酌定不起诉和免刑适用条件研究
【摘要】酌定不起诉并非绝对的酌定，其具体适用条件是法定的，只有做出是否起诉决定才是酌定的。酌定不起诉和免刑的适用条件是相同的，都是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”实际上是对刑法中自首、立功、犯罪终止等有关法定具体免刑情节的概括。罪刑法定主义要求定罪量刑情节法定，同样酌定不起诉和免刑情节也不例外，只有酌定不起诉和免刑情节法定才能预防检察官和法官滥用职权，提高司法公信力。
【关键词】酌定不起诉；免刑；适用条件；司法公信力Discretionary Non Prosecution and Applicable Conditions of Pardon
LIU Xiao-wei
【Abstract】 Discretionary non prosecution is not absolute discretion its applicable conditions is legal if only to prosecute isdiscretionary Applicable conditions of discretionary non prosecution from is the same are crime are minor and do not require punishment.Crime are minor and do notrequire punishment in criminal law is actually tosurrender meritorious service crime termination fromrelevant statutory specific plot summary.
【Keywords】 Discretionary non prosecution；Exempt from punishment；Condition；The public credibility of the judiciary
本人在工作中发现，检察院在查办职务犯罪案件中，经常会以“犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，有悔罪表现”等为借口和理由对犯罪嫌疑人酌定不起诉。如广东省某检查院2012年办理的张某某滥用职权一案，检方认定张某某违反规定违法办理采矿许可证，致使国家林地及矿产资源遭到严重破坏，构成非法批准占用土地罪，但鉴于其系初犯，案发后能如实供述，有悔改表现，犯罪情节轻微，做出了酌定不起诉决定。法院也普遍存在对职务犯罪被告人随意以“犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，有悔罪表现”等为借口和理由判决免刑的现象。如海南省某法院近年来对很多职务犯罪案件都判免刑。这导致有的职务犯罪被告人被判处刑罚，丢了饭碗，有的职务犯罪嫌疑人或被告人却被释放后继续回原单位上班，出现了同罪不同罚的冰火两重天现象，在社会上造成了很坏的影响，群众议论纷纷，严重损害了检察院和法院的司法公信力。
香港廉政公署反腐败取得成功的一条重要经验就是：“腐败能够被抑制并不是腐败者受到了多么重的惩罚，而是每一个腐败者都会受到惩罚。”检察院和法院的这种随意赦免犯罪的做法引起了笔者的深思：检察院和法院是否滥用职权放纵腐败，损害司法公信力？带着这个疑问，笔者对我国酌定不起诉制度和免刑制度进行了深入的研究，希望能够抛砖引玉，跟检察官和法官们商榷如何正确行使酌定不起诉权和免刑权，以求进一步提高司法公信力，维护司法公正。
一、酌定不起诉和免刑的内涵与法理基础
酌定不起诉又称相对不起诉或者裁量不起诉，是起诉裁量主义代替起诉法定主义的具体制度体现，已被世界各国普遍认可和采用。如果犯罪嫌疑人构成犯罪则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然犯罪嫌疑人构成犯罪，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量主义。①免刑是指被告人构成犯罪，但如果不必要判处刑罚，可以免除刑罚。免刑源于古代的大赦，是一种国家为了缓和社会矛盾而做出的免除犯罪分子刑罚的制度。
刑事古典学派思想认为，犯罪是一种绝对的恶害。康德的刑罚目的道义报应论认为，为使法律具有内在的自律性，就必须使法律具有道义基础，让其肩负道德使命。②刑法的本质是正义，人作为一种有限的理性存在，意志是自由的，如果违背刑法义务，弃善从恶，就应当受到道义的谴责，以修复犯罪所破坏的正义。正义的最高性和绝对性决定了刑罚的不可赦免性。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判刑的法定主义，即凡符合犯罪构成要件的人，一律起诉，一律判刑，以实现有罪必罚。
然而刑事古典学派的道义报应论及其指导下的起诉和判刑法定主义并没有带来社会的安定，特别是资本主义发展到垄断阶段，欧洲各国的犯罪率居高不下，累犯和惯犯层出不穷。刑事实证学派应运而生，并且逐渐取代刑事古典学派。刑事实证学派认为，犯罪不是行为人意志自由的选择，而是取决于遗传因素或者社会环境，刑罚的正当性不在于道义报应，而在于预防犯罪。边沁认为，刑罚本身是一种恶，只有可以预防更大的恶即预防犯罪再次发生时才能适用。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判决裁量主义，如果不起诉不判刑也能预防犯罪，那么刑罚也就失去了正当性和必要性。
二、“罪刑法定”原则与酌定不起诉和免刑
笔者认为，“罪刑法定”原则应当包含两方面含义和作用。一方面法无明文规定事由不定罪量刑，防止司法机关滥用权力，侵犯人权。另一方面法无明文规定事由不免诉免刑，防止司法机关滥用权力，放纵犯罪。“罪刑法定”原则在酌定不起诉制度和免刑制度上的指导意义在于法无明文规定事由不免诉，法无明文规定事由不免刑。
新刑诉法第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。该条款规定了检察院适用酌定不起诉的条件是犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚，而对于如何理解“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”，法学理论界和司法实务界都没有达成共识。（三）导师制的作用
大众化教育背景下本科生导师制的实施是否有必要？调查结果显示，在被调查的我院04、05级93人中，有79%的学生认为实行本科生导师制对于本科生培养教育具有重要的意义，82%的教师认为有利于因材施教和学生的个性发展；有利于教学与科研相结合；有利于充分发挥教师教书育人的主体作用；有利于密切
师生关系，增进师生友谊。可见，绝大多数师生对大众化教育背景下实施本科生导师制的认识具有高度的一致性。
（四）结论
通过调查和比较分析，我院本科生导师制在实行过程中仍存在不少有待解决的问题，归纳为以下几点：一是本科生导师制形式化程度较浓厚，活动方式比较单一，师生比例不协调，师生间沟通交流较少，本科生导师制难于真正发挥作用。二是导师制指导内容不够规范。导师对自身职责和工作目标不够明确，部分导师难于做到尽职尽责。三是导师制考评机制缺乏科学性，且与之配套的制度不健全和不完善，这在很大程度上影响了本科生导师制的实施效果及导师的工作积极性。
三、完善本科生导师制的对策和建议
（一）结合实际，加强针对性指导
指导方式应结合我院师资条件、教学科研状况、学生素质、班主任和辅导员制度等实际，选择不同类型。目前，本科生导师制基本上分为综合导师制、年级导师制、英才导师制等不同类型。由于我院班主任和辅导员制度的存在，与综合导师制必然产生职能上的重复，难于协调两种制度的职能，加之生师比问题突出，因而不适宜采用。而英才导师制由于其覆盖面过小，闲置和浪费了导师资源，因而也不适宜采用。相对而言，年级导师制由于主要是针对低年级学生的大学生活适应、学习方法、专业发展和职业规划的指导，可以有效地克服供需不平衡的问题，加之高年级的学生已经具备了较强的独立自主能力，就不再需要配备导师了，因而比较适宜。同时，为求得导师制的良好效果，应加强指导的针对性和多样性，如利用电话相互联系或网上交流、导师经常下寝室、学生经常登门请教等加强学生与导师间的交流与了解，为导师制的顺利实施奠定基础；导师应根据学生的专业特长、学习兴趣和个性特征，制订并实施具体计划，通过导师论坛、专题讲座、谈心交流、学业辅导等形式，采取集中和个别相结合的方式，开展经常性的、有针对性的教育活动；此外，在指导要求上，既要倡导导师找学生，也要要求学生主动找导师，发挥两方面的积极性，形成良性互动，以增强指导实效。
（二）强化导师队伍，明确导师职责
在进行导师筛选的过程中，挑选专业业务好、政治素质高、责任心强的老师担当本科生的导师是本科生导师制在实施过程中的一个重要环节。近几年，随着我校扩大招生，学生数量急剧增加，但与此相对应的师资队伍建设却严重滞后，最突出的问题就是本科生导师的数量不能适应本科生导师制发展的要求。为此，我们认为一方面应严格控制学生规模，加强师资队伍建设，提高教师工资福利待
遇，以稳定导师队伍，激发导师工作的积极性；另一方面可适当招收部分在读研究生来充实导师队伍，使师生比保持在理想状态。此外，应明确导师职责，这既是加强导师工作管理的必要手段。也是衡量和考评导师工作的客观依据。具体而言，本科生导师的职责大概分为以下几项：一是根据人才培养目标和专业培养计划，对学生的专业学习、选课过程给予指导。二是定期组织学习讨论，让学生参与科学研究，培养学生理论联系实际的能力和创新思维能力，引导学生了解学科前沿情况，对学生的发展方向提出建议。三是及时了解学生的思想动态，对学生进行思想品德教育，让学生树立正确的人生观和价值观，促进学生个性健康、充分地发展。
（三）加强制度建设，完善考评体系
一是学院应建立导师培训制度，提供有关信息，使导师懂得如何去导。如为保证导师能有效地指导学生选课，教学管理部门可利用课余时间让导师集中学习学分制的有关管理规定，使导师了解学分制的管理模式、选课过程的操作；学院和各系可组织导师学习，使其了解本专业培养计划，熟悉公共基础课、专业基础课和专业课与选修课等课程的安排情况；学院可为导师提供所指导学生的有关信息，如学习、奖惩、家庭情况，以便于导师因材施教；学工部门应向导师发布毕业生就业行情及市场信息，以方便导师为学生就业出谋划策。二是完善导师岗位目标责任制和具体考评办法，对导师在任期内的德、能、勤、绩定期进行考核并记入档案，对导师的考核要充分听取学生的意见，要把考核结果与教师年度考核、专业技术职称、职务晋升、岗位聘任和奖酬金结合起来。学校可设立本科生导师奖励基金，对工作突出的优秀导师进行表彰奖励，对不认真履行导师职责、考核不合格的导师加强教育管理，甚至取消其导师资格。三是建立健全监督体制，采取灵活多样的监督方式，如在学工或教科办设立意见箱，向广大学生做定期导师成果调查，接受学生提出的建议和批评；加强监督网络，拓宽监督渠道，保障言路畅通等。
［参考文献］
［1］李达轩，曾凡东.本科生导师制的探索与实践［N］.光明日报，2003-06-06.
［2］周萍，樊如放.我国本科生导师制实行过程中存在的问题及对策［J］.教学研究，2002（4）.
酌定不起诉和免刑适用条件研究
【摘要】酌定不起诉并非绝对的酌定，其具体适用条件是法定的，只有做出是否起诉决定才是酌定的。酌定不起诉和免刑的适用条件是相同的，都是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”实际上是对刑法中自首、立功、犯罪终止等有关法定具体免刑情节的概括。罪刑法定主义要求定罪量刑情节法定，同样酌定不起诉和免刑情节也不例外，只有酌定不起诉和免刑情节法定才能预防检察官和法官滥用职权，提高司法公信力。
【关键词】酌定不起诉；免刑；适用条件；司法公信力Discretionary Non Prosecution and Applicable Conditions of Pardon
LIU Xiao-wei
【Abstract】 Discretionary non prosecution is not absolute discretion its applicable conditions is legal if only to prosecute isdiscretionary Applicable conditions of discretionary non prosecution from is the same are crime are minor and do not require punishment.Crime are minor and do notrequire punishment in criminal law is actually tosurrender meritorious service crime termination fromrelevant statutory specific plot summary.
【Keywords】 Discretionary non prosecution；Exempt from punishment；Condition；The public credibility of the judiciary
本人在工作中发现，检察院在查办职务犯罪案件中，经常会以“犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，有悔罪表现”等为借口和理由对犯罪嫌疑人酌定不起诉。如广东省某检查院2012年办理的张某某滥用职权一案，检方认定张某某违反规定违法办理采矿许可证，致使国家林地及矿产资源遭到严重破坏，构成非法批准占用土地罪，但鉴于其系初犯，案发后能如实供述，有悔改表现，犯罪情节轻微，做出了酌定不起诉决定。法院也普遍存在对职务犯罪被告人随意以“犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，有悔罪表现”等为借口和理由判决免刑的现象。如海南省某法院近年来对很多职务犯罪案件都判免刑。这导致有的职务犯罪被告人被判处刑罚，丢了饭碗，有的职务犯罪嫌疑人或被告人却被释放后继续回原单位上班，出现了同罪不同罚的冰火两重天现象，在社会上造成了很坏的影响，群众议论纷纷，严重损害了检察院和法院的司法公信力。
香港廉政公署反腐败取得成功的一条重要经验就是：“腐败能够被抑制并不是腐败者受到了多么重的惩罚，而是每一个腐败者都会受到惩罚。”检察院和法院的这种随意赦免犯罪的做法引起了笔者的深思：检察院和法院是否滥用职权放纵腐败，损害司法公信力？带着这个疑问，笔者对我国酌定不起诉制度和免刑制度进行了深入的研究，希望能够抛砖引玉，跟检察官和法官们商榷如何正确行使酌定不起诉权和免刑权，以求进一步提高司法公信力，维护司法公正。
一、酌定不起诉和免刑的内涵与法理基础
酌定不起诉又称相对不起诉或者裁量不起诉，是起诉裁量主义代替起诉法定主义的具体制度体现，已被世界各国普遍认可和采用。如果犯罪嫌疑人构成犯罪则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然犯罪嫌疑人构成犯罪，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量主义。①免刑是指被告人构成犯罪，但如果不必要判处刑罚，可以免除刑罚。免刑源于古代的大赦，是一种国家为了缓和社会矛盾而做出的免除犯罪分子刑罚的制度。
刑事古典学派思想认为，犯罪是一种绝对的恶害。康德的刑罚目的道义报应论认为，为使法律具有内在的自律性，就必须使法律具有道义基础，让其肩负道德使命。②刑法的本质是正义，人作为一种有限的理性存在，意志是自由的，如果违背刑法义务，弃善从恶，就应当受到道义的谴责，以修复犯罪所破坏的正义。正义的最高性和绝对性决定了刑罚的不可赦免性。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判刑的法定主义，即凡符合犯罪构成要件的人，一律起诉，一律判刑，以实现有罪必罚。
然而刑事古典学派的道义报应论及其指导下的起诉和判刑法定主义并没有带来社会的安定，特别是资本主义发展到垄断阶段，欧洲各国的犯罪率居高不下，累犯和惯犯层出不穷。刑事实证学派应运而生，并且逐渐取代刑事古典学派。刑事实证学派认为，犯罪不是行为人意志自由的选择，而是取决于遗传因素或者社会环境，刑罚的正当性不在于道义报应，而在于预防犯罪。边沁认为，刑罚本身是一种恶，只有可以预防更大的恶即预防犯罪再次发生时才能适用。这种理论延伸到刑事诉讼领域就是起诉和判决裁量主义，如果不起诉不判刑也能预防犯罪，那么刑罚也就失去了正当性和必要性。
二、“罪刑法定”原则与酌定不起诉和免刑
笔者认为，“罪刑法定”原则应当包含两方面含义和作用。一方面法无明文规定事由不定罪量刑，防止司法机关滥用权力，侵犯人权。另一方面法无明文规定事由不免诉免刑，防止司法机关滥用权力，放纵犯罪。“罪刑法定”原则在酌定不起诉制度和免刑制度上的指导意义在于法无明文规定事由不免诉，法无明文规定事由不免刑。
新刑诉法第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。该条款规定了检察院适用酌定不起诉的条件是犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚，而对于如何理解“犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”，法学理论界和司法实务界都没有达成共识。（三）导师制的作用
大众化教育背景下本科生导师制的实施是否有必要？调查结果显示，在被调查的我院04、05级93人中，有79%的学生认为实行本科生导师制对于本科生培养教育具有重要的意义，82%的教师认为有利于因材施教和学生的个性发展；有利于教学与科研相结合；有利于充分发挥教师教书育人的主体作用；有利于密切
师生关系，增进师生友谊。可见，绝大多数师生对大众化教育背景下实施本科生导师制的认识具有高度的一致性。
（四）结论
通过调查和比较分析，我院本科生导师制在实行过程中仍存在不少有待解决的问题，归纳为以下几点：一是本科生导师制形式化程度较浓厚，活动方式比较单一，师生比例不协调，师生间沟通交流较少，本科生导师制难于真正发挥作用。二是导师制指导内容不够规范。导师对自身职责和工作目标不够明确，部分导师难于做到尽职尽责。三是导师制考评机制缺乏科学性，且与之配套的制度不健全和不完善，这在很大程度上影响了本科生导师制的实施效果及导师的工作积极性。
三、完善本科生导师制的对策和建议
（一）结合实际，加强针对性指导
指导方式应结合我院师资条件、教学科研状况、学生素质、班主任和辅导员制度等实际，选择不同类型。目前，本科生导师制基本上分为综合导师制、年级导师制、英才导师制等不同类型。由于我院班主任和辅导员制度的存在，与综合导师制必然产生职能上的重复，难于协调两种制度的职能，加之生师比问题突出，因而不适宜采用。而英才导师制由于其覆盖面过小，闲置和浪费了导师资源，因而也不适宜采用。相对而言，年级导师制由于主要是针对低年级学生的大学生活适应、学习方法、专业发展和职业规划的指导，可以有效地克服供需不平衡的问题，加之高年级的学生已经具备了较强的独立自主能力，就不再需要配备导师了，因而比较适宜。同时，为求得导师制的良好效果，应加强指导的针对性和多样性，如利用电话相互联系或网上交流、导师经常下寝室、学生经常登门请教等加强学生与导师间的交流与了解，为导师制的顺利实施奠定基础；导师应根据学生的专业特长、学习兴趣和个性特征，制订并实施具体计划，通过导师论坛、专题讲座、谈心交流、学业辅导等形式，采取集中和个别相结合的方式，开展经常性的、有针对性的教育活动；此外，在指导要求上，既要倡导导师找学生，也要要求学生主动找导师，发挥两方面的积极性，形成良性互动，以增强指导实效。
（二）强化导师队伍，明确导师职责
在进行导师筛选的过程中，挑选专业业务好、政治素质高、责任心强的老师担当本科生的导师是本科生导师制在实施过程中的一个重要环节。近几年，随着我校扩大招生，学生数量急剧增加，但与此相对应的师资队伍建设却严重滞后，最突出的问题就是本科生导师的数量不能适应本科生导师制发展的要求。为此，我们认为一方面应严格控制学生规模，加强师资队伍建设，提高教师工资福利待
遇，以稳定导师队伍，激发导师工作的积极性；另一方面可适当招收部分在读研究生来充实导师队伍，使师生比保持在理想状态。此外，应明确导师职责，这既是加强导师工作管理的必要手段。也是衡量和考评导师工作的客观依据。具体而言，本科生导师的职责大概分为以下几项：一是根据人才培养目标和专业培养计划，对学生的专业学习、选课过程给予指导。二是定期组织学习讨论，让学生参与科学研究，培养学生理论联系实际的能力和创新思维能力，引导学生了解学科前沿情况，对学生的发展方向提出建议。三是及时了解学生的思想动态，对学生进行思想品德教育，让学生树立正确的人生观和价值观，促进学生个性健康、充分地发展。
（三）加强制度建设，完善考评体系
一是学院应建立导师培训制度，提供有关信息，使导师懂得如何去导。如为保证导师能有效地指导学生选课，教学管理部门可利用课余时间让导师集中学习学分制的有关管理规定，使导师了解学分制的管理模式、选课过程的操作；学院和各系可组织导师学习，使其了解本专业培养计划，熟悉公共基础课、专业基础课和专业课与选修课等课程的安排情况；学院可为导师提供所指导学生的有关信息，如学习、奖惩、家庭情况，以便于导师因材施教；学工部门应向导师发布毕业生就业行情及市场信息，以方便导师为学生就业出谋划策。二是完善导师岗位目标责任制和具体考评办法，对导师在任期内的德、能、勤、绩定期进行考核并记入档案，对导师的考核要充分听取学生的意见，要把考核结果与教师年度考核、专业技术职称、职务晋升、岗位聘任和奖酬金结合起来。学校可设立本科生导师奖励基金，对工作突出的优秀导师进行表彰奖励，对不认真履行导师职责、考核不合格的导师加强教育管理，甚至取消其导师资格。三是建立健全监督体制，采取灵活多样的监督方式，如在学工或教科办设立意见箱，向广大学生做定期导师成果调查，接受学生提出的建议和批评；加强监督网络，拓宽监督渠道，保障言路畅通等。
［参考文献］
［1］李达轩，曾凡东.本科生导师制的探索与实践［N］.光明日报，2003-06-06.
［2］周萍，樊如放.我国本科生导师制实行过程中存在的问题及对策［J］.教学研究，2002（4）.