摘要：在当前受贿罪的司法认定中，我们一般都只关注到受贿人在“收受贿赂”这一侧面所表现的行为定性和定量问题，而对其在权钱交易的另一侧面，即作为贿赂标的物存在的“渎职弄权”行为却研究甚少。这种侵害公权力行为严重性程度的量化不足将使得我们只能得到行为是否构成受贿罪的定性结论，却无法根据不同的侵害公权力行为严重性程度在量刑上做出有效区分。通过对侵害公权力行为严重性程度量化的可能性、量化标准、立法与司法应用的探讨，以期能有效地解决这一问题。 关键词：公权力；受贿罪；侵害公权力行为；犯罪程度；量刑标准 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）02?0107?08 一、量化侵害公权力行为严重性程度的必要性 在受贿罪的司法实践中，我们似乎很少会像计算受贿金额那样，去深究受贿人究竟在何种程度上利用了职务便利，到底为他人谋取了何种利益或多少利益。作为侵害公权力行为在受贿罪罪状规定中的最直接表述，“利用职务上的便利，为他人谋取利益”似乎只是一个判断犯罪成立与否的构成要件要素，而无进一步对其进行量化的必要与可能。显然，这种侵害公权力行为严重性程度的量化不足将使我们只能得到行为是否构成受贿罪的定性结论，却无法根据不同侵害公权力行为的严重性程度在量刑上做出有效区分。在某些原本处于犯罪“临界状态”的侵害公权力行为中，这种因为缺乏对侵害公权力行为有效量化所导致的刑罚偏差――要么作无罪认定，要么视同一般受贿罪定罪量刑――就表现得更加明显。我们先来对比两起因在侵害公权力行为的定性上存在认识差异导致情节类似而判罚迥异的案例。 （一） 侵害公权力行为处于犯罪“临界状态”的 案例 【案例一】被告人李某，原系某市财政局局长。检察机关指控：被告人李某在担任某市财政局局长期 间，于1993年1月至1999年2月，先后19次收受某县、区财政局局长等人行送的“礼金”“红包”，共计人民币91 000元。李某的辩护人提出，李某收受上述款项并没有为他人谋取利益，不应构成受贿。法院经审理后认为，有关人员送钱的目的是希望李某在工作中给予支持和关照，但无具体的请托事项，公诉机关也没有向法庭出示李某为单位谋取利益的具体证据，因此，公诉机关指控被告人李某上述构成受贿罪的指控不能成立。[1] 【案例二】被告人丁某，原系兰州大学第二医院（以下简称“兰大二院”）原党委书记兼基建领导小组副组长。检察机关指控：丁某在履行职务过程中收受负责承建兰大二院医疗综合大楼土建工程及该院家属楼工程的建筑公司经理张某人民币50万元。2006年，丁某被甘肃省定西市中级人民法院以受贿罪从轻判处有期徒刑10年。一审宣判后，丁某不服，向省高院提起上诉。理由是自己收受50万元是单纯的受贿行为，不论是在主观思想还是在客观行为上，均没有为对方谋取利益。即使不廉洁，也没有在公务活动中不廉洁，其行为仅仅是一种单纯的受贿行为，违反了党纪、政纪，但不应以受贿罪论处。而省高院经审理查明后认为，丁某明知他人送财物的目的与自己的职务行为有关而予以接受，视为承诺为他人谋取利益，其行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，构成受贿罪。终审裁定，驳回上诉，维持原判。[2] （二） 从案例反观对侵害公权力行为严重性程度进行量化的必要性 考察上述两个案例，我们发现了一个共同点，即其中的侵害公权力行为严重性程度均明显低于一般受贿案件中所表现的侵害公权力行为的严重性程度，甚至可以说，都处于构成犯罪的“临界状态”。在上述“财政局李某受贿案”和“兰大二院丁某受贿案”中，从犯罪定性的角度看，之所以存在单纯利用职务便利是否构成犯罪的争议，其症结在于理论和实务上对“为他人谋取利益”规定存在不同理解。单纯利用职务受贿不构成犯罪的观点认为，“根据最高人民法院《纪要》（《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》笔者按）规定，明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益，省高院将与职务行为有关的收受财物行为仍定为承诺为他人谋取利益，有扩大解释之嫌，有可能彻底颠覆‘为他人谋取利益’之要件，这恐怕与罪刑法定的基本精神也是相悖的。”[3]而认为单纯利用职务便利受贿应构成犯罪的观点则主张，“只要在客观上完成符合受贿罪数额标准的受财行为，国家工作人员的职务便利已经承诺、实施或兑现为行为人的利益，即使没有牟利的对应性供述，财产流转的客观事实与贿赂意图的主观故意内容将原本存在错位的受贿罪受财物与谋利要件有效联结，能够追溯性地印证国家工作人员具有为他人谋取利益的概括故 意。” [4]但是无论如何，“承诺为他人谋取利益”显然在行为严重性程度上要低于典型意义上作为实行行为的“为他人谋取利益”。 我们知道，在受贿罪中，刑法所要保护的对象并非公私财产所有权，而是国家公权力。因此，如果缺乏对侵害公权力行为严重性程度的有效量化，仅依靠受贿数额显然无法完成对受贿罪罪量的准确评价。这一点在上述侵害公权力行为呈非典型状态的受贿案件中就表现得更为明显。在这类案件中，虽然其侵害公权力行为的严重性程度要明显低于一般受贿罪中所表现的典型严重性程度，但由于立法和司法解释上均没有对侵害公权力行为做出过合适的类型区分和严重性程度量化，因此，司法者就只能在侵害公权力行为构成犯罪与否上作择一的定性选择。就这样，在这类存在非典型侵害公权力行为的案例中，我们就更清晰地看到由于侵害公权力行为严重性程度量化不足所导致的刑罚偏差――要么无罪，要么十年。 二、量化侵害公权力行为严重性程度的可能性 （一） 对犯罪行为进行量化的理论前提 犯罪在本质上是一种社会现象，同样的道理，犯罪行为在本质上是一种社会行为。虽然说，我们都认同“制度和整个人类社会只能由人的行为所形成而别无其他，因此可以用个人行为的术语来分析，也可以根据个人行为的原则来解释。”①甚至于“社会学家所研究的制度、组织和社会，可以通过研究个别人物的行为而毫无遗漏地加以认识。”②也就是说，对人的社会行为进行深入研究的必要性早已毋庸赘言。然而令人遗憾的是，在一些学者看来，“直至当代，关于社会行为的研究都仅仅集中于定性分析，缺乏、甚至没有定量分析，它从根本上限制了研究的深入发展。”[5]果真如此，横亘于我们面前的将是一个无法逾越的巨大难题。既然我们迄今尚未攻克对社会行为（上位概念）进行定量研究的理论堡垒，那接下来又该如何展开对犯罪行为（下位概念）的量化分析？
摘要：在当前受贿罪的司法认定中，我们一般都只关注到受贿人在“收受贿赂”这一侧面所表现的行为定性和定量问题，而对其在权钱交易的另一侧面，即作为贿赂标的物存在的“渎职弄权”行为却研究甚少。这种侵害公权力行为严重性程度的量化不足将使得我们只能得到行为是否构成受贿罪的定性结论，却无法根据不同的侵害公权力行为严重性程度在量刑上做出有效区分。通过对侵害公权力行为严重性程度量化的可能性、量化标准、立法与司法应用的探讨，以期能有效地解决这一问题。 关键词：公权力；受贿罪；侵害公权力行为；犯罪程度；量刑标准 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）02?0107?08 一、量化侵害公权力行为严重性程度的必要性 在受贿罪的司法实践中，我们似乎很少会像计算受贿金额那样，去深究受贿人究竟在何种程度上利用了职务便利，到底为他人谋取了何种利益或多少利益。作为侵害公权力行为在受贿罪罪状规定中的最直接表述，“利用职务上的便利，为他人谋取利益”似乎只是一个判断犯罪成立与否的构成要件要素，而无进一步对其进行量化的必要与可能。显然，这种侵害公权力行为严重性程度的量化不足将使我们只能得到行为是否构成受贿罪的定性结论，却无法根据不同侵害公权力行为的严重性程度在量刑上做出有效区分。在某些原本处于犯罪“临界状态”的侵害公权力行为中，这种因为缺乏对侵害公权力行为有效量化所导致的刑罚偏差――要么作无罪认定，要么视同一般受贿罪定罪量刑――就表现得更加明显。我们先来对比两起因在侵害公权力行为的定性上存在认识差异导致情节类似而判罚迥异的案例。 （一） 侵害公权力行为处于犯罪“临界状态”的 案例 【案例一】被告人李某，原系某市财政局局长。检察机关指控：被告人李某在担任某市财政局局长期 间，于1993年1月至1999年2月，先后19次收受某县、区财政局局长等人行送的“礼金”“红包”，共计人民币91 000元。李某的辩护人提出，李某收受上述款项并没有为他人谋取利益，不应构成受贿。法院经审理后认为，有关人员送钱的目的是希望李某在工作中给予支持和关照，但无具体的请托事项，公诉机关也没有向法庭出示李某为单位谋取利益的具体证据，因此，公诉机关指控被告人李某上述构成受贿罪的指控不能成立。[1] 【案例二】被告人丁某，原系兰州大学第二医院（以下简称“兰大二院”）原党委书记兼基建领导小组副组长。检察机关指控：丁某在履行职务过程中收受负责承建兰大二院医疗综合大楼土建工程及该院家属楼工程的建筑公司经理张某人民币50万元。2006年，丁某被甘肃省定西市中级人民法院以受贿罪从轻判处有期徒刑10年。一审宣判后，丁某不服，向省高院提起上诉。理由是自己收受50万元是单纯的受贿行为，不论是在主观思想还是在客观行为上，均没有为对方谋取利益。即使不廉洁，也没有在公务活动中不廉洁，其行为仅仅是一种单纯的受贿行为，违反了党纪、政纪，但不应以受贿罪论处。而省高院经审理查明后认为，丁某明知他人送财物的目的与自己的职务行为有关而予以接受，视为承诺为他人谋取利益，其行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，构成受贿罪。终审裁定，驳回上诉，维持原判。[2] （二） 从案例反观对侵害公权力行为严重性程度进行量化的必要性 考察上述两个案例，我们发现了一个共同点，即其中的侵害公权力行为严重性程度均明显低于一般受贿案件中所表现的侵害公权力行为的严重性程度，甚至可以说，都处于构成犯罪的“临界状态”。在上述“财政局李某受贿案”和“兰大二院丁某受贿案”中，从犯罪定性的角度看，之所以存在单纯利用职务便利是否构成犯罪的争议，其症结在于理论和实务上对“为他人谋取利益”规定存在不同理解。单纯利用职务受贿不构成犯罪的观点认为，“根据最高人民法院《纪要》（《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》笔者按）规定，明知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益，省高院将与职务行为有关的收受财物行为仍定为承诺为他人谋取利益，有扩大解释之嫌，有可能彻底颠覆‘为他人谋取利益’之要件，这恐怕与罪刑法定的基本精神也是相悖的。”[3]而认为单纯利用职务便利受贿应构成犯罪的观点则主张，“只要在客观上完成符合受贿罪数额标准的受财行为，国家工作人员的职务便利已经承诺、实施或兑现为行为人的利益，即使没有牟利的对应性供述，财产流转的客观事实与贿赂意图的主观故意内容将原本存在错位的受贿罪受财物与谋利要件有效联结，能够追溯性地印证国家工作人员具有为他人谋取利益的概括故 意。” [4]但是无论如何，“承诺为他人谋取利益”显然在行为严重性程度上要低于典型意义上作为实行行为的“为他人谋取利益”。 我们知道，在受贿罪中，刑法所要保护的对象并非公私财产所有权，而是国家公权力。因此，如果缺乏对侵害公权力行为严重性程度的有效量化，仅依靠受贿数额显然无法完成对受贿罪罪量的准确评价。这一点在上述侵害公权力行为呈非典型状态的受贿案件中就表现得更为明显。在这类案件中，虽然其侵害公权力行为的严重性程度要明显低于一般受贿罪中所表现的典型严重性程度，但由于立法和司法解释上均没有对侵害公权力行为做出过合适的类型区分和严重性程度量化，因此，司法者就只能在侵害公权力行为构成犯罪与否上作择一的定性选择。就这样，在这类存在非典型侵害公权力行为的案例中，我们就更清晰地看到由于侵害公权力行为严重性程度量化不足所导致的刑罚偏差――要么无罪，要么十年。 二、量化侵害公权力行为严重性程度的可能性 （一） 对犯罪行为进行量化的理论前提 犯罪在本质上是一种社会现象，同样的道理，犯罪行为在本质上是一种社会行为。虽然说，我们都认同“制度和整个人类社会只能由人的行为所形成而别无其他，因此可以用个人行为的术语来分析，也可以根据个人行为的原则来解释。”①甚至于“社会学家所研究的制度、组织和社会，可以通过研究个别人物的行为而毫无遗漏地加以认识。”②也就是说，对人的社会行为进行深入研究的必要性早已毋庸赘言。然而令人遗憾的是，在一些学者看来，“直至当代，关于社会行为的研究都仅仅集中于定性分析，缺乏、甚至没有定量分析，它从根本上限制了研究的深入发展。”[5]果真如此，横亘于我们面前的将是一个无法逾越的巨大难题。既然我们迄今尚未攻克对社会行为（上位概念）进行定量研究的理论堡垒，那接下来又该如何展开对犯罪行为（下位概念）的量化分析？