知识产权法律实务之十一----德国专利诉讼实务
无论是否存在专利侵权之诉，当事人均可提起专利无效之诉，其诉讼标的可以是德国专利，也可以是欧洲专利；可以对专利权利要求书中的部分或全部提起无效之诉，也可以在专利权期限届满之后提出。不过，提起专利无效之诉的，必须在专利异议期限届满和异议之诉结束之后提起。这一“阻塞效应”适用于对德国专利和欧洲专利提起的专利异议之诉。人们可以借他人之名提出无效和异议诉讼，也可以委托专利代理人、律师匿名提起。业界公认，“合法利益”由国家保证；专利无效之诉中原被告的诉讼行为均有协助公共利益实现之作用，其原因在于：垃圾专利和轻率授予的专利不应当具有有效性，此类诉讼有助于促进市场经济条件下的自由竞争；同时，专利权人的专利也可能因为异议或专利无效之诉而变得越来越稳定。
一、欧洲专利异议与专利无效之诉
【欧洲专利异议】
根据欧洲专利公约的规定，对欧洲专利的异议请求应当在专利授权公布日起9个月内提交 (欧洲专利公约
第99条)；除专利所有人以外，任何人可以提出异议请求 (审查指南9/93)；异议是一个独立审查程序；与双方当事人相关。
另外需要注意，欧洲的专利异议是向欧洲专利局提出，由欧洲专利局的异议处作出异议决定。异议处由1)首席成员完成审查,2)第二成员完成口审程序中进行笔录，3）主席全权负责以及4）具有法律资格的成员负责法律问题及记录。
根据欧洲专利公约第100条的规定，异议的理由主要包括：
1、 申请的主题不能授予专利(欧洲专利公约第 52 － 57条)；
2、 发明公开不充分（欧洲专利公约第83条）；
3、 申请主题的范围超过原始提出时的范围（欧洲专利公约第123条）；
4、 申请主缺乏新颖性或创造性（欧洲专利公约54，56条）；
但缺乏单一性或撰写不清楚、不支持或缺必特不构成欧洲异议的法定理由，但可以转化为第83条公开不充分进行攻击。
【德国专利无效诉讼】
而专利无效之诉，是向【慕尼黑德国专利法院】提出，德国专利诉讼体系的一个关键特点是侵权审理程序与无效决定分开。侵权审理程序由地区法院进行。在侵权审理程序中，侵权人不能对涉诉专利提出无效理由，而只能向位于慕尼黑的KD德国专利法院提出无效诉讼。在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
二、 专利无效之诉程序
1、原告和诉因
原告通常为公司，因专利争议而提起诉讼，包括预期会卷入专利争议的公司之受托人。如前所述，专利无效之诉可以以第三方名义提起。受托人或第三方不得被强迫披露其代理方身份，但被告有权调查真正提出诉讼人的身份。在这种情况下，被告可以对有利害关系的真实诉讼人提出任何可能的抗辩，包括让与人禁止反言规则、签订停止质疑专利有效性的协议等。除对同一专利权人的大批专利提起主动专利无效之诉等滥用诉权情形外，被指称侵权的一方当事人可以提起主动专利无效之诉。
2、起诉状
首先，起诉状应当包含双方当事人姓名，涉案专利信息，涉案发明的简要介绍及其所依赖的基础技术、与之相关的任何现有技术，并附专利要求书的分析材料；以及可以证明涉案专利不具有新颖性、创造性的论据，以支持其专利无效之诉。
3、诉讼过程
专利无效之诉需向设在【慕尼黑的德国联邦专利法院】提出。之后，双方当事人将提交两份或多份书面诉状，并在口头审理程序开始之前完成诉状交换。当事人有试验结果或专家意见的，可以在诉状中一并提出。口头审理程序开始之前，法院对当事人提交的全部诉状进行审查，并就专利有效性问题向当事人提出书面意见。通常情况下，专利无效之诉的审限为18-24个月，且不受未决专利侵权之诉的影响。
4、专利无效之诉的口头审理程序
口头审理程序开始时，庭长会向当事人简要介绍案情，并发表法院意见。首先，双方当事人将就涉案专利的新颖性和创造性进行辩论；法院将就此向当事人发表意见；一方当事人提出附加诉讼请求的，双方当事人将就此继续进行辩论。其次，法院将决定是听取证人证言或专家意见，查明某一争议（这一情形并不多见）还是直接作出判决。在专利无效之诉中，如果被诉专利为一项欧洲专利且其为德国指定的专利独占权的，其专利有效性可能得到确认；在其他情形下，涉案专利可能被判决部分无效，或者其效力被限定在主要诉讼请求或附加诉讼请求的范围之内。在专利无效之诉中，代理平行侵权之诉的专利律师或律师之所以参加口头审理程序，是因为法院可能作出涉案专利部分无效的判决，专利律师就可以在专利侵权之诉中援引该项判决；对于依赖涉案专利之有效性而受到指控的一方当事人来说，可以就专利侵权之诉做好抗辩准备。在第一次口头审理中，通常不会传唤证人或专家作证。
5、德国联邦专利法院审理时限
德国联邦专利法院在口头审理程序结束时作出判决。不过，该判决是法院以非书面形式就判决理由向当事人做一个综述。不附带判决理由的书面判决书通常会在口头审理结束之后几周内作出；附带判决理由的书面判决书通常在口头审理结束之后3-5个月内作出。
6、对专利无效之诉判决的上诉
与专利侵权之诉相反，对专利无效之诉判决不服的，应当在收到附带理由的判决书之日起且最迟不晚于法院作出判决之日起六个月内上诉至德国联邦法院。德国联邦法院审理上诉案件时，可以不由律师而由专利代理人出庭。
7、上诉至德国联邦最高法院
向德国联邦最高法院上诉的，应当在收到德国联邦法院判决之日起18-24个月内以书面形式提出。德国联邦最高法院在口头审理之前，可以听取专家意见或者进行科学测试，但会因此而要求当事人补充4-6个诉状并进行诉状互换。与专利侵权之诉的三审上诉程序只进行法律审查不同，德国联邦最高法院既审查事实问题，又审查法律问题。
德国联邦最高法院位于卡尔斯鲁厄，其口头审理通常当天审结、当天判决；判决对涉案专利权利要求书有修改或宣布其为无效专利的，会将判决抄送至专利登记机关。该判决为终审判决，立即生效。判决分为确认该专利为有效专利、确认该专利为有效专利但需对权利要求书进行修改或限制其范围、宣告专利无效三种情形；但宣告专利无效只适用于德国指定的欧洲专利。当庭判决之日起2-3个月内，会将附带理由的书面判决送达当事人。
在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
向联邦专利法院提出无效程序的被告通常会要求中止侵权程序。只有在专利被无效的可能性很大时，侵权法院才会中止侵权审理程序。法院希望避免被告因策略原因而使用无效手段，即导致延期。 如果专利被法院宣告无效，该决定普遍适用而不仅是在当事人之间适用。
三、专利侵权之诉与专利无效之诉的相互作用
从理论上讲，专利侵权之诉和专利无效之诉大约均需要52个月的审理时间。德国联邦法院作为专利侵权诉讼和专利无效诉讼的终审法院，最理想的情形是无效专利案件和专利侵权案件均于同一日进行审理。在这种情况下，联邦法院可以作出一个整体的判决，同时就专利有效性和专利侵权问题作出裁决，或者先就专利有效性问题作出裁决，再审理专利侵权案件，但需要基于前一无效诉讼案件的判决进行审判。 事实上，两种专利诉讼之间的真实关系并非如上述假定情形那样简单。在实践中，两种专利诉讼的审理时间并非一致，专利无效之诉的提出及审理通常在专利侵权案件审结之日起、无效专利一审审结之日起几个月内进行，但德国联邦专利法院的专利无效之诉的审理比专利侵权案件一审程序用时更长。因此，现实情况往往是专利侵权案件一审程序的最长审限为14个月，同时并行审理的专利无效之诉的最长审理时限为24个月。对于专利侵权之诉案件，一审判决通常会在德国联邦专利法院就专利有效性作出判决之日起几个月内作出。专利侵权案件为一审的，法院可能推迟判决（这一情形一般不太可能发生）、中止侵权案件的审理，或者假定专利有效而作出判决。但在专利侵权一审程序中，法院通常不倾向于中止审理，但现有技术清楚明白、未经专利审查员评估且可以由其推出现有发明的除外。否则，法院将认为专利有效而进行判决。
法院判决专利持有人胜诉后，即使该专利可能在专利无效之诉中被宣布为无效专利，专利持有人原则上也可以申请对专利侵权人强制执行。现实中，原告很少申请强制执行，以免一审判决被推翻后被被告人
索赔其由于强制执行而遭受的经济损失。此外，原告对未决专利无效之诉申请强制执行专利侵权之诉判决的，法院应当根据诉讼标的额要求其提供充足的保证金或银行担保。
因此，原告认为其在专利之诉中并无胜诉把握的，通常会等待专利无效之诉审结后，再行申请强制执行。但在任何情况下，只要原告提供了充足的担保，又认为其利益将会因强制执行而增加的，他可以在任何时候申请强制执行。被告可以对专利侵权之诉判决提起上诉，但有未决专利无效之诉的，法院通常会中止专利侵权之诉。
这方面的典型案件通常如下。专利权人提起专利侵权之诉后，被告人提起专利无效之诉。通常情况下，专利侵权之诉会在专利无效之诉前开始审理，这样就不需要中止专利侵权之诉。如果法院确认存在侵权行为，被告通常会提起上诉，但在专利无效之诉案件审结以前，此一上诉案件会被中止审理。法院判决专利无效后，被告对其不服的，可以上诉至专利侵权案件的终审法院--德国联邦法院。专利侵权之诉案件因未决专利无效之诉案件而中止的，德国联邦法院就先将专利有效性问题作出判决。
德国联邦法院判决后，经一方当事人申请，之前中止的专利侵权之诉继续进行。德国联邦法院判决专利为无效专利的，原告可以撤销他的专利侵权之诉，法院也可以驳回其起诉。专利侵权之诉一审判决已被强制执行的，原告需要赔偿被告由此而遭受的损失。不过，德国联邦法院确认专利有效或者仅对权利要求书进行部分修改，且双方当事人对专利侵权行为并无争议的，被告通常会撤回上诉，一审判决即为终审判决。在其他情形下，专利侵权之诉的上诉审程序将继续进行，原告可能提出新的诉讼请求。最后，当事人对专利侵权之诉判决不服的，可能上诉至德国联邦法院。
四、德国专利诉讼体系的主要特点
由于德国专利法院做出的判决颇为严谨和公正，很多专利权人通常选择在德国进行诉讼。随着越来越多的中国当事人被卷入发生在德国的专利诉讼，为了让中国公司了解和熟悉在德国进行专利诉讼的基本策略和技巧，使得不论是原告还是被告均能保护好自己的合法权益，本报特刊登两位具有德国专利诉讼实务经验的律师撰写的文章，通过对德国专利诉讼程序的介绍，让更多中国企业掌握相关诉讼技巧，提高应对涉外专利诉讼的能力。
德国是国际专利纠纷管辖地选择的热门地。对于中国公司而言，无论是作为原告还是被告，做好在德国进行专利诉讼的应对准备是十分重要的。
一、【充分准备应对诉讼】
(一)收集证据
1. 专利侵权诉讼中的举证责任
在同为大陆法系的德国，与在中国一样，原告负有侵权举证责任，须就涉嫌的侵权行为提供证据。通常，至少要提供被告的涉嫌侵权产品或方法特征的证据，用以证明被控侵权产品或方法与所主张的专利权利要求的每一个特征相同或等同。涉及被控侵权产品或方法的证据一般要包括样品、图样或其他实物证据。
2.无诉前证据开示程序-discovery
德国法律中没有美国式的证据开示程序。然而，如果专利权人能够证明侵权的充分可能性，专利权人可以请求检查被控产品或方法，或者要求被告提供某些文件(德国专利法第140c条，德国民法典第809条)。
检查请求可以在侵权诉讼程序中提出，或者在主侵权诉讼前作为独立的程序提起，为诉讼做准备。根据德国法律，检查请求可以在诉前禁令程序中予以执行。
还需要注意的是，在特殊情况下，德国法院体系接受域外获得的证据。因此，可以利用获取证据的其它有效机制来取得证据，这些证据可以用于支持在德国的侵权诉讼请求。在中国取得的照片或其他产品介绍以及现有技术文件可以在德国法院审理程序中使用。所述文件必须连同其德文译文一并提交，因为德国法院法第184条要求所有提交的文件必须为德文。
3. 专家意见
同中国法院的实践一样，专家意见在德国专利诉讼中不是必须的。在德国专利诉讼实践中，法院可以指定技术专家回答与特殊技术问题有关的询问。这些专家须严格中立并且担当法院的顾问。技术专家须出具书面报告，并通常会被要求在口头审理中陈述意见。
(二)专利的选择
依据德国专利法第145条，原告须使用与侵权产品有关的所有可能的相关专利。德国专利法第145条禁止原告基于不同的专利针对相同的侵权行为提起多个诉讼。
对于复杂情况，如果专利/单个侵权情况各异，法院可以决定将纠纷分开，在不同程序中审理。这样的做法使得即便涉及多个专利，也可以在查清侵权情况的基础上快速做出判决。
(三)诉讼当事人的选择
原告须证明其依据涉诉专利提出诉请的身份适格。原告身份并不限于是拥有专利的专利权人。如果被许可人能够证明专利权人转让了源于专利的索赔请求，并授权被许可人进行诉讼程序，被许可人也可以提起侵权诉讼。如果许可协议包括相关规定，向法院提交许可协议复印件即可。大部分诉讼当事人不希望公开详细的许可条件，因而向法院提交另行签署的独立文件。需要强调的是，这种情况不要求转让专利，转让仅限于源于专利的索赔请求。
被告可以是不同的多个受送达人。若可以证明在德国实施了侵权行为(生产、销售、进口等)或参与侵权，所有涉及侵权行为的当事人均对侵权行为负有责任。公司经理人、顾客、子公司、母公司均可涉诉，只要能够证明他们对侵权行为负有责任。被告的选择要求对其在德国市场上的行为和具体公司结构进行详细分析。如果在判决做出后，如果存在常务董事或公司董事会成员以另一家公司名义继续侵权的风险，通常也会起诉这些相关人员。
二、【诉前联络】
根据德国法律，没有在提出侵权诉讼前联系专利侵权人的法定要求。唯一的风险是，如果在起诉后被告立即承认侵权且被告不提起诉讼，根据德国民事诉讼法第93条，原告须支付诉讼费用(包括诉讼费和被告一方的代理费)。即便被告不太可能承认侵权，还是建议在提起诉讼前联系侵权人，以便查明对方是否可能援引相关现有技术文件或提出针对侵权情形的抗辩(在先使用权等)或进行和解协商。
(一)警告函
专利权人在诉讼前与侵权人联系的常规机制是警告函。警告函包括对侵权情况的描述和须由侵权人签署的消极保证条款。在警告函中，专利权人应明确如果侵权人拒绝签署所要求的声明，专利权人会提起诉讼。
根据德国法律，如果不存在侵权情况，警告函会导致民事侵权。特别是，如果警告函发给顾客，则存在实际风险。德国联邦最高法院已经规定，警告函可以被视作对收函人财产权利的侵犯，并且依据德国民法典第823条，在不同案件中已判罚损害赔偿。特别是在需要获取更多的对方产品信息来准备最终侵权分析或对专利有效性存在实质疑虑的案件中，不建议发出警告函。
(二)权利的查询
为了避免警告函的上述风险，可以向可能的侵权人发出权利查询函。这种权利查询函不包括停止侵权声明，而仅仅描述侵权情况，并包括对侵权进行讨论的邀请。
权利查询函的收函人通常会答复专利权人，但这并非其义务。如果侵权人未做出回应或没有做出适当的回复，向侵权人施加压力的下一步措施是发出警告函。
(三)反面声明判决程序和“鱼雷”行动
需要注意的是，侵权人可以提起诉讼获取反面声明判决，作为对警告函的反应。这意味着被告可以启动法院诉讼来获得其未“侵犯专利权”的判决。也可以利用反面声明判决程序确立有利的管辖或延缓法院审理程序，特别是如果反面声明判决程序在司法管辖迟缓的欧洲国家启动(所谓的“意大利鱼雷”)则更是如此。欧洲法院已经做出决定，限制将意大利鱼雷作为策略使用。然而，仍然有侵权者试图使用这一战略方法。
三、【提起专利侵权诉讼】
(一)法院管辖
1. 诉讼事项的管辖权
依据德国专利法第143条，地区法院民事法庭对所有专利纠纷享有排他性的管辖权，不论争议价值的大小。
每个地区法院均设有地区法院专门审判庭，专门审理知识产权纠纷。【曼海姆】和【杜塞尔多夫】地区法院的专利审判庭在专利纠纷审理上具有很高声誉。大部分的德国侵权案件由这两家法院审理。
2. 地方管辖权
侵权诉讼可以向被告营业地的地区法院专利审判庭(德国诉讼法第12、13和17条)或向原告可以证明的专利侵权地的地区法院专利审判庭提起(德国诉讼法第32条)。如果在德国从事了销售行为，通常所有德国专利审判庭都具有管辖权。这就允许原告选择专利诉讼审判经验丰富的法院。如上所述，大部分原告选择曼海姆或杜塞尔多夫地区法院提起专利诉讼。
(二)侵权案件中的诉讼请求
1. 申请诉前禁令
依据德国专利法第139条第(1)款，专利权人可以要求停止侵权。在违反法庭判令的情况下，这一诉求通常要连带有支付罚金的责任。
2. 支付损害赔偿金
同中国的专利体系一样，德国法律下没有处罚性的损害赔偿。德国损害赔偿体系依据的原则是，专利权人可以对其遭受的实际损害要求赔偿。计算损害赔偿的主要原则可以归纳如下：
依据德国专利法第139条第(2)款，如果被告对侵权行为的实施存在恶意或过失，须支付损害赔偿。恶意侵犯专利权要求侵权人明知专利权以及其使用专利未经授权。而在实践中，意图因素不起主要作用。侵权人是意图侵权还是仅仅因为过失侵权，对判罚的损害赔偿额通常影响很小。根据联邦最高法院的判例法，任何人在德国生产一种产品，或将其进口到德国应证明其产品是否侵犯了专利权，或应准备由专家做出的充分的分析。实际上，这就意味着任何侵犯了专利权的人，通常至少构成过失犯罪，并因此负有承担损害赔偿的义务。被告很难证明其行为至少没有过失。
根据德国法律，计算损害赔偿的方法如下：
第一种方法即所说的许可推定法：专利权人和侵权人之间视作签署了许可协议。侵权人须支付合理情况下合同双方应同意支付的许可费(联邦最高法院， GRUR，1992， 432- Control Devices I)。法庭决定作为损害赔偿计算基础的合理的专利税率，而被告须提供与侵权产品有关的涉及生产和销售行为的细节。作
为许可推定法的结果，侵权人无须支付畸高的许可费作为对侵权行为的“惩罚”，而是被视作其与专利权人签署了许可协议。而从原告的角度而言，这正是许可推定法的问题所在。
确定损害赔偿的另一种可能是重获侵权人取得的收益。侵权人被视作为了专利权人的利益进行经营并获取收益。依重获收益计算的损害赔偿金额取决于与侵权产品有关的收益和生产成本所占份额。依据德国联邦最高法院判例法，侵权人仅可扣除与侵权产品的制造和销售有关的非固定成本。侵权人无权从收入中扣除间接成本。依据侵权人收益计算的损害赔偿通常高于依据许可推定法计算的损害赔偿，特别是如果涉诉产品的收益率高时。
第三种计算损害赔偿的方法是收益损失法。依据这一方法，专利权人可以就因侵权行为而丧失的其自己进行销售而应获得的收益提出要求。收益损失也可以涉及专利权人因其降低自己产品的价格而减少的收益。德国法院实践中较少采用收益损失法，因为执行这一诉求要求专利权人公开其自己的收益率。
多数原告选择许可推定法或侵权人收益法。特别是，在联邦最高法院决定不再允许侵权人从收益中扣除与侵权产品没有直接联系的间接成本后，更多地采用侵权人收益法。依侵权人收益法可得到更高的损害赔偿金额。
上述所有方法均要求提供与生产和销售行为有关的信息。因此专利侵权诉讼通常要求侵权人提供与销售、收益和所有其它与经营有关的信息和账号，用于专利权人依据上述方法之一计算损害赔偿。专利权人可以要求基于上述三项可选方法计算损害赔偿所需的所有信息，然后选择一种能够算出最高金额的方法。对三种不同方法的选择取决于专利权人的专利情况，但是所述方法不能混用或结合使用。
如果诉讼当事人不能就准确的损害赔偿金额达成共识，专利权人另行起诉，该起诉以确定准确的损害赔偿金额为限。
3. 进一步的诉求
专利权人可以提出与侵权诉讼有关的进一步的诉求：
专利权人可以要求提供有关侵权产品源头和该产品进一步销售的信息，以判定供销网络。这使得专利权人可以确定另外的侵权人，其可能是其它诉求的被送达人。
专利权人可以进一步提出销毁侵权产品的诉求(德国专利法第140a条(1)款)。
德国专利法(德国专利法第140a条(3)款)进一步赋予专利权人提出召回侵权产品诉求的权利。这意味着侵权人将被迫经由销售网络召回产品。
四、【专利无效请求】
德国专利诉讼体系的一个关键特点是侵权审理程序与无效决定分开。如上所述，侵权审理程序由地区法院进行。在侵权审理程序中，侵权人不能对涉诉专利提出无效理由，而只能向位于慕尼黑的KD德国专利法院提出无效诉讼。在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
向联邦专利法院提出无效程序的被告通常会要求中止侵权程序。只有在专利被无效的可能性很大时，侵权法院才会中止侵权审理程序。法院希望避免被告因策略原因而使用无效手段，即导致延期。 如果专利被法院宣告无效，该决定普遍适用而不仅是在当事人之间适用。
五、【侵权程序的过程】
根据德国法律，侵权法院程序的正常过程如下：
(一)提交诉状
原告通过提起诉讼启动法院审理程序。起诉须包括所有相关事实和与证据(产品样品、检测报告等)证实的侵权情况有关的主要法律理由。原告须预付诉讼费。
然后，法院会向被告送达诉状。
(二)交换理由概要和口头审理
根据各法院独立的实践，进一步的法院审理程序有所不同。
1. 法院会设定被告提交答辩的时限，然后安排口头审理。在口头审理之前，通常有两次或更多次的书面理由概要交换。根据相关年份案件数量，法院通常在提起诉讼后的五至九个月内安排实质的口头审理。德国有些法院会安排一个简短的初步口头审理，来讨论一些常规问题并详述审理过程。
根据德国法律，口头审理中不设陪审团，而是三名法官，他们具有法律背景而没有技术背景，但经常处理技术问题。在口头审理中，法院通常会提示其倾向于作出决定的方向。如果法院认为其已经了解了所有事实，会结束口头审理并作出决定(通常在口头审理结束后的四至八周)。如果被告因未决的无效案件而提出中止审理，法院会决定是否终止法院诉讼。如果法院认为有必要就独立的技术问题取得专家意见，会做出决定，听取专家意见。
2. 一审判决在八至十二个月内做出。然而，对于无效程序或异议程序过程中中止的侵权审理程序，侵权法院做出的决定会大大延迟，因为诉讼当事人须等待无效程序或异议程序的结果，所述程序可能需要二年或更长的时间。
3. 在法院一审判决作出后的一个月内，可以针对侵权法院的一审决定向高级地区法院上诉。上诉程序通常的平均期间为一到两年。
六、【诉前禁令】
制止专利侵权的最快方法是诉前禁令，其依据是德国民事诉讼法典(ZPO)一般规则的第935、936和940条。尽管在专利侵权中获得诉前禁令存在可能性，但可能性仅存在于特殊情况下的案件。诉前禁令的目的是使专利权人的诉求迅速得到执行，以制止侵权行为。给予其它救济，如判处损害赔偿，只能通过常规的侵权诉讼实现。专利权人可以在诉前禁令程序后或甚至同时提起常规的侵权诉讼。
(一)诉前禁令的法律条件
诉前禁令救济的请求人必须证明如果不迅速签发禁令，其专利权会受到显著妨碍。因此，此类诉求需满足的一个重要的先决条件是情势紧迫。
法院只有在确信存在所称的情势紧迫的情况下才会做出诉前禁令的决定。为了满足情势紧迫的要求，诉前禁令申请人必须在专利权人了解侵权行为后的相当短的时间内提出诉前禁令请求。德国不同的法院的实践略有不同。总体上，在一个月内提出禁令请求即可。
情势紧迫要求是在德国签发诉前禁令救济的两个重要先决条件之一，即“诉前禁令理由”。除情势紧迫条件外，法院必须考虑诉讼当事人之间的困难平衡。出于衡平考虑，须权衡当事方之间的利益。法院必须确信法律上不存在适当的救济，或者如果不签发诉前禁令，专利权人会遭受不可弥补的损害。而且，必须权衡专利权人遭受的损害和如果诉前决定错误，被控侵权人遭受的损害。
依据签发诉前禁令的第二个主要先决条件，即“签发禁令的法定权利”，只有在诉前禁令的简易程序中，在被告的侵权行为且最终侵权问题足够清楚以允许做出紧急决定的情况下，诉前禁令才会签发。特别是，请求人必须提供如下证明：
1.请求人是据以形成请求基础的专利权的真实所有人(或被许可人)。
2.被告实施了表面侵权行为，或实施侵权行为的危险逼近。
3.被告的被控侵权确实为请求人专利的保护范围所覆盖。
(二)采用保护函进行防卫
被控侵权人可以向其预计提交诉讼的法院交存“保护函”(Schutzschrift)。这一程序并没在德国的民事诉讼法典中予以规定，但已为法院所广泛接受。保护函包含对预计签发诉前禁令的异议，以及不应单方(即没有在先的庭审)签发诉前禁令的请求。
在被控侵权人能够提供充分的理由反对诉前禁令的很多情况下，保护函的确可以导致诉前禁令被驳回。情况也可能是这样，即如果被控侵权人成功地使法庭相信侵权问题还不够清楚，法院宁愿专利权人提起常规的诉讼(在同一法院)以便更详尽地处理专利侵权问题。
若被警告的一方担心签发诉前禁令，通常会快速在相关法院提交保护函。结果是法院在多数情况下不愿意仅凭单方禁令请求(而是召集口头审理)就批准立即停止侵权令。
(三)专利有效性
专利有效性属于最初提到的“诉前禁令理由”的问题。被告通常会试图使法院相信请求人的专利缺乏有效性，例如通过在慕尼黑的专利法院快速提交无效诉讼。在一些情况下，侵权人在使其侵权产品进入市场时，就已经准备好无效诉讼。
当专利的有效性存在争议时，如果无效诉讼的原告的理由足够恰当，使得侵权诉讼法官怀疑该专利难以在无效审理中被维持有效，法院将仅驳回诉前禁令申请。可以说，如果法院中止正常的诉讼程序等待针对原告专利的无效或异议程序的结果，那么法院在相同情况下将不得不驳回诉前禁令请求(因为保持诉前禁令程序是不可能的)。
( 四)决定过程
法院可以非常快地做出反应。单方禁令可以在几天内获得。如上所述，这通常仅适用于侵权清楚的案件。另一个选择是，法院可以迅速召集双方当事人参加庭审，在一些情况下甚至在几周内进行。如果被告申请单方禁令(通过异议程序)对抗已经签发的禁令，则同样必须进行庭审。
在审理中，各方当事人必须出席并证明其各自的主张。只有证人在庭审中作证，证人证词才能被采信。 法院通常在审理后立即做出决定。一旦签发诉前禁令，其可由请求人临时执行。
(五)执行的高风险
如果诉前禁令在随后的上诉审理或以后的主要程序中被推翻，最初提出诉前禁令的请求人必须赔偿被告因执行诉前禁令而产生的任何损失。
德国专利诉讼体系为解决国际专利纠纷提供了一种有效的解决机制。因此，专利权人通常选择在德国进行首次诉讼以获得判决。由于德国专利法院做出的判决颇具美誉，因此专利权人将其用于世界范围内的其他诉讼中。
五、结论
总之，专利权人应当研究对德国专利诉讼制度。首先要研究时间问题，以便快速、高效地在德国法院进行专利诉讼。原告应当先行提起专利侵权之诉，以便法院尽快作出一审判决。同时，应当采取策略，不让被告在专利侵权之诉期间提出专利无效之诉。为此，不需要事先向被告发出警告信，也不需要延长审前磋商时间。如此，可以推迟专利无效之诉的提起时间，加快专利侵权之诉的审理。原告有充足理由认为其专利为有效专利或者至少能在专利无效之诉中被确认为部分有效的，可以请求法院作出确认专利有效的判决，以阻止被告提请中止专利侵权之诉的审理，同时应当准备申请先予执行专利侵权之诉的一审判决。 法院作出该判决后，原告应当全力应对专利无效之诉，争取一个对其专利最为有利的判决。
同样，被告也应当充分利用德国法院的审理效率，不能坐等被提起专利侵权之诉。收到原告的警告信后，被告应当尽早提起专利无效之诉，作出一切努力，促使法院快速审理并中止审理专利侵权之诉案件。同时，被告应当考虑使用无效专利这一最为有效的抗辩策略，在专利侵权案件判决作出之前和随后的专利无效之诉中充分利用相关证据，尽可能让法庭采纳其无效抗辩，同时不让原告有机会对其无效抗辩进行反驳。最后，被告应当努力抗辩任何专权侵权诉求，力争说服法院考虑到联邦专利法院尚有未决无效专利案件而中止专利侵权案件的审理。
知识产权法律实务之十一----德国专利诉讼实务
无论是否存在专利侵权之诉，当事人均可提起专利无效之诉，其诉讼标的可以是德国专利，也可以是欧洲专利；可以对专利权利要求书中的部分或全部提起无效之诉，也可以在专利权期限届满之后提出。不过，提起专利无效之诉的，必须在专利异议期限届满和异议之诉结束之后提起。这一“阻塞效应”适用于对德国专利和欧洲专利提起的专利异议之诉。人们可以借他人之名提出无效和异议诉讼，也可以委托专利代理人、律师匿名提起。业界公认，“合法利益”由国家保证；专利无效之诉中原被告的诉讼行为均有协助公共利益实现之作用，其原因在于：垃圾专利和轻率授予的专利不应当具有有效性，此类诉讼有助于促进市场经济条件下的自由竞争；同时，专利权人的专利也可能因为异议或专利无效之诉而变得越来越稳定。
一、欧洲专利异议与专利无效之诉
【欧洲专利异议】
根据欧洲专利公约的规定，对欧洲专利的异议请求应当在专利授权公布日起9个月内提交 (欧洲专利公约
第99条)；除专利所有人以外，任何人可以提出异议请求 (审查指南9/93)；异议是一个独立审查程序；与双方当事人相关。
另外需要注意，欧洲的专利异议是向欧洲专利局提出，由欧洲专利局的异议处作出异议决定。异议处由1)首席成员完成审查,2)第二成员完成口审程序中进行笔录，3）主席全权负责以及4）具有法律资格的成员负责法律问题及记录。
根据欧洲专利公约第100条的规定，异议的理由主要包括：
1、 申请的主题不能授予专利(欧洲专利公约第 52 － 57条)；
2、 发明公开不充分（欧洲专利公约第83条）；
3、 申请主题的范围超过原始提出时的范围（欧洲专利公约第123条）；
4、 申请主缺乏新颖性或创造性（欧洲专利公约54，56条）；
但缺乏单一性或撰写不清楚、不支持或缺必特不构成欧洲异议的法定理由，但可以转化为第83条公开不充分进行攻击。
【德国专利无效诉讼】
而专利无效之诉，是向【慕尼黑德国专利法院】提出，德国专利诉讼体系的一个关键特点是侵权审理程序与无效决定分开。侵权审理程序由地区法院进行。在侵权审理程序中，侵权人不能对涉诉专利提出无效理由，而只能向位于慕尼黑的KD德国专利法院提出无效诉讼。在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
二、 专利无效之诉程序
1、原告和诉因
原告通常为公司，因专利争议而提起诉讼，包括预期会卷入专利争议的公司之受托人。如前所述，专利无效之诉可以以第三方名义提起。受托人或第三方不得被强迫披露其代理方身份，但被告有权调查真正提出诉讼人的身份。在这种情况下，被告可以对有利害关系的真实诉讼人提出任何可能的抗辩，包括让与人禁止反言规则、签订停止质疑专利有效性的协议等。除对同一专利权人的大批专利提起主动专利无效之诉等滥用诉权情形外，被指称侵权的一方当事人可以提起主动专利无效之诉。
2、起诉状
首先，起诉状应当包含双方当事人姓名，涉案专利信息，涉案发明的简要介绍及其所依赖的基础技术、与之相关的任何现有技术，并附专利要求书的分析材料；以及可以证明涉案专利不具有新颖性、创造性的论据，以支持其专利无效之诉。
3、诉讼过程
专利无效之诉需向设在【慕尼黑的德国联邦专利法院】提出。之后，双方当事人将提交两份或多份书面诉状，并在口头审理程序开始之前完成诉状交换。当事人有试验结果或专家意见的，可以在诉状中一并提出。口头审理程序开始之前，法院对当事人提交的全部诉状进行审查，并就专利有效性问题向当事人提出书面意见。通常情况下，专利无效之诉的审限为18-24个月，且不受未决专利侵权之诉的影响。
4、专利无效之诉的口头审理程序
口头审理程序开始时，庭长会向当事人简要介绍案情，并发表法院意见。首先，双方当事人将就涉案专利的新颖性和创造性进行辩论；法院将就此向当事人发表意见；一方当事人提出附加诉讼请求的，双方当事人将就此继续进行辩论。其次，法院将决定是听取证人证言或专家意见，查明某一争议（这一情形并不多见）还是直接作出判决。在专利无效之诉中，如果被诉专利为一项欧洲专利且其为德国指定的专利独占权的，其专利有效性可能得到确认；在其他情形下，涉案专利可能被判决部分无效，或者其效力被限定在主要诉讼请求或附加诉讼请求的范围之内。在专利无效之诉中，代理平行侵权之诉的专利律师或律师之所以参加口头审理程序，是因为法院可能作出涉案专利部分无效的判决，专利律师就可以在专利侵权之诉中援引该项判决；对于依赖涉案专利之有效性而受到指控的一方当事人来说，可以就专利侵权之诉做好抗辩准备。在第一次口头审理中，通常不会传唤证人或专家作证。
5、德国联邦专利法院审理时限
德国联邦专利法院在口头审理程序结束时作出判决。不过，该判决是法院以非书面形式就判决理由向当事人做一个综述。不附带判决理由的书面判决书通常会在口头审理结束之后几周内作出；附带判决理由的书面判决书通常在口头审理结束之后3-5个月内作出。
6、对专利无效之诉判决的上诉
与专利侵权之诉相反，对专利无效之诉判决不服的，应当在收到附带理由的判决书之日起且最迟不晚于法院作出判决之日起六个月内上诉至德国联邦法院。德国联邦法院审理上诉案件时，可以不由律师而由专利代理人出庭。
7、上诉至德国联邦最高法院
向德国联邦最高法院上诉的，应当在收到德国联邦法院判决之日起18-24个月内以书面形式提出。德国联邦最高法院在口头审理之前，可以听取专家意见或者进行科学测试，但会因此而要求当事人补充4-6个诉状并进行诉状互换。与专利侵权之诉的三审上诉程序只进行法律审查不同，德国联邦最高法院既审查事实问题，又审查法律问题。
德国联邦最高法院位于卡尔斯鲁厄，其口头审理通常当天审结、当天判决；判决对涉案专利权利要求书有修改或宣布其为无效专利的，会将判决抄送至专利登记机关。该判决为终审判决，立即生效。判决分为确认该专利为有效专利、确认该专利为有效专利但需对权利要求书进行修改或限制其范围、宣告专利无效三种情形；但宣告专利无效只适用于德国指定的欧洲专利。当庭判决之日起2-3个月内，会将附带理由的书面判决送达当事人。
在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
向联邦专利法院提出无效程序的被告通常会要求中止侵权程序。只有在专利被无效的可能性很大时，侵权法院才会中止侵权审理程序。法院希望避免被告因策略原因而使用无效手段，即导致延期。 如果专利被法院宣告无效，该决定普遍适用而不仅是在当事人之间适用。
三、专利侵权之诉与专利无效之诉的相互作用
从理论上讲，专利侵权之诉和专利无效之诉大约均需要52个月的审理时间。德国联邦法院作为专利侵权诉讼和专利无效诉讼的终审法院，最理想的情形是无效专利案件和专利侵权案件均于同一日进行审理。在这种情况下，联邦法院可以作出一个整体的判决，同时就专利有效性和专利侵权问题作出裁决，或者先就专利有效性问题作出裁决，再审理专利侵权案件，但需要基于前一无效诉讼案件的判决进行审判。 事实上，两种专利诉讼之间的真实关系并非如上述假定情形那样简单。在实践中，两种专利诉讼的审理时间并非一致，专利无效之诉的提出及审理通常在专利侵权案件审结之日起、无效专利一审审结之日起几个月内进行，但德国联邦专利法院的专利无效之诉的审理比专利侵权案件一审程序用时更长。因此，现实情况往往是专利侵权案件一审程序的最长审限为14个月，同时并行审理的专利无效之诉的最长审理时限为24个月。对于专利侵权之诉案件，一审判决通常会在德国联邦专利法院就专利有效性作出判决之日起几个月内作出。专利侵权案件为一审的，法院可能推迟判决（这一情形一般不太可能发生）、中止侵权案件的审理，或者假定专利有效而作出判决。但在专利侵权一审程序中，法院通常不倾向于中止审理，但现有技术清楚明白、未经专利审查员评估且可以由其推出现有发明的除外。否则，法院将认为专利有效而进行判决。
法院判决专利持有人胜诉后，即使该专利可能在专利无效之诉中被宣布为无效专利，专利持有人原则上也可以申请对专利侵权人强制执行。现实中，原告很少申请强制执行，以免一审判决被推翻后被被告人
索赔其由于强制执行而遭受的经济损失。此外，原告对未决专利无效之诉申请强制执行专利侵权之诉判决的，法院应当根据诉讼标的额要求其提供充足的保证金或银行担保。
因此，原告认为其在专利之诉中并无胜诉把握的，通常会等待专利无效之诉审结后，再行申请强制执行。但在任何情况下，只要原告提供了充足的担保，又认为其利益将会因强制执行而增加的，他可以在任何时候申请强制执行。被告可以对专利侵权之诉判决提起上诉，但有未决专利无效之诉的，法院通常会中止专利侵权之诉。
这方面的典型案件通常如下。专利权人提起专利侵权之诉后，被告人提起专利无效之诉。通常情况下，专利侵权之诉会在专利无效之诉前开始审理，这样就不需要中止专利侵权之诉。如果法院确认存在侵权行为，被告通常会提起上诉，但在专利无效之诉案件审结以前，此一上诉案件会被中止审理。法院判决专利无效后，被告对其不服的，可以上诉至专利侵权案件的终审法院--德国联邦法院。专利侵权之诉案件因未决专利无效之诉案件而中止的，德国联邦法院就先将专利有效性问题作出判决。
德国联邦法院判决后，经一方当事人申请，之前中止的专利侵权之诉继续进行。德国联邦法院判决专利为无效专利的，原告可以撤销他的专利侵权之诉，法院也可以驳回其起诉。专利侵权之诉一审判决已被强制执行的，原告需要赔偿被告由此而遭受的损失。不过，德国联邦法院确认专利有效或者仅对权利要求书进行部分修改，且双方当事人对专利侵权行为并无争议的，被告通常会撤回上诉，一审判决即为终审判决。在其他情形下，专利侵权之诉的上诉审程序将继续进行，原告可能提出新的诉讼请求。最后，当事人对专利侵权之诉判决不服的，可能上诉至德国联邦法院。
四、德国专利诉讼体系的主要特点
由于德国专利法院做出的判决颇为严谨和公正，很多专利权人通常选择在德国进行诉讼。随着越来越多的中国当事人被卷入发生在德国的专利诉讼，为了让中国公司了解和熟悉在德国进行专利诉讼的基本策略和技巧，使得不论是原告还是被告均能保护好自己的合法权益，本报特刊登两位具有德国专利诉讼实务经验的律师撰写的文章，通过对德国专利诉讼程序的介绍，让更多中国企业掌握相关诉讼技巧，提高应对涉外专利诉讼的能力。
德国是国际专利纠纷管辖地选择的热门地。对于中国公司而言，无论是作为原告还是被告，做好在德国进行专利诉讼的应对准备是十分重要的。
一、【充分准备应对诉讼】
(一)收集证据
1. 专利侵权诉讼中的举证责任
在同为大陆法系的德国，与在中国一样，原告负有侵权举证责任，须就涉嫌的侵权行为提供证据。通常，至少要提供被告的涉嫌侵权产品或方法特征的证据，用以证明被控侵权产品或方法与所主张的专利权利要求的每一个特征相同或等同。涉及被控侵权产品或方法的证据一般要包括样品、图样或其他实物证据。
2.无诉前证据开示程序-discovery
德国法律中没有美国式的证据开示程序。然而，如果专利权人能够证明侵权的充分可能性，专利权人可以请求检查被控产品或方法，或者要求被告提供某些文件(德国专利法第140c条，德国民法典第809条)。
检查请求可以在侵权诉讼程序中提出，或者在主侵权诉讼前作为独立的程序提起，为诉讼做准备。根据德国法律，检查请求可以在诉前禁令程序中予以执行。
还需要注意的是，在特殊情况下，德国法院体系接受域外获得的证据。因此，可以利用获取证据的其它有效机制来取得证据，这些证据可以用于支持在德国的侵权诉讼请求。在中国取得的照片或其他产品介绍以及现有技术文件可以在德国法院审理程序中使用。所述文件必须连同其德文译文一并提交，因为德国法院法第184条要求所有提交的文件必须为德文。
3. 专家意见
同中国法院的实践一样，专家意见在德国专利诉讼中不是必须的。在德国专利诉讼实践中，法院可以指定技术专家回答与特殊技术问题有关的询问。这些专家须严格中立并且担当法院的顾问。技术专家须出具书面报告，并通常会被要求在口头审理中陈述意见。
(二)专利的选择
依据德国专利法第145条，原告须使用与侵权产品有关的所有可能的相关专利。德国专利法第145条禁止原告基于不同的专利针对相同的侵权行为提起多个诉讼。
对于复杂情况，如果专利/单个侵权情况各异，法院可以决定将纠纷分开，在不同程序中审理。这样的做法使得即便涉及多个专利，也可以在查清侵权情况的基础上快速做出判决。
(三)诉讼当事人的选择
原告须证明其依据涉诉专利提出诉请的身份适格。原告身份并不限于是拥有专利的专利权人。如果被许可人能够证明专利权人转让了源于专利的索赔请求，并授权被许可人进行诉讼程序，被许可人也可以提起侵权诉讼。如果许可协议包括相关规定，向法院提交许可协议复印件即可。大部分诉讼当事人不希望公开详细的许可条件，因而向法院提交另行签署的独立文件。需要强调的是，这种情况不要求转让专利，转让仅限于源于专利的索赔请求。
被告可以是不同的多个受送达人。若可以证明在德国实施了侵权行为(生产、销售、进口等)或参与侵权，所有涉及侵权行为的当事人均对侵权行为负有责任。公司经理人、顾客、子公司、母公司均可涉诉，只要能够证明他们对侵权行为负有责任。被告的选择要求对其在德国市场上的行为和具体公司结构进行详细分析。如果在判决做出后，如果存在常务董事或公司董事会成员以另一家公司名义继续侵权的风险，通常也会起诉这些相关人员。
二、【诉前联络】
根据德国法律，没有在提出侵权诉讼前联系专利侵权人的法定要求。唯一的风险是，如果在起诉后被告立即承认侵权且被告不提起诉讼，根据德国民事诉讼法第93条，原告须支付诉讼费用(包括诉讼费和被告一方的代理费)。即便被告不太可能承认侵权，还是建议在提起诉讼前联系侵权人，以便查明对方是否可能援引相关现有技术文件或提出针对侵权情形的抗辩(在先使用权等)或进行和解协商。
(一)警告函
专利权人在诉讼前与侵权人联系的常规机制是警告函。警告函包括对侵权情况的描述和须由侵权人签署的消极保证条款。在警告函中，专利权人应明确如果侵权人拒绝签署所要求的声明，专利权人会提起诉讼。
根据德国法律，如果不存在侵权情况，警告函会导致民事侵权。特别是，如果警告函发给顾客，则存在实际风险。德国联邦最高法院已经规定，警告函可以被视作对收函人财产权利的侵犯，并且依据德国民法典第823条，在不同案件中已判罚损害赔偿。特别是在需要获取更多的对方产品信息来准备最终侵权分析或对专利有效性存在实质疑虑的案件中，不建议发出警告函。
(二)权利的查询
为了避免警告函的上述风险，可以向可能的侵权人发出权利查询函。这种权利查询函不包括停止侵权声明，而仅仅描述侵权情况，并包括对侵权进行讨论的邀请。
权利查询函的收函人通常会答复专利权人，但这并非其义务。如果侵权人未做出回应或没有做出适当的回复，向侵权人施加压力的下一步措施是发出警告函。
(三)反面声明判决程序和“鱼雷”行动
需要注意的是，侵权人可以提起诉讼获取反面声明判决，作为对警告函的反应。这意味着被告可以启动法院诉讼来获得其未“侵犯专利权”的判决。也可以利用反面声明判决程序确立有利的管辖或延缓法院审理程序，特别是如果反面声明判决程序在司法管辖迟缓的欧洲国家启动(所谓的“意大利鱼雷”)则更是如此。欧洲法院已经做出决定，限制将意大利鱼雷作为策略使用。然而，仍然有侵权者试图使用这一战略方法。
三、【提起专利侵权诉讼】
(一)法院管辖
1. 诉讼事项的管辖权
依据德国专利法第143条，地区法院民事法庭对所有专利纠纷享有排他性的管辖权，不论争议价值的大小。
每个地区法院均设有地区法院专门审判庭，专门审理知识产权纠纷。【曼海姆】和【杜塞尔多夫】地区法院的专利审判庭在专利纠纷审理上具有很高声誉。大部分的德国侵权案件由这两家法院审理。
2. 地方管辖权
侵权诉讼可以向被告营业地的地区法院专利审判庭(德国诉讼法第12、13和17条)或向原告可以证明的专利侵权地的地区法院专利审判庭提起(德国诉讼法第32条)。如果在德国从事了销售行为，通常所有德国专利审判庭都具有管辖权。这就允许原告选择专利诉讼审判经验丰富的法院。如上所述，大部分原告选择曼海姆或杜塞尔多夫地区法院提起专利诉讼。
(二)侵权案件中的诉讼请求
1. 申请诉前禁令
依据德国专利法第139条第(1)款，专利权人可以要求停止侵权。在违反法庭判令的情况下，这一诉求通常要连带有支付罚金的责任。
2. 支付损害赔偿金
同中国的专利体系一样，德国法律下没有处罚性的损害赔偿。德国损害赔偿体系依据的原则是，专利权人可以对其遭受的实际损害要求赔偿。计算损害赔偿的主要原则可以归纳如下：
依据德国专利法第139条第(2)款，如果被告对侵权行为的实施存在恶意或过失，须支付损害赔偿。恶意侵犯专利权要求侵权人明知专利权以及其使用专利未经授权。而在实践中，意图因素不起主要作用。侵权人是意图侵权还是仅仅因为过失侵权，对判罚的损害赔偿额通常影响很小。根据联邦最高法院的判例法，任何人在德国生产一种产品，或将其进口到德国应证明其产品是否侵犯了专利权，或应准备由专家做出的充分的分析。实际上，这就意味着任何侵犯了专利权的人，通常至少构成过失犯罪，并因此负有承担损害赔偿的义务。被告很难证明其行为至少没有过失。
根据德国法律，计算损害赔偿的方法如下：
第一种方法即所说的许可推定法：专利权人和侵权人之间视作签署了许可协议。侵权人须支付合理情况下合同双方应同意支付的许可费(联邦最高法院， GRUR，1992， 432- Control Devices I)。法庭决定作为损害赔偿计算基础的合理的专利税率，而被告须提供与侵权产品有关的涉及生产和销售行为的细节。作
为许可推定法的结果，侵权人无须支付畸高的许可费作为对侵权行为的“惩罚”，而是被视作其与专利权人签署了许可协议。而从原告的角度而言，这正是许可推定法的问题所在。
确定损害赔偿的另一种可能是重获侵权人取得的收益。侵权人被视作为了专利权人的利益进行经营并获取收益。依重获收益计算的损害赔偿金额取决于与侵权产品有关的收益和生产成本所占份额。依据德国联邦最高法院判例法，侵权人仅可扣除与侵权产品的制造和销售有关的非固定成本。侵权人无权从收入中扣除间接成本。依据侵权人收益计算的损害赔偿通常高于依据许可推定法计算的损害赔偿，特别是如果涉诉产品的收益率高时。
第三种计算损害赔偿的方法是收益损失法。依据这一方法，专利权人可以就因侵权行为而丧失的其自己进行销售而应获得的收益提出要求。收益损失也可以涉及专利权人因其降低自己产品的价格而减少的收益。德国法院实践中较少采用收益损失法，因为执行这一诉求要求专利权人公开其自己的收益率。
多数原告选择许可推定法或侵权人收益法。特别是，在联邦最高法院决定不再允许侵权人从收益中扣除与侵权产品没有直接联系的间接成本后，更多地采用侵权人收益法。依侵权人收益法可得到更高的损害赔偿金额。
上述所有方法均要求提供与生产和销售行为有关的信息。因此专利侵权诉讼通常要求侵权人提供与销售、收益和所有其它与经营有关的信息和账号，用于专利权人依据上述方法之一计算损害赔偿。专利权人可以要求基于上述三项可选方法计算损害赔偿所需的所有信息，然后选择一种能够算出最高金额的方法。对三种不同方法的选择取决于专利权人的专利情况，但是所述方法不能混用或结合使用。
如果诉讼当事人不能就准确的损害赔偿金额达成共识，专利权人另行起诉，该起诉以确定准确的损害赔偿金额为限。
3. 进一步的诉求
专利权人可以提出与侵权诉讼有关的进一步的诉求：
专利权人可以要求提供有关侵权产品源头和该产品进一步销售的信息，以判定供销网络。这使得专利权人可以确定另外的侵权人，其可能是其它诉求的被送达人。
专利权人可以进一步提出销毁侵权产品的诉求(德国专利法第140a条(1)款)。
德国专利法(德国专利法第140a条(3)款)进一步赋予专利权人提出召回侵权产品诉求的权利。这意味着侵权人将被迫经由销售网络召回产品。
四、【专利无效请求】
德国专利诉讼体系的一个关键特点是侵权审理程序与无效决定分开。如上所述，侵权审理程序由地区法院进行。在侵权审理程序中，侵权人不能对涉诉专利提出无效理由，而只能向位于慕尼黑的KD德国专利法院提出无效诉讼。在慕尼黑德国专利法院，无效诉讼是一个独立的法院程序。如果专利的有效性未在无效程序中受到攻击，侵权法院须认可授权的专利。
向联邦专利法院提出无效程序的被告通常会要求中止侵权程序。只有在专利被无效的可能性很大时，侵权法院才会中止侵权审理程序。法院希望避免被告因策略原因而使用无效手段，即导致延期。 如果专利被法院宣告无效，该决定普遍适用而不仅是在当事人之间适用。
五、【侵权程序的过程】
根据德国法律，侵权法院程序的正常过程如下：
(一)提交诉状
原告通过提起诉讼启动法院审理程序。起诉须包括所有相关事实和与证据(产品样品、检测报告等)证实的侵权情况有关的主要法律理由。原告须预付诉讼费。
然后，法院会向被告送达诉状。
(二)交换理由概要和口头审理
根据各法院独立的实践，进一步的法院审理程序有所不同。
1. 法院会设定被告提交答辩的时限，然后安排口头审理。在口头审理之前，通常有两次或更多次的书面理由概要交换。根据相关年份案件数量，法院通常在提起诉讼后的五至九个月内安排实质的口头审理。德国有些法院会安排一个简短的初步口头审理，来讨论一些常规问题并详述审理过程。
根据德国法律，口头审理中不设陪审团，而是三名法官，他们具有法律背景而没有技术背景，但经常处理技术问题。在口头审理中，法院通常会提示其倾向于作出决定的方向。如果法院认为其已经了解了所有事实，会结束口头审理并作出决定(通常在口头审理结束后的四至八周)。如果被告因未决的无效案件而提出中止审理，法院会决定是否终止法院诉讼。如果法院认为有必要就独立的技术问题取得专家意见，会做出决定，听取专家意见。
2. 一审判决在八至十二个月内做出。然而，对于无效程序或异议程序过程中中止的侵权审理程序，侵权法院做出的决定会大大延迟，因为诉讼当事人须等待无效程序或异议程序的结果，所述程序可能需要二年或更长的时间。
3. 在法院一审判决作出后的一个月内，可以针对侵权法院的一审决定向高级地区法院上诉。上诉程序通常的平均期间为一到两年。
六、【诉前禁令】
制止专利侵权的最快方法是诉前禁令，其依据是德国民事诉讼法典(ZPO)一般规则的第935、936和940条。尽管在专利侵权中获得诉前禁令存在可能性，但可能性仅存在于特殊情况下的案件。诉前禁令的目的是使专利权人的诉求迅速得到执行，以制止侵权行为。给予其它救济，如判处损害赔偿，只能通过常规的侵权诉讼实现。专利权人可以在诉前禁令程序后或甚至同时提起常规的侵权诉讼。
(一)诉前禁令的法律条件
诉前禁令救济的请求人必须证明如果不迅速签发禁令，其专利权会受到显著妨碍。因此，此类诉求需满足的一个重要的先决条件是情势紧迫。
法院只有在确信存在所称的情势紧迫的情况下才会做出诉前禁令的决定。为了满足情势紧迫的要求，诉前禁令申请人必须在专利权人了解侵权行为后的相当短的时间内提出诉前禁令请求。德国不同的法院的实践略有不同。总体上，在一个月内提出禁令请求即可。
情势紧迫要求是在德国签发诉前禁令救济的两个重要先决条件之一，即“诉前禁令理由”。除情势紧迫条件外，法院必须考虑诉讼当事人之间的困难平衡。出于衡平考虑，须权衡当事方之间的利益。法院必须确信法律上不存在适当的救济，或者如果不签发诉前禁令，专利权人会遭受不可弥补的损害。而且，必须权衡专利权人遭受的损害和如果诉前决定错误，被控侵权人遭受的损害。
依据签发诉前禁令的第二个主要先决条件，即“签发禁令的法定权利”，只有在诉前禁令的简易程序中，在被告的侵权行为且最终侵权问题足够清楚以允许做出紧急决定的情况下，诉前禁令才会签发。特别是，请求人必须提供如下证明：
1.请求人是据以形成请求基础的专利权的真实所有人(或被许可人)。
2.被告实施了表面侵权行为，或实施侵权行为的危险逼近。
3.被告的被控侵权确实为请求人专利的保护范围所覆盖。
(二)采用保护函进行防卫
被控侵权人可以向其预计提交诉讼的法院交存“保护函”(Schutzschrift)。这一程序并没在德国的民事诉讼法典中予以规定，但已为法院所广泛接受。保护函包含对预计签发诉前禁令的异议，以及不应单方(即没有在先的庭审)签发诉前禁令的请求。
在被控侵权人能够提供充分的理由反对诉前禁令的很多情况下，保护函的确可以导致诉前禁令被驳回。情况也可能是这样，即如果被控侵权人成功地使法庭相信侵权问题还不够清楚，法院宁愿专利权人提起常规的诉讼(在同一法院)以便更详尽地处理专利侵权问题。
若被警告的一方担心签发诉前禁令，通常会快速在相关法院提交保护函。结果是法院在多数情况下不愿意仅凭单方禁令请求(而是召集口头审理)就批准立即停止侵权令。
(三)专利有效性
专利有效性属于最初提到的“诉前禁令理由”的问题。被告通常会试图使法院相信请求人的专利缺乏有效性，例如通过在慕尼黑的专利法院快速提交无效诉讼。在一些情况下，侵权人在使其侵权产品进入市场时，就已经准备好无效诉讼。
当专利的有效性存在争议时，如果无效诉讼的原告的理由足够恰当，使得侵权诉讼法官怀疑该专利难以在无效审理中被维持有效，法院将仅驳回诉前禁令申请。可以说，如果法院中止正常的诉讼程序等待针对原告专利的无效或异议程序的结果，那么法院在相同情况下将不得不驳回诉前禁令请求(因为保持诉前禁令程序是不可能的)。
( 四)决定过程
法院可以非常快地做出反应。单方禁令可以在几天内获得。如上所述，这通常仅适用于侵权清楚的案件。另一个选择是，法院可以迅速召集双方当事人参加庭审，在一些情况下甚至在几周内进行。如果被告申请单方禁令(通过异议程序)对抗已经签发的禁令，则同样必须进行庭审。
在审理中，各方当事人必须出席并证明其各自的主张。只有证人在庭审中作证，证人证词才能被采信。 法院通常在审理后立即做出决定。一旦签发诉前禁令，其可由请求人临时执行。
(五)执行的高风险
如果诉前禁令在随后的上诉审理或以后的主要程序中被推翻，最初提出诉前禁令的请求人必须赔偿被告因执行诉前禁令而产生的任何损失。
德国专利诉讼体系为解决国际专利纠纷提供了一种有效的解决机制。因此，专利权人通常选择在德国进行首次诉讼以获得判决。由于德国专利法院做出的判决颇具美誉，因此专利权人将其用于世界范围内的其他诉讼中。
五、结论
总之，专利权人应当研究对德国专利诉讼制度。首先要研究时间问题，以便快速、高效地在德国法院进行专利诉讼。原告应当先行提起专利侵权之诉，以便法院尽快作出一审判决。同时，应当采取策略，不让被告在专利侵权之诉期间提出专利无效之诉。为此，不需要事先向被告发出警告信，也不需要延长审前磋商时间。如此，可以推迟专利无效之诉的提起时间，加快专利侵权之诉的审理。原告有充足理由认为其专利为有效专利或者至少能在专利无效之诉中被确认为部分有效的，可以请求法院作出确认专利有效的判决，以阻止被告提请中止专利侵权之诉的审理，同时应当准备申请先予执行专利侵权之诉的一审判决。 法院作出该判决后，原告应当全力应对专利无效之诉，争取一个对其专利最为有利的判决。
同样，被告也应当充分利用德国法院的审理效率，不能坐等被提起专利侵权之诉。收到原告的警告信后，被告应当尽早提起专利无效之诉，作出一切努力，促使法院快速审理并中止审理专利侵权之诉案件。同时，被告应当考虑使用无效专利这一最为有效的抗辩策略，在专利侵权案件判决作出之前和随后的专利无效之诉中充分利用相关证据，尽可能让法庭采纳其无效抗辩，同时不让原告有机会对其无效抗辩进行反驳。最后，被告应当努力抗辩任何专权侵权诉求，力争说服法院考虑到联邦专利法院尚有未决无效专利案件而中止专利侵权案件的审理。