应当看到, 这种批评是建立在概念法学已经发展到相当阶段的基础上的。概念法学如果不发展到极致, 人们的指责就没有靶子。概念法学的错误也许在于“范的观点。法律概念的自我能动性命题犯了一个方法错误, 而是法学
[1](95) 家。”面对众多的新兴起的法学学科对概念法学的批判, , 是与西方法学一起对没有根基的中国法学() ? 还是找出一条别开生面的道路? :我们是继续深化中国化的概念法学, ? ? 是在中国也彻底瓦解概念法学的根基? ? 日本法学走过的路也许对。他认为, 日本的法律解释学源于德国的概念法学, , 这种异形嫁接的方法以及集大陆法与普通法之大成的民法学说也是值得我们研究的。在日本近代法学的早期, 学者比较推崇自然法学、历史法学, 但后来概念法学又开始兴盛。石坂音四郎、鸠山秀夫两位博士, 在对自由法学和利益法学的批评中弘扬了概念法学。他们认为“, 法律解释学是以现存的法律为对象的, 自然法、社会中存在的法律现象、习惯法的发展都是从对象中分裂出来, 即使上面提到的习惯法也仅以成文法中予以确认为限。也就是说, 法律学
[10](260) 的研究方法即法律的研究方法。”法律解释学是规范科学, 它的对象是精神存在。石坂音四郎认
为, 日本不能采取自由法学的立场, 应提倡概念法学, 但应舍弃概念法学的弊病。他提出了舍弃弊病的四个具体方法:(1) 根据法律的目的来解释法律; (2) 给予裁判官宽广的自由裁量余地; (3) 重视交易中的习惯; (4) 为了法律运用要了解实际生活。法律是为了社会而存在的, 所以法律不能与社会相背离。从以上观点中可以看出, 石坂不是站在自由法学或利益法学的立场上对概念法学予以批判, 而是通过对概
[10](261) 念法学的修正来摆脱它的弊病。石坂先生的观点是在日本法学已经开始西化, 但还没有真正形成
日本法学的特定时期提出来的。其实在德国自由法学出现以后, 人们对概念法学的研究也没有停下来, 而是在“法律思想方法方面形成了某种形式的双轨制:一方面法学继续对纯粹概念进行研究; 另一方面则对利益及利益平衡进行探讨。而研究的结果仍无法消除这种双轨制。这样, 法学方法的整个可信性
[6](98) 就受到了不利影响。”
笔者认为, 目前中国法学的研究与石坂所处时代的日本法学有相似之处。我们关于中国法学的研究尚不成熟, 还没有地道意义上的中国法学, 中国的法学基本上是汉字化的西方法学, 甚至可以说是西方法学在中国。石坂所处时代的日本法学, 也基本是大量引进西方的各种法学。日本本国的法治时代也没有真正到来, 甚至法律体系也不能算是完善。所以石坂多少有些综合法学中的味道, 即他既要吸收价值法学中的正义, 也要吸收自由法学中的目的, 但他也未放弃概念法学的规范。他认为, 逻辑推论和[10][9]
第2期 陈金钊:再论法律解释学 27归纳仍然是法学的基础, 但在逻辑解释中目的解释是至关重要的, 实质性的法律目的是观察实际生活关系的最适当的解释方法。对此, 段匡先生评价说“:石坂先生虽然最后仍然停留在概念法学范畴内, 但他始终力图摆脱概念法学的弊端, 通过这种努力, 他在一定限度内把日本的解释方法论推进了一
[10](263) 步。”可以说, 没有概念法学, 根据法律进行思考和解释的知识“前见”便不存在, 法律解释也就是不可能的。笔者认为, 中国近现代法学也是一个不断西化的过程, 概念法学在中国的发展仍然得经历一个阶段。我们不可能跨越概念法学的昌盛而直接进入后现代法学。目前我国对西方法学知识体系的引进已初步完成, 但我们还没有浑厚的基础对概念法学进行批判, 因为以概念法学为基础的传统法律解释学还不成熟。也许, 对概念法学的批判是在法律解释学得到长足发展以后的事情。但是, 关注法律事实研
[8](320) 究的一些学者也提醒我们“, 过多的法律概念研究的教育将妨碍捕捉事态真相”, 经验法则在对法
律与事实的判断中也有重要作用。
面对概念法学与法社会学、自然法学、现实主义法学的冲突, 当代西方的法学者掀起了一场探寻新的法律方法的热潮。概念法学之所以被称为机械法学, 是与法律适用的机械理论相对应的。有些学者认为, 概念法学是不讲方法论的, 但实际上并非如此。只不过概念法学的方法是那种“对号入座”的简单方法。在立法万能思想影响下, 许多法学家对法律规范抽象锤炼达到了相当高度, 他们试图把概念、规范抽象到涵盖所有社会关系的程度, 认为法律的应用就是从法律知识体系、规范体系、原则体系中直接去寻求答案, 而忽略了法律的应用是一个能动的过程, 忽略了法律涵盖能力的有限性及事物本身的复杂性和发展的无限性。所以, 当代西方法学在探寻司法方法时, , 试图用多种方法确定法律的意义。学者们认识到, , 论论述之中, 而应进入有实效的具体法律之中。。
日本法学家末弘先生和我妻荣先生认为, , 制定法的约束是有限的。但二者的学说并不相同, , , 我妻荣则认为是实质性的东西。, 而我妻荣则把法律的三段论
[8](。, 作为法律推理的大前提的法律是由法律
人发现、解释, 而不是直接由立法者制定的结果。这实际上意味着根据法律进行解释, 当代法律解释学, 已经打破了“无法律便无解释”的格言。狭义的法律解释学已演变成了法律方法论, 尽管传统解释学的方法仍然是其中最重要的方法, 但新的法律解释学已不完全是对法律文本的解释, 而是在法律文本、事实和解释者之间构建“新”的法律意义的过程, 这种构建既是根据法律在个案中解释法律意义的过程, 又是法律价值、事物本质等影响法律意义的过程。
新的法律解释学是偏重多元法律方法的解释学, 这当然不是说排斥概念法学, 而是把概念法学当成了法律思维的基础, 当成了建构新的法律意义的“建筑材料”, 总之不是把概念、原理、规范等当成“死”的东西, 而是把其视为“活”的东西。伽达默尔在哲学解释中指出了一切理解的概念性, 他研究概念史, 旨
[11]在发现语言的经验层面, 而这些层面能帮助我们恢复概念。正是在掌握概念的基础上, 我们才能在许
多问题上达成最低意义上的共识。新的法律解释学之新, 表现在以下几个方面:第一, 新的法律解释学是在作为文本的法律与文本外的其他因素的互动关系中把握法律意义的。这些法律文本外因素包括法律价值、事物本质、事实的特殊情形、解释者的“前见”等。第二, 新的法律解释学在一定程度上突破了法律解释的独断性特征。法官等主体所解释出来的法律意义, 已经不被认为是法律文本中的原意, 法律文本只被视为影响解释的最重要因素, 而不再是唯一的决定性因素。法律文本的权威性也仅仅体现在它是法官发现法律时的首位法源, 或者最重要法源的形式, 也即在一定程度上承认了任何解释都是带有创造性的解释, 所谓维护法律解释的客观性原则仅仅成了一种姿态, 一种法治论者维护法治命题的态度。当代解释学者认为, 客观性原则并不抹煞法律解释的创造性。但创造性在此也不是指任意, 它所能显示的效用, 最多是解释者在一定程度上扩大了法源选择的范围, 即承认法官法源的多元性。法律解释的结果之所以被称为法律解释, 不仅在于它首先是根据法律所做的解释, 还是因为它是由法律人(尤其是法官) 衡平了正义、理性以及事物本质等的结果。第三, 与概念法学尊重法律的安定性, 信奉其预见性相比较, 新的法律解释学则把视野放得更宽。许多学者认为, 法律是为人的目的服务的, 因而我们不能把法
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律孤立起来, 形式意义上的合法性必须强调, 但我们并不能拘泥于条文与概念。法律解释学需要融入各种流派的研究成果。由此所引发, 学者们对法律解释的客观性的认识也发生了一些变化。早期法律解释的客观性, 被假定是立法者的原意, 或者法律字里行间的原意。新的解释学虽然并没有完全放弃原意说(即承认非常明显的表现于法律条款的字里行间、立法说明中的原意, 且这些原意与社会正义和社会发展潮流不发生大的冲突) , 但其在解释中引进了许多法律规范外的规则, 如正义、社会的本质等。法律解释的客观性几乎等于法官的不任意性。法律客观性的标准已经被放宽到了法律外的一些规范性因素, 法律只是法律解释需要考量的最重要的因素。这当然不是说法官判案没有了标准, 裁判过程中的法律推理方法已被放弃。实际上, 新的法律解释学仍然是从一般原则出发的, 只不过这里的一般原则, 已经不是现成的、由立法者所创设的法律, 而是经由解释、论证、衡量等方法而构成的一般规则。各种方法论的应用, 旨在说明法官据以判案的法律不是恣意的、偶然的判断, 而是合法、合理、妥当的判断。司法过程的最重要一环仍然是三段论式的法律推理。这样做的目的在于给当事人一定程度的信赖感, 增大
[12]判决的说服力。法官判案不仅应说明形式理由(即合法性理由) , 还应说明实质理由(合理性等) 。法
官的权威在一定意义来自它对据以形成判断的法律技术的把握。
三、法律解释学与立法学
在叙明法律解释学时, 我们应该明晰它与立法学的区别。上面已经提到, 之为解释学, 但立法学也许是个例外。立法学是以抽象、, 、朴实、准确、涵盖面广、适用面宽、体系性强、维是一种抽象概括性思维, , 但它不会充分考虑案件的个性, , 表述的是事物的共性, 它的成果形。。但是, 立法学的研究也不是纯粹地为立法而立法, , 最终还是为解决社会中存在的问题。在这一点上它与法律解。但法律解释学与立法学毕竟是不同的法学学科, 其研究, 法律解释学在很大程度上是向下看的, 它是将一般的法律转换成个案的准则, 是将抽象的法律表述为具体的针对个案的法律。这一点正如卢埃林所说“:每一案件都必须在一
[13]般规则之下作为特例来判决, 这是一条基本原则, 几乎所有的法律都如此。”如果说立法学是想解决
许多案件或者说作为一般人的行为规范的话, 那么, 法律解释学则是努力为个案探寻答案的学问。法律
[14]解释学是把法律作为维持现实社会生活秩序的规范来研究的。但作为法律解释学研究对象的规范,
不是像立法学者所追求的一般规范, 而是针对个案的裁判规范。法律解释学只是把一般的法律规范作为法律解释的“前见”, 作为观察问题的出发点, 作为一副观察问题的眼镜(即通过法律观察问题, 赋予问题以法律意义) 来透视世界的。这样看来, 立法学与法律解释学似乎是相辅相成的, 各有各的领地。但实际情况并不完全是这样。在法律保持稳定性的前提下, 我们看到“不仅法律调整的事实结构, 而且法
[1](409) 律共同体的价值观也发生了根本的变化, 那么立法和司法之间也就可能出现紧张关系。”但这种紧
张关系是由法律的稳定性与社会的发展之间的矛盾关系造成的。这并不意味着两个法学学科之间的矛盾。实际上, 立法学的重要成果———体系性法律构成了法律解释的最重要对象。法治理想的初衷就是要用立法为行为者设计规则与程序的约束。法律解释的客观性大都由立法设计在法律文本之中了。立法学与法律解释学是不能相互替代, 但又存在多重关系的学科。
法律解释学也有一些一般性的方法和原理, 但这些方法和原理是为司法活动提供帮助的, 旨在为个案研究提出一般的解决方法。可以说, 法律解释学的一般原理也具有概括性特征, 但它并不是放之四海而皆准的, 只是为法律人的思维提供方法论指导。方法是概括的或抽象的, 但法律人对其应用却是灵活的。我们不能机械地理解和应用方法。总之, 立法学研究坚持的是立法中心主义立场, 而法律解释学研究则旨在解决法律应用问题, 坚持的是司法中心主义立场。两种不同的立场, 决定了不同的研究视角、目标及结论。
第2期 陈金钊:再论法律解释学 29正是立法学与法律解释学的这些不同, 使得法律解释学与立法学之间的关系变得疏远起来, 即立法学越来越关注法律的普适性, 而法律解释学则越来越关注法律规范与个案之间的类型关系。从对规范与个案关系的关注方式的不同, 法律解释学又可分为两种:传统的以逻辑演绎方法为主的法律解释学和现代以归纳方法(如价值衡量方法、论证方法、社会学方法进行整合的) 为主的法律解释学。传统的法律解释学以保障文本意义的安全性、固定性为己任, 试图把立法者的意图贯彻到现实中, 并最终实现法治, 这与用立法解决社会问题并没有太大的区别。但在当代, 人们已较为普遍地认识到, 立法并不能解决太多复杂多变的社会问题。立法只为人们的法律思维提供了大体的框架, 现实法律问题的解决还得由法官等人站在司法的立场, 运用现代法律解释学理论进行解决。法官应从成为法的构成一部分的事实类型中归纳出来, 即从个案中分离出类型加以确定, 并进行定型的分析及法律分析。其中定型的分析是在法律规范与事实间建立同质的逻辑关系, 而法律分析则是指明事实类型的法律意义。法律分析多是演绎分析, 而类型分析则是社会学式的归纳分析。如果说, 立法学可以通过移植理论建构法律体系的话, 那么, 法律解释学则很难直接从国外的文献中找到适合本国情况的具体方案。法律解释学的研究应注意应然法律与实然法律的结合。“为了探求‘实有法律’, 仅仅从法官和外国文献中去寻找, 就好像在地
[9](351) 上设网打鱼。像鱼要在水中生活一样, 法律内存于实际生活之中。”外来的法律或法学概念需要有
一个本土化的过程, 而这一过程不完全是由立法学来完成的。我国的法律解释学承担着双重任务, 它不仅要研究法律与事实的单向关系, 解决具体的法律案件, 而且还承担着促使我们所引进的国外法律和法学本土化的任务。但法律解释学的主要任务在于解决具体的法律案件, 法学研究者的重心应该放在裁判的立场上, , [9](354) 释的法律构成的技术问题。就案件谈法律或者就法律谈案件, 件、解释法律。他说“:, 不伴随实际探究法律中的法律学是
空虚的, , , 这就是文中开头的问题, 有了立法, 还
[1](22) 要解释干什么与独裁政权相比, 法治国家要求更加复杂的法律规则。”另外“法律的,
() [1]22复杂化趋势是任何法治化的工业国家所不能避免又不能逆转的。”所以, 随着经济的发展, 社会中会
出现越来越多的法律。法律会越来越专业化, 甚至也可以说愈来愈细化, 但是, 这是否意味着不需要解释呢? 笔者认为, 即使法律再细, 也不可能细到为每一个具体案件准备现成答案的程度。立法与解释是两种相关但不相同的活动。司法以及与其相伴的解释在法治社会中什么时候都不能被省略掉。许多法
[1](57) 学家也认识到“, 不存在无事实构成前提的、适用于一切场合的行为规范”, 法律的应用都是针对具
体案件的, 而立法者又不可能穷尽这些案件, 这就使得有必要在一般规范与个案之间架设起解释的桥梁, 以便沟通二者之间的联系。“法律文本不是为自己而存在的, 在任何时候都为一切法律适用者传达
[1](78) 相同命令的客体。”法律离不开法律人不断更新的解释, 这一点正如乐谱离不开乐师的演奏一样。
四、法律解释学与哲学解释学
要进一步了解法律解释学的概念, 我们还须明析其与哲学解释学的关系。在上个世纪60年代以后, 由于哲学解释学的出现, 导致了解释学法学的产生。解释学法学是指那种以哲学解释学(主要是指本体论解释学) 作为思维基础, 并以此来研究认识法律现象、解答法律问题的学术观点。这种学术观点与传统的法学观点不同, 它不是把法律解释学当成方法论, 而是把理解当成了法律人之人生在世的存在方式, 当成了法律的本体论来进行研究, 得出了与传统法学明显不同的许多结论。考夫曼曾对此概括总结说“, 自然法学与实证法学致力于客观的认识定义、实体存有论之法定义(法律定义) 、包摄的意识形态以及封闭体系上的理念。诠释学由向上揭信条宣战。”解释学法学认为, 传统的法律解释学属于方法论的范畴, 但是解释学法学并非方法论, 而是超验哲学, 它论及的是意义理解可能性之条件, 具有普遍性特质, 探究的是法律以及世界的许多可能性之一种。理解是人类生命本身原始的存在特质。对法律的[16]
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理解是法律人之人生处事的一种存在方式, 没有法律人对法律的理解以及赋予事物以法律意义, 法律便失去了载体, 所以解释学法学属于法学本体论的范畴, 而我们所说的法律解释学则属于方法论的范畴。解释学法学反对解释的客观性原则。它扬弃了主体能客观地反映客体的认知模式, 认为理解与解释是主客观并存的思维存在。
哲学解释学认为, 理解总是发生在我们所从属的共同体之中, 理解虽然是对当下的理解, 但也会有历史渗入其中。这里的历史并不是对过去的恢复而是在当代生活上的沟通。理解不应看作是主观的行为, 看作是一个不断地将过去的现在加以贯通的传递过程。解释学法学也许是一种非理性的、主观的、非科学的, 它实际上是对法律方法论(或方法论意义上的解释学) 的绝对性的一种批判。解释学法学不属于根据法律进行解释的规范法学, 尽管这一学科所研究的课题在很多领域与传统法律解释学有部分重合, 但从总体上看, 其研究的立场、归宿(当然也包括其理解的方法) 都不同于方法论意义上的法律解释学, 它在很大程度上属于关于法律的思考, 即根据哲学解释学对法律现象所进行的思考。它与法社会学、价值法学等一样, 都属于站在法律之外解释法律。在哲学解释学看来, 法律解释方法论“与其说是一种遵循使用原则的方法, 毋宁说是一种本身不能由规则保障的判断力, 即所谓规则需要运用, 但规
[17]则的运用却无规则可循。”解释学法学属于对法律的探究型解释, 而不属于独断型解释, 因而缺乏法
律教义学的最基本属性。笔者认为, 司法视角的法律解释学属于法律方法论范畴, 从总体上看, 它属于根据法律进行思维解释的范畴, 属于独断型解释, 解决的问题上, 即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。定和清楚明了的, 勿需重新加以论证与研究。, , 而是为了证实法律的意义, , 独断型的法, 其实在任何时候也不是真正的固定和一致, 所熟悉的意义, , 在神学布道和法律审判中, 解释的特例都包
[11](45) 含着应用。。理解总是应用。“法官判案不只是让个别案
, 同样曾经和文学作品的诠释也需要修正我们的前理解以便
[17](18) 对之正确理解。”如果我们在司法过程中忽略了或者不承认解释的探究性, 那么就会把法学重新引
向机械法学, 所以, 我们主张法律解释应具有独断性特征, 但独断的解释应融入足够的探究成份。法律解释学的转向包括独断型解释向探究型解释的转向。
尽管我们现在也承认法律解释的过程并不完全是根据法律进行思考, 但是, 我们承认这是法律解释的最基本方法。对法律进行的价值衡量、社会学衡量以及解释学法学等都属于法律解释的辅助方法, 只是在特定情况下才加以应用的方法。伽达默尔认为“:当一个法官解释法律时, 当下的需要最重要。但这并不意味着法官的解释是任意的, 或制定一种全新的法律。法官必须认识到特殊案件中法律的意义。法官的使命不是制定法律, 而是使它具有活力。法官帮助法律对公民言说, 而且法官也要受法律的制约。法律的权威绝不是任性的权威。相反法律有权威是因为它对人人都具有约束力。法官不能游离于法律之外, 而是处于法律的影响和效力之内, 在这个范围内他或她的审判才有效力。但是法官并不是懂得法然后简单地将它套到一个特殊的案件中。在思考每一桩案件时, 法官理解法律并为公民解释法律的含义。法官必须对法律所制定的条文保持开放态度。在法律之内并不是每一种解释都是允许
[11](45) 的。”但我们也应注意到“, 法律诠释学自始即饶具价值色调。正因为价值导向的思考, 因此, 法律诠释学的操作或多或少地带有批判属性。一言以蔽之, 法律诠释学是‘以诠释学的眼光对法学作自我反
[7](20) 省’。”“法学方法论借其与诠释学的联系, 可以对法学适用的方法提出批判。依此, 方法论之特征在
[5](8) 于以诠释学的眼光对法学作自我反省。”
哲学解释学在法学中引发的问题集中在:(1) 伽达默尔倾向于完全放弃了文本解释的标准, 因为他反复强调只要理解, 理解便会不同。如果人们的理解都是不同的理解, 同时, 又都拒绝回到作者或文本, 那么存在的可能都是误解。这使得法治理想根本就无法实现。“作为肯定是法律本体论有意义之基础上的哲学解释学, 忽视了那个对于法的适用是核心的主题:在规范解释中, 决定性的问题是克服规范的[11](33-34)
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[16]375(2) 解释学法学从本一般性与案件的个别性之间的差异。法律诠释学必须细致地处理这个问题。”
体论的角度重新认识法律方法论, 给我们指明研究法律的新道路, 把解释问题上升到法律一般问题, 但也在一定程度上消解法律解释方法的特殊性, 抹煞了法律解释方法对哲学解释学的特殊贡献。笔者认为, 法律解释学与哲学解释学是特殊与一般的关系。法律解释学对法治的独特意义是哲学解释学永远无法替代的。()
五、法律解释学与法社会学
法律解释学与法律社会学有着密切关系。“日本的法社会学从开始就把法解释学的存在作为前提,
[9](324) 并以服务于法解释学为目的。”法社会学争论中的很多观点对法律解释学有很大的贡献。在对法
律解释结果的各种论证方法中, 法律社会学的方法是重要的方法之一。日本法学家来栖认为, 不能仅从对实在法的规定中依据逻辑的演绎来得出法规范, 应该从对现实社会的观察和分析中来酌量。这就是
[9](376) 法社会学的解释方法。如果我们把法学的研究对象确定为应然与实然, 那么我们会看到, 法律解释
[4](45) 学是研究应然的学科; 而法律史学、法律社会学则是研究实然的学科。在法解释学与法社会学的关
系上, 日本法学界(如川岛武宜、高禹平藏等) 提出的实用法学的概念很有意义。因为实用法学的核心在于为解决纠纷提供方法, 提供论证的理由。法律社会学虽然不是以阐释法规范的意义为己任, 其重在研究规范与社会的互动关系, 但法官在解释法律意义的过程中, 使用。这样, 学的成份。因为, 。同样, 这种界说也适用于法律解释学与概念法学的关系, , 但从应用法学的角度看, 。、规范体系, , , 法律社会学则是经验科学。而埃利希则倾向于用社会, 主张把法律解释学与法律社会学的分析模糊化, 开启了把整个法律
[7](60) 。法律解释学要解决法的概念、体系、学说如何作用于现实中法的形成。
在作为法官判案的法的形成过程中, 价值法学、社会法学、概念法学都有法官解释法律的途径。日本法
[8](293) 学家末弘把社会学的方法看作是确定法规内容、妥当范围的最重要手段之一。法律社会学的方法
实际上是在司法过程中发现法的欠缺, 通过类型性的考察与社会学方法的贯彻, 从认识的具体性和即存的法律概念中解放出来。“审查是否存在规范该社会关系的‘社会的法律规范’, 如果存在的话再加以价值判断后成为判断的标准。”“这种社会法律规范等于‘社会自主法’, 原则上可以作为裁判规范被予以承认。”立法者创造法律是为了规范设想的一定类型的社会关系, 同样, 法律解释者决定的适应于定型的社会关系的规范, 也是自由创造的。即社会关系依据社会学的事实性、类型性被把握, 并给予适当处理的规范, 是基于“事物的自然”创造出法律的规范。承认解释的创造性原本是为了确保规范合理性的标准。末弘先生的这一观点, 既与概念法学不同, 也有别于极端的自由法学。末弘认为, 概念法学(或实证主义法学) 理论中的法判断都是以制定法为根据的, 但实际上, 现实生活中的案件很多是制定法难以涵盖的或没有预料到的, 在这种情况下, 要求以制定法作为依据进行判断, 很可能把各种利益或社会本身的属性扼杀在制定法模式中, 而这会不可避免地出现另一种危险, 即“依据穿着国家权威外衣的法
[8](301) 律掩盖了法官或官僚的咨意。”在法律判断中的认识概念, 必须采取类型性的考察。这种考察“不
是把包含法的各种关系通过概念法学的逻辑操作构成抽象的普遍概念, 采用的方法是把握住对应的一定的社会类型, 依据类型概念表现出全体构造的特征。这样, 一方面, 明确了被法规或法官构成的抽象概念所掩盖的法的各种关系, 以及新的各种关系的类型构造, 从而正确地确定制定法内容的妥当范围和创造适合社会现实的规范。另一方面, 通过不是个别的而是类型概念摈弃非合理因素, 保持了要求公正的意义。这一方法体现了他一贯所强调的依据事实情况概念, 这样的解释理论要求, 为了适用社会的发
[8](302) 展和变化, 裁判组织和法的管理都需要合理化。”为了保障实质的公正, 需要规则有伸缩的尺度。[8](300)
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本来所有的法律规范都是在设想一定的典型的社会关系上被制定出来, 从而对这些社会关系加以规范。但是, 原来法律规范所设想的社会关系发生了变化, 转化为异种的社会关系, 这就可能使得制定法规范
[8](304) 的妥当性丧失了。
针对这样的问题, 日本的另一位法学教授来栖建议法律家必须采用社会学的方法来加以克服。他认为法律家通过法律现象的社会学研究不是去表明一般的指导理念, 而是通过一个个具体事件的判断, 形成有关定型的社会关系的一般法律规范。这种理论后来就演变成法律适用的类型方法。但来栖的观点在很大程度上抛弃了制定法的权威性, 以社会关系的“客观”法代替了形式意义上的合法性, 这是法律虚无主义的表现。实际上, 法律社会学只是法学的边缘学科, 如果把其运用到法律解释活动中, 它只是规范法学的辅助学科。在多种法律解释论证中, 它是重要的方法, 但不是惟一的方法。在法治社会中, 合法性解释应占据主导地位, 合理性与现实性只是在特定情况下才居支配地位。这一特殊情况就是合法性的解释与社会正义、公平发生大的冲突以及与社会现实发展发生较严重背离。但是我们应该看到, 制定法寄托着人类的理想, 如果法官对法律的解释都屈从于现实社会关系, 那么, 代表着理想的法律及其价值该摆在何处? 如果我们仅注意法律规范及法律价值中的应当, 而这种应当又可能与社会现实背离, 从而在现实生活中贯彻不下去, 这也是个难以忍受的事情。对法律价值以及法律规范中所含有的理想成份, 我们如何把其融为一体, 这是法律解释学应该解决的问题, 而要解决这一问题, 我们就得认真探讨法律解释学与法律社会学的关系。在纯粹法社会学与法律解释学之间, 法为特征的, 它的目的是为司法实践提供服务的, 在法律解释学者的眼中, 论如何融入解释之中。[19]
六、许多法学家认为, (语境) 在参照制定法时也会融入自己的价值判断, , 依据什么来作价值决定, 在何种程度上, 我们可以而且必须取; 还保留有多大的空间, 让裁判者可以依个人的价值
[6](7) 观来做决定, 。”这是一个重要的问题。因为人类的
价值经验并不一致, 即使是个人的价值观或价值感也是经常变化的。许多学者认为, 这里的价值是指在社会中有支配力的法伦理, 是职业共同体的共同意识, 但实际上这种价值判断是由法官个人作出的, 因而带有一定程度的主观性, 但是价值本身并不完全是主观的。因为, 作为法伦理的价值包含了一定程度的社会认同, 包含着经验性及规范性的成份。价值不仅存在于感觉之中, 也可以通过理性来认识。日本法学家川岛认为“, 社会价值乃至于法律价值, 是为在社会生活中人们的行动而存在的, 它受到或多或少的一定范围的人们所有。对判断主体来说, 价值判断这种行为是以价值优先选择为媒介的, 具有高度主观性的活动, 价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应, 只在一定范围内的人们之间通用。就此而言‘, 法价值判断客观性’的程度是与支持构建成为判断基础的价
[20]值体系的人数相一致的。”有时, 非常广泛的人拥有共同的价值体系, 在这样的场合, 它的价值体系的
客观性就非常高。但是, 由于社会分裂为各种集团, 各个集团又都拥有自己的价值体系, 所以, 通常各种价值体系的分裂与对抗就不可避免, 因此人们就会支持不同的价值体系。
①一般认为, 立法以价值判断为基础, 但解释却不是那么明了。因为根据法律进行思维的法律思维
方式可能会使我们的思想产生一些模糊。日本法学家来栖教授认为, 对于限制法解释的法规框架, 不是一成不变的东西, 是随着社会变动而有所变化的, 因而在确定法的复数解释为唯一时, 就存在两个方面的问题:一是解释的价值倾向影响着他对法规与事实的认识; 二是在解释时解释者很可能突破法规框架的拘束, 对法规框架进行所谓的修正。这使得法律人处于非常难受的境地:他们一方面标榜尊重法律,
黄建辉认为“, 我国目前的法教义学乃至实务操作上, 均仍受价值导向思考的影响。”见黄建辉《法律阐释论》:, 台湾学林文化事业有限公司2000年版, 第14-15页。①
第2期 陈金钊:再论法律解释学 33另一方面则很可能“歪曲”法律。在对复数解释的争论中, 争议各方都有自己所希望达到的结果, 人们甚
[19](343-344) 至可以感受到解释者的“恣意”, 这是法律解释上不可避免的本质。法律解释者的恣意是指法解
释受到了社会现状和多元价值困扰。在这里解释者究竟该怎么办? 是顺从法律框架以法律的规范意旨来进行解释? 还是依价值确定法律的意义, 抑或使法律“屈从”于现实情况? 来栖教授认为, 法官的解释不应当逆转社会力量, 而应当以此时此地的安定为目的而进行。但是, 这里的问题可能在于:各种法律价值以及制定法规范都寄托着各种集团(阶级、地域、人种) 的利益, 社会是分裂的社会, 因而各种价值体系相互分裂、对抗的场合也是存在的。这样的场合与前者相比较, 它的价值体系的客观性就低得多。但是, 我们还应看到, 法律是一个整体性概念, 根据法律进行解释的“根据”并不完全是指法规框架。比德林斯基指出“:有主导性的法伦理原则是法秩序的构成部分, 因此也是法学应该处理的客体, 它是法内容
[6](11) 的根本部分。”这些原则的效力并非来自立法者, 它们根本是法的前提要件。它们对各阶段的法律
工作都有程序不同的指导意义。
总之, 法的价值判断, 并非仅仅停留在判断主体的主观意见上。因此, 法律解释也不是单纯的见解
[19](374-375) 不同。川岛认为, 法律解释是一个价值问题, 法律解释的客观性最终要归结为价值体系的客观性, 法官要想获得正确的价值判断, 首先需要高水平的法感觉。这种法感觉就是每个人生活在一定社会所形成的特定的价值体系。但法官的判断仅仅依据法感觉也是会出问题的, 所以在法感觉之上的判断, 还必须有法的价值判断作为基础。即, 要做到法价值判断的合理化, , 应明确法是作为价值判断的体系而存在的。在此基础上, 解释有重要作用。我们经常说, , 化、规范化的努力, 实际上是为同类案件确定普适性标准, 出与一般法律类型大体上同质的要素, 型相对应的要素, , 场。在法判断中, 。
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第2期 李希慧:论单位犯罪的主体 73分歧意见。一种意见认为, 承包仅仅使甲取得了该印刷厂的经营权, 并没有使其行为转变为单位行为, 其承包期间的行为不能视为单位行为, 应以甲个人犯罪处理。另一种意见认为, 甲承揽印刷业务与该厂经营业务相关, 应视为单位行为, 以单位犯罪论处。笔者认为, 承包是一种经营方式的改革, 承包以后并不意味着所有制发生了变化。甲取得印刷厂的承包权后, 表明它已合法地取得印刷厂的主管人员的身份, 在这种情况下, 他在经营管理活动中不再以个人名义从事活动, 而是以承包单位的名义从事活动, 其行为是单位行为, 因此, 承包单位可以成为单位犯罪的主体。
[参 考 文 献]
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K ey Words :Institutional ;Crime ;Subject ;Characteristic Scope
R econsidering legal hermeneutics
CHEN Jin -zhao
Abstract :Thearticle intends to clarify the concept of legal hermeneutics and its scope on the basis of discussing the relations between legal hermeneutics , conceptualist jurisprudence , s ocialogy of law , jurisprudence of value , herme 2neutical jurisprudence and legislative science. Legal hermeneutics is a discipline which highlights methodology and thus attributes to pragmatics jurisprudence , s o it is a branch of jurisprudence attributes to practical reas on in s ome degree. It highlights such approach as interpreting according to law , while other approachs have not been neglected in constructing norm of decision. M odern legal hermeneutics recognizes the following s ources as statutes , legal val 2u e , the nature of thing , fair policy and fair practise all can be used by judges in costructing norm of decision through finding , argumentation , interpretation and balance. In a w ord , Legal hermeneutics is a kind of pragmatics jurisprudence that focus on judicial methodology.
K ey w ords :Legalhermeneutics ;Legislative science ;S ocialogy of law ;C onceptualist jurisprudence
2004年3月5日法学论坛May. 5,2004 第19卷第2期Legal F orum V ol. 19N o. 2
[文章编号]1009-8003(2004) 02-0023-11
再论法律解释学
陈金钊
(山东大学威海分校, 山东威海264200)
[摘要]本文通过对法律解释学与概念法学、法社会学、价值法学、解释学法学、立法学关系的揭示, 旨在厘清法律解释学的概念及其范围。法律解释学是一个偏重方法论的学科, 属于实用法学的范畴, 是一种能够在一定程度上体现实践理性的法学。法律解释学把司法作为思考问题的出发点, 以建构裁判规范为己任, 强调根据法律进行解释是其基本方法, 但它并不否认其他法学方法融入裁判规范。当代法律解释学承认制定法、法律价值、事物的本质、公共政策、良善风俗等都可以通过发现、论证、解释、衡量进入作为裁判规范的法律, 都可以作为法官法源。法律解释学是以司法方法论为核心内容的实用法学。
[关键词]法律解释学; 立法学; 法律社会学; 概念法学; 解释学法学[中图分类号]D90 [文献标识码]A
奥多・马克瓦德曾设问“:解释学是一门艺术, :既然有了
[1]文本, 还要解释干什么? ”循着这个思路, ? 这种
疑问不仅存在于法律思想中, 理性的法律文本的崇尚, , 那么法律解释学就更无立椎之地, 。而。现在, 人们对法律解释及法律解释学在, 认为“他们公开地从不变的法律条文中变。在科学和实践中‘主流观点’不知疲倦地去迎
[1](18) 合当时统治者的想法。这也许可以解释为什么许多市民对司法和法学者越来越不满。”许多解释者
实际信奉的是:如果解释不出来就把它解释掉, 或者将解释演变为“添加”, 甚至连一字都不差的法律规范在不同的宪法体制中都会有不同的解释, 即转义解释。这种指责使得法律解释或法律解释学甚是尴尬。法律解释甚或法律解释学是这样一种情况吗? 我们该怎样认识法律解释(学) 呢?
一、法律解释学的含义
一般认为, 法学属于社会科学, 而社会科学的主要任务在于厘清社会关系、解决社会问题。从方法
①论的角度看, 社会科学属于对社会的理解与解释。据此推论, 我们可以说几乎所有的法学都可以称为
法律解释学。如果我们对所有的法学研究进行分类的话, 可以把其分为两大类, 即:关于法律的解释和
[收稿日期]2004-02-10
[作者简介]陈金钊(1963. 12-) , 男, 山东莘县人, 山东大学威海分校副校长、教授、法学博士、博士生导师, 主要研究方向为法律解释学。
①狄尔泰认为, 自然科学与人文科学都属于真正的科学, 只不过自然科学是从外说明世界的可实证和可认识的所与, 而人文科学则从内理解世界的精神生命。因而说明与理解分别构成了自然科学和人文科学各自独特的方法。他说:“我们说明自然, 我们理解心灵。”这样, 关于理解和解释的诠释学就被规定为人文科学的普遍方法论。见洪汉鼎主编:《理解与解释》, 东方出版社2001年版, 编者引言, 第23页。
法学论坛 2004年2 4
①根据法律的解释。关于法律的解释属于人文社会科学的范畴, 其思维倾向侧重于用价值的方法、经济
学的方法、科学的方法、社会学的方法、心理学的方法等对法律现象进行解释性说明; 而根据法律解释社会现象则属于规范科学的范畴, 这实际上是指运用法律思维方式分析社会现象、解决社会问题, 这在一定意义上被称为规范法学。
规范法学也被有人称为狭义的法律解释学, 是指运用法律概念、理念、原则、规范和方法解释事实, 解决纠纷。从这种意义上讲, 我们在大学里所学的刑法学、民法学、诉讼法学等, 讲解的都是法律的概念、原则、原理、规范等, 属于作为分析工具的法学。法律解释学是介于立法学和法律社会学之间的中介学科, 它要在规范与事实之间架起一座桥梁, 其所从事的工作是一种语言转换, 是一种从法律的概念世界、规范世界到司法生活语言的转换。其间, 法官、律师等法律人, 要把日常生活事实“翻译”成具有法律意义的事实, 法官、律师间要进行法言法语的交流, 探讨规范与事实间的互动关系, 为案件合法、公正地解决寻找方案。日本法学家碧海纯一认为, 法律解释学大体上相等于实用法学, ②其内容包括宪法学、国际法学等部门法学, 是指对现实存在的对象, 作经验的、不夹杂评价态度的、系统的认识成果。它作为实在科学, 与逻辑学、数学(关于命题的构成与变换的规则的学问) 相区别, 是通过实验性程序对实在对象进行认识的活动。法律解释学是以实在世界的一部分———法律现象为认识对象的。这里的法律现象包括两种:作为社会统治符号的技术法(即法律规范总体) 与从依法进行统治之立场出发被认为是重要的人的社会性行为。法律解释学不是纯粹逻辑理论, 而是一种实践能力, 提出的各种命题、学说进行逻辑分析研究(归纳、演绎等) 得出一定的概念、观点、践中去验证, 获得科学的认识。, 是一种给具体事件以最适合的法律处置的科学方法的学问。
[3]在霍姆斯看来, 。萨维
尼认为, 法学有两大任务:; 。法律的诸多个别形式, , 。法学必须由这些基, 我们可以凸显并定义这些法律制度, 然后在其关联
[4。, 法律命题都得通过法律解释者来解释、说明才能在命
。当然, 这种逻辑关系的建立也并不是命题与事实间的简单关系。在这一问题上萨维尼所说的是有道理的。“法学要理解‘既存的法规范, 及隐含其中的意义关联。作为理解之学问的法学’是透过解释来理解语言的表述方式及其规范性意义。解释某一文字系指在诸多的说明
[5]可能性中, 基于各种考量, 认为其中之一种于此恰恰是适当的, 因此决定选择此种。”法律应用是在解
释学称之为解释的循环中进行的。没有解释者在法律文本与事实之间进行目光之交的互相流转, 就不可能在法律与事实间建立起理性的逻辑关系。理解是一种对向交流的步骤, 没有理解, 法官不可能形成关于正当性的确信。我们已经看到“, 大部分的法律都是经过不断地司法裁判过程才具体化, 才获得最
[6]清晰的形象, 然后才适用于个案, 许多法条事实上是借助裁判才成为现行法的组成部分。”由立法者所
创设的规范, 对待处理的个案来说是尚未完成的规范, 它只是具体化规范的界限。一般的规范“一直要
[6](13) 等到进入法律论证程序, 规范文本才取得其重要性, 也只有借助此程序才能形成裁判要旨。”因而一
般命题并不能直接确定案件, 而只能帮助法官做出正当、合法的判断。本文所探讨的法律解释学(借用德国法学家拉伦兹的话说) 是“以某个特定的, 在历史中逐渐形成的法秩序为基础界限, 借以探求法律问
黄建辉认为, 我们可以把法律解释学视为语言分析+法律, 其中有两种法律解释系统:一是体系取向; 二是个案取向。前者有基于概念思维而产生的法律阐释体系, 而后者则基于放松概念而产生的类型思维。前者有反面推论而后者则有导向思维与论证理论。还可以把法律解释学视为:经济分析+法律, 这实际上是法律经济分析。另外, 还可视法律解释学为数理+法律, 即对法律进行集合、机率、物理研析。参见黄建辉《法律阐释论》:, 台湾学林文化事业出版有限公司2000年版, 第15页。
②但川岛武宜则认为, 实用法学并非必须具备解释学的属性。从某种程度上说, 非解释学性质的实用法学更具有实用性。这种主张早在40年前的美国就已出现, 而且现在美国的实用法学正在向非解释学性质的法律学的方法倾斜。参见[日]川岛武宜《现代化与法》:, 王志安等译, 中国政法大学出版社1994年版, 第303页。①
第2期 陈金钊:再论法律解释学 25题之答案的学问。”[6](19) 法律解释学从总的方面看其有法政策功能“解释的自由有时应当受到限制, , 有
[1](312) 时则应得到扩大, 其依据就是法律适用时的法政策意图和时代精神。”
制或发展着司法实践中的法律解释权。法律解释学在一定程度上限
二、法律解释学与概念法学
一般认为, 法律人分析问题是戴着有色眼镜的, 这个眼镜就是我们所学到的法律原理等知识体系。对这些知识体系及其解释, 有人称之为概念法学, 有人称之为规范法学, 也有人称之为法律解释学、法律
①教义学。“由于法律是基于概念的体系堆叠, 而概念与语言脱却不了锁链, 因此如何适用一事即意味着如何解释法律语言, 是而有了诠释方法的浸入。即言诠释, 即表示与法律语言作为社会法律现象之表征符号的理解; 从而社会文化的思维有待留意。”但是, 法律解释学与一般的学科不同, 特指实践方法, 即解释技艺学。因为在概念法学笼罩下的法学, 重点讲解的是法律概念、规范及原理的意义。而这些东西都是通过语言来加以表述的, 它们构成了法学的骨架, 是支撑法学学科具有相对独立性的“脊梁”, 是分析解决法律问题的逻辑起点。总的来说, 各国大学对概念法学都非常重视, 教授们向法科学生灌输的主要是这些知识体系, 但对这种灌输不能走向极端, 不能认为关于法律的知识体系、规范体系就是法学的全部, 能解决所有的社会问题。但是, 随着规范法学的日臻“完善”, 有些规范法学者竟开始相信规范的万能, 相信规范体系的自足能力, 视概念法学为逻辑自足的学科, 并招致了许多的批评。
一般认为, 概念法学起源于德国19世纪的普通法理论, 。在概念法学者看来, 适用法律的全部过程, (归类) 。一个概念由一些一般的特征组成, 。一个具体的法律概念, , 就可找到私法制度中最一般的概念, 。在这个体系中, , 每一个概念都能够通过附加一个特定的特征, 而从高一个层次中派生出来。, 就可精确地把握具有法律意义的生活过程。这就呈现出一个概念金字塔“:一层层上去, 金字塔宽度递减而高度递增。宽度愈宽, 亦即素材填充得愈多, 那高度就愈低, 亦即概念的可能性就愈小, 反之亦然。宽度符合是一个‘抽象的’概念的内容, 而高度即是其应用范围的大力。如果顶点有一个普遍的概念, 其他的概念皆可归诸其下的话, 那逻辑系统的理想便完备了。”[4](47) [7]对这种专家法学而言, 法学就意味着是法律解释学, 因此, 并不存在所谓法律的事实研究与法律社会学。但实际上, 无论是从立法者所使用语言的自然性, 还是从生活过程的复杂性和多变性来看, 都不可能对全部具有法律意义的生活过程进行完全的概念化。而正是由这个体系中的那些最一般的概念, 由于它们包含的特征很少, 而且范围十分广泛, 因此内容变得越来越空洞和越来越没有意义, 根本无法完成人们期待给它们的任务。[6](96-97) 德国法学家拉伦兹认为, 我们并不能因此而低估概念法学在思想史上所作的贡献。当然, 我们也不能因为概念法学的弊病而否认其实践价值。但是, 由于概念法学确实存在着许多不尽如人意的地方, 因而法律社会学、自然法学以及现实主义法学、自由法学等都向这一学派的机械性提出了挑战。
法社会学提出了科学的法律解释学的概念, 认为法律解释学并不是简单地将法规作形式上解释为目的的技术, 而是创造出对具体事件妥当的法为目的的技术。从表面上看, 法律解释不过是单纯地把法规做形式上的解释, 除去法规非常明确、从一开始就不需要解释的以外, 实际上进行的都是法的创造。[8]
日本法学家川岛武宜认为, 教义学的法律学是为了向大众确认法律或裁判具有合理理由的说服技术, 它教会立法者或解说家就有关法律向法律实务家和大众进行解说时的方法, 以及它给裁判官提供在作出裁判时的说服技术, 即如何主张基于既存法律或判例的裁判有正当性的技术。教义学的法律学指导的是法律实践的技术。见段匡《日本的民法:
(第15卷) , 法律出版社2000年版, 第363页。解释学》, 载梁慧星主编《民商法论丛》①
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可以说, 规范法学(教义学属性的) 以外的法学都是关于法律的思考。但是, 关于法律的解释和根据法律进行解释并不是截然对立的。从日本法学家的论述来看, 二者亦可以结合起来。如日本法学家末弘以及我妻荣都有把二者结合起来的倾向。末弘的法律解释理论有这样一些特点:(1) 规范的创造要受到上位规范的拘束; (2) 规范的创造必须考虑与其他法律规范的整合; (3) 法律规范的创造必须把它作为能够适用于同种的其他事件, 为此, 法律的判断必须采用三段论的形式; (4) 有关类似于既存的法律规范所假设的社会关系场合, 应该创造类似的法律规范(类推) ; (5) 法律的判断受到判例的拘束; (6) 理论构成、概念构成是创造法律规范的有用方法。在末弘的理论中, 他一方面承认法律规范的权威性和法律推理(三段论) 的必要性, 同时, 也承认法官法源的多元性, 认为法官据以判案的法律不是现成的制定法规范, 而是法官结合现实情况和各种形式的法源生成(或构成) 的裁判规范。经由法官所构成的法律是针对个案的, 但由一般法律向具体法律转变过程中不可避免地带有创造性。我妻荣对法律构成论进行了更为细致的论述。他坚持以裁判为中心的立场研究法律, 认为法律构成是以现行法体系的不断改造作为大前提, 以认定事实的拟制作为小前提, 然后巧妙地加以安排, 以此为基础形成妥当的判断。在这一判断
[9](341) 中, 法律家一次性地给法律构成以理想的判断(即制定法中的理想) , 同时也使法律变成现实。
从日本法学家的认识中, 我们受到了一些启示, 这就是我们对西方学者关于概念法学的批评应保持清醒的认识。我们应当看到, 这种批评是建立在概念法学已经发展到相当阶段的基础上的。概念法学如果不发展到极致, 人们的指责就没有靶子。概念法学的错误也许在于“范的观点。法律概念的自我能动性命题犯了一个方法错误, 而是法学
[1](95) 家。”面对众多的新兴起的法学学科对概念法学的批判, , 是与西方法学一起对没有根基的中国法学() ? 还是找出一条别开生面的道路? :我们是继续深化中国化的概念法学, ? ? 是在中国也彻底瓦解概念法学的根基? ? 日本法学走过的路也许对。他认为, 日本的法律解释学源于德国的概念法学, , 这种异形嫁接的方法以及集大陆法与普通法之大成的民法学说也是值得我们研究的。在日本近代法学的早期, 学者比较推崇自然法学、历史法学, 但后来概念法学又开始兴盛。石坂音四郎、鸠山秀夫两位博士, 在对自由法学和利益法学的批评中弘扬了概念法学。他们认为“, 法律解释学是以现存的法律为对象的, 自然法、社会中存在的法律现象、习惯法的发展都是从对象中分裂出来, 即使上面提到的习惯法也仅以成文法中予以确认为限。也就是说, 法律学
[10](260) 的研究方法即法律的研究方法。”法律解释学是规范科学, 它的对象是精神存在。石坂音四郎认
为, 日本不能采取自由法学的立场, 应提倡概念法学, 但应舍弃概念法学的弊病。他提出了舍弃弊病的四个具体方法:(1) 根据法律的目的来解释法律; (2) 给予裁判官宽广的自由裁量余地; (3) 重视交易中的习惯; (4) 为了法律运用要了解实际生活。法律是为了社会而存在的, 所以法律不能与社会相背离。从以上观点中可以看出, 石坂不是站在自由法学或利益法学的立场上对概念法学予以批判, 而是通过对概
[10](261) 念法学的修正来摆脱它的弊病。石坂先生的观点是在日本法学已经开始西化, 但还没有真正形成
日本法学的特定时期提出来的。其实在德国自由法学出现以后, 人们对概念法学的研究也没有停下来, 而是在“法律思想方法方面形成了某种形式的双轨制:一方面法学继续对纯粹概念进行研究; 另一方面则对利益及利益平衡进行探讨。而研究的结果仍无法消除这种双轨制。这样, 法学方法的整个可信性
[6](98) 就受到了不利影响。”
笔者认为, 目前中国法学的研究与石坂所处时代的日本法学有相似之处。我们关于中国法学的研究尚不成熟, 还没有地道意义上的中国法学, 中国的法学基本上是汉字化的西方法学, 甚至可以说是西方法学在中国。石坂所处时代的日本法学, 也基本是大量引进西方的各种法学。日本本国的法治时代也没有真正到来, 甚至法律体系也不能算是完善。所以石坂多少有些综合法学中的味道, 即他既要吸收价值法学中的正义, 也要吸收自由法学中的目的, 但他也未放弃概念法学的规范。他认为, 逻辑推论和[10][9]
第2期 陈金钊:再论法律解释学 27归纳仍然是法学的基础, 但在逻辑解释中目的解释是至关重要的, 实质性的法律目的是观察实际生活关系的最适当的解释方法。对此, 段匡先生评价说“:石坂先生虽然最后仍然停留在概念法学范畴内, 但他始终力图摆脱概念法学的弊端, 通过这种努力, 他在一定限度内把日本的解释方法论推进了一
[10](263) 步。”可以说, 没有概念法学, 根据法律进行思考和解释的知识“前见”便不存在, 法律解释也就是不可能的。笔者认为, 中国近现代法学也是一个不断西化的过程, 概念法学在中国的发展仍然得经历一个阶段。我们不可能跨越概念法学的昌盛而直接进入后现代法学。目前我国对西方法学知识体系的引进已初步完成, 但我们还没有浑厚的基础对概念法学进行批判, 因为以概念法学为基础的传统法律解释学还不成熟。也许, 对概念法学的批判是在法律解释学得到长足发展以后的事情。但是, 关注法律事实研
[8](320) 究的一些学者也提醒我们“, 过多的法律概念研究的教育将妨碍捕捉事态真相”, 经验法则在对法
律与事实的判断中也有重要作用。
面对概念法学与法社会学、自然法学、现实主义法学的冲突, 当代西方的法学者掀起了一场探寻新的法律方法的热潮。概念法学之所以被称为机械法学, 是与法律适用的机械理论相对应的。有些学者认为, 概念法学是不讲方法论的, 但实际上并非如此。只不过概念法学的方法是那种“对号入座”的简单方法。在立法万能思想影响下, 许多法学家对法律规范抽象锤炼达到了相当高度, 他们试图把概念、规范抽象到涵盖所有社会关系的程度, 认为法律的应用就是从法律知识体系、规范体系、原则体系中直接去寻求答案, 而忽略了法律的应用是一个能动的过程, 忽略了法律涵盖能力的有限性及事物本身的复杂性和发展的无限性。所以, 当代西方法学在探寻司法方法时, , 试图用多种方法确定法律的意义。学者们认识到, , 论论述之中, 而应进入有实效的具体法律之中。。
日本法学家末弘先生和我妻荣先生认为, , 制定法的约束是有限的。但二者的学说并不相同, , , 我妻荣则认为是实质性的东西。, 而我妻荣则把法律的三段论
[8](。, 作为法律推理的大前提的法律是由法律
人发现、解释, 而不是直接由立法者制定的结果。这实际上意味着根据法律进行解释, 当代法律解释学, 已经打破了“无法律便无解释”的格言。狭义的法律解释学已演变成了法律方法论, 尽管传统解释学的方法仍然是其中最重要的方法, 但新的法律解释学已不完全是对法律文本的解释, 而是在法律文本、事实和解释者之间构建“新”的法律意义的过程, 这种构建既是根据法律在个案中解释法律意义的过程, 又是法律价值、事物本质等影响法律意义的过程。
新的法律解释学是偏重多元法律方法的解释学, 这当然不是说排斥概念法学, 而是把概念法学当成了法律思维的基础, 当成了建构新的法律意义的“建筑材料”, 总之不是把概念、原理、规范等当成“死”的东西, 而是把其视为“活”的东西。伽达默尔在哲学解释中指出了一切理解的概念性, 他研究概念史, 旨
[11]在发现语言的经验层面, 而这些层面能帮助我们恢复概念。正是在掌握概念的基础上, 我们才能在许
多问题上达成最低意义上的共识。新的法律解释学之新, 表现在以下几个方面:第一, 新的法律解释学是在作为文本的法律与文本外的其他因素的互动关系中把握法律意义的。这些法律文本外因素包括法律价值、事物本质、事实的特殊情形、解释者的“前见”等。第二, 新的法律解释学在一定程度上突破了法律解释的独断性特征。法官等主体所解释出来的法律意义, 已经不被认为是法律文本中的原意, 法律文本只被视为影响解释的最重要因素, 而不再是唯一的决定性因素。法律文本的权威性也仅仅体现在它是法官发现法律时的首位法源, 或者最重要法源的形式, 也即在一定程度上承认了任何解释都是带有创造性的解释, 所谓维护法律解释的客观性原则仅仅成了一种姿态, 一种法治论者维护法治命题的态度。当代解释学者认为, 客观性原则并不抹煞法律解释的创造性。但创造性在此也不是指任意, 它所能显示的效用, 最多是解释者在一定程度上扩大了法源选择的范围, 即承认法官法源的多元性。法律解释的结果之所以被称为法律解释, 不仅在于它首先是根据法律所做的解释, 还是因为它是由法律人(尤其是法官) 衡平了正义、理性以及事物本质等的结果。第三, 与概念法学尊重法律的安定性, 信奉其预见性相比较, 新的法律解释学则把视野放得更宽。许多学者认为, 法律是为人的目的服务的, 因而我们不能把法
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律孤立起来, 形式意义上的合法性必须强调, 但我们并不能拘泥于条文与概念。法律解释学需要融入各种流派的研究成果。由此所引发, 学者们对法律解释的客观性的认识也发生了一些变化。早期法律解释的客观性, 被假定是立法者的原意, 或者法律字里行间的原意。新的解释学虽然并没有完全放弃原意说(即承认非常明显的表现于法律条款的字里行间、立法说明中的原意, 且这些原意与社会正义和社会发展潮流不发生大的冲突) , 但其在解释中引进了许多法律规范外的规则, 如正义、社会的本质等。法律解释的客观性几乎等于法官的不任意性。法律客观性的标准已经被放宽到了法律外的一些规范性因素, 法律只是法律解释需要考量的最重要的因素。这当然不是说法官判案没有了标准, 裁判过程中的法律推理方法已被放弃。实际上, 新的法律解释学仍然是从一般原则出发的, 只不过这里的一般原则, 已经不是现成的、由立法者所创设的法律, 而是经由解释、论证、衡量等方法而构成的一般规则。各种方法论的应用, 旨在说明法官据以判案的法律不是恣意的、偶然的判断, 而是合法、合理、妥当的判断。司法过程的最重要一环仍然是三段论式的法律推理。这样做的目的在于给当事人一定程度的信赖感, 增大
[12]判决的说服力。法官判案不仅应说明形式理由(即合法性理由) , 还应说明实质理由(合理性等) 。法
官的权威在一定意义来自它对据以形成判断的法律技术的把握。
三、法律解释学与立法学
在叙明法律解释学时, 我们应该明晰它与立法学的区别。上面已经提到, 之为解释学, 但立法学也许是个例外。立法学是以抽象、, 、朴实、准确、涵盖面广、适用面宽、体系性强、维是一种抽象概括性思维, , 但它不会充分考虑案件的个性, , 表述的是事物的共性, 它的成果形。。但是, 立法学的研究也不是纯粹地为立法而立法, , 最终还是为解决社会中存在的问题。在这一点上它与法律解。但法律解释学与立法学毕竟是不同的法学学科, 其研究, 法律解释学在很大程度上是向下看的, 它是将一般的法律转换成个案的准则, 是将抽象的法律表述为具体的针对个案的法律。这一点正如卢埃林所说“:每一案件都必须在一
[13]般规则之下作为特例来判决, 这是一条基本原则, 几乎所有的法律都如此。”如果说立法学是想解决
许多案件或者说作为一般人的行为规范的话, 那么, 法律解释学则是努力为个案探寻答案的学问。法律
[14]解释学是把法律作为维持现实社会生活秩序的规范来研究的。但作为法律解释学研究对象的规范,
不是像立法学者所追求的一般规范, 而是针对个案的裁判规范。法律解释学只是把一般的法律规范作为法律解释的“前见”, 作为观察问题的出发点, 作为一副观察问题的眼镜(即通过法律观察问题, 赋予问题以法律意义) 来透视世界的。这样看来, 立法学与法律解释学似乎是相辅相成的, 各有各的领地。但实际情况并不完全是这样。在法律保持稳定性的前提下, 我们看到“不仅法律调整的事实结构, 而且法
[1](409) 律共同体的价值观也发生了根本的变化, 那么立法和司法之间也就可能出现紧张关系。”但这种紧
张关系是由法律的稳定性与社会的发展之间的矛盾关系造成的。这并不意味着两个法学学科之间的矛盾。实际上, 立法学的重要成果———体系性法律构成了法律解释的最重要对象。法治理想的初衷就是要用立法为行为者设计规则与程序的约束。法律解释的客观性大都由立法设计在法律文本之中了。立法学与法律解释学是不能相互替代, 但又存在多重关系的学科。
法律解释学也有一些一般性的方法和原理, 但这些方法和原理是为司法活动提供帮助的, 旨在为个案研究提出一般的解决方法。可以说, 法律解释学的一般原理也具有概括性特征, 但它并不是放之四海而皆准的, 只是为法律人的思维提供方法论指导。方法是概括的或抽象的, 但法律人对其应用却是灵活的。我们不能机械地理解和应用方法。总之, 立法学研究坚持的是立法中心主义立场, 而法律解释学研究则旨在解决法律应用问题, 坚持的是司法中心主义立场。两种不同的立场, 决定了不同的研究视角、目标及结论。
第2期 陈金钊:再论法律解释学 29正是立法学与法律解释学的这些不同, 使得法律解释学与立法学之间的关系变得疏远起来, 即立法学越来越关注法律的普适性, 而法律解释学则越来越关注法律规范与个案之间的类型关系。从对规范与个案关系的关注方式的不同, 法律解释学又可分为两种:传统的以逻辑演绎方法为主的法律解释学和现代以归纳方法(如价值衡量方法、论证方法、社会学方法进行整合的) 为主的法律解释学。传统的法律解释学以保障文本意义的安全性、固定性为己任, 试图把立法者的意图贯彻到现实中, 并最终实现法治, 这与用立法解决社会问题并没有太大的区别。但在当代, 人们已较为普遍地认识到, 立法并不能解决太多复杂多变的社会问题。立法只为人们的法律思维提供了大体的框架, 现实法律问题的解决还得由法官等人站在司法的立场, 运用现代法律解释学理论进行解决。法官应从成为法的构成一部分的事实类型中归纳出来, 即从个案中分离出类型加以确定, 并进行定型的分析及法律分析。其中定型的分析是在法律规范与事实间建立同质的逻辑关系, 而法律分析则是指明事实类型的法律意义。法律分析多是演绎分析, 而类型分析则是社会学式的归纳分析。如果说, 立法学可以通过移植理论建构法律体系的话, 那么, 法律解释学则很难直接从国外的文献中找到适合本国情况的具体方案。法律解释学的研究应注意应然法律与实然法律的结合。“为了探求‘实有法律’, 仅仅从法官和外国文献中去寻找, 就好像在地
[9](351) 上设网打鱼。像鱼要在水中生活一样, 法律内存于实际生活之中。”外来的法律或法学概念需要有
一个本土化的过程, 而这一过程不完全是由立法学来完成的。我国的法律解释学承担着双重任务, 它不仅要研究法律与事实的单向关系, 解决具体的法律案件, 而且还承担着促使我们所引进的国外法律和法学本土化的任务。但法律解释学的主要任务在于解决具体的法律案件, 法学研究者的重心应该放在裁判的立场上, , [9](354) 释的法律构成的技术问题。就案件谈法律或者就法律谈案件, 件、解释法律。他说“:, 不伴随实际探究法律中的法律学是
空虚的, , , 这就是文中开头的问题, 有了立法, 还
[1](22) 要解释干什么与独裁政权相比, 法治国家要求更加复杂的法律规则。”另外“法律的,
() [1]22复杂化趋势是任何法治化的工业国家所不能避免又不能逆转的。”所以, 随着经济的发展, 社会中会
出现越来越多的法律。法律会越来越专业化, 甚至也可以说愈来愈细化, 但是, 这是否意味着不需要解释呢? 笔者认为, 即使法律再细, 也不可能细到为每一个具体案件准备现成答案的程度。立法与解释是两种相关但不相同的活动。司法以及与其相伴的解释在法治社会中什么时候都不能被省略掉。许多法
[1](57) 学家也认识到“, 不存在无事实构成前提的、适用于一切场合的行为规范”, 法律的应用都是针对具
体案件的, 而立法者又不可能穷尽这些案件, 这就使得有必要在一般规范与个案之间架设起解释的桥梁, 以便沟通二者之间的联系。“法律文本不是为自己而存在的, 在任何时候都为一切法律适用者传达
[1](78) 相同命令的客体。”法律离不开法律人不断更新的解释, 这一点正如乐谱离不开乐师的演奏一样。
四、法律解释学与哲学解释学
要进一步了解法律解释学的概念, 我们还须明析其与哲学解释学的关系。在上个世纪60年代以后, 由于哲学解释学的出现, 导致了解释学法学的产生。解释学法学是指那种以哲学解释学(主要是指本体论解释学) 作为思维基础, 并以此来研究认识法律现象、解答法律问题的学术观点。这种学术观点与传统的法学观点不同, 它不是把法律解释学当成方法论, 而是把理解当成了法律人之人生在世的存在方式, 当成了法律的本体论来进行研究, 得出了与传统法学明显不同的许多结论。考夫曼曾对此概括总结说“, 自然法学与实证法学致力于客观的认识定义、实体存有论之法定义(法律定义) 、包摄的意识形态以及封闭体系上的理念。诠释学由向上揭信条宣战。”解释学法学认为, 传统的法律解释学属于方法论的范畴, 但是解释学法学并非方法论, 而是超验哲学, 它论及的是意义理解可能性之条件, 具有普遍性特质, 探究的是法律以及世界的许多可能性之一种。理解是人类生命本身原始的存在特质。对法律的[16]
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理解是法律人之人生处事的一种存在方式, 没有法律人对法律的理解以及赋予事物以法律意义, 法律便失去了载体, 所以解释学法学属于法学本体论的范畴, 而我们所说的法律解释学则属于方法论的范畴。解释学法学反对解释的客观性原则。它扬弃了主体能客观地反映客体的认知模式, 认为理解与解释是主客观并存的思维存在。
哲学解释学认为, 理解总是发生在我们所从属的共同体之中, 理解虽然是对当下的理解, 但也会有历史渗入其中。这里的历史并不是对过去的恢复而是在当代生活上的沟通。理解不应看作是主观的行为, 看作是一个不断地将过去的现在加以贯通的传递过程。解释学法学也许是一种非理性的、主观的、非科学的, 它实际上是对法律方法论(或方法论意义上的解释学) 的绝对性的一种批判。解释学法学不属于根据法律进行解释的规范法学, 尽管这一学科所研究的课题在很多领域与传统法律解释学有部分重合, 但从总体上看, 其研究的立场、归宿(当然也包括其理解的方法) 都不同于方法论意义上的法律解释学, 它在很大程度上属于关于法律的思考, 即根据哲学解释学对法律现象所进行的思考。它与法社会学、价值法学等一样, 都属于站在法律之外解释法律。在哲学解释学看来, 法律解释方法论“与其说是一种遵循使用原则的方法, 毋宁说是一种本身不能由规则保障的判断力, 即所谓规则需要运用, 但规
[17]则的运用却无规则可循。”解释学法学属于对法律的探究型解释, 而不属于独断型解释, 因而缺乏法
律教义学的最基本属性。笔者认为, 司法视角的法律解释学属于法律方法论范畴, 从总体上看, 它属于根据法律进行思维解释的范畴, 属于独断型解释, 解决的问题上, 即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。定和清楚明了的, 勿需重新加以论证与研究。, , 而是为了证实法律的意义, , 独断型的法, 其实在任何时候也不是真正的固定和一致, 所熟悉的意义, , 在神学布道和法律审判中, 解释的特例都包
[11](45) 含着应用。。理解总是应用。“法官判案不只是让个别案
, 同样曾经和文学作品的诠释也需要修正我们的前理解以便
[17](18) 对之正确理解。”如果我们在司法过程中忽略了或者不承认解释的探究性, 那么就会把法学重新引
向机械法学, 所以, 我们主张法律解释应具有独断性特征, 但独断的解释应融入足够的探究成份。法律解释学的转向包括独断型解释向探究型解释的转向。
尽管我们现在也承认法律解释的过程并不完全是根据法律进行思考, 但是, 我们承认这是法律解释的最基本方法。对法律进行的价值衡量、社会学衡量以及解释学法学等都属于法律解释的辅助方法, 只是在特定情况下才加以应用的方法。伽达默尔认为“:当一个法官解释法律时, 当下的需要最重要。但这并不意味着法官的解释是任意的, 或制定一种全新的法律。法官必须认识到特殊案件中法律的意义。法官的使命不是制定法律, 而是使它具有活力。法官帮助法律对公民言说, 而且法官也要受法律的制约。法律的权威绝不是任性的权威。相反法律有权威是因为它对人人都具有约束力。法官不能游离于法律之外, 而是处于法律的影响和效力之内, 在这个范围内他或她的审判才有效力。但是法官并不是懂得法然后简单地将它套到一个特殊的案件中。在思考每一桩案件时, 法官理解法律并为公民解释法律的含义。法官必须对法律所制定的条文保持开放态度。在法律之内并不是每一种解释都是允许
[11](45) 的。”但我们也应注意到“, 法律诠释学自始即饶具价值色调。正因为价值导向的思考, 因此, 法律诠释学的操作或多或少地带有批判属性。一言以蔽之, 法律诠释学是‘以诠释学的眼光对法学作自我反
[7](20) 省’。”“法学方法论借其与诠释学的联系, 可以对法学适用的方法提出批判。依此, 方法论之特征在
[5](8) 于以诠释学的眼光对法学作自我反省。”
哲学解释学在法学中引发的问题集中在:(1) 伽达默尔倾向于完全放弃了文本解释的标准, 因为他反复强调只要理解, 理解便会不同。如果人们的理解都是不同的理解, 同时, 又都拒绝回到作者或文本, 那么存在的可能都是误解。这使得法治理想根本就无法实现。“作为肯定是法律本体论有意义之基础上的哲学解释学, 忽视了那个对于法的适用是核心的主题:在规范解释中, 决定性的问题是克服规范的[11](33-34)
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[16]375(2) 解释学法学从本一般性与案件的个别性之间的差异。法律诠释学必须细致地处理这个问题。”
体论的角度重新认识法律方法论, 给我们指明研究法律的新道路, 把解释问题上升到法律一般问题, 但也在一定程度上消解法律解释方法的特殊性, 抹煞了法律解释方法对哲学解释学的特殊贡献。笔者认为, 法律解释学与哲学解释学是特殊与一般的关系。法律解释学对法治的独特意义是哲学解释学永远无法替代的。()
五、法律解释学与法社会学
法律解释学与法律社会学有着密切关系。“日本的法社会学从开始就把法解释学的存在作为前提,
[9](324) 并以服务于法解释学为目的。”法社会学争论中的很多观点对法律解释学有很大的贡献。在对法
律解释结果的各种论证方法中, 法律社会学的方法是重要的方法之一。日本法学家来栖认为, 不能仅从对实在法的规定中依据逻辑的演绎来得出法规范, 应该从对现实社会的观察和分析中来酌量。这就是
[9](376) 法社会学的解释方法。如果我们把法学的研究对象确定为应然与实然, 那么我们会看到, 法律解释
[4](45) 学是研究应然的学科; 而法律史学、法律社会学则是研究实然的学科。在法解释学与法社会学的关
系上, 日本法学界(如川岛武宜、高禹平藏等) 提出的实用法学的概念很有意义。因为实用法学的核心在于为解决纠纷提供方法, 提供论证的理由。法律社会学虽然不是以阐释法规范的意义为己任, 其重在研究规范与社会的互动关系, 但法官在解释法律意义的过程中, 使用。这样, 学的成份。因为, 。同样, 这种界说也适用于法律解释学与概念法学的关系, , 但从应用法学的角度看, 。、规范体系, , , 法律社会学则是经验科学。而埃利希则倾向于用社会, 主张把法律解释学与法律社会学的分析模糊化, 开启了把整个法律
[7](60) 。法律解释学要解决法的概念、体系、学说如何作用于现实中法的形成。
在作为法官判案的法的形成过程中, 价值法学、社会法学、概念法学都有法官解释法律的途径。日本法
[8](293) 学家末弘把社会学的方法看作是确定法规内容、妥当范围的最重要手段之一。法律社会学的方法
实际上是在司法过程中发现法的欠缺, 通过类型性的考察与社会学方法的贯彻, 从认识的具体性和即存的法律概念中解放出来。“审查是否存在规范该社会关系的‘社会的法律规范’, 如果存在的话再加以价值判断后成为判断的标准。”“这种社会法律规范等于‘社会自主法’, 原则上可以作为裁判规范被予以承认。”立法者创造法律是为了规范设想的一定类型的社会关系, 同样, 法律解释者决定的适应于定型的社会关系的规范, 也是自由创造的。即社会关系依据社会学的事实性、类型性被把握, 并给予适当处理的规范, 是基于“事物的自然”创造出法律的规范。承认解释的创造性原本是为了确保规范合理性的标准。末弘先生的这一观点, 既与概念法学不同, 也有别于极端的自由法学。末弘认为, 概念法学(或实证主义法学) 理论中的法判断都是以制定法为根据的, 但实际上, 现实生活中的案件很多是制定法难以涵盖的或没有预料到的, 在这种情况下, 要求以制定法作为依据进行判断, 很可能把各种利益或社会本身的属性扼杀在制定法模式中, 而这会不可避免地出现另一种危险, 即“依据穿着国家权威外衣的法
[8](301) 律掩盖了法官或官僚的咨意。”在法律判断中的认识概念, 必须采取类型性的考察。这种考察“不
是把包含法的各种关系通过概念法学的逻辑操作构成抽象的普遍概念, 采用的方法是把握住对应的一定的社会类型, 依据类型概念表现出全体构造的特征。这样, 一方面, 明确了被法规或法官构成的抽象概念所掩盖的法的各种关系, 以及新的各种关系的类型构造, 从而正确地确定制定法内容的妥当范围和创造适合社会现实的规范。另一方面, 通过不是个别的而是类型概念摈弃非合理因素, 保持了要求公正的意义。这一方法体现了他一贯所强调的依据事实情况概念, 这样的解释理论要求, 为了适用社会的发
[8](302) 展和变化, 裁判组织和法的管理都需要合理化。”为了保障实质的公正, 需要规则有伸缩的尺度。[8](300)
法学论坛 2004年3 2
本来所有的法律规范都是在设想一定的典型的社会关系上被制定出来, 从而对这些社会关系加以规范。但是, 原来法律规范所设想的社会关系发生了变化, 转化为异种的社会关系, 这就可能使得制定法规范
[8](304) 的妥当性丧失了。
针对这样的问题, 日本的另一位法学教授来栖建议法律家必须采用社会学的方法来加以克服。他认为法律家通过法律现象的社会学研究不是去表明一般的指导理念, 而是通过一个个具体事件的判断, 形成有关定型的社会关系的一般法律规范。这种理论后来就演变成法律适用的类型方法。但来栖的观点在很大程度上抛弃了制定法的权威性, 以社会关系的“客观”法代替了形式意义上的合法性, 这是法律虚无主义的表现。实际上, 法律社会学只是法学的边缘学科, 如果把其运用到法律解释活动中, 它只是规范法学的辅助学科。在多种法律解释论证中, 它是重要的方法, 但不是惟一的方法。在法治社会中, 合法性解释应占据主导地位, 合理性与现实性只是在特定情况下才居支配地位。这一特殊情况就是合法性的解释与社会正义、公平发生大的冲突以及与社会现实发展发生较严重背离。但是我们应该看到, 制定法寄托着人类的理想, 如果法官对法律的解释都屈从于现实社会关系, 那么, 代表着理想的法律及其价值该摆在何处? 如果我们仅注意法律规范及法律价值中的应当, 而这种应当又可能与社会现实背离, 从而在现实生活中贯彻不下去, 这也是个难以忍受的事情。对法律价值以及法律规范中所含有的理想成份, 我们如何把其融为一体, 这是法律解释学应该解决的问题, 而要解决这一问题, 我们就得认真探讨法律解释学与法律社会学的关系。在纯粹法社会学与法律解释学之间, 法为特征的, 它的目的是为司法实践提供服务的, 在法律解释学者的眼中, 论如何融入解释之中。[19]
六、许多法学家认为, (语境) 在参照制定法时也会融入自己的价值判断, , 依据什么来作价值决定, 在何种程度上, 我们可以而且必须取; 还保留有多大的空间, 让裁判者可以依个人的价值
[6](7) 观来做决定, 。”这是一个重要的问题。因为人类的
价值经验并不一致, 即使是个人的价值观或价值感也是经常变化的。许多学者认为, 这里的价值是指在社会中有支配力的法伦理, 是职业共同体的共同意识, 但实际上这种价值判断是由法官个人作出的, 因而带有一定程度的主观性, 但是价值本身并不完全是主观的。因为, 作为法伦理的价值包含了一定程度的社会认同, 包含着经验性及规范性的成份。价值不仅存在于感觉之中, 也可以通过理性来认识。日本法学家川岛认为“, 社会价值乃至于法律价值, 是为在社会生活中人们的行动而存在的, 它受到或多或少的一定范围的人们所有。对判断主体来说, 价值判断这种行为是以价值优先选择为媒介的, 具有高度主观性的活动, 价值判断内容的客观性只与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应, 只在一定范围内的人们之间通用。就此而言‘, 法价值判断客观性’的程度是与支持构建成为判断基础的价
[20]值体系的人数相一致的。”有时, 非常广泛的人拥有共同的价值体系, 在这样的场合, 它的价值体系的
客观性就非常高。但是, 由于社会分裂为各种集团, 各个集团又都拥有自己的价值体系, 所以, 通常各种价值体系的分裂与对抗就不可避免, 因此人们就会支持不同的价值体系。
①一般认为, 立法以价值判断为基础, 但解释却不是那么明了。因为根据法律进行思维的法律思维
方式可能会使我们的思想产生一些模糊。日本法学家来栖教授认为, 对于限制法解释的法规框架, 不是一成不变的东西, 是随着社会变动而有所变化的, 因而在确定法的复数解释为唯一时, 就存在两个方面的问题:一是解释的价值倾向影响着他对法规与事实的认识; 二是在解释时解释者很可能突破法规框架的拘束, 对法规框架进行所谓的修正。这使得法律人处于非常难受的境地:他们一方面标榜尊重法律,
黄建辉认为“, 我国目前的法教义学乃至实务操作上, 均仍受价值导向思考的影响。”见黄建辉《法律阐释论》:, 台湾学林文化事业有限公司2000年版, 第14-15页。①
第2期 陈金钊:再论法律解释学 33另一方面则很可能“歪曲”法律。在对复数解释的争论中, 争议各方都有自己所希望达到的结果, 人们甚
[19](343-344) 至可以感受到解释者的“恣意”, 这是法律解释上不可避免的本质。法律解释者的恣意是指法解
释受到了社会现状和多元价值困扰。在这里解释者究竟该怎么办? 是顺从法律框架以法律的规范意旨来进行解释? 还是依价值确定法律的意义, 抑或使法律“屈从”于现实情况? 来栖教授认为, 法官的解释不应当逆转社会力量, 而应当以此时此地的安定为目的而进行。但是, 这里的问题可能在于:各种法律价值以及制定法规范都寄托着各种集团(阶级、地域、人种) 的利益, 社会是分裂的社会, 因而各种价值体系相互分裂、对抗的场合也是存在的。这样的场合与前者相比较, 它的价值体系的客观性就低得多。但是, 我们还应看到, 法律是一个整体性概念, 根据法律进行解释的“根据”并不完全是指法规框架。比德林斯基指出“:有主导性的法伦理原则是法秩序的构成部分, 因此也是法学应该处理的客体, 它是法内容
[6](11) 的根本部分。”这些原则的效力并非来自立法者, 它们根本是法的前提要件。它们对各阶段的法律
工作都有程序不同的指导意义。
总之, 法的价值判断, 并非仅仅停留在判断主体的主观意见上。因此, 法律解释也不是单纯的见解
[19](374-375) 不同。川岛认为, 法律解释是一个价值问题, 法律解释的客观性最终要归结为价值体系的客观性, 法官要想获得正确的价值判断, 首先需要高水平的法感觉。这种法感觉就是每个人生活在一定社会所形成的特定的价值体系。但法官的判断仅仅依据法感觉也是会出问题的, 所以在法感觉之上的判断, 还必须有法的价值判断作为基础。即, 要做到法价值判断的合理化, , 应明确法是作为价值判断的体系而存在的。在此基础上, 解释有重要作用。我们经常说, , 化、规范化的努力, 实际上是为同类案件确定普适性标准, 出与一般法律类型大体上同质的要素, 型相对应的要素, , 场。在法判断中, 。
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第2期 李希慧:论单位犯罪的主体 73分歧意见。一种意见认为, 承包仅仅使甲取得了该印刷厂的经营权, 并没有使其行为转变为单位行为, 其承包期间的行为不能视为单位行为, 应以甲个人犯罪处理。另一种意见认为, 甲承揽印刷业务与该厂经营业务相关, 应视为单位行为, 以单位犯罪论处。笔者认为, 承包是一种经营方式的改革, 承包以后并不意味着所有制发生了变化。甲取得印刷厂的承包权后, 表明它已合法地取得印刷厂的主管人员的身份, 在这种情况下, 他在经营管理活动中不再以个人名义从事活动, 而是以承包单位的名义从事活动, 其行为是单位行为, 因此, 承包单位可以成为单位犯罪的主体。
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K ey Words :Institutional ;Crime ;Subject ;Characteristic Scope
R econsidering legal hermeneutics
CHEN Jin -zhao
Abstract :Thearticle intends to clarify the concept of legal hermeneutics and its scope on the basis of discussing the relations between legal hermeneutics , conceptualist jurisprudence , s ocialogy of law , jurisprudence of value , herme 2neutical jurisprudence and legislative science. Legal hermeneutics is a discipline which highlights methodology and thus attributes to pragmatics jurisprudence , s o it is a branch of jurisprudence attributes to practical reas on in s ome degree. It highlights such approach as interpreting according to law , while other approachs have not been neglected in constructing norm of decision. M odern legal hermeneutics recognizes the following s ources as statutes , legal val 2u e , the nature of thing , fair policy and fair practise all can be used by judges in costructing norm of decision through finding , argumentation , interpretation and balance. In a w ord , Legal hermeneutics is a kind of pragmatics jurisprudence that focus on judicial methodology.
K ey w ords :Legalhermeneutics ;Legislative science ;S ocialogy of law ;C onceptualist jurisprudence