内 容 提 要
相邻权与地役权关系是一个重要的物权法问题。其不仅具有深刻的理论意义同时还具有突出的实践意义。笔者首先对相邻权与地役权的一些基本问题进行梳理，提出了一些新见解。其次是运用物权法中较少使用的经济分析方法和类型化方法研究问题。
相邻权现在更多的具有了人格权和环境权的属性，相邻权规范可以分为行为禁止规范和物权调整规范，地役权应包括建筑物役权和自役权等等。
相邻权与地役权既有联系又有区别。联系表现在历史渊源、适用范围、效益追求和法条适用上，而区别则表现在法律性质、法律地位、法律特性、对不动产的限制程度上。两者有独立的价值不能相互取代。
笔者认为，在将来的物权立法中，相邻权与地役权应顺应立法的趋势，分别予以规定，既不能以相邻权吸收地役权也不能以地役权吸收相邻权。
前 言
在《物权法》即将制定之际，相邻权与地役权关系是一个重要的争论问题。在这种争论过程当中学者们提出了几种不同的学说，有学说认为应采类似《法国民法典》中的相邻权吸收地役权的立法模式，有学说认为应采类似《德国民法典》中的相邻权与地役权并行的立法模式。我国《物权法典》所采纳的学说必然对未来的物权法的结构产生重要的影响。所以，笔者试图运用诸如经济分析方法和类型化分析方法以及传统的历史分析方法和价值分析方法，全面梳理和反思相邻权与地役权的一些基本问题，得出适当的结论，并在此基础上分析两者的联系和区别，探讨两者的价值，并进而阐明两者是否可以相互取代以及能否在物权立法时从立法技术的角度进行制度的涵纳或吸收。该理论为物权法的制定提出建议是本课题的一个重要的实践意义。笔者在已有的和自己的研究成果的基础上，对《中国物权法草案建议稿》中有关相邻权和地役权部分提出建议，以求将来的《物权法》能够尽量的完善，适应社会的需求。
第一部分：相邻权与地役权一般问题
一、相邻权?一般问题
（一）相邻权的性质
权利的性质不仅应要从历史的角度而且以发展的以及内容与形式相统一的原则来界定。本着如上的观点，笔者认为关于相邻权的定性已经难以反映其适用范围和权源。传统的观点认为，“相邻权为不动产所有权内容的当然的扩张或限制”［１］ “法律遂就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，使不动产所有权之形式负有一定消极不作为或积极作为之义务，就此而言，即为所有权内容之限制。就反面而言，不动产所有权之行使，遂有要求他所有人为一定消极不作为或积极作为之权利，是则为所有权内容之扩张，足见相邻权乃为所有权内容之限制或扩张”［２］ “法国法系之判例及学说，以相邻权为法定地役权，然相邻权非如地役权为独立的权利，乃法律为谋共同生活之调和，对于双方所有权之机能加以限制，或禁止一方于其地为一定行为或令邻人容忍他方为一定行为，其性质为所有权之法律上限制”［３］。笔者认为，现代相邻权的定性，有如下两个问题值得考虑： １、从相邻权适用的主体看
所谓相邻权适用的主体，即何种不动产权利人始可适用相邻权规定的问题。换言之，是只有不动产所有权人方可适用相邻权的规定，还是此外的其他不动产利用权人，如不动产租赁权人、基地使用权人（地上权人）乃至邻地利用权人（地役权人）等，也可适用相邻权规定的问题。对此问题，我们应考虑其历史发展，尤其是土地所有权的功能变迁及其对法律的 现实要求。
自２０世纪以来，尤其是二战结束以后，随着物尽其用的社会思潮的勃兴，表现财货关系的法所有权关系由“所有”为中心进到以“利用”为中心，社会财货大?相邻关系与相邻权乃同义语，诚无区分之必要，正如史尚宽先生所言“相邻关系亦称相邻权”，然相邻权旨在不动产相邻各方的“冲突之际的利害的衡平调整”，用相邻关系权一词更好一些。但本文是在同一意义上使用这两个用语的。参见梁慧星主编《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第422页。
量流入可使财货得到最大限度增值的利用人之手，财货的所有权关系由此表现为所谓“空虚的所有权”关系，所有权全面地表现为观念化与价值化。至６０、７０年代，由于所有权观念化与价值化进程的加速，所有物已非如往昔那样全由所有人独占的使用、收益，而是变迁为所有人将所有物交由他人占有、使用、收益，而自己仅收取对价。在这样的背景下，不仅邻近的不动产所有人间也同样发生了大量的相邻关系，邻近的不动产利用人间，不动产利用人与不动产所有人间也同样发生了大量的相邻关系。于是民法判例与学说理论遂转变立场，认为民法典制定之际立法者虽以不动产所有权为原形来设计相邻权制度，但因不动产所有与利用的理念现今已发生变易，故法律设相邻权的目的也必须追随这一变易而作相应的调整，即对于相邻近的不动产利用权间，因不动产相邻近而发生的关系，也须加以调整。详言之，不仅不动产所有权间应适用相邻权的规定，而且不动产利用权，即物权性利用权与债权性利用权间，以及不动产所有权与不动产利用权间也都有相邻权适用之余地。如今，判例学说的这一见解已为多数国家的民法立法与学说理论的所接受，以至成为一项事实上的通说。［４］史尚宽先生认为，“故关于相邻权之规定，不独对于地上权人、永佃权人、佃权人相互间应有准用，而对于租赁权人借用权人相互间及此等权利人与所有权人或他物权人间，亦分别情形应有准用。”［５］
在日本法上，相邻权的主体是所有人自无疑问，民法规定地上权人也可准用，但对其他的物权人和不动产债权性利用人是否准用没有规定，有学者认为，“相邻权是基于邻接不动产之调节而产生的，而并非基于‘所有’之调节……这样，在必要范围内，也应准用于永佃权和土地承租权”［６］。我国台湾地区物权法修正草案也规定，（相邻权之规定）“于地上权人、农用权人、地役权人、佃权人、承租人或其他土地、建筑物利用人，准用之。”
在德国法上，“相邻权是因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利。故虽然法律条文中一般规定相邻权是不动产所有人的权利。但从立法的本旨看，相邻权不唯是不动产所有人的权利，地上权人、地役权人以及其他不动产的占有人也可以根据占有不动产的自然状态而享有此种权利，当然，他们也同时对此相邻人承担相邻权的义务。”［７］
综上，近现代各国民法，当初是以不动产所有权为模型来设计相邻权的制度的，因而随着时间的推移也就必然发生不动产所有权以外的权利，如不动产债权性利用
权与物权性利用权是否也应适用相邻权规定的问题。就此问题，近代初期的判例学说多采否定主义，认为不动产利用权不得适用相邻权之规定，少数判例学说虽认为可“准用”其规定，但也同样主张不得适用之。
２、从相邻权的权源看
近现代各国民法，当初是以不动产所有权为模型来设计相邻权的制度的，不动产所有权也成为相邻权唯一的权源。但是，从目前的社会经济以及法律发展的程度看，相邻权作为附属于不动产所有权并为其便利而享有的权利，之所以本身已经超出其唯一权源是所有权的窠臼，笔者认为主要有以下两个原因：
（１）相邻权属性的变化。在土地以“所有”为中心的时代，相邻权是所有权当然的扩张。但现代社会，其越来越具有人格权和环境权的部分属性。在房屋相邻权中，它主要考虑的不是怎样利用房屋才能取得更大的经济效益，而是怎样使用房屋才能更好让居住者生活舒适安宁，相邻权有了更深层次的精神生活需求。如邻人不得产生噪音、震动、热气等不可称量物进行生活妨害，主要体现了相邻权对人格利益乃至于人格权的保护。甚至法国有学者主张以环境权的人格权主张不可量物近邻妨害赔偿请求权，其理论基础是，“生活中之个人均享有大自然赋予的‘清净’之权利，一切污染，过度的噪音因而也都是对此权利的侵害”。故有学者认为，“基于人格权的主张来解决空气、噪音等对人造成的损害，已经成为发展趋势”。［８］
（２）建筑物区分所有权的产生。现代社会城市化程度不断提高，尤其是在大城市，地狭人稠，为拓展生活空间，大量兴建公寓大厦。公寓少则数家同居一楼，多则千万人同在一社区，民法典中相邻权的规定很难解决因公寓大厦所产生的法律问题，建筑物区分所有权应运而生。在较为紧密的社区关系中，团体自律成为相邻权法律调整较佳的选择，其既充分尊重了团体中的自由意志，又避免了行政管制具有的强制性对众人意志的强加。所以目前，“相邻权在现阶段可以说也达到了自治法、管制法与自律法并存的最复杂状态”。［９］
从以上看出，相邻权的适用范围已经突破了所有权的限制或扩张的界限，所以若从所有权的角度对其进行定性已经与社会现实以及实际内容不符，进而背离了定性的原则。相邻权的权源已不仅是所有权，而且还有使用权，包括物权性的使用权和债权性的使用权。所以，相邻权的基础应当是位置上的相邻权，其具有人格权和环境权的品格。但是相邻权依然应当是物权，正如彭诚信先生所言，“相邻权是兼
具财产利益和人格利益而最终又归结为通过物质性手段来实现该利益的权利。这种物质性手段是相邻权在法律中地位的体现，故相邻权在法律中主要为物权性或者说是财产性权利，尽管它保护有时是财产利益有时是人格利益。这样把相邻权定性为从属性物权也就不能理解了”［１０］。相邻权在现代社会已经形成由公法、私法和自律法所共同调整的关系的事实，更说明了以所有权来界定相邻权的性质有其局限性。
（二）相邻权规范的性质
相邻权是为自己不动产便宜而对他人不动产进行使用或限制的权利。对他人不动产的使用，较明显地体现相邻权的物权性，即对他人之物的直接支配。相邻权规范从是否具有行为禁止性可分为行为禁止规范和物权调整规范。学说之所以作此分类，是为了解释哪些相邻权规范可以由当事人通过约定来进行私法上权利义务的再调整而违背法律对相邻权规范的意旨。这一点将在本文第二部分进行详论。当事人通过相邻权的行使可以从中直接受益，而相对方却因此受到法律规定范围的限制。对相邻权规范性质进行分类的实益有：第一，相邻权规范若属行为禁止规范，则该规范内容直接类推适用于所有可能的行为人。例如，不可量物侵害的相邻权规范就属于行为禁止规范，其旨在禁止任何人为危害他人的利益，集中表现为人身健康，所以，只要有不可量物侵害，不动产所有人或使用人就可以适用相邻权规范维护自己的合法权益。这也为相邻权的主体范围扩大到所有使用人提供了理论依据。也就是说，不管对相邻不动产有无正当权源，即使是霸占他人的房屋进行不当使用的人，也可为相邻权主体。第二，相邻权规范若被认定为行为禁止规范，则其规范对象原则上应包含所有可能的行为人，不仅债权利用人，即使无权利用人也在类推范围之内。但相邻权规范若属物权调整规范，第三人虽可依契约或社会关系可能间接行使物权人的权利或负担其义务，却无论如何不可能包括无任何权源的占有人或利用权人，这是相邻权规范性质区分的主体意义。［１１］第三，笔者认为，相邻权规范如属行为禁止规范，任何人不得变更其内容，也不能对该规范进行选择适用；相邻权规范如属物权调整规范，当事人却可以在其规范的基础上进行私法的再调整。这是相邻权规范性质区分在法律关系内容和法条适用上的意义。第四，“相邻权规范中包括行为禁止规范，是沟通公法规范和私法规范共同调整相邻权的桥梁”，也就是说“相邻权是私法和公法共同赋予的复合性权利形态”。［１２］
（三）相邻权中补偿金的性质
相邻权中，民法基于公平正义之观念，往往设立补偿金制度，以填补相邻权一方不动产所有权或利用权因受限制而受到的损害，借以实现双方当事人利益关系的衡平。
参照相邻权中补偿金的规定可分为以下两类。一是对价性质的补偿金条款，即指补偿金的支付，不以损害的实际发生为必要，即使没有损害，也要支付补偿金。如我国台湾民法典第７８３条规定，“土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以过巨之费用及劳力不能得水者，得支付补偿金，对邻地所有人请求给予有余之水”，此种补偿金即为对价性质的补偿金。二是补偿性质的补偿金，即补偿金之支付以有实际损害为必要，但不以行为人之故意过失为构成要件。如我国台湾民法典第７８８条规定，“有通行权之人，于必要时得开设道路，但对于通行地因此所受的损害，应支付补偿金”，此种补偿金即为补偿性质的补偿金。［１３］在相邻权中，法律为什么要规定补偿金的问题，学说上有两种观点：
１．私法的强制牺牲说。此种学说为德国学者所倡导，该说认为，法律之所以要求相邻权中一方当事人须向另一方当事人支付补偿金，其理由在于相邻权中不动产所有权或利用权受限制的一方付出了私法上的“强制牺牲”，因此称为“私法的强制牺牲说”。其依据是“强制牺牲补偿请求权”原理。依此原理，对于为了社会全体利益或共同利益而牺牲了个人权益的社会成员，国家或共同体必须予以补偿，称为“强制牺牲补偿责任”。“强制牺牲补偿责任”的关键，在于加害者的行为本身具有合法性或公益性，此与一般侵权行为责任中加害者的行为具有违法性，显有区别。
在相邻权中，一方当事人为自己不动产利用的方便而限制他方当事人不动产所有权或利用权的行使，属于合法行为，从法律上讲并无值得指责之处。其根本目的则是为了维系“相邻共同体”关系的存续与发展，相邻权中的一方当事人必须忍受另一方的“实质不法，行为合法”的“损害”行为。但是，本着民法对等正义与公平正义观念，作为付出了“强制牺牲”的代价，该当事人有权请求另一方当事人支付补偿金。［１４］
２．法定物权负担说。该学说由我国台湾民法学者苏永钦先生所倡导。该说认为，相邻权制度中一切补偿金条款，性质上莫不为一种法定的物权负担。此种负担
是立法者对物权关系所做的物权配置的一部分。其见解基本有如下三项要点：其一，认为依法取得的特定物权或物权之行使得扩张至特定范围者，负有给付补偿金的义务；其二，认为补偿金义务不是存在于法定的物权扩张的场合，其与物权有不可分离的关系，性质上为一种“物上之债”；其三，认为补偿金义务不是取得物权或行使物权的原因或前提。补偿金义务之内容由立法者针对具体的情况而分别确定。［１５］因此，享有补偿金请求权的人便为一切他人取得物权或行使其物权而蒙受不利益的“受害人”。
以上两种学说各有其优点。私法强制牺牲说较好地说明了相邻权中补偿金请求权成立的非违法性特征，以及对受到“损害”的一方加以补偿的根据——即所谓的“强制牺牲”。对于何谓“牺牲”及其基准问题，“牺牲”的道德依据等等，依该说难以解决。而且笔者认为本学说更致命的缺陷在于其适用范围的狭窄，因为在现代社会，已经形成私法、公法及自律法调整相邻权并存的格局，即对于不动产相邻权，立法除以私法和公法规范加以调整外，尚发生以自律法规范相邻权的法律现象，私法强制牺牲说不能解释公法和自律法对相邻权中补偿金的规定。而法定物权负担说则可以克服私法强制牺牲说的此项不妥当。另外，法定物权负担说将相邻权中的补偿金规定解为立法者就物权关系所作的物权配置的一部分，此不仅与物权关系对资源配置之本旨吻合，而且也可以避免以“私法强制牺牲说”来解释相邻权中的补偿金规定给人留下的牵强附会感和适用范围的狭窄之局限以及在具体词语上产生不必要的争论。
二、地役权一般问题
关于地役权，有不同的表述。“地役权是权利人为某一特定目的对他人土地及其土地上的物质使用或利用的权利”[16] “地役权，乃为增加一定土地（需役地）之利用价值，使其支配及于他土地（供役地）之权利，例如通行他地，由他地引水或禁止其建筑一定建筑物”[17] “所谓地役权，指的是为了一块土地的利益，而使该土地的所有权人利用他人土地，或者要求他人在自己的土地上不为某种行为的权利”[18] “所谓地役权，就是为了自己的土地利用需要，而对他人土地加以支配的权利。这里所说的‘他人土地’，在我国，包括他人所有的土地和他人使用的土地。
这里所说的‘支配的权利’， 包括在他人土地上实施一定行为或者限制土地所有人、使用人在其土地上实施一定行为的权利。” [19]
由此可见，地役权作为一个物权法上的概念，虽然表述方式各异，但其概念中均包含了地役权的目的性因素，即为增加一定土地的利用价值。地役权制度在各国的物权法制度中均有规定，而且具有其源远流长的制度根源，其价值已经被各国的立法者所重视并见诸于法律条文。通过对各国地役权制度共性和个性的分析、对我国具体的土地制度、以及社会发展和生活现实的考察，构建我国的地役权制度，是我国物权法的重大课题之一。我国地役权存在的价值有二：一是基于现行相邻权不能涵盖并取代地役权，二是基于地役权本身的功能所需。[20]在现代社会更令人注意的是地役权所特具的规划功能，马新彦教授认为，“衡平法上的地役权是在城市土地分割开发规划 (Sachems for Subdivision Development) 中产生的，对美国城市社区的合理分布、良好居住环境的保持、环境污染的综合治理发挥着非常重要的作用”[21]。
地役权之设定只要为了某地之“便宜”即可。对便宜典型的解释是，其“系指方便利益或便利相宜而言，而此种便宜不限于经济上或有财产价值之方便利益，具有精神上或感情上利益亦包括在内”[22]。
（一）地役权的特性
关于地役权的特性，有不同的看法。陈华彬先生认为，其特性有两点：第一，从属性；第二，不可分性。[23]日本民法硕儒我妻荣先生认为有四点：第一，地役权系指以一定目的，以他人的土地供自己土地便宜之权利；第二，地役权是需役地与供役地两土地间之关系；第三，地役权是从属权利；第四，地役权具有不可分性。
[24]由于我妻荣先生对地役权定性的第一与第二点均是在解析地役权本身，其作为地役权特性没有必要。故陈华彬先生对地役权特性的界定较为可采，也系学界通说。这两个特点似乎与担保物权的从属性与不可分性相同，应纳入担保物权的体系之内，那么究应任何理解地役权的从属性和不可分性呢？
对于地役权之从属性应如何理解？地役权作为用益物权之一种，其也需具备用益物权的基本法律性质，即用益性、独立性。地役权具备用益物权之用益性自无疑义。但是地役权之从属性与用益物权独立性是否矛盾？这取决于对用益物权独立性的理解。笔者认为两者并不矛盾。因为用益物权之独立性是指用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提。用益物权独立性表明其不具备担
保物权所具有的从属性，其独立性是针对担保物权的从属性而言的。而地役权的从属性又称地役权的附从性或随伴性，是指地役权不得与需役地分离而为让与，以及
[25]地役权不得与需役地分离而为其他权利之标的两方面。但担保物权的从属性是指
以确保债权之清偿为目的的价值权，必从属于债权而存在。如无合法的债权存在，自不生确保债权履行的问题，学说上将之称为担保物权的从属性。[26]由上观之，地役权与担保物权虽均具有从属性，但其实质含义并不相同，不能因为其性质描述名词之相同而将地役权纳入担保物权之体系，并进而认为地役权之从属性与用益物权之独立性相矛盾。
地役权的不可分性，是指“地役权乃提高需役地价值之权利，系为需役地之便宜而取得，自系为需役地全部而存在，且地役权供役地之负担系须利用该土地之全部，否则即无法达其目的。因此，地役权之发生与消灭就需役地与供役地而言，均及于其全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在，就地役权之享有亦同，此即为地役权之不可分性或学理上所谓一体而不可分”。[27]而担保物权之不可分性则是指，受担保债权于未受全部清偿前，担保物权人得就担保标的物之全部行使其权利。
[28]由此可见，基于地役权与担保物权之功能价值（前者注重物之使用价值，后者侧重物之交换价值）不同，其不可分之特性虽用词同一但内涵却不相干。
故地役权虽然具有从属性和不可分性，但其与担保物权之从属性与不可分性有着不同的内涵，单纯用词的相同不能成为地役权具有担保物权性的理由。地役权理应从实质内容或功能论的角度将之纳入用益物权体系。
（二）地役权与建筑物役权
地役权从文义上讲仅提及土地，能不能包括单纯建筑物之间为了便宜而设定役权的情形，法律没有作出规定，尤其是我国实行“人地分离“的情况下，土地和其上的建筑物分别为独立的不动产，可以分属于不同的人所有，此问题显得更为复杂。笔者认为地役权应该包括建筑物役权。
地役权起源于罗马法，在罗马法上，地役权分为房屋地役权和土地地役权。[29]因为，“房屋等建筑物在罗马法视为土地的附属物，故地役权关于土地的含义，应包括房屋在内”。[30]尤其是后来的《奥地利民法典》第476、476条则详尽规定了12种房屋役权，如于他人墙上建梁椽，在邻地上空建屋顶或楼台等。[31]
但是欧洲国家的不动产概念都是以土地涵盖地上物，后者为土地的成分而非独
立不动产，故所谓地役权，解释上当然涵盖了土地之间，包括房屋，为便宜之用而设的役权。[32]而我国是实行土地公有制的国家，个人不可能取得土地所有权，只能根据法律的规定获得土地的使用权，但是其却可以在自己非所有的土地上获得建筑物的所有权。而且我国现行的法律实行“房地分离”，土地和房屋可分属于不同的所有人，从不能将房屋解释为土地的附属物。但这不能成为否认建筑物役权存在的理由。
首先，建筑物役权是生活现实。在广大的农村，由于大部分人住平房，或由于其他原因，为自己房屋的便宜，相互之间搭梁于他人房屋的墙上，为采光在他人的墙上开窗户等等都大量存在；在城市，两个高楼大厦之间为了相互通行，遂设置一通道连接以便通行等现象也经常存在。所以，建筑物役权无论在农村还是在城市均现实存在而且发挥着自身的作用。“存在即为合理”，建筑物役权之所以存在，是因为其方便建筑物的所有人或使用人，满足其各种生活利益（包括经济利益和精神利益）的需要，这种利益不违背公共秩序，理应受到法律的承认和规范。
在城市，摩天大楼鳞次栉比，人们必须依靠大量的公寓大厦来满足商业、居住空间需求，区分所有权的重要性已经无待讨论，但是基地并非区分所有权的一部分，其权利客体依然是建筑物（专有部分与共享部分），所以若不承认建筑物之间的役权，也必将排除了区分所有权之间设定役权，以补充集体性规约不足的可能性，比如在楼层间设定某种管线通过的役权，对于处理公寓大厦所生的复杂财产权问题，无疑减少了一个重要的民事机制[33]，而且其实施也剥夺了区分所有人间意思自治设定物权予以调整房屋间便宜之可能性（虽其受物权法定主义的限制，但不排除当事人以债权契约达成合意的可能性，但其仅具有债权效力，无对世性，对当事人利益保护不周）。
其次，作为调整现实生活的民法，是为“生活法”，法律不能无理由地背叛生活。法律的功能应旨在规范、引导人们的现实生活，维持现有的生活秩序，使人们在发生纠纷时得以寻求法律的依据，这是最基本的法理。民法只有使生活的场景活灵活现于法律的规制和依据法律而进行的司法裁判中，才能使法栩栩如生，才容易树立法律的权威，才易使人们产生信仰。从此角度讲，建筑物役权也必须得到承认。
既然民法应当承认建筑物役权，那么地役权依其设定标的之不同可以分为土地地役权和建筑物地役权，而且这两种役权相互交叉，如可以设定建筑物对土地的役
权和土地对建筑物的役权，前者如当事人间设定不加高建筑物的役权，后者如当事人间设定的建筑物可以伸至他人土地上空修建阳台的役权。
台湾法上的判例曾经明确否认土地对建筑物可以设定役权，其理由是“所谓地役权，乃以他人土地供自己土地便宜之用，自不在地役权范围内”[34]。但遭到学界一致反对。此种僵化理解法律的做法，忽略了民法的基本功能，在法理学上被认为是“词”的暴政。
但是我国是实行公有制的社会主义的国家，“房地分离”的现象不可避免，而地役权又是基于权利之“主体”来定位的，严格来讲，以“不动产役权”来取代“地役权”能够使役权制度名至实归。但现在作这种变动阻力比较大。也不妨采用扩大地役权的解释的方式，使“地”不仅包括“土地”而且包括“建筑物”，但稍显牵强（下面所说的地役权既包括土地地役权也包括建筑物地役权）。
（三）地役权的主体
地役权设定主体的范围是有争议的。笔者先考察日本法、德国法和我国台湾地区的做法，然后得出自己的结论。
在日本法上，当地役权设定以后，需役地的租赁人或地上权人就可以利用该土地的地役权，而供役地的租赁人应服从于地役权的限制，这是没有疑问的。但是，就需役地或供役地的使用权人，即地上权人或永佃权人能否成为设定地役权的当事人的问题上，曾有不同意见。田山辉明教授认为，地役权是以调整土地的使用为目的的，因此应该对此予以认可为好。至于租赁权人是否可以成为地役权设定当事人，也有人认为租赁人不能成为设定地役权的当事人。田山辉明教授同样认为，从不动产租赁的物权化这一前提来考虑问题的话，租赁人也应该可以成为设定地役权的当事人。[35]我妻荣教授也持此种观点。但需补充的是，地上权人、永佃权人应在自己之使用权范围内，为其土地或在其土地范围内，设定地役权，而承租人（日本民法要求登记）在其存续期间，也可以其承租地为需役地设定地役权。[36]由此可见，在日本法上，所有权人、地上权人、永佃权人、土地租赁人可以成为地役权设定之当事人，而且当事人主体资格只限于特定的物权人和具有物权性质的租赁权的承租人。
在德国法上，《德国民法典》第1018条规定：“土地可以为另一宗土地的现时所有权人的利益设定如下权利：允许该所有人为特定的事项使用土地，或者在该土
地上不为某种指定的行为，或者排除供役地的所有人基于其所有权对需役地应当行使的权利（地役权）。”从本条规定看，地役权设定之双方当事人以所有权人为限，但“为某土地的利益，即土地的所有权人（其实也包括其他土地的合法占有人）……土地的所有权人利用他人土地的权利，就是地役权”[37] （下划线乃笔者所加）。孙先生在括号中的解释其目的显然是为了说明地役权设定之当事人不以所有权人为限，但“其他土地的合法占有人”是所有的其他土地的合法占有人，还是部分其他土地的合法占有人，不得而知。依笔者理解，地上权人和土地承租人应该包括在内。
在我国台湾法上，其民法典第851条规定，称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。从文义上分析，似乎只能由两笔不动产的所有人来设定。但司法实务认为，佃权人得就典物设定地役权，但既然典权可以，那么其他在权能上虽不及于典权者，如地上权人、永佃权人，乃至实际使用的承租人又为何不可？只要自己承担对价而不创设物上之债。或许基于这种考量，台湾的物权法修正草案第851条改为：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”由此可见，用益物权人、土地承租人也可以成为地役权设定之当事人。但担保物权人基于担保物权之价值性特征，不能成为地役权设定之当事人，自不待言。所以台湾法的规定与日本法的规定相同。苏永钦先生对此提出异议，认为既然有偿的租赁可以成为地役权设定之主体，没有适当的法理来说明为什么无偿的借贷与同样有偿的买受人不可以，所以地役权设定的主体应开放于所有的物权人和利用人，没有必要对其作何限制。[38]笔者赞同此种观点，因从地役权功能的角度讲，此种分析切中事理。
另外，还有一个问题是法律是否承认自己役权，即同一所有人或使用人可否就两笔不动产设定地役权。罗马法以及后来的法国、奥地利和德国的民法均上没有自己役权，瑞士则是第一个明确开放自己役权的国家。（瑞士民法典第733条）。自己役权的价值有二：其一，打破德国概念法学的僵硬以及可能产生违背现实生活的理论演绎。德国法学认为，在自己所有权上设定用益物权为“概念上不可能”；其二，从功能上讲，所有人可以籍此对大笔土地进行事前规划，而大大提高其交易价值。后来的《意大利民法典》则走的更远，它甚至承认某种地役权的“预先设定”（《意大利民法典》第1029条）。后来，德国法在司法实务上也早肯定了自己役权，学说也一直持支持态度。[39]而自己役权在公寓大厦鳞次栉比、社区发达的现在，具有更
为直接的现实意义。在一般不动产上，立法者如能明确建立此种自己役权的制度，使社区可以透过事前规划登记，让认购者确知购得土地、建筑物在社区中的权利和负担范围，不仅可以发挥地尽其利的效果，而且省去嗣后交易与争议的大量成本。
（四）地役权的期限
在法国法上，20世纪的某些判例甚至夸张地宣称：“永久性是地役权的本质”，而且在界定地役权的法律特征时，也认为地役权是永久性权利。但事实上，永久性并非地役权的根本特点，这表现为，当事人之间的协议可以赋予地役权以暂时性的特点。对此后来的法国判例确认：“临时地役权的约定是合法的”。[40]因为地役权以契约的形式订定（法国法上法定地役权即相邻权除外），法律对其约定的期限没有也没有必要作强制性规定，所以地役权的期限是当事人意思自治的范围。
在德国法上，地役权期限好象没有争议，“地役权可以设定有期限，也可以不设定期限，由需役地的需要确定期限”[41]。
在日本法上，于地役权的期限问题，学界认为，尽管用益物权作为他物权通常都必须是有限的，但仅就地役权，可以确定永久存续期间，理由是地役权限制所有权的程度非常低，而且由于其限制范围内，也并不是剥夺所有权之使用。但是当事人也可以确定其存续期间是不言而喻的。[42]
在我国台湾法上，史尚宽先生认为，地役权之期间，当事人得自由约定，并得为永久的，盖地役权限制所有权之范围较少，而且于其限制之范围，非全夺去所有权之利用，为数个土地利用之调节，有如此解释之必要。[43]
由于我国是实行土地公有制的国家，土地所有权人不可能直接设定地役权，所以就我国的实际国情而言，地役权只能是有期限的。一般来说，地役权的期限自应由当事人，尤其是需役地之所有人或利用人根据其需要与供役地所有人或利用人协商，当事人最能了解其需求，法律没有必要在此问题上作强行性的规定，即使法律对期限作强行性的规定，诸如地役权期限为永久或不得低于某期限，法律只是以自己的意思对当事人间的生活资源利用做违背市场规律的直接分配，实质上是法律的意志粗暴干涉了当事人的自由意志。但是地役权的期限可自由约定并不意味着其不受任何约束。一般来讲，地役权的期限受到以下因素的制约：
第一，法院的宣告。时世多变，难以预料。地役权存续难免有没有必要时，即地役权已经没有存在价值，若当事人同意消灭地役权，自无问题。若需役地所有人
或利用人不同意，供役地所有人或利用人即可以自己申请人民法院请求消灭地役权。不动产登记机关可径直以法院判决注销地役权登记，使地役权消灭。
第二，公法的限制。公法上的限制主要有供役地的征收和土地的重划。在前者，若供役地被征收，地役权消灭；若需役地被征收，地役权由需用土地的人取得。在后者，若因重划致使地役权人无行使权利的利益者，其地役权消灭；若因重划不能享受与从前相同的利益的，地役权人得于保存利益范围内，请求设定地役权。[44]
第三，存续期间届满或其他预定消灭事由的发生。
第四，其他事由。如地役权事实上行使不能、地役权的抛弃等。
第二部分：相邻权与地役权之比较分析
“比较分析”是一个出现频率相当高的词汇，其在不同的场合有不同的含义。从法学的角度讲，它表现为联系与区别。相邻权与地役权的比较分析，目的是试图就两者是否可以相互取代或吸收，进而为未来的立法模式选择提供理论依据。另外对两者的比较分析有利于分清两者的性质、功能、适用范围、法律效力等，对于司法实践，对于法律的适当运用均有裨益。相邻权与地役权既然均是为了土地间相互利用，那么其为什么又不能相互取代？相邻权的规定是否可以地役权来排除其适用？这些问题都可以通过两者比较分析予以解决，并给出适当的说明与解释。
一、相邻权与地役权的联系
相邻权与地役权有着密切的联系，相邻权与地役权可以通过特定的连结点将两者沟通，有人认为“差异无所不在，差异不可消除”，这是正确的，相反“统一无所不在，统一不可消除”也是正确的。相邻权与地役权同样也符合这种辨证关系。相邻权与地役权的联系，主要表现为以下几点。
（一）相邻权与地役权历史渊源上的联系
从法律史学的角度看两者的渊源，能使我们避免不必要的误会。就两者产生的先后，有人认为，相邻权脱胎于罗马法中的地役权制度，最早的地役权就是因农业
[45]耕作而产生的相邻权，所以相邻权产生的基础是地役权制度。这种观点是正确的，
但还需要进行更加详细的论证。
相邻权作为一项重要的民法制度而为立法所确立，肇始于奴隶社会。在历史上，当人类社会进入奴隶社会后，财产私有制产生，土地、房屋等不动产因为一个社会最基本、最重要的生产、生活资料，因而极受奴隶主阶级的重视。同时，由这些不动产本身的特点所决定，一方不动产权利的行使往往依赖于相邻不动产另一方的协力，否则他方当事人即根本无法利用其不动产。在这种背景下，相邻权便从所有权中衍生出来而形成独立的法律制度。[46]
而就地役权，一般认为，自人类生活进入畜牧时代以后，地役权制度即形成雏
形。因在畜牧时代，人类虽逐水草而居，但实际上并非随地可以畜牧，于是产生土地利用的问题。既生土地利用的问题，则地役权的问题也就当然随之而来，惟此时因人智未开，生产力极其低下，人们尚不知国家、法律为何物，故可以肯定，近现代意义上的地役权制度在这一时期是绝对不存在的。[47]所以，人类有法律意义上的地役权制度，应大抵始于罗马法。
从以上的论述中，我们很难作出相邻权脱胎于地役权的结论。那么我们只能从罗马法本身的历史发展来研究。
罗马法上的所有权只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同“地域主权”等量齐观。原始形态的所有权有绝对的排它的效力，它排斥任何限制，任何外来的影响。但是在罗马—希腊时代以及在优士丁尼法中，这些特点大大地消失了。在相邻权中的自主性制度带来了所有权的一系列严格限制。[48]一言以蔽之，对所有权的限制并不是罗马法所原有的，由于社会共处的需要，现在看来对土地所有权的限制似乎是自然的和不可避免的，然而，这种所有权最初却曾在观念和制度上摒弃任何限制。[49]这其中也包括相邻权。
在优士丁尼法中，役权（地役权和人役权）这个词是总体上指对他人物的最古老的古典权利。因而这一范畴的历史的和传统的原因要比科学的原因更多。[50]笔者认为，从具有独特语言优势的意大利法学家的论述来看，地役权产生确实应比相邻权早。
罗马最早产生的役权是耕作地役权。它是由土地公有制之土地公有制之土地使用规则演变而来[51]（在罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕种后，各个土地使用者仍保持未分割前的状态—笔者注）。所有权是最完整最典型的物权，它具有物权的绝对性、排他性和永续性的特点，但所有权行使也必须限制在法律所允许的范围内。《十二表法》第7表中相邻权即对所有权进行限制。如相邻田地之间，应留空地五尺以便通行和耕地，等等。[52]
由此可见相邻权脱胎于地役权。这种历史渊源并非人们用现在的物权观念所能分析的，依现在已形成的适合于现代社会物权的观念和理性来思考历史的渊源，有时会不合乎历史事实。
（二）相邻权与地役权适用范围上的联系
相邻权与地役权均是为了不动产利用的便宜而设计的法律制度，所以从功能论
的角度讲两者的使用范围可能有以下两种情形：重合、交叉。法律之所以对相邻权作出规定的原因在本文第一部分已经论述，相邻权规范可以分类为行为禁止规范和物权调整规范，行为禁止规范的法律内容和法条适用均不允许当事人得以变更和排除适用，其实质意义是，就相邻权规范中的行为禁止规范的法律关系当事人不能以地役权排除适用，它不得成为地役权规范的内容。而相邻权规范中物权调整规范则可以当事人的合意排除适用，就物权调整规范所规范的法律关系则可以成为地役权规范的内容。同时，相邻权的种类是法律具体规定的，此具体规定也是有限的、僵化的，当事人若想超越相邻权规范对不动产限制的程度，或者相邻权规范中的物权调整规范不能满足当事人的需要时，当事人就可以作为物权的地役权来实现自己对不动产进行更为有效或合乎当事人目的的利用。地役权作为意定权为当事人在合理想象范围内广泛利用不动产提供了足够的自治空间。所以，从相邻权与地役权在适用范围来看是交叉关系而不是重合关系更不可能是相切关系。
两者在适用范围上的联系主要表现在以下两个方面。1、共同的类型。地役权与相邻权在很多类型上是相似的，诸如通行的相邻权与通行地役权、通风相邻权与通风地役权等。有人认为，“相邻权是地役权存在的前提和基础。相邻的空间范围，即是地役权使用的空间范围，只不过地役权可在相邻范围内使某项使用或限制权利具体化而已”。[53]此种观点并不妥当，因为相邻权与地役权在以下三点上不同：第一，在适用条件上，通行地役权不依通行的“必要”为前提，而通行相邻权则必须以此为前提始有其规范的适用；第二，有很多的地役权类型在相邻权类型中根本不可能存在，如自己役权、眺望地役权和不加高建筑物的役权等；第三，相邻权的种类和各自的适用条件、权利行使的要求均由法律规定，只是相邻权规定可以地役权排除使用，一般不存在具体化问题。2、适用条件上的共性。有人认为，“在多数情况下，地役权的成立是以相邻权为基础的”。[54]这里所说的“相邻权”不是法律意义上的“相邻权”，依笔者理解，其是指不动产在位置上的相邻状态，只是其表述欠准确和妥当。因为就相邻权而言，“相邻权是因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利”[55]， “不动产本身必须相互毗邻。所谓毗邻，应作扩大解释即毗连和邻近。并非紧密毗连的不动产之间才可成立相邻权，是相邻权中的新发展，只要邻近即可”[56]，所以相邻权并不以其对不动产享有所有权为限，只要是不动产的占有人即可，甚至有的相邻权（如不可量物侵害）可以扩展到无权占有人。但是从相邻
权的典型形态来看，其还是以相毗连的不动产间的相邻权为常。地役权，作为以独立的用益物权，其构成包括三个要素：一是土地的存在；二是建立于两块土地之间；三是其中一块土地向另一块土地提供服务。[57]但通常情况下，这两块土地相邻甚至于毗邻，其可使一方为另一方所利用。[58]所以，一般情况下地役权所涉及的两块也以毗邻为常。
（三）相邻权与地役权效益追求上的联系
有人认为，地役权是相邻权基本内容的特定化或补充。[59]笔者认为，此结论虽然在一定程度上有其合理性，但若作为一般性的结论却并非妥当。因为此结论的推论是：地役权只能在相邻权的范围内予以具体化，其作用只是相邻权的补充。这显然是不妥当的。因为相邻权是所有权和使用权的“当然”的扩张，而地役权确是在“当然”的扩张程度之外的扩张，虽然他们的宗旨是同一的，即均是为了不动产利用效益化，即最大程度地为不动产利用的最大化提供法律制度上的支持。这也符合物权法促进财货利用的发展趋势。两者相互配合，以使不动产利用的效益化，主要表现在以下几个方面：
第一，两者在内容上相互配合。以通行的观点，相邻权可分为以下四类：营建设施关系（包括因营建建筑对邻地应负之义务，因建筑施工对邻地得享有之权利）、排水关系（包括自然排水关系，人工排水关系，水流地或水源地所有人以及缺水地所有人之用水关系）、通行侵入关系（包括通行关系和不可量物侵入关系）、枝根果实关系（包括枝根除去、果实获取关系）。[60]对各种相邻权，法律均规定了适用条件、法律效果等，也就是说相邻权严格受到“物权法定主义”的限制，其种类和内容均是特定的，当事人没有予以补充的空间。而地役权由于是以契约的形式设定的，所以其目的只要是为了不动产利用的方便或便宜，无论是财产方面的利益还是精神方面的利益，只要其内容不违背法律的强行性规定和公序良俗，并且经过登记，契约便是有效的，法律均予以保护。但一般来说，当事人能通过相邻权解决问题的，不会加大交易成本去设定地役权。地役权能充分尊重当事人的意志自由，激发当事人的积极性、创造性，就相邻权规定的不动产利用范围之外的利用由当事人予以自由约定，克服了相邻权种类僵化、适用条件严格的弊端。所以，我们可以推论，基于不动产利用既可以通过有共性的相邻权也可以通过强调个性的地役权来调节，从法律制度上讲其目的均是为了不动产利用的效益化。
第二，从地役权的独特的内容看。相邻权虽然规定了采光、通风等种类，但这均不能超出居民日常生活所必需的范围。而地役权却可以对以上关系进行超出日常生活范围的约定进而对他方不动产的利用作出较为严格的限定。另外，土地役权不仅包括土地役权还包括建筑物役权，如搭梁役权、开窗役权、不加高建筑物役权、邻地上空建阳台等役权，这些役权相邻权根本不可能予以调整，因为这些役权已经超越相邻权所规范对不动产通常情形和范围的限制。所以地役权作为独立的用益物权，有其独立存在的价值。
第三，法定性与意定性相配合，促进不动产利用的效益化。相邻权可以法律直接规定行使，而地役权则应约定行使，这两种权利行使的方式也具有补充性。
从以上论述，我们可以得出结论，地役权不是对相邻权的补充，无论是在功能上还是在内容上。相邻权和地役权在内容和功能上相互配合，共同服务于不动产利用的效益追求。
（四）相邻权与地役权法条适用上的联系
地役权在特定条件下可以排除适用相邻权规范。对此命题，我们须考虑如下四个问题：1、相邻权规范的性质及分类；2、为什么相邻权规范可以排除适用；3、结论中的“特定条件”究竟指的是什么；4、该“排除适用”的性质是什么。这四个问题是密切相关的，但最基本的是第一个问题。
依通说，民法债权编中的规范大都是任意性规范，物权编中的规范大都是强行性规范。依一般法理，按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强制性规则和任意性规则。强行性规则，也称强制性规则，指所规定的义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方予以变更的法律规则。而任意性规则
[61]则允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。当事人不能在法律规
定为得约定排除适用的前提下对物权规范予以排除适用。
对相邻权规范的性质，史尚宽先生云，“故相邻权为所有权之限制或扩大。然此等规定非强行规定，相邻人订立与此相异之债权契约者，自受其拘束”。[62]依史尚宽先生理解，相邻权规范并非强行性规范。
笔者认为，相邻权规范作为物权性物权规范是强行性规范。但是此并非是相邻权规范是否可以排除适用的关键所在。问题的关键所在是，此种强行性规范强制的是什么。在物权中，物权规范可以分为行为禁止规范和物权调整规范。行为禁止规
范强制的是不许可为一定的行为，而物权调整规范则只是物权内容的调整，比如原来物权人得为者调整为不得为，原来不得为者调整为得为。对于非行为强制，得为者可以不为，而不违法；不得为者也可以为，只要有权者容忍，也不违法。当事人调整后行为既从法律调整后的物权状态出发，规范的效力“已”发生。所谓当事人间相异的约定，如果指的是权利义务的再调整，则严格言之，并未“除去”所强制的事项，而仅仅是基于所强制的事项再作进一步的安排。这是真正区分任意规范和强制性的赋权规范之处。[63]彭诚信先生也认为，“ 按照通常理解，相邻权是一种法定权利，故一般不得约定加以变更或排除。其实这是对相邻权的一种误解。就为物的便宜方面说，相邻权调整主要着眼于资源的有效利用。比如说袋地，即使法律不赋予法定相邻权，袋地所有权或者利用人也会设法与周围地的所有人或者利用人通过交易成本的计算，利用交易手段以取得通行权”。[64]一言以蔽之，任意规范许可当事人为规范的选择，也可以处分规范本身；若物权规范不允许当事人为规范的选择，那么只能处分基于该规范所产生的权利义务，这就是相邻权强制规范得以排除适用的实质。举例来讲，如依相邻权设置使雨水注入邻地，当然是于法无据，但若是设置使雨水注入邻地的地役权则在法律上没有可指责之处。设定屋檐滴水役权并不意味着屋檐使雨水注入邻地之相邻权的发生，只是根据地役权的约定，该相邻权中的一方所谓的“受害人”不行使相邻权赋予他的“权利”。
另外，从经济学的角度讲，自由市场若能充分运作，资源利用即能发挥最高的效率。法律的任务是让权利的内容和分配规定清楚，维持契约自由，并尽可能地减少交易成本。当事人最能清楚自己的利益所在，能够对利益进行最佳衡量的是作为有理性思维的当事人，而非法律。经济与法律之间的关系，在相邻权规范中集中表现可以概括为：民法相邻权中物权调整规范，以及对应的物权和债权安排，目的是强制相关物权人作成合理的土地使用交易，立法者无意强制物权人为特定方式的利用，如果当事人合意在民法所调整的基础上另为不同的物权或债权安排，可使土地依个别情况发挥最大的经济效益，正好是立法意旨所在，当然没有不许其生效的理由。[65]笔者认为，此种分析切中要害，观点新颖，论证充分，富有震撼力，使我们对强制性规范有更深刻的认识，诚值赞同。
笔者以邻地通行权为例，对此加以论证：在台湾司法中，“又此项通行权（指袋地通行权—笔者注），是有促进物尽其用之社会整体利益之目的，故享有人不得
预先抛弃”。笔者认为此结论并非妥当，理由如下：
第一，相邻权为权利，其不具有义务的属性，依法理，权利可以抛弃为当然的 结论。
第二，袋地通行权之各方利害关系人为各种利益之考量，非特殊情形何谈“社会整体利益”？
第三，相邻人即使必须行使通行权，因相邻土地的利用会产生补偿性质的补偿金，此项补偿金非以通行权人所受利益为限予以支付，而系以通行权人的相对方所受损失为标准予以补偿，所以这就必然涉及通行权人就其所受利益与其行使通行权所支付之补偿金的比较，若前者大于后者，权利人自会乐于行使，若后者大于前者，法律强行当事人行使权利无疑于减少了整体的社会财富。
第四，判决言“邻地通行权不得抛弃”，并未言明第三人必须行使，但判决既认为其涉及“社会整体利益”又有附加义务之嫌，法律即使规定为义务，如何强制执行则不无疑义。
另外，是否所有的相邻权规范都可以排除适用？这还要分析相邻权规范的分类，其可以分为行为禁止规范和物权调整规范。行为禁止规范的立法意旨是在排除一定有害于公共利益或侵害人权等或为法律秩序所不容的行为，或为增进公共利益而要求履践的行为。[66]维护公共利益和人权的法律规范理应受到毫无怀疑的尊重，所以对此种规范，当事人不能以任何方式进行再调整，那么当事人也不能预先排除适用。所以，对当事人得以排除适用的只能是相邻权规范中的物权调整规范。但是相邻权规范中哪些是行为禁止规范？对行为禁止规范的认定应进行法律调整利益的衡量，涉及公共利益和人权的规范才能是行为禁止规范，而那些独涉及私人利益的规范一般不能是行为禁止规范。一般认为，以下相邻权规范属于行为禁止规范：
1、关于避免邻地损害的义务的相邻权规范。2、关于自然流水的排水权及承水义务的相邻权规范。3、关于蓄水等工作物破溃、阻塞的修缮疏通或预防相邻权规范。4、关于不可量物侵入的禁止的相邻权的规范。5、关于损害邻地地基或工作物危险的预防义务相邻权的规范。6、关于建筑物、构筑物等倾倒的危险的预防的相邻权的规范。
对相邻权排除适用有两种途径，即采取物权契约或债权契约，用什么样的方式调整发生什么样的效力。在以上两种调整中，依物权契约调整由于物权的支配性、
对世性，有对抗第三人的效力，是其优势。但其受到物权法定主义的限制，而且其调整须具有“局部性”和“用益性”，那只能是地役权了。相对于物权的再调整，债权的再调整在主体和内容上要自由的多，更何况在某些情况下只能以债权契约的方式调整。但是，债权调整由于其相对性，只能在当事人间产生效力，而且原则上不得对抗第三人的主张，是其不足。
二、相邻权与地役权的区别
区别即为差异，区别也为其各自存在的理由。相邻权与地役权的区别能彰显出各自存在的价值。“地役权与相邻权关系的澄清，不仅对于界定相邻权的性质，而且对相邻权的适用范围，对于我国用益物权体系中是否采纳地役权制度，乃至整个物权体系的构架均有影响”，[67]笔者对此表示赞同。不仅如此，两者关系的澄清对相邻权和地役权各自内容的规定均有现实的意义，此点将在本文第三部分论述显现出来。严格讲，相邻权制度的规范内容与地役权制度所欲达成的目的，于不动产利用与调节上并无实质差别，但两者在诸多具体方面仍然是差别显著，不能相互取代。
这也从立法史对相邻权与地役权的规定中可见一斑。为有效调节相临近的不动产利用关系，罗马法采用了相邻权与地役权并重的“双轨主义”，即除设相邻权制度来调节不动产的利用关系外，同时也注重以地役权制度来调节邻近不动产的利用关系。
近代民法中的《法国民法典》，将相邻权视作法定地役权，以“地役权”制度来规范宜由相邻权规范的那部分法律关系。《法国民法典》对于相邻权与地役权关系的这种认识是一个“观念上的失当”。[68]
1896年的《德国民法典》，1898年的《日本民法典》，1907年的《瑞士民法典》，以至后来的我国台湾民法典和1958年的《韩国民法典》，均严格规定区分相邻权与地役权，而于民法典中规定这两项制度，以谋求实现不动产利用最大限度的调整。可以预见我国将来的物权法也一定采取相邻权与地役权并行的立法框架。因为法律的生命不仅在逻辑还在于其经验。
相邻权与地役权的区别主要表现在以下几点：
（一）相邻权与地役权法律性质上的区别
相邻权是法定的权利，而地役权是意定的权利。
相邻权不是一种独立的民事权利更不是一种独立的物权类型，本质是“因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利”[69]，其本质已经突破了其仅依附于所有权的历史性的结论，即使在私法上讲，利用权人也可以适用相邻权的规定，更何况相邻权现在已经形成由公法、私法和自治法的复杂状态。不动产利用权人既包括物权性利用权人，也包括债权性利用权人。所以，相邻权附属于所有权和使用权。但无论如何，相邻权应当是对“不动产利用最低限度的利用”，应是对所有权和使用权的“当然的”的限制，正如傅穹先生所言，“相邻权……其本质是不动产所有权或使用权的限制或扩张”[70]，这一点是不变的。至于为什么要规定相邻权，彭诚信先生认为，“相邻权作为法定权利并不是必然的、唯一的解决相邻不动产利用的手段，它只是为了降低对此问题解决的社会成本，法律才明确了相邻权的法定性质”[71]。笔者认为，相邻权调节的都是最基本的日常生活关系，其对他方所有权或使用权的限制微弱，所以法律虽应规定较为严格的适用条件，但在权利的行使上应简单易行。
地役权是意定权。因为在非“当然”“必要”程度地对他人不动产的利用，即具有浓厚的“用益性”，不应当进入法定的范围而应进入约定的范围；从另一个角度讲，法律也根本不可能完全穷尽人们对不动产利用的各种各样的具体形态，在利用形态上不可避免地引入“物权自治”，尤其是在各项具有约定性物权的内容上。法律对地役权的规定是相邻权不可能予以取代的，更根本的原因的是由于法律本身的被动性、僵化性、滞后性等局限性所致。依一般通说，用益物权需要对标的物实体占有为实现条件。但地役权没有此特点，其不以对标的物的占有为要件，如眺望役权、不加高建筑物高度等役权。所以，从地役权功能角度看，其是用益物权，地役权的设定须符合法律规定的条件。
相邻权作为法定权，地役权作为意定权，这是两者最重要的区别。两种权利在法定性与意定性的区别的意义主要表现在以下两个方面：
1、在设定形式上。相邻权受到传统物权法定主义的限制，而地役权却由于以契约的形式设定有广泛的“物权自治”空间。在权利的设定上，相邻权不需要任何形式，而地役权的设定需以契约形式设定。
所以这里首先涉及的是“物权法定主义”的理解。依传统的观点来看，所谓物
权法定主义指的是，物权的（a）种类以及它的（b）内容必须以法律来制定，也就是说，（a）不仅禁止创设法定外的物权，（b）同时也意味着禁止变更法定物权的内容。[72]支持法定主义的理由有不同的描述。一种认为有三个根据：一是区分物权与债权；二是这一主义有着把所有权从封建主义的拘束下解放出来的历史严格的理由；三是考察到对第三者的关系，主要是维护交易安全。[73]有人将理由归为七点：
1、物权的绝对性；2、物权的直接支配性；3、物之经济效用；4、保障完全的契约自由；5、公示的需要；6、交易安全与便捷的需要；7、整理旧物权适应社会之需要。[74]但归根结底物权法定主义有两大支柱：物权与债权两分与所有权绝对性。其他诸如公示的需要、交易的安全等均是两者的衍生物。但是随着社会的不断变迁，新类型的物权不断出现，若僵化适用物权法定主义原则，不为其输入新鲜血液，会导致法定的物权制度与社会生活相脱离，成为“恶法”[75]。为解决物权法定主义的缺点，办法之一是及时修改法律或制定新的特别法，其虽为较佳途径，但无论是修改还是制定，总应遵循繁琐的立法程序，殊不经济；二是以习惯法来弥补物权法定主义的缺点。学理上对物权法定主义的修正或发展观点主要有四种：物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和说。[76]通说认为，物权法定缓和说最可采，该说认为新生的物权若不违反物权法定主义的立法宗旨，又有一定的公示方法时，应通过对物权法定内容进行从宽解释的办法，解释为新类型的物权，而这仅是物权内容得以变更的界限问题。因该说既符合物权法定主义 的立法宗旨，维护了法律的权威，且满足人类社会发展的需要，最为可取。[77]谢在全先生也认为，物权之新种类或不同内容是否能为物权法定主义所容许，应以其是否无违物权之直接支配性与保护绝对性，以及能否公示，以确定交易安全为判断之基准。
[78])学说给物权法定主义输入新鲜血液，典型表现为物权法定之缓和，使“原来属于私法自治除外领域的‘物权’，反倒出现了不断扩张自治的小气候，实在是一个值得正视的现象”[79]。
相邻权作为法定权利，无论是其种类、内容还是效力，几乎没有自治空间。但地役权与此不同。地役权的具体种类不能穷尽，这是由物权契约自身的特点所决定。只要合乎地役权目的性，不违背法律的禁止性规定和公序良俗，法律即无否定之理由。所以，地役权的种类、内容均有广泛的“物权自治”的空间。当然，这并不是说地役权不能分类，诸如可以分为作为地役权与不作为地役权、表见地役权与非表
见地役权、继续地役权和非继续地役权等。这也是地役权与相邻权相比有不可取代的优势。物权法定主义从本质上讲不排斥物权自治，这一点也必须为将来的物权法所关注。
2、在生效要件上。相邻权是所有权或使用权当然的扩张，其依附于所有权或使用权，而且是“当然”的扩张，其扩张之后对其所有权或使用权性质不生任何影响。法律基于降低交易成本的角度直接对相邻权予以规定。由于相邻权不需要任何独立的公示手段，它也没有必要登记。在区分所有权中，当事人行使相邻权需要受到规约的限制，但法律要求规约需要登记，并不意味着区分所有权人行使规约中规定的相邻权需要登记这一公示手段。
而地役权则不同，设定前后的地役权是经过物权变动的。傅穹先生认为，“地役权的成立和发生对抗效力，则非经登记无法生效”[80]，笔者赞同。至于登记是地役权的成立要件还是对抗要件，则要看我国物权法所采取的物权变动模式。基于法律行为的物权变动有三种立法模式：1、物权形式主义。以《德国民法典》为典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意；2、意思主义，又称债权意思主义。以《法国民法典》为其代表。《法国民法典》以物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为；3、债权形式主义。以奥地利民法为代表。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人须有债权合意（债权行为）外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。[81]国内对此问题的争论，构成我国物权法争议问题的核心。有人认为，我国物权立法应采取《民法通则》所规定的意思主义与登记或交付结合之主义[82]； “结合我国沿袭大陆法系的传统，目前物权立法还是应参照债权形式主义立法模式为宜，并体现出我国自己的特点”[83]。孙宪忠先生认为，（对物权行为独立性与无因性理论）“法国法和日本法……并不承认，而德国法、瑞士法和我国旧民法以及现行民法对此持肯定态度”
[84]，“我们对物权行为理论持肯定态度，坚持物权行为的独立性与无因性”[85]。笔者也赞同孙宪忠先生的观点，关于理由，孙先生已经说的很明白，此不赘述。
所以地役权之生效须以登记为要件。“物权的公示不仅对权利人自己能够正当合适的行使权利是必要的，而且对稳定社会正常的物权秩序也是必须的”[86]，此结论也适用于地役权的登记。
但是，在此不得不提及的一个问题是目前法律制度本身给地役权的设定增添了诸多麻烦。由于我国土地登记与房屋登记机关不统一，而且登记费用高昂。“登记机关不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。尤其是当两个或两个以上的登记机关权力交叉又重合时，不仅会损害当事人的正当权益，而且会扰乱正常的法律秩序”。[87] 登记费用高昂又使相当多的当事人对登记望而却步，法律其实在这一点上是增大了交易成本，从制度的层面不仅没有减少反而增加了纠纷产生的机会，更何况不动产交易数额对登记机关工作量并无影响，所以这可归于“恶法”范围。所以不动产的登记制度在我国将来的物权法中一定要统一登记机关，降低登记费用。
（二）相邻权与地役权法律地位上的区别
相邻权不是独立的权利，也不是独立的权利类型它是一种附属不动产所有权或使用权的权利。而地役权则是独立的用益物权类型，它不附属于任何其他的所有权或使用权。笔者试图从它们在将来物权法中定位的角度来探讨这个问题。
相邻权已经形成公法、私法和自治法综合加以调整的复杂状态。就公法而言，人们只需要经由私法中的“禁止性条款和强行性条款”直接引用即可。在私法和自治法（建筑物区分所有权中规约），虽然相邻权的权源已经不局限于所有权，它是所有权与使用权的限制与扩张，相邻权甚至适用于无权占有人，但笔者仍然赞同将相邻权规定在物权法所有权编，理由如下：
第一，相邻权是物权，理由在本文第一部分已经论述；
第二，若在所有可能适用相邻权的物权性利用权与债权性利用权中都规定相邻权的话，法条非常繁琐，显然达不到立法简洁、经济的技术性要求；
第三，既然相邻权从典型的形态上是以所有权人间的相邻权为常，将相邻权规定于所有权编也有一定道理，然后在相邻权部分的最后条款加上相邻权规定准用的条款；
第四，现代大多数大陆法系国家民法典如此规定，法典在很大程度上讲是最好理论浓缩，其合理性也不言而喻。
就地役权而言，只要就地役权设定中的一般问题诸如主体、内容、期限作概括性或列举性的规定即可。在这一点上，它没有象对相邻权进行规定那样的忧虑。因为地役权设定的主体并不对地役权的用益物权性质产生影响。
（三）相邻权与地役权法律特性上的区别
相邻权是由法律直接规定的对所有权或使用权的当然的扩张，是法定权，这种权利的取得不需要任何对价为条件。但是这并不意味着，当事人在行使这种权利的时候不支付任何补偿金，因为一方所有权或使用权的扩张必然意味着另一方所有权或使用权的限制，限制即可能给另一方造成损害，损害就要得到补偿。因为在只调整当事人私人利益的情况下，法律没有必要对任何当事人的利益予以偏袒，以避免不公正的结果发生。正如有人所言，“当事人行使权利（指相邻权—笔者著）只要不给邻人造成损失，则通常应是无偿的”。[88]至于为什么规定相邻权、补偿金及其分类，笔者在本文第一部分已述及，此不赘述。
地役权的取得应以物权契约形式设定。物权契约的内容大部分委诸当事人意思自治。因为地役权对供役地人的限制较大，而需役地人所受利益也较大，所以二者经过谈判时考虑到各自的利益，一般以有偿者居多。但地役权取得也可以是无偿的。因为地役权的约定一般只涉及到当事人之间的私人利益一方当事人往往对土地或建筑物享有所有权或使用权，当事人自愿对自己的土地或建筑物的行使做出限制，法律又何必自找麻烦替当事人做出地役权必须有偿的规定呢？所以，只要当事人达成设定地役权的合意并且经过不动产物权登记，而且不违背法律的强行性或禁止性规定，不违背社会公共利益和公序良俗，法律就应该承认其法律效力。但在日本法上，此点比较特殊，较难理解。我妻荣先生提到，“地役权只限于无偿吗？判例认为，只限于无偿。即，即使缔结了由需役地所有人向供役地所有人支付对价之契约，其对价支付义务不得成为地役权之内容。但是否应该理解为，对价虽然可以成为地役权之内容。但由于不能进行登记，所以不能对抗第三人。”[89]令人费解的是，在日本法上，只有于登记中载明对价而且具有对抗第三人效力的，才可以说地役权的取得是有偿的吗？如此推理，是否所有的债权合同都是无偿的呢？
（四）相邻权与地役权对不动产限制程度上的区别
相邻权是对相邻不动产最低限度利用的调节，相邻权中的物权调整规范可以约定排除适用。这种最低限度的土地利用的调整，一般不会明显影响到另一方所有权或使用权的行使。法律之所以对各种类的相邻权规定严格的适用条件，大概应与此有关。以邻地利用权为例说明之。一般相邻通行权的适用条件有三：1、土地与公路无适宜之联络，此包括两种情形：以为土地周围皆不通公路（学说上称为袋地）；
一为土地虽有他道可通公路，但费用过巨、具有危险，或非常不便（学说上称为准袋地）；2、为通常使用所必要；3、非因土地所有人之任意行为。[90] 依笔者浅见，在一定意义上说，相邻权之永久性的一个原因在于其对他人的权利影响较弱。
虽然地役权与相邻权从规范目的上看无本质不同，一般来讲设定地役权对他人权利的限制超越了不动产利用最低限度的程度。就大部分情形而言，当事人能用相邻权解决问题的，一般不会采地役权解决。随着当代社会现代化程度的提高，人们对精神利益的需要比以前更强烈，比如说，在食不裹腹的时代，人们很难想象眺望役权、不加高建筑物役权的设定。当然，财产利益也是人们永恒的追求，人也可以利用自己的智慧来使不动产增值，无论是商人还是一般自然人。史尚宽先生认为，“地役权限制所有权范围较少，而且于其限制之范围内，非全夺去所有权之利用，为数个土地间利用之调节。”[91]但此结论现在来看不尽妥当，如土地役权中的眺望役权、建筑物役权中的在他人土地上空建阳台的役权，它们限制了他方当事人建设和充分利用空间的权利，而此项权利现在对人来讲比以前更重要。富有阶层的增加更使地役权的设定有了足够的经济基础。
另外，在以下两点上，两者也不同：
相邻权因其依附于所有权或使用权，是基于不动产位置毗邻而自然产生的权利，不能根据取得时效取得权利。而地役权却可以根据取得时效取得权利，那些表见和继续性的地役权，经权利人和平、公开且继续地使用供役地达到法律规定的年限即可经由登记取得地役权。
相邻权作为基于不动产毗邻而自然产生的一种附属性权利，作为对不动产毗邻各方生活关系的最基本的调整，它本身是随时可以产生而且没有期限限制的权利，在我国地役权由于我国土地公有制等原因却只能是有期限的权利。
第三部分：相邻权与地役权在我国物权法的定位
首先应说明的是，本文对权利关系论的研究，在未来的物权立法中不易得到直接的体现。如果说对物权立法有直接意义的本论文“相邻权一般问题”和“地役权一般问题”部分，以及就未来的物权立法应采取相邻权和地役权并行的立法模式，而不能采相邻权吸收地役权或将相邻权作为法定地役权规定于地役权部分的模式。“将二者（指相邻权与地役权—笔者注）分别加以规定，也有利于人们明确哪些情形下可以不必征得邻人同意而径直利用邻人的不动产，哪些情形下则必须征得邻人的同意与邻人签订契约后才能利用邻人的不动产，从而避免或减少相邻纠纷的发生，或者即使发生了纠纷，因明确了法定与约定的界限，也会极大地有利于法院采取不同的方法迅速裁决案件，消弥纠纷”[92]，这点诚值赞同。
一、我国现行法律对相邻权的规范
在相邻权方面，由于其已经形成由公法、私法和自治法综合加以调整的复杂状态，但本文只就相邻权的私法调整予以讨论。相邻权与人们的日常生活密切相关，人们的生活离不开不动产，也就离不开相邻权的调整。在各国的民法中，相邻权规定法条的数量都是较多的，如，《瑞士民法典》对相邻权的规定有15条（从第684条到第698条）；《德国民法典》有10条（从第906到913条以及第917、918条）；《法国民法典》有46条（从第640条到第685条）；我国台湾地区民法典有27条（从第774条到第800条），足见其重要性。
在我国《民法通则》中关于相邻权的规定只有简略的一条，即第83条，该条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻权。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《执行意见》）中又规定了7条，而且其几乎全是从违反相邻权法律后果角度规定的。 关于地役权，《民法通则》以及《执行意见》均没有任何规定，所以有关应通
过地役权调整以提升邻近土地间和建筑物间价值的各种关系由债法关系来调整。但是，由于依债法关系来调整本应属于物权调整的关系，由于债法关系的不具有支配性、对世性和物权请求权而对当事人利益保护程度较弱。因物权法定，故我国在现行法上不承认地役权。
因地役权没有现行规定，从已有法律的角度讲谈相邻权与地役权的关系没有现行法律上的基础。
就现行法律上看，相邻权的规定有以下缺陷：
第一、相邻权的类型不全面。考察各国立法，我们可以发现其对相邻权的类型均作全面而详细的规定，这也可从各国民法典对相邻权规定的数量上也能反映出来。而我国《民法通则》仅区区一条，这一条就规定了截水、排水、通行、采光相邻权。根据《执行意见》可推论出，邻地地基动摇或其他危险之防免相邻权、营缮的邻地使用关系、越界相邻权中的竹木根枝越界关系也得到承认。而且这些规定也有如下不妥：
（1）总体分类不明确。不动产相邻权分为土地相邻权和建筑物相邻权两类。法律对此分类不明确。
（2）具体分类欠缺。如越界相邻权中的越界建筑关系以及不可称量物侵害等重要的相邻权没有规定，实为立法的欠缺。
笔者认为，法律之所以要对各种相邻权作全面的规定，盖因为相邻权乃所有权和使用权当然的扩张，而且不需要协商和登记径可利用他人财产，为避免对他方的所有权或使用权限制过大，影响所有权或使用权秩序，其法律类型应予明定。
第二，对已承认的相邻权的类型没有规定构成要件。为合乎相邻权为调整相邻不动产间最低程度的利用立法宗旨，法律也应该对每种相邻权的构成要件作详细的规定，以避免当事人滥用相邻权，产生无谓的纠纷。
第三，《执行意见》中对有的相邻权规定要件有漏洞。如依《执行意见》第103条规定：“相邻一方在自己使用的土地上……种植的竹木根枝延伸，危及另一方建筑物的安全或正常使用的，应当……”。从此条规定推论出：在竹木根枝越界若危及到没有建筑物的土地使用的，则不适用本条，有失偏颇，此规定属于明显的“法内漏洞”。
从以上几点可以看出，我国的现行立法处于较落后的水平上，大规模的物权立
法改革成为法律发展的必然趋势。
二、学术界对相邻权和地役权立法模式的观点
随着改革开放的不断深入和发展，学术研究自由的外部环境有所宽松，这也使“物权法”这个曾经被学者称为法学理论研究“禁区”的领域出现了较前繁荣的景象。就相邻权和地役权以及其关系，学者们在积极利用国外先进的研究成果的基础上进行了深入的研究。而且学者们在就将来我国的物权立法对相邻权和地役权的立法模式的讨论中出现了以下两种不同的观点。
相邻权吸收地役权说。此说以彭诚信先生为代表。该说认为，“相邻权实具有法定性与约定性相结合的权利的特性。也正是在此基础上，我们并不排除在相邻权基础上进行约定，或者并进行登记来强化其物权效力（传统意义上的地役权）主张用相邻权来吸收地役权的物权立法模式也正是基于此”。[93]
相邻权与地役权并行说。此为学界通说，极具势力。该说认为，相邻权与地役权是既有联系又有区别的两个制度，两者均有其独立存在的价值，在我国未来的物权立法中应确立相邻权与地役权并行的立法模式。就该说典型的表述有：
“我国今天制定物权法，毫无疑义应严格区分地役权与相邻权之不同，将相邻权规定于所有权部分，将地役权规定于用益物权部分。”[94]
“考虑到我国的实际情况，我国物权立法时建议以‘邻地使用权’取代‘地役权’概念。”[95]（对相邻权的规定梁慧星先生自持赞同态度）。
“我们认为，为发挥物权法的物尽其用的宗旨，为完善用益物权体系，为明晰相邻权的特定内容，构造作为独立的用益物权的地役权制度，是我国物权法的明智选择。”[96]
笔者认为，彭先生的观点虽有一定道理，即在地役权的约定性与相邻权的规定得以约定排除适用这一点上有其共性，而且两者的内容和功能在较大的范围内也有相似性。但是若基于此点就做出相邻权可以吸收地役权的结论却有失偏颇，很难为学界所接受。理由是：
第一，相邻权与地役权有共性的一面，也有区别的一面。若两者只是名词用语的不同而在其他方面均相同，相邻权取代地役权是没有多大疑义的，正如相邻权可
以取代相邻权一样。但是就相邻权与地役权而言，若相邻权取代地役权则将使地役权区别于相邻权的那些独特的优势难以发挥出来。这些独特的优势主要表现为：地役权对他方土地或建筑物的限制明显超越了相邻权之“当然的”“必要的”对邻近不动产最低限度利用的程度，相邻权虽然也保护人们生活的“安宁权”，但这种“安宁权”应该对几乎每个人来说都是相同的，它强调的是“安宁权”的共性，而地役权却可以经由约定超越共性而设定极具个性的“安宁权”；地役权可以作总体上的诸如表见与非表见役权、作为与不作为役权以及继续与非继续役权的划分，但对地役权的具体内容，由于地役权的约定性，法律无能力予以干涉，只要内容不违反强行性规定和公序良俗，而对相邻权的种类和具体内容，法律却规定的详细；地役权具有不可分性特点等等，详细内容参见本文第二部分。
当然，先生也对相邻权进行了改造，先生提到“进行登记来强化其物权效力（传统意义上的地役权）”，即相邻权可以登记。笔者认为，如果用登记来强化相邻权的物权效力没有必要。相邻权依附于不动产所有权或使用权，而不动产所有权必须登记，相邻权能否因登记而强化了其物权效力，笔者认为不能，因为相邻权因规定了严格的适用条件而对他人所有权的限制程度微弱，当事人不必刻意去容忍就能实现对邻近不动产利用最低限度的调节，这是相邻权的优势所在，没有必要用登记来强化其效力，即使登记也强化不了相邻权的效力。既然登记后的相邻权先生也认为是地役权，那么采纳地役权制度不更好吗？
第二，以相邻权吸收地役权会否认地役权作为独立用益物权本身的价值。正如傅穹先生所言，“地役权制度的价值，源于其内在物权性质机能，在确保地尽其宜的功效”。[97]这也是学界的共识。当然彭先生也并不是否认地役权的独立价值，只是在立法上将地役权规定在相邻权部分容易给人误解。
第三，世界上大多数大陆法系的民法典是将相邻权与地役权分别规定在所有权部分和用益物权部分，而不是象法国民法典那样将相邻权认为是法定地役权。
总之，笔者赞成通说，认为在我国未来的物权立法中对相邻权和地役权均做出规定。
三、笔者对《中国物权法草案建议稿》[98]（以下简称《建
议稿》）有关部分的建议
（一）关于相邻权部分
《建议稿》就相邻权规定的部分克服了《民法通则》的缺陷，总体上种类齐全，对各种相邻权均规定了严格的构成要件，严格与地役权区分开来，具有较强的司法操作性。但对《建议稿》相邻权部分，笔者有如下修改意见：
1、本节中对相邻权主体的用语不妥当。《建议稿》在本节中将相邻权主体上用语是“不动产所有人或使用人”，而《建议稿》第144条规定：“本节规定，于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、佃权人、承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”就此，笔者分析如下：
第一，“不动产使用人”应该既包括土地使用人又包括建筑物使用人，既包括不动产物权性利用人也包括不动产债权性利用人，法律无加以特别限制的必要。 第二，依各国通例，不动产相邻权均规定于所有权编，此乃不动产以“所有”为中心时代的典型特征，我国若将相邻权的主体定为“不动产所有人或利用人”，却又将相邻权列在所有权编，实不妥当。
第三，若将相邻权的主体界定为“不动产所有人或利用人”，那么使用人在引用相邻权规定时应为“适用”，而《建议稿》第144条却规定为“准用”，“准用”是什么？“准用”是“授权式类推适用”[99] 而且就《建议稿》第144条而言，其功能无非在于避免繁琐的重复规定。所以在相邻权的规定上，《建议稿》没有区分“适用”和“准用”两个概念，致使法律规定存在明显的矛盾，理应予以厘清。 立法建议：（1）将《建议稿》》第114条至第143条中的“不动产所有人或利用人”改为“不动产所有人”。（2）将《建议稿》第144条[关于相邻权规定的准用]改为：“本节规定，于不动产使用人，即基地使用权人、农地使用权人、邻地使用权人、佃权人、承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”
2、《建议稿》第142条[邻地人的果实取得权]规定：“果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人。但邻地为公用地的除外。”对于此条，该规定是国际通例。但是从我国现实国情来看，立法不宜采“一刀切”的态度，因为从我国民事习惯看，在很多情况下果实自落于邻地的，果树的所有人在一定的期限内可以取回，
其所有权不受影响。所以，此规定虽迎合了物权法的国际化趋势，却缺乏本土化的精神。
立法建议：将《建议稿》第142条[邻地人的果实取回权]改为：“果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人。但邻地为公地的或当地另有习惯的除外。”
3、相邻权规范可区分为物权调整规范和行为禁止规范，前者可以在相邻权基础上作私法的再调整，后者则不得以约定排除适用。属于行为禁止规范有《建议稿》第114、115、116、134、135、137条。具体理由参见本文第二部分的论述。
立法建议：于《建议稿》第144条后增加一条，第144条之2：“本节规定不排除当事人在相邻权的基础上做出与本节规定不同的私法再调整，但第114、115、116、134、135、137条除外。”
（二）关于地役权部分
关于地役权部分，笔者有如下建议：
1、关于名称问题。《建议稿》将“地役权”改称为“邻地利用权”，理由是根据本国国情改造，易于为人们接受。但是，“地役权”的概念世界通行，无论是大陆法系还是英美法系，若改称“邻地利用权”虽用语直接，但在世界舞台上可能令人费解。而且地役权也并不令人费解，此点已被台湾地区法律实践所证明。所以笔者认为采“地役权”是较佳的立法选择。相应地，“供用地”应改为“供役地”，“需用地”改为“需役地”。
立法建议：将本节中的标题以及物权法所有法条中出现的“邻地利用权”改为“地役权”， 将“供用地”改为“供役地”，将“需用地”改为“需役地”。
2、关于建筑物役权。关于建筑物役权存在的必要性和现实意义上已述及，不在赘述。
立法建议：在《建议稿》第260条[邻地利用权的定义]（应为[地役权的定义及设立标的]）增加第二款：“地役权可以在土地间、建筑物间、土地与建筑物间设立。”
3、关于自役权。关于自役权设立必要性和意义本文第二部分已有论及，此不赘述。 立法建议：增加一条[自役权]：“地役权人可以在自己所有或使用的土地上，为属于自己所有或使用的另一块土地的利益，设定地役权。”
4、对第264条[空间邻地利用权]
对此条，空间邻地利用权，是指在空间所有权与空间基地使用权的标的物之间，
或者空间所有权与空间所有权的标的物之间，或者空间基地使用权与空间基地使用权的标的物之间，可以存在需用地与供用地的关系时，为需役地的方便与利益而设的邻地利用权。[100]其实这种观点是将建筑物区分所有权视为空间权，对此，彭诚信先生认为，将建筑物区分所有权视为空间权的观点不在取，尤其是对我国实行土地国有的情形更不足取，并提出以下两点理由：
第一、空间权是独立的权利，其最显著的特征之一是与土地使用权并无必然的联系，它不附属于土地使用权，尽管有时空间权也须对土地或地上建筑物等要求相应的支点，但它并不是对土地使用权的获得，而是对他人土地使用权依相邻权的限制使用……。
第二，严格说，从土地使用权角度讲，不管是建筑物，还是耕作、种植等，这些标的物的所有权都要依附于土地使用权；从建筑物、作物等地上物角度讲，对土地的利用都是其实现条件，因此土地又必须附随于房屋、耕作物等。所以，不管从哪个角度讲，二者都是结合在一起的……但民法具有独立意义的空间权并非指该部分空间，而是在土地使用权所当然享有特定空间之外的空间取得的使用权，所以它并不受土地
[101]使用权的限制。从以上两点，先生认为区分所有权必然享有土地使用权，笔者认为
此分析深刻妥当，诚值赞同。
立法建议：修改本条。
6、关于地役权的变更与消灭事由
（1）因地役权的功能在于提升需役地的价值，地役权也因其存续的必要为前提始能发挥制度的功能。所以当地役权无存续必要时，法院得以供役地人的请求宣告地役权消灭。
立法建议：增加一条[人民法院的宣告]：“地役权无存续的必要时，人民法院可以根据供役地人的请求，宣告地役权消灭。”
（2）土地的重新规划。土地进行重新规划时常有之，地役权当受此公法的影响。所以，应衡量土地重新规划后需役地与供役地的利益状态，对已存的地役权做不同的处理。
立法建议：增加一条[土地的重新规划]
“土地重新规划前的地役权，于重新规划后不受影响。因土地重新规划，如果地役权人无行使权利的利益时，地役权消灭；如果地役权人不能享有与从前相同的利益时，其可以在现存利益限度内，请求设定地役权。”
结 语
相邻权与地役权关系作为一个重要的物权法问题，它对我国未来的物权法的结构产生一定的影响。相邻权的性质虽然作为物权，但其更多地具有了人格权和环境权的属性，尤其表现在相邻权规范中的行为禁止规范，它不得以当事人的合意予以变更也不能排除适用。地役权作为独立的用益物权应该包括建筑物役权和自役权，地役权主体不应仅限于所有权人，其他物权性利用人和不动产的债权性利用人也可以设定地役权，地役权的期限在我国是受到诸多限制的。相邻权与地役权是既有联系又有区别的，两者是不可相互涵纳更不能相互吸收。相邻权规范中的物权调整规范可以当事人的合意包括物权合意和债权合意予以排除使用，两者的调整范围则是交叉关系。相邻权为法定权而地役权为意定权，基于此点两者在设定形式和生效要件上有不同的要求，相邻权的取得是无偿的而地役权的取得一般是有偿的。地役权是独立的用益物权。地役权对他人不动产利用限制的程度一般比相邻权对他人不动产利用限制程度要大。在我国未来物权法对相邻权与地役权的定位中，应坚持相邻权与地役权并行的理论学说和立法模式。
注 释 ［１］ 陈华彬：《物权法原理》，法律出版社１９９８年第１版，第 ３６０页。 ［２］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第１７１－１７２页。
［３］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年版第１版，第７７－７８页。 准用与适用并非同一概念，准用只是类推适用之一种表达方式，其依据是“相同之案型，应为相同之处理”。具体参看黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，三民书局１９９３年第２版。
［４］ 陈华彬：《物权法原理》，法律出版社１９９８年第１版，第３５７页。
［５］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第８８页。 ［６］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司１９９３年第１版，第２６２－２６３页。
［７］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［８］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２５－２６页。
［９］ 苏永钦：《相邻权在民法上的几个问题》，载于《法学丛刊》，１９９６年第３期，第４１页。
［１０］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９第１期，第２６页。
［１１］ 苏永钦：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１２０页。
［１２］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２６页。
［１３］ 王泽鉴：《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局１９９９年第１版，第１７３页。
［１４］ 苏永钦：《民法经济法论文集（一）》，三民书局１９８８年第１版，第２９３页。
［１５］ 苏永钦：《民法经济法论文集（一）》，三民书局１９８８年第１版，第２９３页。
［１６］ 马新彦：《美国不动产法上的地役权研究》，载于梁慧星主编《迎接ＷＴＯ——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集第二辑》，国家行政学院出版社２０００年第１版，第１５３页。
［１７］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２２１页。 ［１８］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第２４０页。 ［１９］ 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社１９９７年第１版，第２２１－２２２页。
［２０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１４页。
［２１］ 马新彦：《美国衡平法上的地役权研究》，载于《吉林大学社会科学学报》，２０００年第２期，第４３页。
［２２］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第
４１９页。
［２３］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第５４７－５４９页。
［２４］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３７６－３８１页。
［２５］ 房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，载于《中国法学》，１９９６年第２期，第９４页。
［２６］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第５６９页。 ［２７］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第４２６页。
［２８］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年版第１，第５６９页。 ［２９］ ［意］彼德罗・彭梵德：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２５３页。
［３０］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９４年第１版，第３６２页。 ［３１］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３２］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３３］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ，ｃｎ。
［３４］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３５］ ［日］田山辉明：《物权法（增订本）》，法律出版社２００１年第１版，第２０８页。
［３６］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３７８页。
［３７］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第２４０页。 ［３８］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３９］ Ｂａｕｒ／ Ｓｔüｎｅｒ， Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ．１７Ａ，１９９９，Ｓ．３７４．
［４０］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４０４－４０５页。 ［４１］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第２４３页。 ［４２］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３８１－３８２页。
［４３］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２３９页。 ［４４］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２４６页。 ［４５］ 江华、张佩林：《民法教程》，中国政法大学出版社１９８９年第１版，第１７８页。
［４６］ 郑重：《相邻权》，载于《中外法学》，１９９０年第４期，第７７页。 ［４７］ 郑玉波：《物权法》，三民书局１９９５年第２版，第１８０页。
［４８］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第１９５页。
［４９］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２４１页。
［５０］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２５１页。
［５１］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９６年第１版，第３６０页。 ［５２］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９６年第１版，第３０１页。 ［５３］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第２６１页。
［５４］ 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２２３页。
［５５］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［５６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第１５４页。
［５７］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４１３页。 ［５８］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４１４页。 ［５９］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。 ［６０］ 郑玉波：《民商法问题研究》（一），三民书局１９７９年第１版，第３５１－３６１页。 ［６１］ 郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３９页。 ［６２］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第８７页。 ［６３］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８年第１版，第１３８页。
［６４］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［６５］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１３８页。
［６６］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１１７页。
［６７］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１４页。
［６８］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第３５９页。 ［６９］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［７０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。
［７１］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［７２］ 段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第７卷第２５６页。
［７３］ 段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第７卷第２５６页。
［７４］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第７７页。 ［７５］ 所谓“恶法”，指法律的内容违背公平正义者言。恶法产生的原因有立法不当、情势变迁、特殊情形下适用等。参见杨与龄：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８年第１版，第４４－４８页。
［７６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３４－３５页。
［７７］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３５页。 ［７８］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第４８页。 ［７９］ 苏永钦：《物权法定主义的再思考—从民事财产法的发展与经济观点分析》，载于苏永钦《经济法的挑战》，五南图书出版公司１９９４年第１版，第１页。 ［８０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。
［８１］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第１４３页。 ［８２］ 梁慧星：《中国物权法研究（上册）》，社会科学文献出版社１９９８年第１版，第１９０页。
［８３］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第１０１页。
［８４］ 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载于《中国法学》，１９９９年第６期，第５６页。
［８５］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第９４页。
［８６］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第８３页。 ［８７］ 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载于《中国法学》，１９９９年第６期，第５７页。
［８８］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［８９］ ［日］我妻荣：《物权法》，有泉亭修订，李宜芬律师校订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第１９９页。
［９０］ 王泽鉴：《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局１９９９年第１版，第１７９－１８０页。
［９１］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２３９页。 ［９２］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［９３］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［９４］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［９５］ 梁慧星：《物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１６４页。
［９６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第２６３页。 ［９７］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１６页。 ［９８］ 笔者根据的是中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星先生）所拟订的《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社１９９９年第１版。
［９９］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，东升美术印刷有限公司１９９３年第２版，第３４３－３４８页。
［１００］ 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社２０００年第１版，第５５８页。
［１０１］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第１３８－１３９页。
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参 考 文 献
1． 傅穹、彭诚信著《物权法专题初论》，吉林大学出版社，2001年版。
2．申卫星、傅穹、李建华著《物权法》，吉林大学出版社，1999年版。
3． 梁慧星著《物权法》，法律出版社，1997年版。
4．中国物权法研究课题组著《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版。
5．彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版。
6．孙宪忠著《论物权法》，法律出版社，2001年版。
7．史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版。
8．王泽鉴著《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局，1999年版。
9．孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
10．[日]我妻荣著《物权法》，有泉亭修订，李宜芬律师校订，五南图书出版公司1993年版，第199页。
11．陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版。
12．谢在全著《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社，1999年版。
13．孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
14．杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司，1998年版。
15．王卫国著《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1996年版。
16．黄茂荣著《法学方法与现代民法》，东升美术印刷有限公司，1993年版。
17．郑玉波著《民商法问题研究》（一），三民书局，1979年版。
18．郑成良主编《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年版。
19．周楠著《罗马法原论（上）》，商务印书馆，1996年版。
20．[意] 彭梵德・彼德罗著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1996年版。
21．郑玉波著《物权法》，三民书局，1995年版。
22．[日]田山辉明著《物权法（增订本）》，法律出版社，2001年版。
42
内 容 提 要
相邻权与地役权关系是一个重要的物权法问题。其不仅具有深刻的理论意义同时还具有突出的实践意义。笔者首先对相邻权与地役权的一些基本问题进行梳理，提出了一些新见解。其次是运用物权法中较少使用的经济分析方法和类型化方法研究问题。
相邻权现在更多的具有了人格权和环境权的属性，相邻权规范可以分为行为禁止规范和物权调整规范，地役权应包括建筑物役权和自役权等等。
相邻权与地役权既有联系又有区别。联系表现在历史渊源、适用范围、效益追求和法条适用上，而区别则表现在法律性质、法律地位、法律特性、对不动产的限制程度上。两者有独立的价值不能相互取代。
笔者认为，在将来的物权立法中，相邻权与地役权应顺应立法的趋势，分别予以规定，既不能以相邻权吸收地役权也不能以地役权吸收相邻权。
前 言
在《物权法》即将制定之际，相邻权与地役权关系是一个重要的争论问题。在这种争论过程当中学者们提出了几种不同的学说，有学说认为应采类似《法国民法典》中的相邻权吸收地役权的立法模式，有学说认为应采类似《德国民法典》中的相邻权与地役权并行的立法模式。我国《物权法典》所采纳的学说必然对未来的物权法的结构产生重要的影响。所以，笔者试图运用诸如经济分析方法和类型化分析方法以及传统的历史分析方法和价值分析方法，全面梳理和反思相邻权与地役权的一些基本问题，得出适当的结论，并在此基础上分析两者的联系和区别，探讨两者的价值，并进而阐明两者是否可以相互取代以及能否在物权立法时从立法技术的角度进行制度的涵纳或吸收。该理论为物权法的制定提出建议是本课题的一个重要的实践意义。笔者在已有的和自己的研究成果的基础上，对《中国物权法草案建议稿》中有关相邻权和地役权部分提出建议，以求将来的《物权法》能够尽量的完善，适应社会的需求。
第一部分：相邻权与地役权一般问题
一、相邻权?一般问题
（一）相邻权的性质
权利的性质不仅应要从历史的角度而且以发展的以及内容与形式相统一的原则来界定。本着如上的观点，笔者认为关于相邻权的定性已经难以反映其适用范围和权源。传统的观点认为，“相邻权为不动产所有权内容的当然的扩张或限制”［１］ “法律遂就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，使不动产所有权之形式负有一定消极不作为或积极作为之义务，就此而言，即为所有权内容之限制。就反面而言，不动产所有权之行使，遂有要求他所有人为一定消极不作为或积极作为之权利，是则为所有权内容之扩张，足见相邻权乃为所有权内容之限制或扩张”［２］ “法国法系之判例及学说，以相邻权为法定地役权，然相邻权非如地役权为独立的权利，乃法律为谋共同生活之调和，对于双方所有权之机能加以限制，或禁止一方于其地为一定行为或令邻人容忍他方为一定行为，其性质为所有权之法律上限制”［３］。笔者认为，现代相邻权的定性，有如下两个问题值得考虑： １、从相邻权适用的主体看
所谓相邻权适用的主体，即何种不动产权利人始可适用相邻权规定的问题。换言之，是只有不动产所有权人方可适用相邻权的规定，还是此外的其他不动产利用权人，如不动产租赁权人、基地使用权人（地上权人）乃至邻地利用权人（地役权人）等，也可适用相邻权规定的问题。对此问题，我们应考虑其历史发展，尤其是土地所有权的功能变迁及其对法律的 现实要求。
自２０世纪以来，尤其是二战结束以后，随着物尽其用的社会思潮的勃兴，表现财货关系的法所有权关系由“所有”为中心进到以“利用”为中心，社会财货大?相邻关系与相邻权乃同义语，诚无区分之必要，正如史尚宽先生所言“相邻关系亦称相邻权”，然相邻权旨在不动产相邻各方的“冲突之际的利害的衡平调整”，用相邻关系权一词更好一些。但本文是在同一意义上使用这两个用语的。参见梁慧星主编《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第422页。
量流入可使财货得到最大限度增值的利用人之手，财货的所有权关系由此表现为所谓“空虚的所有权”关系，所有权全面地表现为观念化与价值化。至６０、７０年代，由于所有权观念化与价值化进程的加速，所有物已非如往昔那样全由所有人独占的使用、收益，而是变迁为所有人将所有物交由他人占有、使用、收益，而自己仅收取对价。在这样的背景下，不仅邻近的不动产所有人间也同样发生了大量的相邻关系，邻近的不动产利用人间，不动产利用人与不动产所有人间也同样发生了大量的相邻关系。于是民法判例与学说理论遂转变立场，认为民法典制定之际立法者虽以不动产所有权为原形来设计相邻权制度，但因不动产所有与利用的理念现今已发生变易，故法律设相邻权的目的也必须追随这一变易而作相应的调整，即对于相邻近的不动产利用权间，因不动产相邻近而发生的关系，也须加以调整。详言之，不仅不动产所有权间应适用相邻权的规定，而且不动产利用权，即物权性利用权与债权性利用权间，以及不动产所有权与不动产利用权间也都有相邻权适用之余地。如今，判例学说的这一见解已为多数国家的民法立法与学说理论的所接受，以至成为一项事实上的通说。［４］史尚宽先生认为，“故关于相邻权之规定，不独对于地上权人、永佃权人、佃权人相互间应有准用，而对于租赁权人借用权人相互间及此等权利人与所有权人或他物权人间，亦分别情形应有准用。”［５］
在日本法上，相邻权的主体是所有人自无疑问，民法规定地上权人也可准用，但对其他的物权人和不动产债权性利用人是否准用没有规定，有学者认为，“相邻权是基于邻接不动产之调节而产生的，而并非基于‘所有’之调节……这样，在必要范围内，也应准用于永佃权和土地承租权”［６］。我国台湾地区物权法修正草案也规定，（相邻权之规定）“于地上权人、农用权人、地役权人、佃权人、承租人或其他土地、建筑物利用人，准用之。”
在德国法上，“相邻权是因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利。故虽然法律条文中一般规定相邻权是不动产所有人的权利。但从立法的本旨看，相邻权不唯是不动产所有人的权利，地上权人、地役权人以及其他不动产的占有人也可以根据占有不动产的自然状态而享有此种权利，当然，他们也同时对此相邻人承担相邻权的义务。”［７］
综上，近现代各国民法，当初是以不动产所有权为模型来设计相邻权的制度的，因而随着时间的推移也就必然发生不动产所有权以外的权利，如不动产债权性利用
权与物权性利用权是否也应适用相邻权规定的问题。就此问题，近代初期的判例学说多采否定主义，认为不动产利用权不得适用相邻权之规定，少数判例学说虽认为可“准用”其规定，但也同样主张不得适用之。
２、从相邻权的权源看
近现代各国民法，当初是以不动产所有权为模型来设计相邻权的制度的，不动产所有权也成为相邻权唯一的权源。但是，从目前的社会经济以及法律发展的程度看，相邻权作为附属于不动产所有权并为其便利而享有的权利，之所以本身已经超出其唯一权源是所有权的窠臼，笔者认为主要有以下两个原因：
（１）相邻权属性的变化。在土地以“所有”为中心的时代，相邻权是所有权当然的扩张。但现代社会，其越来越具有人格权和环境权的部分属性。在房屋相邻权中，它主要考虑的不是怎样利用房屋才能取得更大的经济效益，而是怎样使用房屋才能更好让居住者生活舒适安宁，相邻权有了更深层次的精神生活需求。如邻人不得产生噪音、震动、热气等不可称量物进行生活妨害，主要体现了相邻权对人格利益乃至于人格权的保护。甚至法国有学者主张以环境权的人格权主张不可量物近邻妨害赔偿请求权，其理论基础是，“生活中之个人均享有大自然赋予的‘清净’之权利，一切污染，过度的噪音因而也都是对此权利的侵害”。故有学者认为，“基于人格权的主张来解决空气、噪音等对人造成的损害，已经成为发展趋势”。［８］
（２）建筑物区分所有权的产生。现代社会城市化程度不断提高，尤其是在大城市，地狭人稠，为拓展生活空间，大量兴建公寓大厦。公寓少则数家同居一楼，多则千万人同在一社区，民法典中相邻权的规定很难解决因公寓大厦所产生的法律问题，建筑物区分所有权应运而生。在较为紧密的社区关系中，团体自律成为相邻权法律调整较佳的选择，其既充分尊重了团体中的自由意志，又避免了行政管制具有的强制性对众人意志的强加。所以目前，“相邻权在现阶段可以说也达到了自治法、管制法与自律法并存的最复杂状态”。［９］
从以上看出，相邻权的适用范围已经突破了所有权的限制或扩张的界限，所以若从所有权的角度对其进行定性已经与社会现实以及实际内容不符，进而背离了定性的原则。相邻权的权源已不仅是所有权，而且还有使用权，包括物权性的使用权和债权性的使用权。所以，相邻权的基础应当是位置上的相邻权，其具有人格权和环境权的品格。但是相邻权依然应当是物权，正如彭诚信先生所言，“相邻权是兼
具财产利益和人格利益而最终又归结为通过物质性手段来实现该利益的权利。这种物质性手段是相邻权在法律中地位的体现，故相邻权在法律中主要为物权性或者说是财产性权利，尽管它保护有时是财产利益有时是人格利益。这样把相邻权定性为从属性物权也就不能理解了”［１０］。相邻权在现代社会已经形成由公法、私法和自律法所共同调整的关系的事实，更说明了以所有权来界定相邻权的性质有其局限性。
（二）相邻权规范的性质
相邻权是为自己不动产便宜而对他人不动产进行使用或限制的权利。对他人不动产的使用，较明显地体现相邻权的物权性，即对他人之物的直接支配。相邻权规范从是否具有行为禁止性可分为行为禁止规范和物权调整规范。学说之所以作此分类，是为了解释哪些相邻权规范可以由当事人通过约定来进行私法上权利义务的再调整而违背法律对相邻权规范的意旨。这一点将在本文第二部分进行详论。当事人通过相邻权的行使可以从中直接受益，而相对方却因此受到法律规定范围的限制。对相邻权规范性质进行分类的实益有：第一，相邻权规范若属行为禁止规范，则该规范内容直接类推适用于所有可能的行为人。例如，不可量物侵害的相邻权规范就属于行为禁止规范，其旨在禁止任何人为危害他人的利益，集中表现为人身健康，所以，只要有不可量物侵害，不动产所有人或使用人就可以适用相邻权规范维护自己的合法权益。这也为相邻权的主体范围扩大到所有使用人提供了理论依据。也就是说，不管对相邻不动产有无正当权源，即使是霸占他人的房屋进行不当使用的人，也可为相邻权主体。第二，相邻权规范若被认定为行为禁止规范，则其规范对象原则上应包含所有可能的行为人，不仅债权利用人，即使无权利用人也在类推范围之内。但相邻权规范若属物权调整规范，第三人虽可依契约或社会关系可能间接行使物权人的权利或负担其义务，却无论如何不可能包括无任何权源的占有人或利用权人，这是相邻权规范性质区分的主体意义。［１１］第三，笔者认为，相邻权规范如属行为禁止规范，任何人不得变更其内容，也不能对该规范进行选择适用；相邻权规范如属物权调整规范，当事人却可以在其规范的基础上进行私法的再调整。这是相邻权规范性质区分在法律关系内容和法条适用上的意义。第四，“相邻权规范中包括行为禁止规范，是沟通公法规范和私法规范共同调整相邻权的桥梁”，也就是说“相邻权是私法和公法共同赋予的复合性权利形态”。［１２］
（三）相邻权中补偿金的性质
相邻权中，民法基于公平正义之观念，往往设立补偿金制度，以填补相邻权一方不动产所有权或利用权因受限制而受到的损害，借以实现双方当事人利益关系的衡平。
参照相邻权中补偿金的规定可分为以下两类。一是对价性质的补偿金条款，即指补偿金的支付，不以损害的实际发生为必要，即使没有损害，也要支付补偿金。如我国台湾民法典第７８３条规定，“土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以过巨之费用及劳力不能得水者，得支付补偿金，对邻地所有人请求给予有余之水”，此种补偿金即为对价性质的补偿金。二是补偿性质的补偿金，即补偿金之支付以有实际损害为必要，但不以行为人之故意过失为构成要件。如我国台湾民法典第７８８条规定，“有通行权之人，于必要时得开设道路，但对于通行地因此所受的损害，应支付补偿金”，此种补偿金即为补偿性质的补偿金。［１３］在相邻权中，法律为什么要规定补偿金的问题，学说上有两种观点：
１．私法的强制牺牲说。此种学说为德国学者所倡导，该说认为，法律之所以要求相邻权中一方当事人须向另一方当事人支付补偿金，其理由在于相邻权中不动产所有权或利用权受限制的一方付出了私法上的“强制牺牲”，因此称为“私法的强制牺牲说”。其依据是“强制牺牲补偿请求权”原理。依此原理，对于为了社会全体利益或共同利益而牺牲了个人权益的社会成员，国家或共同体必须予以补偿，称为“强制牺牲补偿责任”。“强制牺牲补偿责任”的关键，在于加害者的行为本身具有合法性或公益性，此与一般侵权行为责任中加害者的行为具有违法性，显有区别。
在相邻权中，一方当事人为自己不动产利用的方便而限制他方当事人不动产所有权或利用权的行使，属于合法行为，从法律上讲并无值得指责之处。其根本目的则是为了维系“相邻共同体”关系的存续与发展，相邻权中的一方当事人必须忍受另一方的“实质不法，行为合法”的“损害”行为。但是，本着民法对等正义与公平正义观念，作为付出了“强制牺牲”的代价，该当事人有权请求另一方当事人支付补偿金。［１４］
２．法定物权负担说。该学说由我国台湾民法学者苏永钦先生所倡导。该说认为，相邻权制度中一切补偿金条款，性质上莫不为一种法定的物权负担。此种负担
是立法者对物权关系所做的物权配置的一部分。其见解基本有如下三项要点：其一，认为依法取得的特定物权或物权之行使得扩张至特定范围者，负有给付补偿金的义务；其二，认为补偿金义务不是存在于法定的物权扩张的场合，其与物权有不可分离的关系，性质上为一种“物上之债”；其三，认为补偿金义务不是取得物权或行使物权的原因或前提。补偿金义务之内容由立法者针对具体的情况而分别确定。［１５］因此，享有补偿金请求权的人便为一切他人取得物权或行使其物权而蒙受不利益的“受害人”。
以上两种学说各有其优点。私法强制牺牲说较好地说明了相邻权中补偿金请求权成立的非违法性特征，以及对受到“损害”的一方加以补偿的根据——即所谓的“强制牺牲”。对于何谓“牺牲”及其基准问题，“牺牲”的道德依据等等，依该说难以解决。而且笔者认为本学说更致命的缺陷在于其适用范围的狭窄，因为在现代社会，已经形成私法、公法及自律法调整相邻权并存的格局，即对于不动产相邻权，立法除以私法和公法规范加以调整外，尚发生以自律法规范相邻权的法律现象，私法强制牺牲说不能解释公法和自律法对相邻权中补偿金的规定。而法定物权负担说则可以克服私法强制牺牲说的此项不妥当。另外，法定物权负担说将相邻权中的补偿金规定解为立法者就物权关系所作的物权配置的一部分，此不仅与物权关系对资源配置之本旨吻合，而且也可以避免以“私法强制牺牲说”来解释相邻权中的补偿金规定给人留下的牵强附会感和适用范围的狭窄之局限以及在具体词语上产生不必要的争论。
二、地役权一般问题
关于地役权，有不同的表述。“地役权是权利人为某一特定目的对他人土地及其土地上的物质使用或利用的权利”[16] “地役权，乃为增加一定土地（需役地）之利用价值，使其支配及于他土地（供役地）之权利，例如通行他地，由他地引水或禁止其建筑一定建筑物”[17] “所谓地役权，指的是为了一块土地的利益，而使该土地的所有权人利用他人土地，或者要求他人在自己的土地上不为某种行为的权利”[18] “所谓地役权，就是为了自己的土地利用需要，而对他人土地加以支配的权利。这里所说的‘他人土地’，在我国，包括他人所有的土地和他人使用的土地。
这里所说的‘支配的权利’， 包括在他人土地上实施一定行为或者限制土地所有人、使用人在其土地上实施一定行为的权利。” [19]
由此可见，地役权作为一个物权法上的概念，虽然表述方式各异，但其概念中均包含了地役权的目的性因素，即为增加一定土地的利用价值。地役权制度在各国的物权法制度中均有规定，而且具有其源远流长的制度根源，其价值已经被各国的立法者所重视并见诸于法律条文。通过对各国地役权制度共性和个性的分析、对我国具体的土地制度、以及社会发展和生活现实的考察，构建我国的地役权制度，是我国物权法的重大课题之一。我国地役权存在的价值有二：一是基于现行相邻权不能涵盖并取代地役权，二是基于地役权本身的功能所需。[20]在现代社会更令人注意的是地役权所特具的规划功能，马新彦教授认为，“衡平法上的地役权是在城市土地分割开发规划 (Sachems for Subdivision Development) 中产生的，对美国城市社区的合理分布、良好居住环境的保持、环境污染的综合治理发挥着非常重要的作用”[21]。
地役权之设定只要为了某地之“便宜”即可。对便宜典型的解释是，其“系指方便利益或便利相宜而言，而此种便宜不限于经济上或有财产价值之方便利益，具有精神上或感情上利益亦包括在内”[22]。
（一）地役权的特性
关于地役权的特性，有不同的看法。陈华彬先生认为，其特性有两点：第一，从属性；第二，不可分性。[23]日本民法硕儒我妻荣先生认为有四点：第一，地役权系指以一定目的，以他人的土地供自己土地便宜之权利；第二，地役权是需役地与供役地两土地间之关系；第三，地役权是从属权利；第四，地役权具有不可分性。
[24]由于我妻荣先生对地役权定性的第一与第二点均是在解析地役权本身，其作为地役权特性没有必要。故陈华彬先生对地役权特性的界定较为可采，也系学界通说。这两个特点似乎与担保物权的从属性与不可分性相同，应纳入担保物权的体系之内，那么究应任何理解地役权的从属性和不可分性呢？
对于地役权之从属性应如何理解？地役权作为用益物权之一种，其也需具备用益物权的基本法律性质，即用益性、独立性。地役权具备用益物权之用益性自无疑义。但是地役权之从属性与用益物权独立性是否矛盾？这取决于对用益物权独立性的理解。笔者认为两者并不矛盾。因为用益物权之独立性是指用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提。用益物权独立性表明其不具备担
保物权所具有的从属性，其独立性是针对担保物权的从属性而言的。而地役权的从属性又称地役权的附从性或随伴性，是指地役权不得与需役地分离而为让与，以及
[25]地役权不得与需役地分离而为其他权利之标的两方面。但担保物权的从属性是指
以确保债权之清偿为目的的价值权，必从属于债权而存在。如无合法的债权存在，自不生确保债权履行的问题，学说上将之称为担保物权的从属性。[26]由上观之，地役权与担保物权虽均具有从属性，但其实质含义并不相同，不能因为其性质描述名词之相同而将地役权纳入担保物权之体系，并进而认为地役权之从属性与用益物权之独立性相矛盾。
地役权的不可分性，是指“地役权乃提高需役地价值之权利，系为需役地之便宜而取得，自系为需役地全部而存在，且地役权供役地之负担系须利用该土地之全部，否则即无法达其目的。因此，地役权之发生与消灭就需役地与供役地而言，均及于其全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在，就地役权之享有亦同，此即为地役权之不可分性或学理上所谓一体而不可分”。[27]而担保物权之不可分性则是指，受担保债权于未受全部清偿前，担保物权人得就担保标的物之全部行使其权利。
[28]由此可见，基于地役权与担保物权之功能价值（前者注重物之使用价值，后者侧重物之交换价值）不同，其不可分之特性虽用词同一但内涵却不相干。
故地役权虽然具有从属性和不可分性，但其与担保物权之从属性与不可分性有着不同的内涵，单纯用词的相同不能成为地役权具有担保物权性的理由。地役权理应从实质内容或功能论的角度将之纳入用益物权体系。
（二）地役权与建筑物役权
地役权从文义上讲仅提及土地，能不能包括单纯建筑物之间为了便宜而设定役权的情形，法律没有作出规定，尤其是我国实行“人地分离“的情况下，土地和其上的建筑物分别为独立的不动产，可以分属于不同的人所有，此问题显得更为复杂。笔者认为地役权应该包括建筑物役权。
地役权起源于罗马法，在罗马法上，地役权分为房屋地役权和土地地役权。[29]因为，“房屋等建筑物在罗马法视为土地的附属物，故地役权关于土地的含义，应包括房屋在内”。[30]尤其是后来的《奥地利民法典》第476、476条则详尽规定了12种房屋役权，如于他人墙上建梁椽，在邻地上空建屋顶或楼台等。[31]
但是欧洲国家的不动产概念都是以土地涵盖地上物，后者为土地的成分而非独
立不动产，故所谓地役权，解释上当然涵盖了土地之间，包括房屋，为便宜之用而设的役权。[32]而我国是实行土地公有制的国家，个人不可能取得土地所有权，只能根据法律的规定获得土地的使用权，但是其却可以在自己非所有的土地上获得建筑物的所有权。而且我国现行的法律实行“房地分离”，土地和房屋可分属于不同的所有人，从不能将房屋解释为土地的附属物。但这不能成为否认建筑物役权存在的理由。
首先，建筑物役权是生活现实。在广大的农村，由于大部分人住平房，或由于其他原因，为自己房屋的便宜，相互之间搭梁于他人房屋的墙上，为采光在他人的墙上开窗户等等都大量存在；在城市，两个高楼大厦之间为了相互通行，遂设置一通道连接以便通行等现象也经常存在。所以，建筑物役权无论在农村还是在城市均现实存在而且发挥着自身的作用。“存在即为合理”，建筑物役权之所以存在，是因为其方便建筑物的所有人或使用人，满足其各种生活利益（包括经济利益和精神利益）的需要，这种利益不违背公共秩序，理应受到法律的承认和规范。
在城市，摩天大楼鳞次栉比，人们必须依靠大量的公寓大厦来满足商业、居住空间需求，区分所有权的重要性已经无待讨论，但是基地并非区分所有权的一部分，其权利客体依然是建筑物（专有部分与共享部分），所以若不承认建筑物之间的役权，也必将排除了区分所有权之间设定役权，以补充集体性规约不足的可能性，比如在楼层间设定某种管线通过的役权，对于处理公寓大厦所生的复杂财产权问题，无疑减少了一个重要的民事机制[33]，而且其实施也剥夺了区分所有人间意思自治设定物权予以调整房屋间便宜之可能性（虽其受物权法定主义的限制，但不排除当事人以债权契约达成合意的可能性，但其仅具有债权效力，无对世性，对当事人利益保护不周）。
其次，作为调整现实生活的民法，是为“生活法”，法律不能无理由地背叛生活。法律的功能应旨在规范、引导人们的现实生活，维持现有的生活秩序，使人们在发生纠纷时得以寻求法律的依据，这是最基本的法理。民法只有使生活的场景活灵活现于法律的规制和依据法律而进行的司法裁判中，才能使法栩栩如生，才容易树立法律的权威，才易使人们产生信仰。从此角度讲，建筑物役权也必须得到承认。
既然民法应当承认建筑物役权，那么地役权依其设定标的之不同可以分为土地地役权和建筑物地役权，而且这两种役权相互交叉，如可以设定建筑物对土地的役
权和土地对建筑物的役权，前者如当事人间设定不加高建筑物的役权，后者如当事人间设定的建筑物可以伸至他人土地上空修建阳台的役权。
台湾法上的判例曾经明确否认土地对建筑物可以设定役权，其理由是“所谓地役权，乃以他人土地供自己土地便宜之用，自不在地役权范围内”[34]。但遭到学界一致反对。此种僵化理解法律的做法，忽略了民法的基本功能，在法理学上被认为是“词”的暴政。
但是我国是实行公有制的社会主义的国家，“房地分离”的现象不可避免，而地役权又是基于权利之“主体”来定位的，严格来讲，以“不动产役权”来取代“地役权”能够使役权制度名至实归。但现在作这种变动阻力比较大。也不妨采用扩大地役权的解释的方式，使“地”不仅包括“土地”而且包括“建筑物”，但稍显牵强（下面所说的地役权既包括土地地役权也包括建筑物地役权）。
（三）地役权的主体
地役权设定主体的范围是有争议的。笔者先考察日本法、德国法和我国台湾地区的做法，然后得出自己的结论。
在日本法上，当地役权设定以后，需役地的租赁人或地上权人就可以利用该土地的地役权，而供役地的租赁人应服从于地役权的限制，这是没有疑问的。但是，就需役地或供役地的使用权人，即地上权人或永佃权人能否成为设定地役权的当事人的问题上，曾有不同意见。田山辉明教授认为，地役权是以调整土地的使用为目的的，因此应该对此予以认可为好。至于租赁权人是否可以成为地役权设定当事人，也有人认为租赁人不能成为设定地役权的当事人。田山辉明教授同样认为，从不动产租赁的物权化这一前提来考虑问题的话，租赁人也应该可以成为设定地役权的当事人。[35]我妻荣教授也持此种观点。但需补充的是，地上权人、永佃权人应在自己之使用权范围内，为其土地或在其土地范围内，设定地役权，而承租人（日本民法要求登记）在其存续期间，也可以其承租地为需役地设定地役权。[36]由此可见，在日本法上，所有权人、地上权人、永佃权人、土地租赁人可以成为地役权设定之当事人，而且当事人主体资格只限于特定的物权人和具有物权性质的租赁权的承租人。
在德国法上，《德国民法典》第1018条规定：“土地可以为另一宗土地的现时所有权人的利益设定如下权利：允许该所有人为特定的事项使用土地，或者在该土
地上不为某种指定的行为，或者排除供役地的所有人基于其所有权对需役地应当行使的权利（地役权）。”从本条规定看，地役权设定之双方当事人以所有权人为限，但“为某土地的利益，即土地的所有权人（其实也包括其他土地的合法占有人）……土地的所有权人利用他人土地的权利，就是地役权”[37] （下划线乃笔者所加）。孙先生在括号中的解释其目的显然是为了说明地役权设定之当事人不以所有权人为限，但“其他土地的合法占有人”是所有的其他土地的合法占有人，还是部分其他土地的合法占有人，不得而知。依笔者理解，地上权人和土地承租人应该包括在内。
在我国台湾法上，其民法典第851条规定，称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。从文义上分析，似乎只能由两笔不动产的所有人来设定。但司法实务认为，佃权人得就典物设定地役权，但既然典权可以，那么其他在权能上虽不及于典权者，如地上权人、永佃权人，乃至实际使用的承租人又为何不可？只要自己承担对价而不创设物上之债。或许基于这种考量，台湾的物权法修正草案第851条改为：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”由此可见，用益物权人、土地承租人也可以成为地役权设定之当事人。但担保物权人基于担保物权之价值性特征，不能成为地役权设定之当事人，自不待言。所以台湾法的规定与日本法的规定相同。苏永钦先生对此提出异议，认为既然有偿的租赁可以成为地役权设定之主体，没有适当的法理来说明为什么无偿的借贷与同样有偿的买受人不可以，所以地役权设定的主体应开放于所有的物权人和利用人，没有必要对其作何限制。[38]笔者赞同此种观点，因从地役权功能的角度讲，此种分析切中事理。
另外，还有一个问题是法律是否承认自己役权，即同一所有人或使用人可否就两笔不动产设定地役权。罗马法以及后来的法国、奥地利和德国的民法均上没有自己役权，瑞士则是第一个明确开放自己役权的国家。（瑞士民法典第733条）。自己役权的价值有二：其一，打破德国概念法学的僵硬以及可能产生违背现实生活的理论演绎。德国法学认为，在自己所有权上设定用益物权为“概念上不可能”；其二，从功能上讲，所有人可以籍此对大笔土地进行事前规划，而大大提高其交易价值。后来的《意大利民法典》则走的更远，它甚至承认某种地役权的“预先设定”（《意大利民法典》第1029条）。后来，德国法在司法实务上也早肯定了自己役权，学说也一直持支持态度。[39]而自己役权在公寓大厦鳞次栉比、社区发达的现在，具有更
为直接的现实意义。在一般不动产上，立法者如能明确建立此种自己役权的制度，使社区可以透过事前规划登记，让认购者确知购得土地、建筑物在社区中的权利和负担范围，不仅可以发挥地尽其利的效果，而且省去嗣后交易与争议的大量成本。
（四）地役权的期限
在法国法上，20世纪的某些判例甚至夸张地宣称：“永久性是地役权的本质”，而且在界定地役权的法律特征时，也认为地役权是永久性权利。但事实上，永久性并非地役权的根本特点，这表现为，当事人之间的协议可以赋予地役权以暂时性的特点。对此后来的法国判例确认：“临时地役权的约定是合法的”。[40]因为地役权以契约的形式订定（法国法上法定地役权即相邻权除外），法律对其约定的期限没有也没有必要作强制性规定，所以地役权的期限是当事人意思自治的范围。
在德国法上，地役权期限好象没有争议，“地役权可以设定有期限，也可以不设定期限，由需役地的需要确定期限”[41]。
在日本法上，于地役权的期限问题，学界认为，尽管用益物权作为他物权通常都必须是有限的，但仅就地役权，可以确定永久存续期间，理由是地役权限制所有权的程度非常低，而且由于其限制范围内，也并不是剥夺所有权之使用。但是当事人也可以确定其存续期间是不言而喻的。[42]
在我国台湾法上，史尚宽先生认为，地役权之期间，当事人得自由约定，并得为永久的，盖地役权限制所有权之范围较少，而且于其限制之范围，非全夺去所有权之利用，为数个土地利用之调节，有如此解释之必要。[43]
由于我国是实行土地公有制的国家，土地所有权人不可能直接设定地役权，所以就我国的实际国情而言，地役权只能是有期限的。一般来说，地役权的期限自应由当事人，尤其是需役地之所有人或利用人根据其需要与供役地所有人或利用人协商，当事人最能了解其需求，法律没有必要在此问题上作强行性的规定，即使法律对期限作强行性的规定，诸如地役权期限为永久或不得低于某期限，法律只是以自己的意思对当事人间的生活资源利用做违背市场规律的直接分配，实质上是法律的意志粗暴干涉了当事人的自由意志。但是地役权的期限可自由约定并不意味着其不受任何约束。一般来讲，地役权的期限受到以下因素的制约：
第一，法院的宣告。时世多变，难以预料。地役权存续难免有没有必要时，即地役权已经没有存在价值，若当事人同意消灭地役权，自无问题。若需役地所有人
或利用人不同意，供役地所有人或利用人即可以自己申请人民法院请求消灭地役权。不动产登记机关可径直以法院判决注销地役权登记，使地役权消灭。
第二，公法的限制。公法上的限制主要有供役地的征收和土地的重划。在前者，若供役地被征收，地役权消灭；若需役地被征收，地役权由需用土地的人取得。在后者，若因重划致使地役权人无行使权利的利益者，其地役权消灭；若因重划不能享受与从前相同的利益的，地役权人得于保存利益范围内，请求设定地役权。[44]
第三，存续期间届满或其他预定消灭事由的发生。
第四，其他事由。如地役权事实上行使不能、地役权的抛弃等。
第二部分：相邻权与地役权之比较分析
“比较分析”是一个出现频率相当高的词汇，其在不同的场合有不同的含义。从法学的角度讲，它表现为联系与区别。相邻权与地役权的比较分析，目的是试图就两者是否可以相互取代或吸收，进而为未来的立法模式选择提供理论依据。另外对两者的比较分析有利于分清两者的性质、功能、适用范围、法律效力等，对于司法实践，对于法律的适当运用均有裨益。相邻权与地役权既然均是为了土地间相互利用，那么其为什么又不能相互取代？相邻权的规定是否可以地役权来排除其适用？这些问题都可以通过两者比较分析予以解决，并给出适当的说明与解释。
一、相邻权与地役权的联系
相邻权与地役权有着密切的联系，相邻权与地役权可以通过特定的连结点将两者沟通，有人认为“差异无所不在，差异不可消除”，这是正确的，相反“统一无所不在，统一不可消除”也是正确的。相邻权与地役权同样也符合这种辨证关系。相邻权与地役权的联系，主要表现为以下几点。
（一）相邻权与地役权历史渊源上的联系
从法律史学的角度看两者的渊源，能使我们避免不必要的误会。就两者产生的先后，有人认为，相邻权脱胎于罗马法中的地役权制度，最早的地役权就是因农业
[45]耕作而产生的相邻权，所以相邻权产生的基础是地役权制度。这种观点是正确的，
但还需要进行更加详细的论证。
相邻权作为一项重要的民法制度而为立法所确立，肇始于奴隶社会。在历史上，当人类社会进入奴隶社会后，财产私有制产生，土地、房屋等不动产因为一个社会最基本、最重要的生产、生活资料，因而极受奴隶主阶级的重视。同时，由这些不动产本身的特点所决定，一方不动产权利的行使往往依赖于相邻不动产另一方的协力，否则他方当事人即根本无法利用其不动产。在这种背景下，相邻权便从所有权中衍生出来而形成独立的法律制度。[46]
而就地役权，一般认为，自人类生活进入畜牧时代以后，地役权制度即形成雏
形。因在畜牧时代，人类虽逐水草而居，但实际上并非随地可以畜牧，于是产生土地利用的问题。既生土地利用的问题，则地役权的问题也就当然随之而来，惟此时因人智未开，生产力极其低下，人们尚不知国家、法律为何物，故可以肯定，近现代意义上的地役权制度在这一时期是绝对不存在的。[47]所以，人类有法律意义上的地役权制度，应大抵始于罗马法。
从以上的论述中，我们很难作出相邻权脱胎于地役权的结论。那么我们只能从罗马法本身的历史发展来研究。
罗马法上的所有权只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同“地域主权”等量齐观。原始形态的所有权有绝对的排它的效力，它排斥任何限制，任何外来的影响。但是在罗马—希腊时代以及在优士丁尼法中，这些特点大大地消失了。在相邻权中的自主性制度带来了所有权的一系列严格限制。[48]一言以蔽之，对所有权的限制并不是罗马法所原有的，由于社会共处的需要，现在看来对土地所有权的限制似乎是自然的和不可避免的，然而，这种所有权最初却曾在观念和制度上摒弃任何限制。[49]这其中也包括相邻权。
在优士丁尼法中，役权（地役权和人役权）这个词是总体上指对他人物的最古老的古典权利。因而这一范畴的历史的和传统的原因要比科学的原因更多。[50]笔者认为，从具有独特语言优势的意大利法学家的论述来看，地役权产生确实应比相邻权早。
罗马最早产生的役权是耕作地役权。它是由土地公有制之土地公有制之土地使用规则演变而来[51]（在罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕种后，各个土地使用者仍保持未分割前的状态—笔者注）。所有权是最完整最典型的物权，它具有物权的绝对性、排他性和永续性的特点，但所有权行使也必须限制在法律所允许的范围内。《十二表法》第7表中相邻权即对所有权进行限制。如相邻田地之间，应留空地五尺以便通行和耕地，等等。[52]
由此可见相邻权脱胎于地役权。这种历史渊源并非人们用现在的物权观念所能分析的，依现在已形成的适合于现代社会物权的观念和理性来思考历史的渊源，有时会不合乎历史事实。
（二）相邻权与地役权适用范围上的联系
相邻权与地役权均是为了不动产利用的便宜而设计的法律制度，所以从功能论
的角度讲两者的使用范围可能有以下两种情形：重合、交叉。法律之所以对相邻权作出规定的原因在本文第一部分已经论述，相邻权规范可以分类为行为禁止规范和物权调整规范，行为禁止规范的法律内容和法条适用均不允许当事人得以变更和排除适用，其实质意义是，就相邻权规范中的行为禁止规范的法律关系当事人不能以地役权排除适用，它不得成为地役权规范的内容。而相邻权规范中物权调整规范则可以当事人的合意排除适用，就物权调整规范所规范的法律关系则可以成为地役权规范的内容。同时，相邻权的种类是法律具体规定的，此具体规定也是有限的、僵化的，当事人若想超越相邻权规范对不动产限制的程度，或者相邻权规范中的物权调整规范不能满足当事人的需要时，当事人就可以作为物权的地役权来实现自己对不动产进行更为有效或合乎当事人目的的利用。地役权作为意定权为当事人在合理想象范围内广泛利用不动产提供了足够的自治空间。所以，从相邻权与地役权在适用范围来看是交叉关系而不是重合关系更不可能是相切关系。
两者在适用范围上的联系主要表现在以下两个方面。1、共同的类型。地役权与相邻权在很多类型上是相似的，诸如通行的相邻权与通行地役权、通风相邻权与通风地役权等。有人认为，“相邻权是地役权存在的前提和基础。相邻的空间范围，即是地役权使用的空间范围，只不过地役权可在相邻范围内使某项使用或限制权利具体化而已”。[53]此种观点并不妥当，因为相邻权与地役权在以下三点上不同：第一，在适用条件上，通行地役权不依通行的“必要”为前提，而通行相邻权则必须以此为前提始有其规范的适用；第二，有很多的地役权类型在相邻权类型中根本不可能存在，如自己役权、眺望地役权和不加高建筑物的役权等；第三，相邻权的种类和各自的适用条件、权利行使的要求均由法律规定，只是相邻权规定可以地役权排除使用，一般不存在具体化问题。2、适用条件上的共性。有人认为，“在多数情况下，地役权的成立是以相邻权为基础的”。[54]这里所说的“相邻权”不是法律意义上的“相邻权”，依笔者理解，其是指不动产在位置上的相邻状态，只是其表述欠准确和妥当。因为就相邻权而言，“相邻权是因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利”[55]， “不动产本身必须相互毗邻。所谓毗邻，应作扩大解释即毗连和邻近。并非紧密毗连的不动产之间才可成立相邻权，是相邻权中的新发展，只要邻近即可”[56]，所以相邻权并不以其对不动产享有所有权为限，只要是不动产的占有人即可，甚至有的相邻权（如不可量物侵害）可以扩展到无权占有人。但是从相邻
权的典型形态来看，其还是以相毗连的不动产间的相邻权为常。地役权，作为以独立的用益物权，其构成包括三个要素：一是土地的存在；二是建立于两块土地之间；三是其中一块土地向另一块土地提供服务。[57]但通常情况下，这两块土地相邻甚至于毗邻，其可使一方为另一方所利用。[58]所以，一般情况下地役权所涉及的两块也以毗邻为常。
（三）相邻权与地役权效益追求上的联系
有人认为，地役权是相邻权基本内容的特定化或补充。[59]笔者认为，此结论虽然在一定程度上有其合理性，但若作为一般性的结论却并非妥当。因为此结论的推论是：地役权只能在相邻权的范围内予以具体化，其作用只是相邻权的补充。这显然是不妥当的。因为相邻权是所有权和使用权的“当然”的扩张，而地役权确是在“当然”的扩张程度之外的扩张，虽然他们的宗旨是同一的，即均是为了不动产利用效益化，即最大程度地为不动产利用的最大化提供法律制度上的支持。这也符合物权法促进财货利用的发展趋势。两者相互配合，以使不动产利用的效益化，主要表现在以下几个方面：
第一，两者在内容上相互配合。以通行的观点，相邻权可分为以下四类：营建设施关系（包括因营建建筑对邻地应负之义务，因建筑施工对邻地得享有之权利）、排水关系（包括自然排水关系，人工排水关系，水流地或水源地所有人以及缺水地所有人之用水关系）、通行侵入关系（包括通行关系和不可量物侵入关系）、枝根果实关系（包括枝根除去、果实获取关系）。[60]对各种相邻权，法律均规定了适用条件、法律效果等，也就是说相邻权严格受到“物权法定主义”的限制，其种类和内容均是特定的，当事人没有予以补充的空间。而地役权由于是以契约的形式设定的，所以其目的只要是为了不动产利用的方便或便宜，无论是财产方面的利益还是精神方面的利益，只要其内容不违背法律的强行性规定和公序良俗，并且经过登记，契约便是有效的，法律均予以保护。但一般来说，当事人能通过相邻权解决问题的，不会加大交易成本去设定地役权。地役权能充分尊重当事人的意志自由，激发当事人的积极性、创造性，就相邻权规定的不动产利用范围之外的利用由当事人予以自由约定，克服了相邻权种类僵化、适用条件严格的弊端。所以，我们可以推论，基于不动产利用既可以通过有共性的相邻权也可以通过强调个性的地役权来调节，从法律制度上讲其目的均是为了不动产利用的效益化。
第二，从地役权的独特的内容看。相邻权虽然规定了采光、通风等种类，但这均不能超出居民日常生活所必需的范围。而地役权却可以对以上关系进行超出日常生活范围的约定进而对他方不动产的利用作出较为严格的限定。另外，土地役权不仅包括土地役权还包括建筑物役权，如搭梁役权、开窗役权、不加高建筑物役权、邻地上空建阳台等役权，这些役权相邻权根本不可能予以调整，因为这些役权已经超越相邻权所规范对不动产通常情形和范围的限制。所以地役权作为独立的用益物权，有其独立存在的价值。
第三，法定性与意定性相配合，促进不动产利用的效益化。相邻权可以法律直接规定行使，而地役权则应约定行使，这两种权利行使的方式也具有补充性。
从以上论述，我们可以得出结论，地役权不是对相邻权的补充，无论是在功能上还是在内容上。相邻权和地役权在内容和功能上相互配合，共同服务于不动产利用的效益追求。
（四）相邻权与地役权法条适用上的联系
地役权在特定条件下可以排除适用相邻权规范。对此命题，我们须考虑如下四个问题：1、相邻权规范的性质及分类；2、为什么相邻权规范可以排除适用；3、结论中的“特定条件”究竟指的是什么；4、该“排除适用”的性质是什么。这四个问题是密切相关的，但最基本的是第一个问题。
依通说，民法债权编中的规范大都是任意性规范，物权编中的规范大都是强行性规范。依一般法理，按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强制性规则和任意性规则。强行性规则，也称强制性规则，指所规定的义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方予以变更的法律规则。而任意性规则
[61]则允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。当事人不能在法律规
定为得约定排除适用的前提下对物权规范予以排除适用。
对相邻权规范的性质，史尚宽先生云，“故相邻权为所有权之限制或扩大。然此等规定非强行规定，相邻人订立与此相异之债权契约者，自受其拘束”。[62]依史尚宽先生理解，相邻权规范并非强行性规范。
笔者认为，相邻权规范作为物权性物权规范是强行性规范。但是此并非是相邻权规范是否可以排除适用的关键所在。问题的关键所在是，此种强行性规范强制的是什么。在物权中，物权规范可以分为行为禁止规范和物权调整规范。行为禁止规
范强制的是不许可为一定的行为，而物权调整规范则只是物权内容的调整，比如原来物权人得为者调整为不得为，原来不得为者调整为得为。对于非行为强制，得为者可以不为，而不违法；不得为者也可以为，只要有权者容忍，也不违法。当事人调整后行为既从法律调整后的物权状态出发，规范的效力“已”发生。所谓当事人间相异的约定，如果指的是权利义务的再调整，则严格言之，并未“除去”所强制的事项，而仅仅是基于所强制的事项再作进一步的安排。这是真正区分任意规范和强制性的赋权规范之处。[63]彭诚信先生也认为，“ 按照通常理解，相邻权是一种法定权利，故一般不得约定加以变更或排除。其实这是对相邻权的一种误解。就为物的便宜方面说，相邻权调整主要着眼于资源的有效利用。比如说袋地，即使法律不赋予法定相邻权，袋地所有权或者利用人也会设法与周围地的所有人或者利用人通过交易成本的计算，利用交易手段以取得通行权”。[64]一言以蔽之，任意规范许可当事人为规范的选择，也可以处分规范本身；若物权规范不允许当事人为规范的选择，那么只能处分基于该规范所产生的权利义务，这就是相邻权强制规范得以排除适用的实质。举例来讲，如依相邻权设置使雨水注入邻地，当然是于法无据，但若是设置使雨水注入邻地的地役权则在法律上没有可指责之处。设定屋檐滴水役权并不意味着屋檐使雨水注入邻地之相邻权的发生，只是根据地役权的约定，该相邻权中的一方所谓的“受害人”不行使相邻权赋予他的“权利”。
另外，从经济学的角度讲，自由市场若能充分运作，资源利用即能发挥最高的效率。法律的任务是让权利的内容和分配规定清楚，维持契约自由，并尽可能地减少交易成本。当事人最能清楚自己的利益所在，能够对利益进行最佳衡量的是作为有理性思维的当事人，而非法律。经济与法律之间的关系，在相邻权规范中集中表现可以概括为：民法相邻权中物权调整规范，以及对应的物权和债权安排，目的是强制相关物权人作成合理的土地使用交易，立法者无意强制物权人为特定方式的利用，如果当事人合意在民法所调整的基础上另为不同的物权或债权安排，可使土地依个别情况发挥最大的经济效益，正好是立法意旨所在，当然没有不许其生效的理由。[65]笔者认为，此种分析切中要害，观点新颖，论证充分，富有震撼力，使我们对强制性规范有更深刻的认识，诚值赞同。
笔者以邻地通行权为例，对此加以论证：在台湾司法中，“又此项通行权（指袋地通行权—笔者注），是有促进物尽其用之社会整体利益之目的，故享有人不得
预先抛弃”。笔者认为此结论并非妥当，理由如下：
第一，相邻权为权利，其不具有义务的属性，依法理，权利可以抛弃为当然的 结论。
第二，袋地通行权之各方利害关系人为各种利益之考量，非特殊情形何谈“社会整体利益”？
第三，相邻人即使必须行使通行权，因相邻土地的利用会产生补偿性质的补偿金，此项补偿金非以通行权人所受利益为限予以支付，而系以通行权人的相对方所受损失为标准予以补偿，所以这就必然涉及通行权人就其所受利益与其行使通行权所支付之补偿金的比较，若前者大于后者，权利人自会乐于行使，若后者大于前者，法律强行当事人行使权利无疑于减少了整体的社会财富。
第四，判决言“邻地通行权不得抛弃”，并未言明第三人必须行使，但判决既认为其涉及“社会整体利益”又有附加义务之嫌，法律即使规定为义务，如何强制执行则不无疑义。
另外，是否所有的相邻权规范都可以排除适用？这还要分析相邻权规范的分类，其可以分为行为禁止规范和物权调整规范。行为禁止规范的立法意旨是在排除一定有害于公共利益或侵害人权等或为法律秩序所不容的行为，或为增进公共利益而要求履践的行为。[66]维护公共利益和人权的法律规范理应受到毫无怀疑的尊重，所以对此种规范，当事人不能以任何方式进行再调整，那么当事人也不能预先排除适用。所以，对当事人得以排除适用的只能是相邻权规范中的物权调整规范。但是相邻权规范中哪些是行为禁止规范？对行为禁止规范的认定应进行法律调整利益的衡量，涉及公共利益和人权的规范才能是行为禁止规范，而那些独涉及私人利益的规范一般不能是行为禁止规范。一般认为，以下相邻权规范属于行为禁止规范：
1、关于避免邻地损害的义务的相邻权规范。2、关于自然流水的排水权及承水义务的相邻权规范。3、关于蓄水等工作物破溃、阻塞的修缮疏通或预防相邻权规范。4、关于不可量物侵入的禁止的相邻权的规范。5、关于损害邻地地基或工作物危险的预防义务相邻权的规范。6、关于建筑物、构筑物等倾倒的危险的预防的相邻权的规范。
对相邻权排除适用有两种途径，即采取物权契约或债权契约，用什么样的方式调整发生什么样的效力。在以上两种调整中，依物权契约调整由于物权的支配性、
对世性，有对抗第三人的效力，是其优势。但其受到物权法定主义的限制，而且其调整须具有“局部性”和“用益性”，那只能是地役权了。相对于物权的再调整，债权的再调整在主体和内容上要自由的多，更何况在某些情况下只能以债权契约的方式调整。但是，债权调整由于其相对性，只能在当事人间产生效力，而且原则上不得对抗第三人的主张，是其不足。
二、相邻权与地役权的区别
区别即为差异，区别也为其各自存在的理由。相邻权与地役权的区别能彰显出各自存在的价值。“地役权与相邻权关系的澄清，不仅对于界定相邻权的性质，而且对相邻权的适用范围，对于我国用益物权体系中是否采纳地役权制度，乃至整个物权体系的构架均有影响”，[67]笔者对此表示赞同。不仅如此，两者关系的澄清对相邻权和地役权各自内容的规定均有现实的意义，此点将在本文第三部分论述显现出来。严格讲，相邻权制度的规范内容与地役权制度所欲达成的目的，于不动产利用与调节上并无实质差别，但两者在诸多具体方面仍然是差别显著，不能相互取代。
这也从立法史对相邻权与地役权的规定中可见一斑。为有效调节相临近的不动产利用关系，罗马法采用了相邻权与地役权并重的“双轨主义”，即除设相邻权制度来调节不动产的利用关系外，同时也注重以地役权制度来调节邻近不动产的利用关系。
近代民法中的《法国民法典》，将相邻权视作法定地役权，以“地役权”制度来规范宜由相邻权规范的那部分法律关系。《法国民法典》对于相邻权与地役权关系的这种认识是一个“观念上的失当”。[68]
1896年的《德国民法典》，1898年的《日本民法典》，1907年的《瑞士民法典》，以至后来的我国台湾民法典和1958年的《韩国民法典》，均严格规定区分相邻权与地役权，而于民法典中规定这两项制度，以谋求实现不动产利用最大限度的调整。可以预见我国将来的物权法也一定采取相邻权与地役权并行的立法框架。因为法律的生命不仅在逻辑还在于其经验。
相邻权与地役权的区别主要表现在以下几点：
（一）相邻权与地役权法律性质上的区别
相邻权是法定的权利，而地役权是意定的权利。
相邻权不是一种独立的民事权利更不是一种独立的物权类型，本质是“因为权利人所处的相邻位置而自然产生的权利”[69]，其本质已经突破了其仅依附于所有权的历史性的结论，即使在私法上讲，利用权人也可以适用相邻权的规定，更何况相邻权现在已经形成由公法、私法和自治法的复杂状态。不动产利用权人既包括物权性利用权人，也包括债权性利用权人。所以，相邻权附属于所有权和使用权。但无论如何，相邻权应当是对“不动产利用最低限度的利用”，应是对所有权和使用权的“当然的”的限制，正如傅穹先生所言，“相邻权……其本质是不动产所有权或使用权的限制或扩张”[70]，这一点是不变的。至于为什么要规定相邻权，彭诚信先生认为，“相邻权作为法定权利并不是必然的、唯一的解决相邻不动产利用的手段，它只是为了降低对此问题解决的社会成本，法律才明确了相邻权的法定性质”[71]。笔者认为，相邻权调节的都是最基本的日常生活关系，其对他方所有权或使用权的限制微弱，所以法律虽应规定较为严格的适用条件，但在权利的行使上应简单易行。
地役权是意定权。因为在非“当然”“必要”程度地对他人不动产的利用，即具有浓厚的“用益性”，不应当进入法定的范围而应进入约定的范围；从另一个角度讲，法律也根本不可能完全穷尽人们对不动产利用的各种各样的具体形态，在利用形态上不可避免地引入“物权自治”，尤其是在各项具有约定性物权的内容上。法律对地役权的规定是相邻权不可能予以取代的，更根本的原因的是由于法律本身的被动性、僵化性、滞后性等局限性所致。依一般通说，用益物权需要对标的物实体占有为实现条件。但地役权没有此特点，其不以对标的物的占有为要件，如眺望役权、不加高建筑物高度等役权。所以，从地役权功能角度看，其是用益物权，地役权的设定须符合法律规定的条件。
相邻权作为法定权，地役权作为意定权，这是两者最重要的区别。两种权利在法定性与意定性的区别的意义主要表现在以下两个方面：
1、在设定形式上。相邻权受到传统物权法定主义的限制，而地役权却由于以契约的形式设定有广泛的“物权自治”空间。在权利的设定上，相邻权不需要任何形式，而地役权的设定需以契约形式设定。
所以这里首先涉及的是“物权法定主义”的理解。依传统的观点来看，所谓物
权法定主义指的是，物权的（a）种类以及它的（b）内容必须以法律来制定，也就是说，（a）不仅禁止创设法定外的物权，（b）同时也意味着禁止变更法定物权的内容。[72]支持法定主义的理由有不同的描述。一种认为有三个根据：一是区分物权与债权；二是这一主义有着把所有权从封建主义的拘束下解放出来的历史严格的理由；三是考察到对第三者的关系，主要是维护交易安全。[73]有人将理由归为七点：
1、物权的绝对性；2、物权的直接支配性；3、物之经济效用；4、保障完全的契约自由；5、公示的需要；6、交易安全与便捷的需要；7、整理旧物权适应社会之需要。[74]但归根结底物权法定主义有两大支柱：物权与债权两分与所有权绝对性。其他诸如公示的需要、交易的安全等均是两者的衍生物。但是随着社会的不断变迁，新类型的物权不断出现，若僵化适用物权法定主义原则，不为其输入新鲜血液，会导致法定的物权制度与社会生活相脱离，成为“恶法”[75]。为解决物权法定主义的缺点，办法之一是及时修改法律或制定新的特别法，其虽为较佳途径，但无论是修改还是制定，总应遵循繁琐的立法程序，殊不经济；二是以习惯法来弥补物权法定主义的缺点。学理上对物权法定主义的修正或发展观点主要有四种：物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和说。[76]通说认为，物权法定缓和说最可采，该说认为新生的物权若不违反物权法定主义的立法宗旨，又有一定的公示方法时，应通过对物权法定内容进行从宽解释的办法，解释为新类型的物权，而这仅是物权内容得以变更的界限问题。因该说既符合物权法定主义 的立法宗旨，维护了法律的权威，且满足人类社会发展的需要，最为可取。[77]谢在全先生也认为，物权之新种类或不同内容是否能为物权法定主义所容许，应以其是否无违物权之直接支配性与保护绝对性，以及能否公示，以确定交易安全为判断之基准。
[78])学说给物权法定主义输入新鲜血液，典型表现为物权法定之缓和，使“原来属于私法自治除外领域的‘物权’，反倒出现了不断扩张自治的小气候，实在是一个值得正视的现象”[79]。
相邻权作为法定权利，无论是其种类、内容还是效力，几乎没有自治空间。但地役权与此不同。地役权的具体种类不能穷尽，这是由物权契约自身的特点所决定。只要合乎地役权目的性，不违背法律的禁止性规定和公序良俗，法律即无否定之理由。所以，地役权的种类、内容均有广泛的“物权自治”的空间。当然，这并不是说地役权不能分类，诸如可以分为作为地役权与不作为地役权、表见地役权与非表
见地役权、继续地役权和非继续地役权等。这也是地役权与相邻权相比有不可取代的优势。物权法定主义从本质上讲不排斥物权自治，这一点也必须为将来的物权法所关注。
2、在生效要件上。相邻权是所有权或使用权当然的扩张，其依附于所有权或使用权，而且是“当然”的扩张，其扩张之后对其所有权或使用权性质不生任何影响。法律基于降低交易成本的角度直接对相邻权予以规定。由于相邻权不需要任何独立的公示手段，它也没有必要登记。在区分所有权中，当事人行使相邻权需要受到规约的限制，但法律要求规约需要登记，并不意味着区分所有权人行使规约中规定的相邻权需要登记这一公示手段。
而地役权则不同，设定前后的地役权是经过物权变动的。傅穹先生认为，“地役权的成立和发生对抗效力，则非经登记无法生效”[80]，笔者赞同。至于登记是地役权的成立要件还是对抗要件，则要看我国物权法所采取的物权变动模式。基于法律行为的物权变动有三种立法模式：1、物权形式主义。以《德国民法典》为典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意；2、意思主义，又称债权意思主义。以《法国民法典》为其代表。《法国民法典》以物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为；3、债权形式主义。以奥地利民法为代表。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人须有债权合意（债权行为）外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。[81]国内对此问题的争论，构成我国物权法争议问题的核心。有人认为，我国物权立法应采取《民法通则》所规定的意思主义与登记或交付结合之主义[82]； “结合我国沿袭大陆法系的传统，目前物权立法还是应参照债权形式主义立法模式为宜，并体现出我国自己的特点”[83]。孙宪忠先生认为，（对物权行为独立性与无因性理论）“法国法和日本法……并不承认，而德国法、瑞士法和我国旧民法以及现行民法对此持肯定态度”
[84]，“我们对物权行为理论持肯定态度，坚持物权行为的独立性与无因性”[85]。笔者也赞同孙宪忠先生的观点，关于理由，孙先生已经说的很明白，此不赘述。
所以地役权之生效须以登记为要件。“物权的公示不仅对权利人自己能够正当合适的行使权利是必要的，而且对稳定社会正常的物权秩序也是必须的”[86]，此结论也适用于地役权的登记。
但是，在此不得不提及的一个问题是目前法律制度本身给地役权的设定增添了诸多麻烦。由于我国土地登记与房屋登记机关不统一，而且登记费用高昂。“登记机关不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。尤其是当两个或两个以上的登记机关权力交叉又重合时，不仅会损害当事人的正当权益，而且会扰乱正常的法律秩序”。[87] 登记费用高昂又使相当多的当事人对登记望而却步，法律其实在这一点上是增大了交易成本，从制度的层面不仅没有减少反而增加了纠纷产生的机会，更何况不动产交易数额对登记机关工作量并无影响，所以这可归于“恶法”范围。所以不动产的登记制度在我国将来的物权法中一定要统一登记机关，降低登记费用。
（二）相邻权与地役权法律地位上的区别
相邻权不是独立的权利，也不是独立的权利类型它是一种附属不动产所有权或使用权的权利。而地役权则是独立的用益物权类型，它不附属于任何其他的所有权或使用权。笔者试图从它们在将来物权法中定位的角度来探讨这个问题。
相邻权已经形成公法、私法和自治法综合加以调整的复杂状态。就公法而言，人们只需要经由私法中的“禁止性条款和强行性条款”直接引用即可。在私法和自治法（建筑物区分所有权中规约），虽然相邻权的权源已经不局限于所有权，它是所有权与使用权的限制与扩张，相邻权甚至适用于无权占有人，但笔者仍然赞同将相邻权规定在物权法所有权编，理由如下：
第一，相邻权是物权，理由在本文第一部分已经论述；
第二，若在所有可能适用相邻权的物权性利用权与债权性利用权中都规定相邻权的话，法条非常繁琐，显然达不到立法简洁、经济的技术性要求；
第三，既然相邻权从典型的形态上是以所有权人间的相邻权为常，将相邻权规定于所有权编也有一定道理，然后在相邻权部分的最后条款加上相邻权规定准用的条款；
第四，现代大多数大陆法系国家民法典如此规定，法典在很大程度上讲是最好理论浓缩，其合理性也不言而喻。
就地役权而言，只要就地役权设定中的一般问题诸如主体、内容、期限作概括性或列举性的规定即可。在这一点上，它没有象对相邻权进行规定那样的忧虑。因为地役权设定的主体并不对地役权的用益物权性质产生影响。
（三）相邻权与地役权法律特性上的区别
相邻权是由法律直接规定的对所有权或使用权的当然的扩张，是法定权，这种权利的取得不需要任何对价为条件。但是这并不意味着，当事人在行使这种权利的时候不支付任何补偿金，因为一方所有权或使用权的扩张必然意味着另一方所有权或使用权的限制，限制即可能给另一方造成损害，损害就要得到补偿。因为在只调整当事人私人利益的情况下，法律没有必要对任何当事人的利益予以偏袒，以避免不公正的结果发生。正如有人所言，“当事人行使权利（指相邻权—笔者著）只要不给邻人造成损失，则通常应是无偿的”。[88]至于为什么规定相邻权、补偿金及其分类，笔者在本文第一部分已述及，此不赘述。
地役权的取得应以物权契约形式设定。物权契约的内容大部分委诸当事人意思自治。因为地役权对供役地人的限制较大，而需役地人所受利益也较大，所以二者经过谈判时考虑到各自的利益，一般以有偿者居多。但地役权取得也可以是无偿的。因为地役权的约定一般只涉及到当事人之间的私人利益一方当事人往往对土地或建筑物享有所有权或使用权，当事人自愿对自己的土地或建筑物的行使做出限制，法律又何必自找麻烦替当事人做出地役权必须有偿的规定呢？所以，只要当事人达成设定地役权的合意并且经过不动产物权登记，而且不违背法律的强行性或禁止性规定，不违背社会公共利益和公序良俗，法律就应该承认其法律效力。但在日本法上，此点比较特殊，较难理解。我妻荣先生提到，“地役权只限于无偿吗？判例认为，只限于无偿。即，即使缔结了由需役地所有人向供役地所有人支付对价之契约，其对价支付义务不得成为地役权之内容。但是否应该理解为，对价虽然可以成为地役权之内容。但由于不能进行登记，所以不能对抗第三人。”[89]令人费解的是，在日本法上，只有于登记中载明对价而且具有对抗第三人效力的，才可以说地役权的取得是有偿的吗？如此推理，是否所有的债权合同都是无偿的呢？
（四）相邻权与地役权对不动产限制程度上的区别
相邻权是对相邻不动产最低限度利用的调节，相邻权中的物权调整规范可以约定排除适用。这种最低限度的土地利用的调整，一般不会明显影响到另一方所有权或使用权的行使。法律之所以对各种类的相邻权规定严格的适用条件，大概应与此有关。以邻地利用权为例说明之。一般相邻通行权的适用条件有三：1、土地与公路无适宜之联络，此包括两种情形：以为土地周围皆不通公路（学说上称为袋地）；
一为土地虽有他道可通公路，但费用过巨、具有危险，或非常不便（学说上称为准袋地）；2、为通常使用所必要；3、非因土地所有人之任意行为。[90] 依笔者浅见，在一定意义上说，相邻权之永久性的一个原因在于其对他人的权利影响较弱。
虽然地役权与相邻权从规范目的上看无本质不同，一般来讲设定地役权对他人权利的限制超越了不动产利用最低限度的程度。就大部分情形而言，当事人能用相邻权解决问题的，一般不会采地役权解决。随着当代社会现代化程度的提高，人们对精神利益的需要比以前更强烈，比如说，在食不裹腹的时代，人们很难想象眺望役权、不加高建筑物役权的设定。当然，财产利益也是人们永恒的追求，人也可以利用自己的智慧来使不动产增值，无论是商人还是一般自然人。史尚宽先生认为，“地役权限制所有权范围较少，而且于其限制之范围内，非全夺去所有权之利用，为数个土地间利用之调节。”[91]但此结论现在来看不尽妥当，如土地役权中的眺望役权、建筑物役权中的在他人土地上空建阳台的役权，它们限制了他方当事人建设和充分利用空间的权利，而此项权利现在对人来讲比以前更重要。富有阶层的增加更使地役权的设定有了足够的经济基础。
另外，在以下两点上，两者也不同：
相邻权因其依附于所有权或使用权，是基于不动产位置毗邻而自然产生的权利，不能根据取得时效取得权利。而地役权却可以根据取得时效取得权利，那些表见和继续性的地役权，经权利人和平、公开且继续地使用供役地达到法律规定的年限即可经由登记取得地役权。
相邻权作为基于不动产毗邻而自然产生的一种附属性权利，作为对不动产毗邻各方生活关系的最基本的调整，它本身是随时可以产生而且没有期限限制的权利，在我国地役权由于我国土地公有制等原因却只能是有期限的权利。
第三部分：相邻权与地役权在我国物权法的定位
首先应说明的是，本文对权利关系论的研究，在未来的物权立法中不易得到直接的体现。如果说对物权立法有直接意义的本论文“相邻权一般问题”和“地役权一般问题”部分，以及就未来的物权立法应采取相邻权和地役权并行的立法模式，而不能采相邻权吸收地役权或将相邻权作为法定地役权规定于地役权部分的模式。“将二者（指相邻权与地役权—笔者注）分别加以规定，也有利于人们明确哪些情形下可以不必征得邻人同意而径直利用邻人的不动产，哪些情形下则必须征得邻人的同意与邻人签订契约后才能利用邻人的不动产，从而避免或减少相邻纠纷的发生，或者即使发生了纠纷，因明确了法定与约定的界限，也会极大地有利于法院采取不同的方法迅速裁决案件，消弥纠纷”[92]，这点诚值赞同。
一、我国现行法律对相邻权的规范
在相邻权方面，由于其已经形成由公法、私法和自治法综合加以调整的复杂状态，但本文只就相邻权的私法调整予以讨论。相邻权与人们的日常生活密切相关，人们的生活离不开不动产，也就离不开相邻权的调整。在各国的民法中，相邻权规定法条的数量都是较多的，如，《瑞士民法典》对相邻权的规定有15条（从第684条到第698条）；《德国民法典》有10条（从第906到913条以及第917、918条）；《法国民法典》有46条（从第640条到第685条）；我国台湾地区民法典有27条（从第774条到第800条），足见其重要性。
在我国《民法通则》中关于相邻权的规定只有简略的一条，即第83条，该条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻权。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《执行意见》）中又规定了7条，而且其几乎全是从违反相邻权法律后果角度规定的。 关于地役权，《民法通则》以及《执行意见》均没有任何规定，所以有关应通
过地役权调整以提升邻近土地间和建筑物间价值的各种关系由债法关系来调整。但是，由于依债法关系来调整本应属于物权调整的关系，由于债法关系的不具有支配性、对世性和物权请求权而对当事人利益保护程度较弱。因物权法定，故我国在现行法上不承认地役权。
因地役权没有现行规定，从已有法律的角度讲谈相邻权与地役权的关系没有现行法律上的基础。
就现行法律上看，相邻权的规定有以下缺陷：
第一、相邻权的类型不全面。考察各国立法，我们可以发现其对相邻权的类型均作全面而详细的规定，这也可从各国民法典对相邻权规定的数量上也能反映出来。而我国《民法通则》仅区区一条，这一条就规定了截水、排水、通行、采光相邻权。根据《执行意见》可推论出，邻地地基动摇或其他危险之防免相邻权、营缮的邻地使用关系、越界相邻权中的竹木根枝越界关系也得到承认。而且这些规定也有如下不妥：
（1）总体分类不明确。不动产相邻权分为土地相邻权和建筑物相邻权两类。法律对此分类不明确。
（2）具体分类欠缺。如越界相邻权中的越界建筑关系以及不可称量物侵害等重要的相邻权没有规定，实为立法的欠缺。
笔者认为，法律之所以要对各种相邻权作全面的规定，盖因为相邻权乃所有权和使用权当然的扩张，而且不需要协商和登记径可利用他人财产，为避免对他方的所有权或使用权限制过大，影响所有权或使用权秩序，其法律类型应予明定。
第二，对已承认的相邻权的类型没有规定构成要件。为合乎相邻权为调整相邻不动产间最低程度的利用立法宗旨，法律也应该对每种相邻权的构成要件作详细的规定，以避免当事人滥用相邻权，产生无谓的纠纷。
第三，《执行意见》中对有的相邻权规定要件有漏洞。如依《执行意见》第103条规定：“相邻一方在自己使用的土地上……种植的竹木根枝延伸，危及另一方建筑物的安全或正常使用的，应当……”。从此条规定推论出：在竹木根枝越界若危及到没有建筑物的土地使用的，则不适用本条，有失偏颇，此规定属于明显的“法内漏洞”。
从以上几点可以看出，我国的现行立法处于较落后的水平上，大规模的物权立
法改革成为法律发展的必然趋势。
二、学术界对相邻权和地役权立法模式的观点
随着改革开放的不断深入和发展，学术研究自由的外部环境有所宽松，这也使“物权法”这个曾经被学者称为法学理论研究“禁区”的领域出现了较前繁荣的景象。就相邻权和地役权以及其关系，学者们在积极利用国外先进的研究成果的基础上进行了深入的研究。而且学者们在就将来我国的物权立法对相邻权和地役权的立法模式的讨论中出现了以下两种不同的观点。
相邻权吸收地役权说。此说以彭诚信先生为代表。该说认为，“相邻权实具有法定性与约定性相结合的权利的特性。也正是在此基础上，我们并不排除在相邻权基础上进行约定，或者并进行登记来强化其物权效力（传统意义上的地役权）主张用相邻权来吸收地役权的物权立法模式也正是基于此”。[93]
相邻权与地役权并行说。此为学界通说，极具势力。该说认为，相邻权与地役权是既有联系又有区别的两个制度，两者均有其独立存在的价值，在我国未来的物权立法中应确立相邻权与地役权并行的立法模式。就该说典型的表述有：
“我国今天制定物权法，毫无疑义应严格区分地役权与相邻权之不同，将相邻权规定于所有权部分，将地役权规定于用益物权部分。”[94]
“考虑到我国的实际情况，我国物权立法时建议以‘邻地使用权’取代‘地役权’概念。”[95]（对相邻权的规定梁慧星先生自持赞同态度）。
“我们认为，为发挥物权法的物尽其用的宗旨，为完善用益物权体系，为明晰相邻权的特定内容，构造作为独立的用益物权的地役权制度，是我国物权法的明智选择。”[96]
笔者认为，彭先生的观点虽有一定道理，即在地役权的约定性与相邻权的规定得以约定排除适用这一点上有其共性，而且两者的内容和功能在较大的范围内也有相似性。但是若基于此点就做出相邻权可以吸收地役权的结论却有失偏颇，很难为学界所接受。理由是：
第一，相邻权与地役权有共性的一面，也有区别的一面。若两者只是名词用语的不同而在其他方面均相同，相邻权取代地役权是没有多大疑义的，正如相邻权可
以取代相邻权一样。但是就相邻权与地役权而言，若相邻权取代地役权则将使地役权区别于相邻权的那些独特的优势难以发挥出来。这些独特的优势主要表现为：地役权对他方土地或建筑物的限制明显超越了相邻权之“当然的”“必要的”对邻近不动产最低限度利用的程度，相邻权虽然也保护人们生活的“安宁权”，但这种“安宁权”应该对几乎每个人来说都是相同的，它强调的是“安宁权”的共性，而地役权却可以经由约定超越共性而设定极具个性的“安宁权”；地役权可以作总体上的诸如表见与非表见役权、作为与不作为役权以及继续与非继续役权的划分，但对地役权的具体内容，由于地役权的约定性，法律无能力予以干涉，只要内容不违反强行性规定和公序良俗，而对相邻权的种类和具体内容，法律却规定的详细；地役权具有不可分性特点等等，详细内容参见本文第二部分。
当然，先生也对相邻权进行了改造，先生提到“进行登记来强化其物权效力（传统意义上的地役权）”，即相邻权可以登记。笔者认为，如果用登记来强化相邻权的物权效力没有必要。相邻权依附于不动产所有权或使用权，而不动产所有权必须登记，相邻权能否因登记而强化了其物权效力，笔者认为不能，因为相邻权因规定了严格的适用条件而对他人所有权的限制程度微弱，当事人不必刻意去容忍就能实现对邻近不动产利用最低限度的调节，这是相邻权的优势所在，没有必要用登记来强化其效力，即使登记也强化不了相邻权的效力。既然登记后的相邻权先生也认为是地役权，那么采纳地役权制度不更好吗？
第二，以相邻权吸收地役权会否认地役权作为独立用益物权本身的价值。正如傅穹先生所言，“地役权制度的价值，源于其内在物权性质机能，在确保地尽其宜的功效”。[97]这也是学界的共识。当然彭先生也并不是否认地役权的独立价值，只是在立法上将地役权规定在相邻权部分容易给人误解。
第三，世界上大多数大陆法系的民法典是将相邻权与地役权分别规定在所有权部分和用益物权部分，而不是象法国民法典那样将相邻权认为是法定地役权。
总之，笔者赞成通说，认为在我国未来的物权立法中对相邻权和地役权均做出规定。
三、笔者对《中国物权法草案建议稿》[98]（以下简称《建
议稿》）有关部分的建议
（一）关于相邻权部分
《建议稿》就相邻权规定的部分克服了《民法通则》的缺陷，总体上种类齐全，对各种相邻权均规定了严格的构成要件，严格与地役权区分开来，具有较强的司法操作性。但对《建议稿》相邻权部分，笔者有如下修改意见：
1、本节中对相邻权主体的用语不妥当。《建议稿》在本节中将相邻权主体上用语是“不动产所有人或使用人”，而《建议稿》第144条规定：“本节规定，于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、佃权人、承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”就此，笔者分析如下：
第一，“不动产使用人”应该既包括土地使用人又包括建筑物使用人，既包括不动产物权性利用人也包括不动产债权性利用人，法律无加以特别限制的必要。 第二，依各国通例，不动产相邻权均规定于所有权编，此乃不动产以“所有”为中心时代的典型特征，我国若将相邻权的主体定为“不动产所有人或利用人”，却又将相邻权列在所有权编，实不妥当。
第三，若将相邻权的主体界定为“不动产所有人或利用人”，那么使用人在引用相邻权规定时应为“适用”，而《建议稿》第144条却规定为“准用”，“准用”是什么？“准用”是“授权式类推适用”[99] 而且就《建议稿》第144条而言，其功能无非在于避免繁琐的重复规定。所以在相邻权的规定上，《建议稿》没有区分“适用”和“准用”两个概念，致使法律规定存在明显的矛盾，理应予以厘清。 立法建议：（1）将《建议稿》》第114条至第143条中的“不动产所有人或利用人”改为“不动产所有人”。（2）将《建议稿》第144条[关于相邻权规定的准用]改为：“本节规定，于不动产使用人，即基地使用权人、农地使用权人、邻地使用权人、佃权人、承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”
2、《建议稿》第142条[邻地人的果实取得权]规定：“果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人。但邻地为公用地的除外。”对于此条，该规定是国际通例。但是从我国现实国情来看，立法不宜采“一刀切”的态度，因为从我国民事习惯看，在很多情况下果实自落于邻地的，果树的所有人在一定的期限内可以取回，
其所有权不受影响。所以，此规定虽迎合了物权法的国际化趋势，却缺乏本土化的精神。
立法建议：将《建议稿》第142条[邻地人的果实取回权]改为：“果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人。但邻地为公地的或当地另有习惯的除外。”
3、相邻权规范可区分为物权调整规范和行为禁止规范，前者可以在相邻权基础上作私法的再调整，后者则不得以约定排除适用。属于行为禁止规范有《建议稿》第114、115、116、134、135、137条。具体理由参见本文第二部分的论述。
立法建议：于《建议稿》第144条后增加一条，第144条之2：“本节规定不排除当事人在相邻权的基础上做出与本节规定不同的私法再调整，但第114、115、116、134、135、137条除外。”
（二）关于地役权部分
关于地役权部分，笔者有如下建议：
1、关于名称问题。《建议稿》将“地役权”改称为“邻地利用权”，理由是根据本国国情改造，易于为人们接受。但是，“地役权”的概念世界通行，无论是大陆法系还是英美法系，若改称“邻地利用权”虽用语直接，但在世界舞台上可能令人费解。而且地役权也并不令人费解，此点已被台湾地区法律实践所证明。所以笔者认为采“地役权”是较佳的立法选择。相应地，“供用地”应改为“供役地”，“需用地”改为“需役地”。
立法建议：将本节中的标题以及物权法所有法条中出现的“邻地利用权”改为“地役权”， 将“供用地”改为“供役地”，将“需用地”改为“需役地”。
2、关于建筑物役权。关于建筑物役权存在的必要性和现实意义上已述及，不在赘述。
立法建议：在《建议稿》第260条[邻地利用权的定义]（应为[地役权的定义及设立标的]）增加第二款：“地役权可以在土地间、建筑物间、土地与建筑物间设立。”
3、关于自役权。关于自役权设立必要性和意义本文第二部分已有论及，此不赘述。 立法建议：增加一条[自役权]：“地役权人可以在自己所有或使用的土地上，为属于自己所有或使用的另一块土地的利益，设定地役权。”
4、对第264条[空间邻地利用权]
对此条，空间邻地利用权，是指在空间所有权与空间基地使用权的标的物之间，
或者空间所有权与空间所有权的标的物之间，或者空间基地使用权与空间基地使用权的标的物之间，可以存在需用地与供用地的关系时，为需役地的方便与利益而设的邻地利用权。[100]其实这种观点是将建筑物区分所有权视为空间权，对此，彭诚信先生认为，将建筑物区分所有权视为空间权的观点不在取，尤其是对我国实行土地国有的情形更不足取，并提出以下两点理由：
第一、空间权是独立的权利，其最显著的特征之一是与土地使用权并无必然的联系，它不附属于土地使用权，尽管有时空间权也须对土地或地上建筑物等要求相应的支点，但它并不是对土地使用权的获得，而是对他人土地使用权依相邻权的限制使用……。
第二，严格说，从土地使用权角度讲，不管是建筑物，还是耕作、种植等，这些标的物的所有权都要依附于土地使用权；从建筑物、作物等地上物角度讲，对土地的利用都是其实现条件，因此土地又必须附随于房屋、耕作物等。所以，不管从哪个角度讲，二者都是结合在一起的……但民法具有独立意义的空间权并非指该部分空间，而是在土地使用权所当然享有特定空间之外的空间取得的使用权，所以它并不受土地
[101]使用权的限制。从以上两点，先生认为区分所有权必然享有土地使用权，笔者认为
此分析深刻妥当，诚值赞同。
立法建议：修改本条。
6、关于地役权的变更与消灭事由
（1）因地役权的功能在于提升需役地的价值，地役权也因其存续的必要为前提始能发挥制度的功能。所以当地役权无存续必要时，法院得以供役地人的请求宣告地役权消灭。
立法建议：增加一条[人民法院的宣告]：“地役权无存续的必要时，人民法院可以根据供役地人的请求，宣告地役权消灭。”
（2）土地的重新规划。土地进行重新规划时常有之，地役权当受此公法的影响。所以，应衡量土地重新规划后需役地与供役地的利益状态，对已存的地役权做不同的处理。
立法建议：增加一条[土地的重新规划]
“土地重新规划前的地役权，于重新规划后不受影响。因土地重新规划，如果地役权人无行使权利的利益时，地役权消灭；如果地役权人不能享有与从前相同的利益时，其可以在现存利益限度内，请求设定地役权。”
结 语
相邻权与地役权关系作为一个重要的物权法问题，它对我国未来的物权法的结构产生一定的影响。相邻权的性质虽然作为物权，但其更多地具有了人格权和环境权的属性，尤其表现在相邻权规范中的行为禁止规范，它不得以当事人的合意予以变更也不能排除适用。地役权作为独立的用益物权应该包括建筑物役权和自役权，地役权主体不应仅限于所有权人，其他物权性利用人和不动产的债权性利用人也可以设定地役权，地役权的期限在我国是受到诸多限制的。相邻权与地役权是既有联系又有区别的，两者是不可相互涵纳更不能相互吸收。相邻权规范中的物权调整规范可以当事人的合意包括物权合意和债权合意予以排除使用，两者的调整范围则是交叉关系。相邻权为法定权而地役权为意定权，基于此点两者在设定形式和生效要件上有不同的要求，相邻权的取得是无偿的而地役权的取得一般是有偿的。地役权是独立的用益物权。地役权对他人不动产利用限制的程度一般比相邻权对他人不动产利用限制程度要大。在我国未来物权法对相邻权与地役权的定位中，应坚持相邻权与地役权并行的理论学说和立法模式。
注 释 ［１］ 陈华彬：《物权法原理》，法律出版社１９９８年第１版，第 ３６０页。 ［２］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第１７１－１７２页。
［３］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年版第１版，第７７－７８页。 准用与适用并非同一概念，准用只是类推适用之一种表达方式，其依据是“相同之案型，应为相同之处理”。具体参看黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，三民书局１９９３年第２版。
［４］ 陈华彬：《物权法原理》，法律出版社１９９８年第１版，第３５７页。
［５］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第８８页。 ［６］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司１９９３年第１版，第２６２－２６３页。
［７］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［８］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２５－２６页。
［９］ 苏永钦：《相邻权在民法上的几个问题》，载于《法学丛刊》，１９９６年第３期，第４１页。
［１０］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９第１期，第２６页。
［１１］ 苏永钦：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１２０页。
［１２］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２６页。
［１３］ 王泽鉴：《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局１９９９年第１版，第１７３页。
［１４］ 苏永钦：《民法经济法论文集（一）》，三民书局１９８８年第１版，第２９３页。
［１５］ 苏永钦：《民法经济法论文集（一）》，三民书局１９８８年第１版，第２９３页。
［１６］ 马新彦：《美国不动产法上的地役权研究》，载于梁慧星主编《迎接ＷＴＯ——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集第二辑》，国家行政学院出版社２０００年第１版，第１５３页。
［１７］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２２１页。 ［１８］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第２４０页。 ［１９］ 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社１９９７年第１版，第２２１－２２２页。
［２０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１４页。
［２１］ 马新彦：《美国衡平法上的地役权研究》，载于《吉林大学社会科学学报》，２０００年第２期，第４３页。
［２２］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第
４１９页。
［２３］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第５４７－５４９页。
［２４］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３７６－３８１页。
［２５］ 房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，载于《中国法学》，１９９６年第２期，第９４页。
［２６］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第５６９页。 ［２７］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第４２６页。
［２８］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年版第１，第５６９页。 ［２９］ ［意］彼德罗・彭梵德：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２５３页。
［３０］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９４年第１版，第３６２页。 ［３１］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３２］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３３］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ，ｃｎ。
［３４］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３５］ ［日］田山辉明：《物权法（增订本）》，法律出版社２００１年第１版，第２０８页。
［３６］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３７８页。
［３７］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第２４０页。 ［３８］ 苏永钦：《重建役权制度－以地役权的重建为中心》，载于ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌ ｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ。
［３９］ Ｂａｕｒ／ Ｓｔüｎｅｒ， Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ．１７Ａ，１９９９，Ｓ．３７４．
［４０］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４０４－４０５页。 ［４１］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第２４３页。 ［４２］ ［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亭修订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第３８１－３８２页。
［４３］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２３９页。 ［４４］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２４６页。 ［４５］ 江华、张佩林：《民法教程》，中国政法大学出版社１９８９年第１版，第１７８页。
［４６］ 郑重：《相邻权》，载于《中外法学》，１９９０年第４期，第７７页。 ［４７］ 郑玉波：《物权法》，三民书局１９９５年第２版，第１８０页。
［４８］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第１９５页。
［４９］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２４１页。
［５０］ ［意］ 彭梵德・彼德罗：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２５１页。
［５１］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９６年第１版，第３６０页。 ［５２］ 周楠：《罗马法原论（上）》，商务印书馆１９９６年第１版，第３０１页。 ［５３］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第２６１页。
［５４］ 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社１９９６年第１版，第２２３页。
［５５］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［５６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第１５４页。
［５７］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４１３页。 ［５８］ 尹田：《法国物权法》，法律出版社１９９８年第１版，第４１４页。 ［５９］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。 ［６０］ 郑玉波：《民商法问题研究》（一），三民书局１９７９年第１版，第３５１－３６１页。 ［６１］ 郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３９页。 ［６２］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第８７页。 ［６３］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８年第１版，第１３８页。
［６４］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［６５］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１３８页。
［６６］ 苏永钦：《法定相邻权可否预先排除？》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８第１版，第１１７页。
［６７］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１４页。
［６８］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第３５９页。 ［６９］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１９６页。 ［７０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。
［７１］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［７２］ 段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第７卷第２５６页。
［７３］ 段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第７卷第２５６页。
［７４］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第７７页。 ［７５］ 所谓“恶法”，指法律的内容违背公平正义者言。恶法产生的原因有立法不当、情势变迁、特殊情形下适用等。参见杨与龄：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司１９９８年第１版，第４４－４８页。
［７６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３４－３５页。
［７７］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第３５页。 ［７８］ 谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社１９９９年第１版，第４８页。 ［７９］ 苏永钦：《物权法定主义的再思考—从民事财产法的发展与经济观点分析》，载于苏永钦《经济法的挑战》，五南图书出版公司１９９４年第１版，第１页。 ［８０］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１５页。
［８１］ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年第１版，第１４３页。 ［８２］ 梁慧星：《中国物权法研究（上册）》，社会科学文献出版社１９９８年第１版，第１９０页。
［８３］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第１０１页。
［８４］ 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载于《中国法学》，１９９９年第６期，第５６页。
［８５］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第９４页。
［８６］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第８３页。 ［８７］ 孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载于《中国法学》，１９９９年第６期，第５７页。
［８８］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［８９］ ［日］我妻荣：《物权法》，有泉亭修订，李宜芬律师校订，五南图书出版公司１９９３年第１版，第１９９页。
［９０］ 王泽鉴：《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局１９９９年第１版，第１７９－１８０页。
［９１］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年第１版，第２３９页。 ［９２］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［９３］ 彭诚信：《现代意义相邻权的理解》，载于《法制与社会发展》，１９９９年第１期，第２８页。
［９４］ 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社１９９４年第１版，第２０６页。 ［９５］ 梁慧星：《物权法》，法律出版社１９９７年第１版，第１６４页。
［９６］ 申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社１９９９年第１版，第２６３页。 ［９７］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第２１６页。 ［９８］ 笔者根据的是中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星先生）所拟订的《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社１９９９年第１版。
［９９］黄茂荣：《法学方法与现代民法》，东升美术印刷有限公司１９９３年第２版，第３４３－３４８页。
［１００］ 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社２０００年第１版，第５５８页。
［１０１］ 傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社２００１年第１版，第１３８－１３９页。
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参 考 文 献
1． 傅穹、彭诚信著《物权法专题初论》，吉林大学出版社，2001年版。
2．申卫星、傅穹、李建华著《物权法》，吉林大学出版社，1999年版。
3． 梁慧星著《物权法》，法律出版社，1997年版。
4．中国物权法研究课题组著《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版。
5．彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版。
6．孙宪忠著《论物权法》，法律出版社，2001年版。
7．史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版。
8．王泽鉴著《民法物权（一）通则・所有权》，三民书局，1999年版。
9．孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
10．[日]我妻荣著《物权法》，有泉亭修订，李宜芬律师校订，五南图书出版公司1993年版，第199页。
11．陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版。
12．谢在全著《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社，1999年版。
13．孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版。
14．杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司，1998年版。
15．王卫国著《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1996年版。
16．黄茂荣著《法学方法与现代民法》，东升美术印刷有限公司，1993年版。
17．郑玉波著《民商法问题研究》（一），三民书局，1979年版。
18．郑成良主编《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年版。
19．周楠著《罗马法原论（上）》，商务印书馆，1996年版。
20．[意] 彭梵德・彼德罗著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1996年版。
21．郑玉波著《物权法》，三民书局，1995年版。
22．[日]田山辉明著《物权法（增订本）》，法律出版社，2001年版。
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