摘要：我国刑法受贿罪罪刑规范所规定的构成要件要素，作为受贿罪构成要件的基本组成部分，对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力具有直接的影响作用。通过对现行刑法受贿罪罪刑规范之“犯罪主体”、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”、“贿赂”、“主观”等构成要件要素立法运行效果的考察，可以发现我国受贿罪构成要件要素在犯罪规制能力方面存在明显不足。为扩大中国刑法受贿罪罪刑法规范的犯罪规制能力，有必要对受贿罪罪刑规范进行五个方面的立法完善：一是简化犯罪主体的认定标准，二是明确职务行为的内涵，三是删除“为他人谋取利益”要素，四是扩大受贿罪行为对象的范围，五是明确受贿罪犯罪主观要件的内涵，以整体提高我国刑法受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
关键词：受贿罪；构成要件要素；立法运行考察
中图分类号： D924.392文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）01006211
自新刑法以专章规定贿赂罪以来，学者对受贿罪进行了大量的研究，取得了丰硕的成果。正是这些理论成果，推动了我国立法对受贿罪不断完善，从而提高了司法实务的可操作性。尽管我国关于受贿罪的立法规定越来越完善，对受贿罪的研究越来越具体、细化，但是由于中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于构成要件要素、刑罚体系以及罪刑关系的配置状况，[1]而随着我国政治经济形势的不断变化，对受贿罪的相关问题，特别是受贿罪构成要件要素问题众说纷纭，莫衷一是。这直接导致司法实务部门在认定受贿罪构成要件要素上存在争议，从而限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。而通过分析受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力，有助于我们正确认识受贿罪的本质特征，提高人们与受贿犯罪作斗争的积极性 ；有助于正确认识受贿罪的犯罪构成、犯罪构成要件，推动受贿罪深层次的理论研究；有助于区分此罪与彼罪，界定好受贿罪的犯罪圈；有助于为法官正确量刑打下良好的基础，做到罪责刑相适应。有鉴于此，本文以受贿罪罪刑规范构成要件要素对犯罪规制能力的影响为基础，选取5个受贿案例，通过对受贿罪罪刑规范构成要件要素在具体案件适用中的运行效果进行考察，对相关构成要件要素进行分析，进而提出立法完善建议。
一、受贿罪构成要件要素对犯罪规制能力的影响根据我国刑法规定，犯罪构成包括四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的构成要件[2]。各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素[3]141。具体到受贿罪，受贿罪犯罪构成要件，除受贿罪客体外，包括受贿罪主体、受贿罪客观方面和受贿罪主观方面（1）。组成受贿罪各个构成要件的要素就是受贿罪构成要件要素。如前所述，受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于受贿罪构成要件要素等因素。受贿罪构成要件要素对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响表现为：
（一）受贿主体要件要素对犯罪规制能力的影响
犯罪主体的范围直接决定刑法规制对象的范围。犯罪主体要件要素包括年龄、辨认控制能力、身份，等等，具体到我国刑法所规定的受贿罪，其主体要件要素则具体包括了年龄、辨认控制能力、身份，等等。但是由于年龄、辨认控制能力在总则已经加以了规定，所以，笔者谈谈身份对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响。
“特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。”[3]927据罪刑法定原则，某些罪规定了主体必须具备相应的特殊身份，则认定犯罪时该行为人必须具备该身份；相反，则认定犯罪时该行为人无需具备该身份。具体到受贿罪，法律规定受贿主体必须具有国家工作人员的身份。据此，司法部门不能评价不具有国家工作人员身份者，否则将违背罪刑法定原则。所以，立法通过国家工作人员的身份规制着受贿犯罪主体的范围。但是，由于立法对于国家工作人员的定义采取了不同的标准，导致司法部门将受贿罪主体进行了多重过滤，限制了对主体范围的评价，缩小了受贿罪的犯罪圈。而且，即使在国家工作人员的认定中，也会由于立法对个别词未给出明确的解释或者尽管司法解释以列举的形式作出解释，但是由于不能穷尽所有的情况，导致受贿罪主体的外延具有不明确性，表现在受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力上就是抽象性、不明确性，不利于受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的发挥。
（二）受贿客观要件要素对犯罪规制能力的影响
“犯罪客观要件要素对罪刑规范犯罪规制能力的影响涉及两个层次，首先，在宏观上，犯罪客观要件要素的明确性与具体性影响犯罪规制能力。其次，在微观上，刑法贪贿犯罪罪刑规范的客观要件要素包括两类：一是行为特征要件，二是行为程度要件。”[1]受贿客观要件要素，具体可以拆分为贿赂、利用职务上的便利、索取与收受贿赂和为他人谋取利益这四点（2）。
1.利用职务上的便利要素对犯罪规制能力的影响
利用职务上的便利的不明确性影响犯罪规制能力。受贿罪的本质在于侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，以权谋私。其中“权”在刑法第385条表现为“利用职务上的便利”。立法规定此要素，是想强调成立受贿罪必须要有职务行为。如果没有职务行为，单纯给行为人送财物是难以认定受贿罪的。但是实务中，职务行为如何理解？职务行为的行为方式是怎样的？如何界定“职务上”这三个字？在司法部门办案中，常常会因为认识不统一而不能很好地认定利用职务上的便利这一要素。也正是由于利用职务上的便利这一要素的抽象性和不明确性，直接限制了受贿罪的评价范围，阻碍了受贿罪立法目的的实现。
2.为他人谋取利益要素对犯罪规制能力的影响
为他人谋取利益的有无影响犯罪规制能力。为他人谋取利益，在受贿罪中的地位一直很尴尬。理论界和实务界对此要素有各种学说：“旧客观要件说”、“主观要件说”、“新客观要件说”。无疑，出现这些学说本身就表明，此要素在理论和实践中的认识不一，限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。尽管学说的更新都以尽量扩大受贿犯罪圈为目标，但是在实践中由于取证困难，使得本应纳入受贿犯罪圈的受贿行为无法给予刑法评价，从而使受贿罪罪刑规范的规制能力仍无法得到发挥。 事实上，刑法第93条所讲的“其他依照法律从事公务的人员”，并不是严格的“结合说”，因为“依照法律”是限定于“从事公务”的，且“以及”前面的逗号也表明，“以国家工作人员论”之前的两句话是并列关系，并列的前半部分的内容是不可能限制影响并列的后半部分内容的，进而“其他依照法律从事公务的人员”并没有限定行为人所属单位，所以就 “其他依照法律从事公务的人员”而言，也就没有限定行为人的身份。当然，这也为学者反思国家工作人员内涵留下了空间。有学者指出：“在当前的司法实务中，认定‘国家工作人员’应当打破‘身份犯’的观念，确立‘行为论’的意识。”[8]这种观点值得肯定，因为在划定犯罪圈时应以行为而不能以身份为标准。行为人的性质并不能决定犯罪性质。其实，“结合说”中的“身份”标准最终还是要通过“公务”标准进行过滤（6）。所以，不管是“结合说”还是“公务说”，认定国家工作人员关键在于认定行为人是否从事公务。而事实上，“公务说”只不过是直截了当地抓住了国家工作人员的内涵本质罢了。
（二）李国蔚受贿案：受贿罪“利用职务上的便利”认定争议
1.案情介绍
李国蔚原系江西省赣州市公路局局长，曾任抚州公路分局局长、赣州公路分局局长。江西省赣州市人民检察院以被告人李国蔚犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向赣州市中级人民法院依法提起公诉。
江西省赣州市人民检察院指控：
…… ……
（六）被告人李国蔚任赣州公路分局局长、赣州市公路局局长期间，利用职务上与其有隶属关系的一些内设部门及分局负责人的职权，使其侄子李粹飞承揽了赣州公路系统内的一些工程并从中获利。为表示感谢，李粹飞先后于2003年1月、2月、6月、9月到李国蔚家各送给李国蔚人民币1万元、1万元、2万元、2万元。
被告人李国蔚当庭辩解称他从来没有介绍亲戚做工程，也不知道亲戚做了工程。
辩护人认为，现有证据证明李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示；李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来。不能认定李国蔚收受李粹飞6万元是受贿犯罪。
赣州市中级人民法院认为，受贿罪的构成要件之一是行为人利用职务之便为他人谋取利益。利用职务之便为他人谋取利益，既可以是积极地行使职权例如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益，也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。本案中，被告人李国蔚身为赣州市公路系统的行政一把手，有职权也有职责制止亲友违反上级机关规章制度承包工程，但李国蔚不行使职权、不履行职责，纵容亲友违章承包工程，这种不作为在客观上为亲友获利创造了条件。李国蔚利用职务之便收受获利亲友的财物并为亲友谋取利益，其行为是受贿。因此，辩护人提出李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来的辩护意见不能成立[9]。
2.问题与分析
本案涉及对“利用职务上的便利”的理解。
首先，职务上的行为方式是否包括不作为？“李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示。”辩方试图想说明，既然“利用职务上的便利”，那么行为人在具体操作时，就应该去积极地为他人办事，为他人谋利益，也即以作为的方式行使自己的职权，进而完成请托之事。但是，刑法中的危害行为的行为方式包括作为和不作为两种。具体到受贿罪，根据行为人的作为与否，可以表现为职务上的作为，也可以是不作为。作为与不作为，并不同时存在于一切职务行为中，作为可以存在于正当的职务行为与违职行为之中，表现为职务上当为而不为和不当为而为，而不作为则只存在于正当的职务行为之中，即当为的职务行为而不为[10]。所以，本案法院提出：“利用职务之便为他人谋取利益，既可以是积极地行使职权如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益，也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。”笔者认为，法院的认定是正确的。
其次，如何界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿？本案中，辩护人强调6万元是亲戚之间的正常经济往来，不应将之认定为受贿。界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿，关键在于该经济往来是否与职务行为有关联，一般认为，如果亲戚之间的经济往来与职务行为无关，则属于正常的人情关系，不会为法律所追究；但如果亲戚之间的经济往来与职务行为有关，则此时则可能为国家法律所追究。具体而言，行为人自身是代表国家行使相关职务的，以私人金钱来促使该职务的行使，无疑玷污了职务的廉洁性，符合权财交易的受贿本质，应成立受贿罪；而亲戚关系不过是行为人经济往来的遮掩而已。从这个角度看，“利用职务上的便利”可以界分罪与非罪，从而限制刑法过分扩张。
当然，也有学者指出了“利用职务上的便利”这一要素的不足：“一是增加了司法证明内容”，“二是犯罪构成要件的双重‘过滤’，导致刑法评价范围过于狭窄”，“三是对‘利用职务上的便利’相关要素内涵的认识差异，易导致法律评价的殊异。”[1]特别是第三点，“职务”、“职权”的内涵界定不清，在具体案件中认定的尺度不一，会导致司法部门认定不统一：该认定的不认定，不该认定的却认定。受贿罪罪刑规范的规制能力的张弛度难以把握，伤害了国民的预测可能性，不利于法治的统一。
（三）刘爱东受贿案：受贿罪“为他人谋取利益”之思考
1.案情介绍
刘爱东，原系四川省大邑县人民政府副县长。四川省成都市人民检察院以被告人刘爱东犯贪污、受贿罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：
刘爱东在因贪污问题被审查期间，主动交代其收受王志明、张映松贿赂各5万元，以及指使他人做假账掩盖受贿问题的事实，这两次收受贿赂行为也已查实。
…… ……
被告人刘爱东辩称：我虽收受了王志明、张映松各送的5万元，但没有为二人谋取过利益，不构成受贿罪。
其辩护人认为：……2.王志明、张映松送钱给刘爱东后，刘从未为二人谋取过利益，其行为不具备受贿罪“为他人谋取利益”的客观要件，因此不构成此罪。 三、受贿罪罪刑规范的立法完善
基于对受贿构成要件要素的上述考察，笔者认为，为提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力，有必要对受贿罪构成要件要素作如下完善：
（一）简化主体认定标准，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
简化受贿罪主体的认定标准的理由：第一，钱政德受贿案反映出受贿主体认定只需抓住“从事公务”这一本质特征；第二，可以更好地适应司法认定的需要。随着政治、经济生活的不断变化，受贿罪主体范围也在随之改变。采取 “结合说”，虽然依组织类型将国家工作人员划分为国家机关工作人员和非国家机关工作人员，但这种划分仅仅有益于简化国家机关工作人员的司法认定，而有关非国家机关工作人员的认定，最终还是需要通过“从事公务”来进行认定。退一步而言，即使是在国家机关中工作的人员，也有可能因为不是从事公务行为而不被认定为是国家工作人员。所以，与其采取“结合说”将国家工作人员认定复杂化，倒不如对受贿主体采取“公务说”。这样可以省去组织类型的过滤，简化主体的认定。
如前文所说，“从事公务”是认定国家工作人员的核心所在，而现行刑法并没有对“从事公务”进行解释，这使得理论界及实务界对“从事公务”的理解不尽相同，从而也影响了对国家工作人员这一主体身份的认定，不利于法制的统一性，有损于法律的严肃性。所以，有必要对“从事公务”的含义进行立法解释（11）。综上，笔者认为，应采取“公务说”重新对国家工作人员进行立法解释，并同时对“从事公务”也作出立法解释，以适应社会的变化发展，从而提高受贿罪罪刑规范的规制能力。
（二）明确职务行为内涵，界定好刑法的受贿评价范围
基于对李国蔚受贿案所引出的“利用职务上的便利”的分析，笔者认为，需要明确职务行为的内涵。明确职务行为内涵的理由：第一，我国刑法只在分则提到“利用职务上的便利”，但是却并没有对其内涵给出界定。针对此问题的司法解释虽然也出了很多，但是对之并未形成统一的理解；第二，职务行为内涵不明确容易成为法官推卸责任的托辞。由于职务行为内涵的不明确，法官在个案中就有自由裁量行为人是否“利用职务上的便利”的权利。 对于李国蔚受贿案，审理法院对“利用职务上的便利”进行了较好的界定。然而在立法并未对“利用职务上的便利”作出明晰界定下，难免会出现法院界定不准的情形，而此时法院又会以自由裁量为名逃脱责任，这是与刑法的立法目的相违背的；第三，作为罪刑法定原则的基本要求之一，明确性要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[20]对受贿罪罪刑规范而言，理应坚持明确性，从而准确地确定受贿行为与非受贿行为的范围。
因此，有必要通过立法明确“利用职务上的便利”的内涵。笔者认为，可以通过立法在刑法分则中明确职务行为的行为方式，即“以作为或不作为的方式违背公务”，从而有效地区分受贿行为和亲戚间的正常经济往来，明确“利用职务上的便利”的内涵，有效地界定刑法的受贿评价范围，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
（三）删去“为他人谋取利益”要素，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
删去“为他人谋取利益”要素的理由：第一，受贿罪的本质并不取决于“为他人谋取利益”。受贿罪的本质在于亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，表现为国家工作人员职务行为与贿赂之间的交易。因而，只要国家工作人员进行了这种交易，就会侵犯了国家工作人员的廉政制度，从而构成受贿罪。有没有为他人谋取利益并不影响受贿罪的成立；第二，采取“新客观要件说”存在取证困难问题。“新客观要件说”是在批判“主观要件说”的基础上产生的。“新客观要件说”将承诺视为是一种行为，进而将承诺为他人谋取利益也纳入到刑法评价之中，扩大受贿罪的打击面。但是从文理看，“承诺”指一方对另一方的许诺。很难想象行为人在收受贿赂时，会刻意写下一个纸条或是邀请第三方在场做这样的证明：今天我收了你的钱，我以后一定会帮你把事情办好。这就表明承诺具有私密性，一般不涉及承诺双方以外的第三人。进而这也就造成了司法实践过程中取证的困难。而现代刑法定罪量刑无一不是以证据为基础，证据的不足最终会导致法院会不将之作为犯罪处理；第三，刘爱东受贿案中，“为他人谋取利益”的认定最需要的是当事人的口供。然而，司法实践中难免会发生办案人员为追求办案效益进行刑讯逼供的情形。
因此，立法有必要删去“为他人谋取利益”这一要素。一来，删去这一要素后，受贿罪表述为“利用职务之便而索取或收受他人贿赂”，不会影响受贿本质；二来，取消这一要素后，司法部门就无需再在这个要素上进行取证，节省司法资源，扩大受贿的打击面，也就是加大了打击受贿的力度，进而能够有效地提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
（四）扩大受贿罪行为对象范围，适应打击新型受贿犯罪需要
基于黄立军受贿案，笔者认为，需要扩大受贿罪行为对象的理解范围。扩大受贿罪行为对象范围的理由：第一，符合受贿罪的本质。受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，受贿罪是以权谋私的犯罪。国家工作人员利用职务之便，无论收受或索取的是财物、财产性利益或者是非财产性利益，都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯。并且这些新型的受贿行为，理应为刑法所评价，司法的认定问题是立法以后的事，不管怎样，同种法益侵害性的行为应该为刑法同样评价，这是坚持刑法基本原则所要求的；第二，适应打击新型受贿罪的需要。行贿者为了逃避法律的追究，同时也为了投受贿者之所好，逐渐采取非物质方式进行贿赂，尽管会有其他法律给予相应的违法处理，但成本与代价并不成比例。如不用刑法给予威慑，这些新型贿赂在现实社会生活中会有蔓延的趋势；第三，协调法律体系的需要。如前文所说，《反不正当竞争法》对受贿对象也有所规定，基于此，将受贿对象扩展至非财产性利益，也是协调整个法律体系的需要。第四，诚如前文分析，是否扩展受贿对象的外延的确是两难。但是，由于“一定的法律体系总是要随着一定社会关系的发展而发展。同时，因时因势而变，也是法律能够具有极大权威的重要条件。”[21]扩大受贿罪的行为对象的外延有利于受贿罪立法目的更好地实现。 因此，有必要通过立法将受贿罪的对象予以修改，将现行刑法中受贿罪行为对象的“财物”表述修改为“贿赂”，也就是说，只要其符合贿赂对象的特征和本质，就应该纳入贿赂的范围之中，而不应再将贿赂范围单纯地限制于财物及财产性利益，从而在这些新型受贿罪之中扩大刑法的受贿评价范围。
（五）明确受贿罪犯罪主观要件的内涵，提高受贿罪的主观评价效益
明确受贿罪犯罪主观要件内涵的理由：第一，受贿罪本质要求。姜善文受贿案所反映的事后受贿问题，关键在于把握受贿罪的本质。如前所述，受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。所以，只要受贿者主观上能够认识到自己所得的贿赂是用自己的职务行为交易而来的并进而追求这种交易的发生，就可以认定受贿故意；第二，立法对此未明确规定，争议并未平息。在刑法理论界，对事后受贿的争议一直未达成统一。尽管司法实践中对事后犯罪已有法院作出有罪判决，比如前文所提到的姜善文受贿案，但是中国毕竟不是判例法国家，在立法对此并未明确的情况下，很难保证判决的一致性。
因此，有必要通过司法解释形式将受贿罪犯罪主观要件的内涵予以明确。笔者认为，对于受贿罪的主观方面可以这样规定：“主观上，认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当的报酬。”从而明确事后受贿的定罪问题，有效地扩大受贿罪的主观评价范围，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
四、结语
受贿罪罪刑规范构成要件要素影响着犯罪规制能力，但是现行刑法有关受贿罪罪刑规范构成要件要素的规定不利于实现受贿罪规制犯罪的立法目标，所以有必要通过修改刑法或是出台相关司法解释给予完善。受贿罪罪刑规范构成要件要素的研究并不是一劳永逸的，而是必须接受司法实践检验的。相信在对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的不断研究，将会推进刑法的立法和司法的发展，并推动我国法治社会的构建。
注释：
（1）本文拟探讨受贿罪客观方面、主体、主观方面这三个要件的要素，暂不讨论客体有关的问题。
（2）笔者在下文中将不谈索贿和收受贿赂（受贿行为方式）对犯罪规制能力的影响，理由为，一来，索贿和收受贿赂的行为方式比较确定，二来，文章后面并未提到有关行为方式的案例，为协调文章的结构，在此就不予说明。
（3）1979年《刑法》第一百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”
（4）1993年《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（5）目前理论和实践中，主要有三种观点：第一种观点认为，公务就是国家或者集体事务；第二种观点认为，公务仅仅是指国家事务，排除了集体事务；第三种观点认为，公务只能指国家机关所从事的事务。参见赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第636页。
（6）比如，在国家机关中的老干部从事看管电梯的工作，虽然他符合身份标准，但是他并不符合“公务”标准。
（7）理论上，又把“为他人谋取利益”称为是“主观超过要素”。这种称谓，主要是在学者对“为他人谋取利益”究竟属于主观要件要素，还是客观要件要素争论中产生的。
（8）毕竟，谁能保证被告后来的这一供述一定是被告当时所想呢？
（9）最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》认为：“为他人谋取利益包括承诺、 实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”
（10）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2003年版，第917页以下。
（11）也有学者认为，可以考虑用“公职人员”替换“国家工作人员”。笔者认为这是一个不错的设想，该种观点的实质在于强调“从事公务”。但是，在保持“国家工作人员”概念不变的情况下，修改“国家工作人员”的立法解释，采取“公务说”，同样可以抓住“从事公务”的本质。
参考文献：
[1]魏昌东.中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察[J].刑法论丛，2009，20（4）：280-322.
[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].第三版.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：57.
[3]张明楷.刑法学[M].第二版.北京：法律出版社，2003：141.
[4]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考（2006年第3集）[G].北京：法律出版社，2006：43-44.
[5]戴嵩杰.受贿罪主体研究[D].北京：中国政法大学，2009.
[6]赵秉志.中国刑法案例与学理研究（分则篇六）[M].北京：法律出版社，2001：14.
[7]江礼华.论国家工作人员范围的界定”[G]//刑法问题与争鸣（第一辑）.北京：中国方正出版社，1999：309.
[8]赵秉志.刑法分则问题专论[M].北京：法律出版社，2004：636.
[9]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考（2005年第1集）[G].北京：法律出版社，2005：189-239.
[10]吉海军，刘吉如，魏建文.对受贿罪‘利用职务之便’的反思[J].邵阳学院学报（社会科学版），2008，7（6）：67-69.
[11]四川省成都市中级人民法院.司法裁判――从技术到规则[M].北京：人民法院出版社，2006：28-29.
[12]高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989：692.
[13]张明楷.论受贿罪中的‘为他人谋取利益’[J].政法论坛，2004，22（5）：144-156.
[14]王显荣.被动型受贿中‘为他人谋取利益’的司法解读――以《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关“为他人谋取利益”之规定为视角[J].河北法学，2010，28（4）：185-189.
[15]朱建华.受贿罪‘为他人谋取利益’要件取消论[J].现代法学，2001，23（4）：130-134.
[16]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2006年第3辑）[G].北京：人民法院出版社，2007：85-89.
[17]李伟珍.论受贿罪的犯罪对象[D].北京：中国政法大学，2007.
[18]110判裁案例网.姜善文受贿罪、巨额财产来源不明案[EB/OL].（2006-08-17）[2012-04-28].http：//www.110.com/panli/panli_125637.html.
[19]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：629.
[20][意]杜里奥（帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998：24.
[21]卓泽渊.法学导论[M].北京：法律出版社，2003：24.
（下转第77页）第21卷第1期12132013年1月成都理工大学学报（社会科学版）1213JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY（Social Sciences）Vol.21No.11213Jan.， 2013
DIO：10.3969/j.issn.16720539.2013.01.013
成都理工大学学报（社会科学版）2013年第1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析
收稿日期：20120710
作者简介：刘洋（1987-），男，河北唐山人，华东政法大学2011级硕士研究生，研究方向：刑法学。
摘要：我国刑法受贿罪罪刑规范所规定的构成要件要素，作为受贿罪构成要件的基本组成部分，对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力具有直接的影响作用。通过对现行刑法受贿罪罪刑规范之“犯罪主体”、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”、“贿赂”、“主观”等构成要件要素立法运行效果的考察，可以发现我国受贿罪构成要件要素在犯罪规制能力方面存在明显不足。为扩大中国刑法受贿罪罪刑法规范的犯罪规制能力，有必要对受贿罪罪刑规范进行五个方面的立法完善：一是简化犯罪主体的认定标准，二是明确职务行为的内涵，三是删除“为他人谋取利益”要素，四是扩大受贿罪行为对象的范围，五是明确受贿罪犯罪主观要件的内涵，以整体提高我国刑法受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
关键词：受贿罪；构成要件要素；立法运行考察
中图分类号： D924.392文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）01006211
自新刑法以专章规定贿赂罪以来，学者对受贿罪进行了大量的研究，取得了丰硕的成果。正是这些理论成果，推动了我国立法对受贿罪不断完善，从而提高了司法实务的可操作性。尽管我国关于受贿罪的立法规定越来越完善，对受贿罪的研究越来越具体、细化，但是由于中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于构成要件要素、刑罚体系以及罪刑关系的配置状况，[1]而随着我国政治经济形势的不断变化，对受贿罪的相关问题，特别是受贿罪构成要件要素问题众说纷纭，莫衷一是。这直接导致司法实务部门在认定受贿罪构成要件要素上存在争议，从而限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。而通过分析受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力，有助于我们正确认识受贿罪的本质特征，提高人们与受贿犯罪作斗争的积极性 ；有助于正确认识受贿罪的犯罪构成、犯罪构成要件，推动受贿罪深层次的理论研究；有助于区分此罪与彼罪，界定好受贿罪的犯罪圈；有助于为法官正确量刑打下良好的基础，做到罪责刑相适应。有鉴于此，本文以受贿罪罪刑规范构成要件要素对犯罪规制能力的影响为基础，选取5个受贿案例，通过对受贿罪罪刑规范构成要件要素在具体案件适用中的运行效果进行考察，对相关构成要件要素进行分析，进而提出立法完善建议。
一、受贿罪构成要件要素对犯罪规制能力的影响根据我国刑法规定，犯罪构成包括四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的构成要件[2]。各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素[3]141。具体到受贿罪，受贿罪犯罪构成要件，除受贿罪客体外，包括受贿罪主体、受贿罪客观方面和受贿罪主观方面（1）。组成受贿罪各个构成要件的要素就是受贿罪构成要件要素。如前所述，受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于受贿罪构成要件要素等因素。受贿罪构成要件要素对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响表现为：
（一）受贿主体要件要素对犯罪规制能力的影响
犯罪主体的范围直接决定刑法规制对象的范围。犯罪主体要件要素包括年龄、辨认控制能力、身份，等等，具体到我国刑法所规定的受贿罪，其主体要件要素则具体包括了年龄、辨认控制能力、身份，等等。但是由于年龄、辨认控制能力在总则已经加以了规定，所以，笔者谈谈身份对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响。
“特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。”[3]927据罪刑法定原则，某些罪规定了主体必须具备相应的特殊身份，则认定犯罪时该行为人必须具备该身份；相反，则认定犯罪时该行为人无需具备该身份。具体到受贿罪，法律规定受贿主体必须具有国家工作人员的身份。据此，司法部门不能评价不具有国家工作人员身份者，否则将违背罪刑法定原则。所以，立法通过国家工作人员的身份规制着受贿犯罪主体的范围。但是，由于立法对于国家工作人员的定义采取了不同的标准，导致司法部门将受贿罪主体进行了多重过滤，限制了对主体范围的评价，缩小了受贿罪的犯罪圈。而且，即使在国家工作人员的认定中，也会由于立法对个别词未给出明确的解释或者尽管司法解释以列举的形式作出解释，但是由于不能穷尽所有的情况，导致受贿罪主体的外延具有不明确性，表现在受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力上就是抽象性、不明确性，不利于受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的发挥。
（二）受贿客观要件要素对犯罪规制能力的影响
“犯罪客观要件要素对罪刑规范犯罪规制能力的影响涉及两个层次，首先，在宏观上，犯罪客观要件要素的明确性与具体性影响犯罪规制能力。其次，在微观上，刑法贪贿犯罪罪刑规范的客观要件要素包括两类：一是行为特征要件，二是行为程度要件。”[1]受贿客观要件要素，具体可以拆分为贿赂、利用职务上的便利、索取与收受贿赂和为他人谋取利益这四点（2）。
1.利用职务上的便利要素对犯罪规制能力的影响
利用职务上的便利的不明确性影响犯罪规制能力。受贿罪的本质在于侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，以权谋私。其中“权”在刑法第385条表现为“利用职务上的便利”。立法规定此要素，是想强调成立受贿罪必须要有职务行为。如果没有职务行为，单纯给行为人送财物是难以认定受贿罪的。但是实务中，职务行为如何理解？职务行为的行为方式是怎样的？如何界定“职务上”这三个字？在司法部门办案中，常常会因为认识不统一而不能很好地认定利用职务上的便利这一要素。也正是由于利用职务上的便利这一要素的抽象性和不明确性，直接限制了受贿罪的评价范围，阻碍了受贿罪立法目的的实现。
2.为他人谋取利益要素对犯罪规制能力的影响
为他人谋取利益的有无影响犯罪规制能力。为他人谋取利益，在受贿罪中的地位一直很尴尬。理论界和实务界对此要素有各种学说：“旧客观要件说”、“主观要件说”、“新客观要件说”。无疑，出现这些学说本身就表明，此要素在理论和实践中的认识不一，限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。尽管学说的更新都以尽量扩大受贿犯罪圈为目标，但是在实践中由于取证困难，使得本应纳入受贿犯罪圈的受贿行为无法给予刑法评价，从而使受贿罪罪刑规范的规制能力仍无法得到发挥。 事实上，刑法第93条所讲的“其他依照法律从事公务的人员”，并不是严格的“结合说”，因为“依照法律”是限定于“从事公务”的，且“以及”前面的逗号也表明，“以国家工作人员论”之前的两句话是并列关系，并列的前半部分的内容是不可能限制影响并列的后半部分内容的，进而“其他依照法律从事公务的人员”并没有限定行为人所属单位，所以就 “其他依照法律从事公务的人员”而言，也就没有限定行为人的身份。当然，这也为学者反思国家工作人员内涵留下了空间。有学者指出：“在当前的司法实务中，认定‘国家工作人员’应当打破‘身份犯’的观念，确立‘行为论’的意识。”[8]这种观点值得肯定，因为在划定犯罪圈时应以行为而不能以身份为标准。行为人的性质并不能决定犯罪性质。其实，“结合说”中的“身份”标准最终还是要通过“公务”标准进行过滤（6）。所以，不管是“结合说”还是“公务说”，认定国家工作人员关键在于认定行为人是否从事公务。而事实上，“公务说”只不过是直截了当地抓住了国家工作人员的内涵本质罢了。
（二）李国蔚受贿案：受贿罪“利用职务上的便利”认定争议
1.案情介绍
李国蔚原系江西省赣州市公路局局长，曾任抚州公路分局局长、赣州公路分局局长。江西省赣州市人民检察院以被告人李国蔚犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向赣州市中级人民法院依法提起公诉。
江西省赣州市人民检察院指控：
…… ……
（六）被告人李国蔚任赣州公路分局局长、赣州市公路局局长期间，利用职务上与其有隶属关系的一些内设部门及分局负责人的职权，使其侄子李粹飞承揽了赣州公路系统内的一些工程并从中获利。为表示感谢，李粹飞先后于2003年1月、2月、6月、9月到李国蔚家各送给李国蔚人民币1万元、1万元、2万元、2万元。
被告人李国蔚当庭辩解称他从来没有介绍亲戚做工程，也不知道亲戚做了工程。
辩护人认为，现有证据证明李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示；李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来。不能认定李国蔚收受李粹飞6万元是受贿犯罪。
赣州市中级人民法院认为，受贿罪的构成要件之一是行为人利用职务之便为他人谋取利益。利用职务之便为他人谋取利益，既可以是积极地行使职权例如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益，也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。本案中，被告人李国蔚身为赣州市公路系统的行政一把手，有职权也有职责制止亲友违反上级机关规章制度承包工程，但李国蔚不行使职权、不履行职责，纵容亲友违章承包工程，这种不作为在客观上为亲友获利创造了条件。李国蔚利用职务之便收受获利亲友的财物并为亲友谋取利益，其行为是受贿。因此，辩护人提出李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来的辩护意见不能成立[9]。
2.问题与分析
本案涉及对“利用职务上的便利”的理解。
首先，职务上的行为方式是否包括不作为？“李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示。”辩方试图想说明，既然“利用职务上的便利”，那么行为人在具体操作时，就应该去积极地为他人办事，为他人谋利益，也即以作为的方式行使自己的职权，进而完成请托之事。但是，刑法中的危害行为的行为方式包括作为和不作为两种。具体到受贿罪，根据行为人的作为与否，可以表现为职务上的作为，也可以是不作为。作为与不作为，并不同时存在于一切职务行为中，作为可以存在于正当的职务行为与违职行为之中，表现为职务上当为而不为和不当为而为，而不作为则只存在于正当的职务行为之中，即当为的职务行为而不为[10]。所以，本案法院提出：“利用职务之便为他人谋取利益，既可以是积极地行使职权如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益，也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。”笔者认为，法院的认定是正确的。
其次，如何界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿？本案中，辩护人强调6万元是亲戚之间的正常经济往来，不应将之认定为受贿。界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿，关键在于该经济往来是否与职务行为有关联，一般认为，如果亲戚之间的经济往来与职务行为无关，则属于正常的人情关系，不会为法律所追究；但如果亲戚之间的经济往来与职务行为有关，则此时则可能为国家法律所追究。具体而言，行为人自身是代表国家行使相关职务的，以私人金钱来促使该职务的行使，无疑玷污了职务的廉洁性，符合权财交易的受贿本质，应成立受贿罪；而亲戚关系不过是行为人经济往来的遮掩而已。从这个角度看，“利用职务上的便利”可以界分罪与非罪，从而限制刑法过分扩张。
当然，也有学者指出了“利用职务上的便利”这一要素的不足：“一是增加了司法证明内容”，“二是犯罪构成要件的双重‘过滤’，导致刑法评价范围过于狭窄”，“三是对‘利用职务上的便利’相关要素内涵的认识差异，易导致法律评价的殊异。”[1]特别是第三点，“职务”、“职权”的内涵界定不清，在具体案件中认定的尺度不一，会导致司法部门认定不统一：该认定的不认定，不该认定的却认定。受贿罪罪刑规范的规制能力的张弛度难以把握，伤害了国民的预测可能性，不利于法治的统一。
（三）刘爱东受贿案：受贿罪“为他人谋取利益”之思考
1.案情介绍
刘爱东，原系四川省大邑县人民政府副县长。四川省成都市人民检察院以被告人刘爱东犯贪污、受贿罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：
刘爱东在因贪污问题被审查期间，主动交代其收受王志明、张映松贿赂各5万元，以及指使他人做假账掩盖受贿问题的事实，这两次收受贿赂行为也已查实。
…… ……
被告人刘爱东辩称：我虽收受了王志明、张映松各送的5万元，但没有为二人谋取过利益，不构成受贿罪。
其辩护人认为：……2.王志明、张映松送钱给刘爱东后，刘从未为二人谋取过利益，其行为不具备受贿罪“为他人谋取利益”的客观要件，因此不构成此罪。 三、受贿罪罪刑规范的立法完善
基于对受贿构成要件要素的上述考察，笔者认为，为提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力，有必要对受贿罪构成要件要素作如下完善：
（一）简化主体认定标准，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
简化受贿罪主体的认定标准的理由：第一，钱政德受贿案反映出受贿主体认定只需抓住“从事公务”这一本质特征；第二，可以更好地适应司法认定的需要。随着政治、经济生活的不断变化，受贿罪主体范围也在随之改变。采取 “结合说”，虽然依组织类型将国家工作人员划分为国家机关工作人员和非国家机关工作人员，但这种划分仅仅有益于简化国家机关工作人员的司法认定，而有关非国家机关工作人员的认定，最终还是需要通过“从事公务”来进行认定。退一步而言，即使是在国家机关中工作的人员，也有可能因为不是从事公务行为而不被认定为是国家工作人员。所以，与其采取“结合说”将国家工作人员认定复杂化，倒不如对受贿主体采取“公务说”。这样可以省去组织类型的过滤，简化主体的认定。
如前文所说，“从事公务”是认定国家工作人员的核心所在，而现行刑法并没有对“从事公务”进行解释，这使得理论界及实务界对“从事公务”的理解不尽相同，从而也影响了对国家工作人员这一主体身份的认定，不利于法制的统一性，有损于法律的严肃性。所以，有必要对“从事公务”的含义进行立法解释（11）。综上，笔者认为，应采取“公务说”重新对国家工作人员进行立法解释，并同时对“从事公务”也作出立法解释，以适应社会的变化发展，从而提高受贿罪罪刑规范的规制能力。
（二）明确职务行为内涵，界定好刑法的受贿评价范围
基于对李国蔚受贿案所引出的“利用职务上的便利”的分析，笔者认为，需要明确职务行为的内涵。明确职务行为内涵的理由：第一，我国刑法只在分则提到“利用职务上的便利”，但是却并没有对其内涵给出界定。针对此问题的司法解释虽然也出了很多，但是对之并未形成统一的理解；第二，职务行为内涵不明确容易成为法官推卸责任的托辞。由于职务行为内涵的不明确，法官在个案中就有自由裁量行为人是否“利用职务上的便利”的权利。 对于李国蔚受贿案，审理法院对“利用职务上的便利”进行了较好的界定。然而在立法并未对“利用职务上的便利”作出明晰界定下，难免会出现法院界定不准的情形，而此时法院又会以自由裁量为名逃脱责任，这是与刑法的立法目的相违背的；第三，作为罪刑法定原则的基本要求之一，明确性要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[20]对受贿罪罪刑规范而言，理应坚持明确性，从而准确地确定受贿行为与非受贿行为的范围。
因此，有必要通过立法明确“利用职务上的便利”的内涵。笔者认为，可以通过立法在刑法分则中明确职务行为的行为方式，即“以作为或不作为的方式违背公务”，从而有效地区分受贿行为和亲戚间的正常经济往来，明确“利用职务上的便利”的内涵，有效地界定刑法的受贿评价范围，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
（三）删去“为他人谋取利益”要素，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
删去“为他人谋取利益”要素的理由：第一，受贿罪的本质并不取决于“为他人谋取利益”。受贿罪的本质在于亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，表现为国家工作人员职务行为与贿赂之间的交易。因而，只要国家工作人员进行了这种交易，就会侵犯了国家工作人员的廉政制度，从而构成受贿罪。有没有为他人谋取利益并不影响受贿罪的成立；第二，采取“新客观要件说”存在取证困难问题。“新客观要件说”是在批判“主观要件说”的基础上产生的。“新客观要件说”将承诺视为是一种行为，进而将承诺为他人谋取利益也纳入到刑法评价之中，扩大受贿罪的打击面。但是从文理看，“承诺”指一方对另一方的许诺。很难想象行为人在收受贿赂时，会刻意写下一个纸条或是邀请第三方在场做这样的证明：今天我收了你的钱，我以后一定会帮你把事情办好。这就表明承诺具有私密性，一般不涉及承诺双方以外的第三人。进而这也就造成了司法实践过程中取证的困难。而现代刑法定罪量刑无一不是以证据为基础，证据的不足最终会导致法院会不将之作为犯罪处理；第三，刘爱东受贿案中，“为他人谋取利益”的认定最需要的是当事人的口供。然而，司法实践中难免会发生办案人员为追求办案效益进行刑讯逼供的情形。
因此，立法有必要删去“为他人谋取利益”这一要素。一来，删去这一要素后，受贿罪表述为“利用职务之便而索取或收受他人贿赂”，不会影响受贿本质；二来，取消这一要素后，司法部门就无需再在这个要素上进行取证，节省司法资源，扩大受贿的打击面，也就是加大了打击受贿的力度，进而能够有效地提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
（四）扩大受贿罪行为对象范围，适应打击新型受贿犯罪需要
基于黄立军受贿案，笔者认为，需要扩大受贿罪行为对象的理解范围。扩大受贿罪行为对象范围的理由：第一，符合受贿罪的本质。受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，受贿罪是以权谋私的犯罪。国家工作人员利用职务之便，无论收受或索取的是财物、财产性利益或者是非财产性利益，都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯。并且这些新型的受贿行为，理应为刑法所评价，司法的认定问题是立法以后的事，不管怎样，同种法益侵害性的行为应该为刑法同样评价，这是坚持刑法基本原则所要求的；第二，适应打击新型受贿罪的需要。行贿者为了逃避法律的追究，同时也为了投受贿者之所好，逐渐采取非物质方式进行贿赂，尽管会有其他法律给予相应的违法处理，但成本与代价并不成比例。如不用刑法给予威慑，这些新型贿赂在现实社会生活中会有蔓延的趋势；第三，协调法律体系的需要。如前文所说，《反不正当竞争法》对受贿对象也有所规定，基于此，将受贿对象扩展至非财产性利益，也是协调整个法律体系的需要。第四，诚如前文分析，是否扩展受贿对象的外延的确是两难。但是，由于“一定的法律体系总是要随着一定社会关系的发展而发展。同时，因时因势而变，也是法律能够具有极大权威的重要条件。”[21]扩大受贿罪的行为对象的外延有利于受贿罪立法目的更好地实现。 因此，有必要通过立法将受贿罪的对象予以修改，将现行刑法中受贿罪行为对象的“财物”表述修改为“贿赂”，也就是说，只要其符合贿赂对象的特征和本质，就应该纳入贿赂的范围之中，而不应再将贿赂范围单纯地限制于财物及财产性利益，从而在这些新型受贿罪之中扩大刑法的受贿评价范围。
（五）明确受贿罪犯罪主观要件的内涵，提高受贿罪的主观评价效益
明确受贿罪犯罪主观要件内涵的理由：第一，受贿罪本质要求。姜善文受贿案所反映的事后受贿问题，关键在于把握受贿罪的本质。如前所述，受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。所以，只要受贿者主观上能够认识到自己所得的贿赂是用自己的职务行为交易而来的并进而追求这种交易的发生，就可以认定受贿故意；第二，立法对此未明确规定，争议并未平息。在刑法理论界，对事后受贿的争议一直未达成统一。尽管司法实践中对事后犯罪已有法院作出有罪判决，比如前文所提到的姜善文受贿案，但是中国毕竟不是判例法国家，在立法对此并未明确的情况下，很难保证判决的一致性。
因此，有必要通过司法解释形式将受贿罪犯罪主观要件的内涵予以明确。笔者认为，对于受贿罪的主观方面可以这样规定：“主观上，认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当的报酬。”从而明确事后受贿的定罪问题，有效地扩大受贿罪的主观评价范围，提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
四、结语
受贿罪罪刑规范构成要件要素影响着犯罪规制能力，但是现行刑法有关受贿罪罪刑规范构成要件要素的规定不利于实现受贿罪规制犯罪的立法目标，所以有必要通过修改刑法或是出台相关司法解释给予完善。受贿罪罪刑规范构成要件要素的研究并不是一劳永逸的，而是必须接受司法实践检验的。相信在对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的不断研究，将会推进刑法的立法和司法的发展，并推动我国法治社会的构建。
注释：
（1）本文拟探讨受贿罪客观方面、主体、主观方面这三个要件的要素，暂不讨论客体有关的问题。
（2）笔者在下文中将不谈索贿和收受贿赂（受贿行为方式）对犯罪规制能力的影响，理由为，一来，索贿和收受贿赂的行为方式比较确定，二来，文章后面并未提到有关行为方式的案例，为协调文章的结构，在此就不予说明。
（3）1979年《刑法》第一百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”
（4）1993年《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（5）目前理论和实践中，主要有三种观点：第一种观点认为，公务就是国家或者集体事务；第二种观点认为，公务仅仅是指国家事务，排除了集体事务；第三种观点认为，公务只能指国家机关所从事的事务。参见赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第636页。
（6）比如，在国家机关中的老干部从事看管电梯的工作，虽然他符合身份标准，但是他并不符合“公务”标准。
（7）理论上，又把“为他人谋取利益”称为是“主观超过要素”。这种称谓，主要是在学者对“为他人谋取利益”究竟属于主观要件要素，还是客观要件要素争论中产生的。
（8）毕竟，谁能保证被告后来的这一供述一定是被告当时所想呢？
（9）最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》认为：“为他人谋取利益包括承诺、 实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”
（10）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2003年版，第917页以下。
（11）也有学者认为，可以考虑用“公职人员”替换“国家工作人员”。笔者认为这是一个不错的设想，该种观点的实质在于强调“从事公务”。但是，在保持“国家工作人员”概念不变的情况下，修改“国家工作人员”的立法解释，采取“公务说”，同样可以抓住“从事公务”的本质。
参考文献：
[1]魏昌东.中国刑法惩治贪污贿赂犯罪罪刑规范立法运行效果考察[J].刑法论丛，2009，20（4）：280-322.
[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].第三版.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：57.
[3]张明楷.刑法学[M].第二版.北京：法律出版社，2003：141.
[4]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考（2006年第3集）[G].北京：法律出版社，2006：43-44.
[5]戴嵩杰.受贿罪主体研究[D].北京：中国政法大学，2009.
[6]赵秉志.中国刑法案例与学理研究（分则篇六）[M].北京：法律出版社，2001：14.
[7]江礼华.论国家工作人员范围的界定”[G]//刑法问题与争鸣（第一辑）.北京：中国方正出版社，1999：309.
[8]赵秉志.刑法分则问题专论[M].北京：法律出版社，2004：636.
[9]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考（2005年第1集）[G].北京：法律出版社，2005：189-239.
[10]吉海军，刘吉如，魏建文.对受贿罪‘利用职务之便’的反思[J].邵阳学院学报（社会科学版），2008，7（6）：67-69.
[11]四川省成都市中级人民法院.司法裁判――从技术到规则[M].北京：人民法院出版社，2006：28-29.
[12]高铭暄.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989：692.
[13]张明楷.论受贿罪中的‘为他人谋取利益’[J].政法论坛，2004，22（5）：144-156.
[14]王显荣.被动型受贿中‘为他人谋取利益’的司法解读――以《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关“为他人谋取利益”之规定为视角[J].河北法学，2010，28（4）：185-189.
[15]朱建华.受贿罪‘为他人谋取利益’要件取消论[J].现代法学，2001，23（4）：130-134.
[16]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2006年第3辑）[G].北京：人民法院出版社，2007：85-89.
[17]李伟珍.论受贿罪的犯罪对象[D].北京：中国政法大学，2007.
[18]110判裁案例网.姜善文受贿罪、巨额财产来源不明案[EB/OL].（2006-08-17）[2012-04-28].http：//www.110.com/panli/panli_125637.html.
[19]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：629.
[20][意]杜里奥（帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998：24.
[21]卓泽渊.法学导论[M].北京：法律出版社，2003：24.
（下转第77页）第21卷第1期12132013年1月成都理工大学学报（社会科学版）1213JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY（Social Sciences）Vol.21No.11213Jan.， 2013
DIO：10.3969/j.issn.16720539.2013.01.013
成都理工大学学报（社会科学版）2013年第1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析
收稿日期：20120710
作者简介：刘洋（1987-），男，河北唐山人，华东政法大学2011级硕士研究生，研究方向：刑法学。