第27卷 第8期2008年8月
工业技术经济
Vol127,No18
总第178期
论完善我国知识产权侵权行为
归责原则的立法模式
邹晓红
(长春理工大学,长春 )
〔摘 要〕 ,从法理上运用
为归责原则的立法模式。
〔关键词〕 立法模式〔A
产权也不例外。正如1857年法国制定《商标法》那样,
在后来的1957年的《文学艺术产权法》(即法国的《著
)、作权法》《知识产权法》也同样以过错原则作为侵权行
为的归责原则[2]。
在德国,1995年《版权法》第97条第1款规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采用下达禁令的救济;如果侵权是出于故意或过失,则还可同时诉请获得赔偿。”第101条第1款:“如果侵权并非故意,又无过失,却又属于本法97～99条依法被下禁令责令其销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人,则在受制人得到合理补偿的前提下,可以免除损害赔偿责1 两大法系国家及有关国际公约中知识产权侵
任。”实际上,德国的《版权法》不仅规定了“过错”的权行为归责体系的立法模式
虽然两大法系国家在国际交往过程中不断相互借鉴、侵权行为的归责原则,也同时规定了被侵害人的损害赔
偿请求权。特别在1994年的《商标法》中规定,“对一取长补短,在法律体系上不断出现融合的趋势和特点,
切商标侵权行为,被侵权人均有权对其提起侵权诉讼,但是,由于各自文化的长期发展与以及历史经验的差异,
要求立即停止侵权。”“对有意或因过失产生的侵权,
被造就了两大法系国家在具体法律制度、法律思维和立法
害人有权进一步要求损害赔偿。”(第14条)模式之间的很大区别,这些区别为人类法律文化与法律
日本的知识产权法吸收了法、德两国之长,不但规制度提供了宝贵的精神财富,这些财富本身是多元的,
定了知识产权侵权行为的归责原则,也同时规定了在不体现了人类智识与制度文明成就的丰富性与多样性。体
同情形下被侵权人权利救济的具体方法。“在日本,以及现在具体的知识产权法律制度领域里,这种差别就显得
在多数发达国家,针对知识产权纠纷原告的物权主张,十分明显了。本文所要讨论的知识产权侵权行为的归责
原则体制,在不同法律文化背景下就呈现出不同的特点。对被告适用无过错责任原则;针对原告的债权主张,则
[3]
对被告适用过错责任原则。”日本《著作权法》第112本文主要是从立法模式上来讨论这一问题的。
条规定:“著作权人、著作权所有者、出版权所有者或著111 大陆法系国家知识产权侵权行为的归责原则的立法例
作邻接权所有者,对侵犯其著作人人格权、著作权、出以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家,在各
版权所有者或著作邻接权的人或有侵权之虞的人,可请自国家的知识产权立法中基本以过错责任作为归责体制,
求其停止侵权或采取预防措施。”第114条第1款:“著强调对被侵害人的权利救济与法律保护,以物权方法或
作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者,对因者债权方法对被侵权人予以相应的救济。
过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人,在法国,《民法典》是法国所有民事法律权利获得保
请求赔偿因遭侵权所受到的损害时,若侵权者因侵权行护的根本依据。该法典第1382条规定,“任何行为使他
为获得,则所获的金额即推定为该著作权所有者、出版人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该
权所有者或著作邻接权所有者所遭损害的金额。”日本他人负赔偿责任。”这条规定强调的“过失”与“赔偿责
《专利法》第102条规定:“专利权人或专用实施权人对任”的规定,实际上是以“过错”作为侵权行为的归责
于因故意或过失而侵害自己的专利权或专用实施权的人,原则的。实际上,无论什么样的民事侵权行为,被侵权
人都可以用这条法律规定来主张维护自己的权益,知识当请求因其侵害自己权利提出损害赔偿时,有关人员因 收稿日期:2008—06—20
作为知识产权法的核心制度,知识产权侵权行为归责原则的合理安排,既能充分调动广大知识产品创造者的创造积极性,也能在维护公共利益的基础上,促进知识产品秩序的形成,最大限度满足与保障知识产权人与使用人之间的利益平衡。目前,由于我国知识产权法在立法体系上采取了单行立法的模式,对知识产权侵权行为的归责原则,并没有形成统一的立法模式,学者的观点也不一致[1]。因此有必要在国际经济一体化进程中进一步探讨我国当前知识产权侵权行为的归责制度,以便推动中国知识产权制度与世界的接轨。
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工业技术经济
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其侵害行为而得到利益时,其所获利益的金额,推定为专利权人或专用实施权人所受损害的金额。”第103条规定:“侵害他人的专利或专用实施权的人,对于其侵害行为推定犯有过失。”112 英美法系国家知识产权侵权行为的归责原则的立法例
英国在知识产权侵权行为的归责原则的立法上明显采取了一种推定过错原则的立法立场,在英国的《版权法》第97条中,体现了这一精神。该法条规定,“在版权的侵权诉讼中,如果事实证明被告在侵权之时不知道,也没有理由认为其行为所及之作品享有版权,原告则不能要求损害赔偿,但并不影响其要求采取其他救济方式。”在司法实践中,作品是否构成侵权,则以“身证明”,以消除原告的举证困难。又如,法》第62条规定,,,。仅仅注明“知专利被授予的字样不足以证明专利权的存在,必须还要有专利号的存在,否则可据62条免除被告的举证责任。
美国《版权法》第502条a款规定,“任何拥有根据本法提出的民事诉讼案件的司法管辖权的法院,根据第28编第1498条的规定,得按其认为合理的条件发出临时的或最后的强制令,以预防或制止侵犯版权行为的发生。”这条规定被很多学者认为是与过错责任原则相当的一种归责体制[4]。113 国际条约中知识产权侵权行为归责原则的有关规定
在联合国有关知识产权的国际条约与国际协定中,都相应地对知识产权侵权行为的归责原则进行过相关的规定。其中主要体现在《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS)文本中。》《TRIPS》不仅规定了过错的归责原则,也规定了相应的权利救济方法。
其中,《TRIPS》第45条规定了过错的归责原则,“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第44条规定了受侵权人通过司法当局以物权手段保护相关权利的权利救济方法。“司法当局应有权责令当事人停止侵害,尤其有权在海关一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购该商品,成员无义务授予司法当局上述权利。”这种禁令的发布实际上是以物权方式保护了知识产权权利人的权利,也是一种有力的司法措施。
2 知识产权侵权行为归责原则的法理分析
法律是利益的调整器。从法理上说,对侵犯知识产权的违法行为的归责原则的研究,实质上就是要在侵权行为人与被侵权人(知识产权权利人)之间的利益进行衡量,并经过一定的价值取舍决定在二者之间的利益格局与利益分配以解决二者之间的利益冲突,并在此基础上,形成社会效益的最大化,推动知识产权利益差序格局的形成。
第一,区分不同利益主体,以过错原则和推定过错
原则作为平衡利益冲突的基本原则。
任何法学研究,如果忽视了对利益问题的关注和研究,都将使之丧失客观的社会基础。知识产权法作为调整知识产权领域的基本法律,在知识产权侵权行为领域中特别关注对利益问题的解决。它不但对知识产权所有人和持有人的利益进行保护,也对其他利用人进行必要的保护。正如《TRIPS》规定的那样,“知识产权的保护与权利的行使,、技术的转让与技术的传播,,,一方面因为行为人要,另一方面强调行为人,如果因故意或过失对他人的利益造成侵害,则应依法承担相应的法律责任。
适用过错原则对知识产权侵权行为人进行责任的认定与追究,体现了侵权行为法的公平精神,也最大限度保障了知识产权人的合法权益。它不但具有预防侵权及制裁侵害的功能,也可以平衡个人自由与个人对社会应尽之义务两对基本范畴,解决个人利益与社会公共利益之间的矛盾与冲突。把过错推定原则作为知识产权侵权行为的另一个归责原则,是强调在知识产权领域中的实质公平的实现,对于某些侵害知识产权的行为,行为人是否存在过错只有他自己知道,此时如果仍严格的适用过错责任,由受害人负举证责任,无疑是将败诉的风险归之于受害人,这对受害人是不公平的。正如台湾学者王泽鉴先生指出的,“法律之推定过失,实为保护被害人技术之运用。旨在保护被害人之利益,盖既有保护他人法律之存在,则行为人有妥为注意之义务,何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益,一般言之多不易证明
[5]也。”
第二,进行成本———效益的理性分析,区分归责原则的使用范围。
从经济成本与经济效益的比较分析,我们不妨假设,一个理性的侵权人之所以不通过权利人的授权采取合法的知识产品的利用行为,而采取侵权行为来利用知识产品,是因为在他们看来采取不法侵权行为可以获得更大的利益。一般说来,利益的大小取决于成本的高低。在合法的授权下,利用他人知识产品的主体必须向权利人支付一定的高额成本,即交易成本和使用费成本。这两种成本使得合法行为与非法行为之间产生了巨大的差额,如果通过不法行为利用他人产品,可以减少成本投入,进而获得巨大的利益。正是基于这种理性的经济考量,理性的侵权人并不愿意付出更大的成本代价支付高额成本,转而采取侵权行为以降低知识产品的成本,获得更大利益。
那么,如果立法者在考虑制度设计的过程中,加大对侵权行为人的侵权行为的打击力度,提高其在侵权行为后的责任成本,使其在预期侵权行为后果时能够理性地认识到责任成本与侵权利益之间的巨大差额,进而降低侵权行为的损害程度和侵权范围,这对知识产权保护是十分有利的。
一方面,侵权人如果能够合理预期到在知识产权领域适用过错原则和过错推定责任原则会加大在侵权后的责任负担,其就会自主放弃侵权行为。另一方面,对权利人来说他可以自主地选择侵权对象及救济的种类,尽
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最大限度地获得损害赔偿。并且,也可以使合法传播者在利用知识产权的过程中尽力施展自己的能力,不致被错误的追究责任。
第三,进行利益衡量,维护法律公正。
事实上,在知识产权侵权行为的归责原则问题上总是存在着以下三种利益需要平衡,即知识产权权利人的利益,侵权行为人的合法利益以及社会公众合法利用知识产权的利益。确立过错原则与过错推定原则作为知识产权侵权行为的归责原则,可以在各种利益的博弈中最大限度地实现社会利益最大化。因为每一个知识产品无不是个人努力创造的结果,它凝结了个人智力的成果,同时,这个产品也是对前人知识成果的扬弃,同时也将为社会所广泛利用,这样,它又带有一定的社会性发生知识产权侵权行为的领域,权利,,,这样,一个具有弹性机制的归责原则体制必须被确立。本文所强调的以过错原则与推定过错原则作为归责原则,则能够体现这种实际需要,因为过错原则可以清晰地辨明侵权人的责任性质与责任轻重,而推定过错原则又可以使权利人与侵权人在责任归责上实现利益的公平分配,特别是对社会利益也实现了应有的保护。
3 我国知识产权侵权行为归责原则的立法完善
311 我国当前的知识产权侵权行为归责原则的现状
当前,我国知识产权分权行为归责原则主要是由
《民法通则》及相关知识产权单行法如《著作权法》、《商标法》和《专利法》所规定的。具体表现为,《民法通则》中规定了过错责任原则为侵权行为的一般归责原则,这个原则也适用于知识产权领域里。因此就形成了客观上以过错原则作为知识产权侵权行为归责原则的一般作法。但是,这种作法存在着很大的弊端,表现在,
第一,这种立法形式虽然借鉴了国外如法国的一些先进的立法经验,但是由于我国知识产权立法起步晚,理论研究并不深入,同时加之知识产权的法律观念并没有被普遍接受,而知识产权法也只被作为一门应用学科来看待,相关的法律实践并不能使这个原则很好地被贯彻,特别是一些新型的知识产权侵权行为的出现,使得这一原则在操作起来存在着一定的困难,所以其尚未起到应有的功效。
第二,目前法律上尚未确立与区分知识产权侵权行为的物权责任与债权责任,因此在责任归责上,一味以过错原则作为认定知识产权侵权行为的标准是不科学的,不利于对侵权行为的追究与权利人的权益保障,也不利于知识产权秩序的良性运作,更不利于同国际知识产权体制接轨。
第三,由于《民法通则》在归责原则上的缺失,尚未规定过错推定原则和过错原则的抗辩事由,所以在知识产权实践领域中就缺乏统一的标准可供参考,导致实践上比较混乱。各实践部门因而各行其是,这是不利于知识产权保护的发展的。312 我国知识产权侵权行为的归责原则
对于我国当前知识产权侵权行为的归责原则,本文认为宜从实际出发,采取一条适合我国国情的归责原则
体制,即采取过错原则与推定过错原则相结合的归责原则体制。其理由如下:
其一,过错原则作为预防侵权及制裁侵害的责任认定原则,它不但可以预防大量知识产权侵权案件的发生,充分保护知识产权人的利益,也可以有效促进知识产品的有效生产与传播,形成良好的知识产权秩序。同时当前国际上通行作法是采取两个原则相结合的归责体系,我国采取这种作法有利于同国际社会的顺利接轨。
其二,的精神,,,也可以维持在,形成良好的法律秩序,为。,在知识产权突飞猛进的发展态势下,新型侵权行为无所不在,制定一种弹性的归责原则制度就显得必要了,因此以推定过错原则作为过错原则的补充,是防止新型侵权行为的必要手段。
其三,从司法实践上来说,我国当前已经有一些地方法院开始尝试着以推定过错原则作为确定侵权行为人责任的标准了。例如好莱坞八大电影公司诉音像大世界一案中,法院认为对于盗版LD,我国既没有引进过,也没有公映过,销售商应知是盗版,而且版权局于1993年发出过通知,针对1992年中美知识产权谈判备忘录,要求销售有关的版权制品需于当年10月15日前取得许可,否则构成侵权,事实推定音像大世界有过错,最终判音像大世界分权,承担赔偿责任,在该案中,存在明显的过错推定行为[6]。313 我国知识产权侵权行为归责原则的立法完善
以过错原则与过错推定原则作为我国知识产权侵权行为的归责原则,本文认为是可行的,并进一步主张在当前的民事立法中逐步完善相关制度。
首先,确定以民法典为主的归责原则体制。
我国民法典草案(提交全国人大审议稿)第一篇第六章知识产权应当理解为是关于知识产权法的一般性规定,是知识产权法的一般法。第八篇关于侵权责任的规定应理解为是知识产权侵权行为归责原则的一般法。其中规定的“由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。”“依照法律的规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人的过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。”
“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”这些规定应被视为是知识产权法上关于侵权行为的一般性规定。这些规定体现了民法典中把过错责任与过错原则共同作为民事归责体系的一般作法,也体现出过错原则为主、推定过错原则与其他归责原则为辅的精神。
其次,完善知识产权单行法中的归责原则的具体制度。
要完善知识产权单行法中的归责原则的具体制度,就要明确规定适用过错推定原则适用的领域。因为民法典中的规定只能视为是一般性的规定,在民法典无明文规定的情况下,知识产权单行法就应当进行具体的补充性规定,应当在知识产权单行法上明确体现过错推定适用的情形,如“除非侵权人能证明自己对损害的发生没有过错,否则推定他有过错,应负损害赔偿责任。”这样,才能保证民法典的原则性、一般性规定得以具体落
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实。过错原则为辅的归责体系,以形成不同于传统民事法律
同时,也应当提高有关知识产权侵权行为人的注意责任归责体系的制度。上述观点可分别参见吴汉东、胡标准,根据不同的知识产权领域确定相关的注意义务的开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001年版,程度。如在版权领域,可以规定出版社对出版的伤口是第175～182页,和郑成思:《知识产权论》,法律出版社否存在侵害他人权利的情况负有较高的注意义务,出版2001年版,第249～277页。社在接到书稿并认为可以采用后,应对作者的情况做出2.法国《商标法》规定“保护商标权与保护其他财评估,了解有无侵权情况。在商标领域,商标注册机关产权出于同一原则”;法国《文学艺术产权法》第16条:实行的注册登记制度可以视为是权利公示的制度,如果“。”法国权利发生冲突,可以推定行为人没有尽到注意义务,进《知识产权法》第615-1条而追究其法律责任。,侵权人应负民事
最后,完善侵权行为的抗辩事由的法律制度。”完善的法律责任的归责体制中,应当内在地包含了.[M].法律出版社,2001:一定的抗辩体制,合法权益,不致造成法律上的不平等。4.参见王利明:《论无过失责任》,《民商法研究》意味着行为。第1辑[M].法律出版社,1998:664在知识产权领域,5.王泽鉴.民法学说与判例研究(第2册)[M].。中国政法大学出版社,1998:207
参考 文 献6.罗东川.人民法院知识产权审判案例精选[M].
1.关于知识产权侵权行为的归责原则,学界主要有专利文献出版社,2000:128～130两种观点,有学者主张以传统民事法律责任体系为出发作者简介 邹晓红,长春理工大学法学院副教授,法学点,强调建立一种过错原则为主导的知识产权侵权行为博士,硕士生导师。研究方向:法理学、法社会学、知的归责体系,把推定过错原则作为补充;另一种观点主识产权。张从知识产品自身特点出发,建立无过错责任原则为主,
(上接第48页)
③树立廉价政府理念,增强公务员的节约意识;提高公务员素质,实行决策主体问责制,确保决策的科学性。
④增强公务员的时间观念和效能观念,加强政府时间管理;消除不合理的体制性障碍,减少不必要的时间浪费,切实提高行政效能;增强公务员办公技能,切实提高行政效率。41212 企业层面
(1)组织结构扁平化
扁平化组织能够精简人员、增加员工之间联系、提高员工的积极性和创新意识,同时能够提高组织的运作效率和对市场的应变能力。当然,组织阶层的减少不可以为减少而减少,应该同时考虑内部环境与外部环境的需要,短期与长期因素的变化。
(2)非核心业务外发承包
石材企业应该把资源用在核心业务上,把非核心业务通过公开招标的方式交由外部的专业石材公司承包。
(3)从招聘入手,严把入门关
在员工招聘时杜绝一切开后门的现象,运用现代化的测评手段,择优录取。新进员工最好是直接或很快就能胜任岗位,以减少不必要的培训费用。
(4)加强培训,普遍提高员工的素质(5)创造一个让员工脱颖而出的环境
石材企业要创造一个让人才脱颖而出的环境,可以从以下方面着手:①建立必要的奖惩制度;②鼓励各类石材人才自荐和他荐,自由选择职业和岗位;③不唯学历论,提倡唯素质论;④有关石材开发项目尽可能向社会公开投标;⑤职务定期互换、交流;⑥鼓励自学成才;
⑦建立石材技术人员档案;⑧允许石材技术人员兼职,
等等。
(6)引入竞争机制,让石材专业人员真正流动起来企业应该允许一部分员工自由流动,如学非所用或用非所长的专业人员、自认为在其他单位更有前途的人员等等。
参 考 文 献
1.南安市人民政府办公室.南安市石材产业“十一五”发展规划,2006,(6):11～12
2.南安市经济贸易局.南安市发展循环经济、建设节约型社会专项规划,2007,(9):17～19
3.肖芬蓉,于继成.从循环经济透析生态人力资源开发[J].科技管理研究,2006,(10):169～171
4.胡君辰,郑绍濂.人力资源开发与管理(第三版)[M].上海:复旦大学出版社,2006:302～307
5.张永成.人力资源管理革命———从人力成本到人力资本[M].武汉大学出版社,2006:5～30
6.彭剑锋.人力资源管理概论[M].上海:复旦大学出版社,2003.6
7.毛凯军,吴贵生.中小企业集群发展循环经济研究———以山东日照市石材加工业集群为例[J].工业技
(7):75～
78术经济,2007,26
8.胡君辰,郑绍濂.人力资源开发与管理(第三版)[M].上海:复旦大学出版社,2006:391～397作者简介 郗永勤,福州大学公共管理学院行政管理系主任、教授、硕士生导师。研究方向:政府经济管理、区域经济。张辉,福州大学公共管理学院硕士研究生。研究方向:区域经济、政府经济管理。
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归责原则的立法模式
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(长春理工大学,长春 )
〔摘 要〕 ,从法理上运用
为归责原则的立法模式。
〔关键词〕 立法模式〔A
产权也不例外。正如1857年法国制定《商标法》那样,
在后来的1957年的《文学艺术产权法》(即法国的《著
)、作权法》《知识产权法》也同样以过错原则作为侵权行
为的归责原则[2]。
在德国,1995年《版权法》第97条第1款规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为,现在就采用下达禁令的救济;如果侵权是出于故意或过失,则还可同时诉请获得赔偿。”第101条第1款:“如果侵权并非故意,又无过失,却又属于本法97～99条依法被下禁令责令其销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人,则在受制人得到合理补偿的前提下,可以免除损害赔偿责1 两大法系国家及有关国际公约中知识产权侵
任。”实际上,德国的《版权法》不仅规定了“过错”的权行为归责体系的立法模式
虽然两大法系国家在国际交往过程中不断相互借鉴、侵权行为的归责原则,也同时规定了被侵害人的损害赔
偿请求权。特别在1994年的《商标法》中规定,“对一取长补短,在法律体系上不断出现融合的趋势和特点,
切商标侵权行为,被侵权人均有权对其提起侵权诉讼,但是,由于各自文化的长期发展与以及历史经验的差异,
要求立即停止侵权。”“对有意或因过失产生的侵权,
被造就了两大法系国家在具体法律制度、法律思维和立法
害人有权进一步要求损害赔偿。”(第14条)模式之间的很大区别,这些区别为人类法律文化与法律
日本的知识产权法吸收了法、德两国之长,不但规制度提供了宝贵的精神财富,这些财富本身是多元的,
定了知识产权侵权行为的归责原则,也同时规定了在不体现了人类智识与制度文明成就的丰富性与多样性。体
同情形下被侵权人权利救济的具体方法。“在日本,以及现在具体的知识产权法律制度领域里,这种差别就显得
在多数发达国家,针对知识产权纠纷原告的物权主张,十分明显了。本文所要讨论的知识产权侵权行为的归责
原则体制,在不同法律文化背景下就呈现出不同的特点。对被告适用无过错责任原则;针对原告的债权主张,则
[3]
对被告适用过错责任原则。”日本《著作权法》第112本文主要是从立法模式上来讨论这一问题的。
条规定:“著作权人、著作权所有者、出版权所有者或著111 大陆法系国家知识产权侵权行为的归责原则的立法例
作邻接权所有者,对侵犯其著作人人格权、著作权、出以法国、德国和日本为代表的大陆法系国家,在各
版权所有者或著作邻接权的人或有侵权之虞的人,可请自国家的知识产权立法中基本以过错责任作为归责体制,
求其停止侵权或采取预防措施。”第114条第1款:“著强调对被侵害人的权利救济与法律保护,以物权方法或
作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者,对因者债权方法对被侵权人予以相应的救济。
过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人,在法国,《民法典》是法国所有民事法律权利获得保
请求赔偿因遭侵权所受到的损害时,若侵权者因侵权行护的根本依据。该法典第1382条规定,“任何行为使他
为获得,则所获的金额即推定为该著作权所有者、出版人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该
权所有者或著作邻接权所有者所遭损害的金额。”日本他人负赔偿责任。”这条规定强调的“过失”与“赔偿责
《专利法》第102条规定:“专利权人或专用实施权人对任”的规定,实际上是以“过错”作为侵权行为的归责
于因故意或过失而侵害自己的专利权或专用实施权的人,原则的。实际上,无论什么样的民事侵权行为,被侵权
人都可以用这条法律规定来主张维护自己的权益,知识当请求因其侵害自己权利提出损害赔偿时,有关人员因 收稿日期:2008—06—20
作为知识产权法的核心制度,知识产权侵权行为归责原则的合理安排,既能充分调动广大知识产品创造者的创造积极性,也能在维护公共利益的基础上,促进知识产品秩序的形成,最大限度满足与保障知识产权人与使用人之间的利益平衡。目前,由于我国知识产权法在立法体系上采取了单行立法的模式,对知识产权侵权行为的归责原则,并没有形成统一的立法模式,学者的观点也不一致[1]。因此有必要在国际经济一体化进程中进一步探讨我国当前知识产权侵权行为的归责制度,以便推动中国知识产权制度与世界的接轨。
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工业技术经济
Vol127,No18
总第178期
其侵害行为而得到利益时,其所获利益的金额,推定为专利权人或专用实施权人所受损害的金额。”第103条规定:“侵害他人的专利或专用实施权的人,对于其侵害行为推定犯有过失。”112 英美法系国家知识产权侵权行为的归责原则的立法例
英国在知识产权侵权行为的归责原则的立法上明显采取了一种推定过错原则的立法立场,在英国的《版权法》第97条中,体现了这一精神。该法条规定,“在版权的侵权诉讼中,如果事实证明被告在侵权之时不知道,也没有理由认为其行为所及之作品享有版权,原告则不能要求损害赔偿,但并不影响其要求采取其他救济方式。”在司法实践中,作品是否构成侵权,则以“身证明”,以消除原告的举证困难。又如,法》第62条规定,,,。仅仅注明“知专利被授予的字样不足以证明专利权的存在,必须还要有专利号的存在,否则可据62条免除被告的举证责任。
美国《版权法》第502条a款规定,“任何拥有根据本法提出的民事诉讼案件的司法管辖权的法院,根据第28编第1498条的规定,得按其认为合理的条件发出临时的或最后的强制令,以预防或制止侵犯版权行为的发生。”这条规定被很多学者认为是与过错责任原则相当的一种归责体制[4]。113 国际条约中知识产权侵权行为归责原则的有关规定
在联合国有关知识产权的国际条约与国际协定中,都相应地对知识产权侵权行为的归责原则进行过相关的规定。其中主要体现在《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS)文本中。》《TRIPS》不仅规定了过错的归责原则,也规定了相应的权利救济方法。
其中,《TRIPS》第45条规定了过错的归责原则,“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第44条规定了受侵权人通过司法当局以物权手段保护相关权利的权利救济方法。“司法当局应有权责令当事人停止侵害,尤其有权在海关一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购该商品,成员无义务授予司法当局上述权利。”这种禁令的发布实际上是以物权方式保护了知识产权权利人的权利,也是一种有力的司法措施。
2 知识产权侵权行为归责原则的法理分析
法律是利益的调整器。从法理上说,对侵犯知识产权的违法行为的归责原则的研究,实质上就是要在侵权行为人与被侵权人(知识产权权利人)之间的利益进行衡量,并经过一定的价值取舍决定在二者之间的利益格局与利益分配以解决二者之间的利益冲突,并在此基础上,形成社会效益的最大化,推动知识产权利益差序格局的形成。
第一,区分不同利益主体,以过错原则和推定过错
原则作为平衡利益冲突的基本原则。
任何法学研究,如果忽视了对利益问题的关注和研究,都将使之丧失客观的社会基础。知识产权法作为调整知识产权领域的基本法律,在知识产权侵权行为领域中特别关注对利益问题的解决。它不但对知识产权所有人和持有人的利益进行保护,也对其他利用人进行必要的保护。正如《TRIPS》规定的那样,“知识产权的保护与权利的行使,、技术的转让与技术的传播,,,一方面因为行为人要,另一方面强调行为人,如果因故意或过失对他人的利益造成侵害,则应依法承担相应的法律责任。
适用过错原则对知识产权侵权行为人进行责任的认定与追究,体现了侵权行为法的公平精神,也最大限度保障了知识产权人的合法权益。它不但具有预防侵权及制裁侵害的功能,也可以平衡个人自由与个人对社会应尽之义务两对基本范畴,解决个人利益与社会公共利益之间的矛盾与冲突。把过错推定原则作为知识产权侵权行为的另一个归责原则,是强调在知识产权领域中的实质公平的实现,对于某些侵害知识产权的行为,行为人是否存在过错只有他自己知道,此时如果仍严格的适用过错责任,由受害人负举证责任,无疑是将败诉的风险归之于受害人,这对受害人是不公平的。正如台湾学者王泽鉴先生指出的,“法律之推定过失,实为保护被害人技术之运用。旨在保护被害人之利益,盖既有保护他人法律之存在,则行为人有妥为注意之义务,何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益,一般言之多不易证明
[5]也。”
第二,进行成本———效益的理性分析,区分归责原则的使用范围。
从经济成本与经济效益的比较分析,我们不妨假设,一个理性的侵权人之所以不通过权利人的授权采取合法的知识产品的利用行为,而采取侵权行为来利用知识产品,是因为在他们看来采取不法侵权行为可以获得更大的利益。一般说来,利益的大小取决于成本的高低。在合法的授权下,利用他人知识产品的主体必须向权利人支付一定的高额成本,即交易成本和使用费成本。这两种成本使得合法行为与非法行为之间产生了巨大的差额,如果通过不法行为利用他人产品,可以减少成本投入,进而获得巨大的利益。正是基于这种理性的经济考量,理性的侵权人并不愿意付出更大的成本代价支付高额成本,转而采取侵权行为以降低知识产品的成本,获得更大利益。
那么,如果立法者在考虑制度设计的过程中,加大对侵权行为人的侵权行为的打击力度,提高其在侵权行为后的责任成本,使其在预期侵权行为后果时能够理性地认识到责任成本与侵权利益之间的巨大差额,进而降低侵权行为的损害程度和侵权范围,这对知识产权保护是十分有利的。
一方面,侵权人如果能够合理预期到在知识产权领域适用过错原则和过错推定责任原则会加大在侵权后的责任负担,其就会自主放弃侵权行为。另一方面,对权利人来说他可以自主地选择侵权对象及救济的种类,尽
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最大限度地获得损害赔偿。并且,也可以使合法传播者在利用知识产权的过程中尽力施展自己的能力,不致被错误的追究责任。
第三,进行利益衡量,维护法律公正。
事实上,在知识产权侵权行为的归责原则问题上总是存在着以下三种利益需要平衡,即知识产权权利人的利益,侵权行为人的合法利益以及社会公众合法利用知识产权的利益。确立过错原则与过错推定原则作为知识产权侵权行为的归责原则,可以在各种利益的博弈中最大限度地实现社会利益最大化。因为每一个知识产品无不是个人努力创造的结果,它凝结了个人智力的成果,同时,这个产品也是对前人知识成果的扬弃,同时也将为社会所广泛利用,这样,它又带有一定的社会性发生知识产权侵权行为的领域,权利,,,这样,一个具有弹性机制的归责原则体制必须被确立。本文所强调的以过错原则与推定过错原则作为归责原则,则能够体现这种实际需要,因为过错原则可以清晰地辨明侵权人的责任性质与责任轻重,而推定过错原则又可以使权利人与侵权人在责任归责上实现利益的公平分配,特别是对社会利益也实现了应有的保护。
3 我国知识产权侵权行为归责原则的立法完善
311 我国当前的知识产权侵权行为归责原则的现状
当前,我国知识产权分权行为归责原则主要是由
《民法通则》及相关知识产权单行法如《著作权法》、《商标法》和《专利法》所规定的。具体表现为,《民法通则》中规定了过错责任原则为侵权行为的一般归责原则,这个原则也适用于知识产权领域里。因此就形成了客观上以过错原则作为知识产权侵权行为归责原则的一般作法。但是,这种作法存在着很大的弊端,表现在,
第一,这种立法形式虽然借鉴了国外如法国的一些先进的立法经验,但是由于我国知识产权立法起步晚,理论研究并不深入,同时加之知识产权的法律观念并没有被普遍接受,而知识产权法也只被作为一门应用学科来看待,相关的法律实践并不能使这个原则很好地被贯彻,特别是一些新型的知识产权侵权行为的出现,使得这一原则在操作起来存在着一定的困难,所以其尚未起到应有的功效。
第二,目前法律上尚未确立与区分知识产权侵权行为的物权责任与债权责任,因此在责任归责上,一味以过错原则作为认定知识产权侵权行为的标准是不科学的,不利于对侵权行为的追究与权利人的权益保障,也不利于知识产权秩序的良性运作,更不利于同国际知识产权体制接轨。
第三,由于《民法通则》在归责原则上的缺失,尚未规定过错推定原则和过错原则的抗辩事由,所以在知识产权实践领域中就缺乏统一的标准可供参考,导致实践上比较混乱。各实践部门因而各行其是,这是不利于知识产权保护的发展的。312 我国知识产权侵权行为的归责原则
对于我国当前知识产权侵权行为的归责原则,本文认为宜从实际出发,采取一条适合我国国情的归责原则
体制,即采取过错原则与推定过错原则相结合的归责原则体制。其理由如下:
其一,过错原则作为预防侵权及制裁侵害的责任认定原则,它不但可以预防大量知识产权侵权案件的发生,充分保护知识产权人的利益,也可以有效促进知识产品的有效生产与传播,形成良好的知识产权秩序。同时当前国际上通行作法是采取两个原则相结合的归责体系,我国采取这种作法有利于同国际社会的顺利接轨。
其二,的精神,,,也可以维持在,形成良好的法律秩序,为。,在知识产权突飞猛进的发展态势下,新型侵权行为无所不在,制定一种弹性的归责原则制度就显得必要了,因此以推定过错原则作为过错原则的补充,是防止新型侵权行为的必要手段。
其三,从司法实践上来说,我国当前已经有一些地方法院开始尝试着以推定过错原则作为确定侵权行为人责任的标准了。例如好莱坞八大电影公司诉音像大世界一案中,法院认为对于盗版LD,我国既没有引进过,也没有公映过,销售商应知是盗版,而且版权局于1993年发出过通知,针对1992年中美知识产权谈判备忘录,要求销售有关的版权制品需于当年10月15日前取得许可,否则构成侵权,事实推定音像大世界有过错,最终判音像大世界分权,承担赔偿责任,在该案中,存在明显的过错推定行为[6]。313 我国知识产权侵权行为归责原则的立法完善
以过错原则与过错推定原则作为我国知识产权侵权行为的归责原则,本文认为是可行的,并进一步主张在当前的民事立法中逐步完善相关制度。
首先,确定以民法典为主的归责原则体制。
我国民法典草案(提交全国人大审议稿)第一篇第六章知识产权应当理解为是关于知识产权法的一般性规定,是知识产权法的一般法。第八篇关于侵权责任的规定应理解为是知识产权侵权行为归责原则的一般法。其中规定的“由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。”“依照法律的规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人的过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。”
“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”这些规定应被视为是知识产权法上关于侵权行为的一般性规定。这些规定体现了民法典中把过错责任与过错原则共同作为民事归责体系的一般作法,也体现出过错原则为主、推定过错原则与其他归责原则为辅的精神。
其次,完善知识产权单行法中的归责原则的具体制度。
要完善知识产权单行法中的归责原则的具体制度,就要明确规定适用过错推定原则适用的领域。因为民法典中的规定只能视为是一般性的规定,在民法典无明文规定的情况下,知识产权单行法就应当进行具体的补充性规定,应当在知识产权单行法上明确体现过错推定适用的情形,如“除非侵权人能证明自己对损害的发生没有过错,否则推定他有过错,应负损害赔偿责任。”这样,才能保证民法典的原则性、一般性规定得以具体落
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实。过错原则为辅的归责体系,以形成不同于传统民事法律
同时,也应当提高有关知识产权侵权行为人的注意责任归责体系的制度。上述观点可分别参见吴汉东、胡标准,根据不同的知识产权领域确定相关的注意义务的开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001年版,程度。如在版权领域,可以规定出版社对出版的伤口是第175～182页,和郑成思:《知识产权论》,法律出版社否存在侵害他人权利的情况负有较高的注意义务,出版2001年版,第249～277页。社在接到书稿并认为可以采用后,应对作者的情况做出2.法国《商标法》规定“保护商标权与保护其他财评估,了解有无侵权情况。在商标领域,商标注册机关产权出于同一原则”;法国《文学艺术产权法》第16条:实行的注册登记制度可以视为是权利公示的制度,如果“。”法国权利发生冲突,可以推定行为人没有尽到注意义务,进《知识产权法》第615-1条而追究其法律责任。,侵权人应负民事
最后,完善侵权行为的抗辩事由的法律制度。”完善的法律责任的归责体制中,应当内在地包含了.[M].法律出版社,2001:一定的抗辩体制,合法权益,不致造成法律上的不平等。4.参见王利明:《论无过失责任》,《民商法研究》意味着行为。第1辑[M].法律出版社,1998:664在知识产权领域,5.王泽鉴.民法学说与判例研究(第2册)[M].。中国政法大学出版社,1998:207
参考 文 献6.罗东川.人民法院知识产权审判案例精选[M].
1.关于知识产权侵权行为的归责原则,学界主要有专利文献出版社,2000:128～130两种观点,有学者主张以传统民事法律责任体系为出发作者简介 邹晓红,长春理工大学法学院副教授,法学点,强调建立一种过错原则为主导的知识产权侵权行为博士,硕士生导师。研究方向:法理学、法社会学、知的归责体系,把推定过错原则作为补充;另一种观点主识产权。张从知识产品自身特点出发,建立无过错责任原则为主,
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③树立廉价政府理念,增强公务员的节约意识;提高公务员素质,实行决策主体问责制,确保决策的科学性。
④增强公务员的时间观念和效能观念,加强政府时间管理;消除不合理的体制性障碍,减少不必要的时间浪费,切实提高行政效能;增强公务员办公技能,切实提高行政效率。41212 企业层面
(1)组织结构扁平化
扁平化组织能够精简人员、增加员工之间联系、提高员工的积极性和创新意识,同时能够提高组织的运作效率和对市场的应变能力。当然,组织阶层的减少不可以为减少而减少,应该同时考虑内部环境与外部环境的需要,短期与长期因素的变化。
(2)非核心业务外发承包
石材企业应该把资源用在核心业务上,把非核心业务通过公开招标的方式交由外部的专业石材公司承包。
(3)从招聘入手,严把入门关
在员工招聘时杜绝一切开后门的现象,运用现代化的测评手段,择优录取。新进员工最好是直接或很快就能胜任岗位,以减少不必要的培训费用。
(4)加强培训,普遍提高员工的素质(5)创造一个让员工脱颖而出的环境
石材企业要创造一个让人才脱颖而出的环境,可以从以下方面着手:①建立必要的奖惩制度;②鼓励各类石材人才自荐和他荐,自由选择职业和岗位;③不唯学历论,提倡唯素质论;④有关石材开发项目尽可能向社会公开投标;⑤职务定期互换、交流;⑥鼓励自学成才;
⑦建立石材技术人员档案;⑧允许石材技术人员兼职,
等等。
(6)引入竞争机制,让石材专业人员真正流动起来企业应该允许一部分员工自由流动,如学非所用或用非所长的专业人员、自认为在其他单位更有前途的人员等等。
参 考 文 献
1.南安市人民政府办公室.南安市石材产业“十一五”发展规划,2006,(6):11～12
2.南安市经济贸易局.南安市发展循环经济、建设节约型社会专项规划,2007,(9):17～19
3.肖芬蓉,于继成.从循环经济透析生态人力资源开发[J].科技管理研究,2006,(10):169～171
4.胡君辰,郑绍濂.人力资源开发与管理(第三版)[M].上海:复旦大学出版社,2006:302～307
5.张永成.人力资源管理革命———从人力成本到人力资本[M].武汉大学出版社,2006:5～30
6.彭剑锋.人力资源管理概论[M].上海:复旦大学出版社,2003.6
7.毛凯军,吴贵生.中小企业集群发展循环经济研究———以山东日照市石材加工业集群为例[J].工业技
(7):75～
78术经济,2007,26
8.胡君辰,郑绍濂.人力资源开发与管理(第三版)[M].上海:复旦大学出版社,2006:391～397作者简介 郗永勤,福州大学公共管理学院行政管理系主任、教授、硕士生导师。研究方向:政府经济管理、区域经济。张辉,福州大学公共管理学院硕士研究生。研究方向:区域经济、政府经济管理。
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