摘要本文在对各国行政主体理论进行初步的历史性考察基础上,对其行政主体的种类进行梳理和归纳,从而理清各国行政主体理论的现状。文中在文献的分析和综述后,结合我国的行政主体理论现状,对我国的行政主体的理论观点和现实意义作批判性的思考。 关键词行政主体 行政主体概念 行政主体种类 中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-145-03 一、各国和我国台湾地区的行政主体的概念考察 (一)法国 行政主体理论发端于法国,是法国行政法学使用的法律概念,英美行政法学中不讨论这个问题。 在法国行政法中,行政主体是本身具有某种法定的行政权力,能够在行政法上享权利和负义务的主体,而主要表现为公法人,“行政人员由于执行行政职务而产生的权力、义务和责任,不归属于自己,而归属于一个法律上的中心,这个中心把不同机构中数量众多的先后时间不同的行政人员的行为统一起来,承担由于各行政人员执行职务的行为所产生的权利、义务和责任,成为行政主体。”可见,行政主体是作为一种使在空间上和时间上分别存在的行政人员和行政机构在法律上成为一个整体而存在的集合体或者说法律技术。 (二)德国 德国著名行政法学家HartmutMaurer在专著《行政法学总论》中把作为法律主体的行政主体定义为“行政主体概念的关键在于权力能力。”随后又写道,“要使行政接受法律的调整和约束,不仅需要为‘行政’设定权力义务的主体。这一点在法理上是通过赋予特定行政组织以权力能力从而使其成为行政法权利义务的归属主体来实现的。” Maurer认为,要理解行政主体,则必然绕不开何为“权利能力”。凡属法律规范的调整对象、从而能够成为权利义务主体的人,即具有权利能力。当法律将权利能力赋予自然人的联合体或者其他组织,其后果是:它们自己就是权利义务主体,即法人。法人有公法人与私法人之分,同时应该区分完全权利能力和部分权利能力。部分权利能力是指某一个组织只在特定权利领域内或者只就特定的法律规范享有权利能力,而不享有一般的权利能力。完全权利能力可以认为是一般权利能力,具有完全权利能力的法人作为行政主体是无需置疑的,而在部分权利能力的情况中则必须首先查明相关权利义务是否法律的特别授权。但有学者亦认为:在公法领域内,不必过分强调完全权利能力与部分权利能力之区分,因为,无论如何,行政主体只能在法律规定之权限范围内,始能行为。德国之行政主体概念乃与Maurer之定义相吻合,即在法律授权的情况下,在行使法律授权之任务时,具有部分权利能力之组织仍可作为行政主体。 (三)我国台湾地区 我国台湾“行政程序法”第二条第二项亦使用了行政主体这个名词,并列举:(1)国家;(2)地方自治团体;(3)其它行政主体等三者为行政主体。 吴庚教授对行政主体概念做了广义与狭义的区分:狭义行政主体,指行政法上享有权利、负担义务,具有一定职权且得设置机关以便行使,并借此实现其行政上任务之组织体。广义之行政主体概念是著者所创的符合台湾行政现实的概念,“不以具有公法人地位为条件,凡公法上之独立组织体,有特定职权得设立机关或置备人员,以达成其任务者,均属之。” 另一广为引用的表述是来自林锡尧教授,“行政主体是行政法关系上,实现行政职务,且能享受权利负担义务之主体。其概念系以‘权利能力’为基础。” 从上述介绍可见,不论是法国还是德国,一般而言,行政法律关系中之权利主体,并不只限于国家一方,其他自然人、法人以及非法人团体亦包含其中。但行政法律关系中之权利主体,未必即是行政主体,行政主体是被赋予实现行政目的之人物,具有权利能力,得为行政法上权利义务归属者。 二、各国和我国台湾地区的行政主体的分类 (一)法国 法国是区分国家行政与地方行政的行政体系。按照王名扬教授的介绍,传统的法国行政法理论只承认三种行政主体:(1)作为最重要的行政主体的国家。(2)法律承认地方事务的存在而产生的地方团体作为行政主体,如大区、省、市镇和海外领地。法国的地方团体只有在作为管理自己事务的情况下作为行政主体,在作为国家行政区域时,它的法律性质是国家行政的代理人,而不是一个行政主体。(3)以公务为基础的公务法人。 让・里韦罗、让・瓦利纳在《法国行政法》中则把公法法人分为两大类:一是与领土行政区划相适应的国家、大区、省和市镇;二是与公共事业即公立公益机构的地方相适应的集团法人,也即公务法人。 可见,法国行政法学中承认的行政主体只有三类,也即国家、地方团体以及公务法人。 (二)德国 Maurer在专著《行政法学总论》中以是否具有完全的公共权利能力为标准,列举了行政主体的种类:(1)国家。(2)具有权利能力的在组织上和法律上都是独立的行政机构,如团体、公法设施和公法基金会,如州、县和乡镇。(3)具有部分权利能力的行政机构,它们是根据公法设立,没有公法人资格,但根据授权在有限范围内享有独立权利义务的组织。(4)作为特例的行政被授权人,如私法主体,司法主体不仅可以采取私法形式执行行政任务,还可以设立私法人。笔者参见台湾学者之文献,借以窥见德国行政法中主体的种类主要有以下三种: 第一,公法社团,一般而言,学者对公法社团的定义并无显著差异。在此采用Maurer之定义:公法社团为由国家高权处分所设立,具权利能力,以社员为基础所组成的公法组织,通常以高权手段,在国家的监督下履行其任务。学者归纳整理出其特征有:(1)由社员所组成;(2)具有完全权利能力;(3)执行由法律所规定的公共任务;(4)具有自治行政权;(5)必须受到国家的监督。公法社团还可以细分为以下四种:(1)区域社团:根据法律以该地区居住之自然人作为其成员。最典型者即为地方自治团体。(2)身份社团:由具备一定身份,特别是职业的隶属所组成的团体。如律师公会。(3)联合社团:是以公法人为社员进一步所组成的团体。如联合商业总会。(4)其他社团:由于立法者并不受限于必定以何种类型成立公法人,因此极有可能出现非典型的组织形式或中间产物。如德国的大学。 第二,公法财团,乃是指为履行公共墓地,由国家或其他公法财团捐助资产依公法而成立的组织体。 第三,公营造物,乃德国行政法始祖OttoMayer所创立的法律概念。其所下之定义为:公行政主体为了一个持续性的公共墓地,所掌握之物与人员的组合体。有学者归纳营造物的特征为:(1)系人与物的结合;(2)营造物无会员、社员,故无民主原则的适用;(3)营造物必须履行特定的行政任务,尤其是提供给付;(4)具有完全权利能力之营造物,才是学理上之公法人,才具备有行政主体之资格。 (三)我国台湾地区 行政主体若不以是否具公法人地位区分,则可分为三类:(1)国家及地方自治团体。(2)其他公法团体(包括有完全权利能力及部分权利能力)。(3)受托行使公权力之私人(包括自然人、法人与非法人团体)。我国台湾学者对于公法人概念的探讨,与德国可谓无甚差异,但有部分学者在参照德国理论的同时提出了自己的见解。 传统的理论均认为,公法人必定是行政主体。吴庚教授支持了这种观点,试将其定义为:“行政主体为达成公共行政上之特定目的,将人与物作功能上之结合,以制定法规作为组织之依据所设置之组织体,与公众或特定人间发生法律上之利用关系。”且在公营造物的分类上,吴庚认为在理论上的传统德国区分已无必要,而将其细分为以下五类:(1)服务性营造物:机场、港口等;(2)文教性营造物,如图书馆;(3)保育性营造物,如公立医院;(4)民俗性营造物,如孔庙;(5)营业性营造物,如公有果菜市场。这些分类不具绝对性,同一组织可能分别属于不同之营造物。
三、我国大陆行政主体理论的概念和分类 (一)行政主体概念 最早使用行政主体概念的是张焕光、胡建淼的《行政法学原理》和张树义、方彦主编的《中国行政法学》。90年代后,绝大多数行政法教科都采用了行政主体概念,并用较大篇幅阐述行政主体的定义、种类和资格要件等,形成了独特的行政主体理论。学者们的观点归纳起来,其共同点有:行政主体是形式国家行政权力的主题,能以自己的名义进行行政活动,能独立承担相应的法律责任等。也就是所谓的“权、名、责”理论,亦即,一个行政组织要想具有行政主体资格,必须同时具备“有行政职权”、“以自己名义行使”、“自己承担责任”。 对此,姜明安老师认为,从充分体现行政主体的行政法地位的角度表述,行政主体是指行政法律关系中与行政相对人互有权利义务的另一方当事人,是以其行政法上的权利能力和行为能力而独立行使行政权力并承担相应法律责任的主体。 (二)行政主体的分类 有学者按照行政主体的界定,对实际分析得出行政主体可分为行政机关和法律法规授权组织两部分。具体可归纳为十类:(1)国务院;(2)国务院的组成部门;(3)国务院直属机构;(4)经法律法规授权的国务院办事机构;(5)国务院部委管理的国家局;(6)地方各级人民政府;(7)地方各级人民政府的职能部门;(8)经法律法规授权的派出机关和派出机构;(9)经法律法规授权的行政机关内部机构;(10)法律法规授权的其他组织。 也有的学者认为行政主体包括行政机关和法律、法规授权按的组织,行政机关包括各级人民政府以及能以自己名义实际行驶行政职权的各级政府的工作部门。 四、对我国行政主体理论的部分问题的思考 (一)行政主体概念意义之偏离 我国之行政主体理论提出的初衷,实乃弥补《行政诉讼法》上被告适格问题之理论缺陷。《行政诉讼法》第25条规定了行政诉讼被告的种类,具体为“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是(下转第175页)(上接第146页)被告。”“行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。” 从立法之文义解释可得,行政诉讼的被告有两类:作出具体行政行为的行政机关;法律、法规授权的组织。在中国具体而言就是各级人民政府,他们是做出具体行政行为的行政机关;和法律法规授权的组织。《行政诉讼法》规定的行政诉讼被告似乎更为着重行政主体的行政行为能力,而非上述各国和台湾所介绍之权利能力。由此可知,我国在学习西方行政主体概念的同时,却忽视了在中国法律上之规定。外国之行政主体成为行政诉讼的被告,到了中国却把实施具体行政行为之行政机关成为了行政诉讼的主要被告种类。 (二)行政主体确定之现实困难 我国行政主体理论上一向不把国家列为行政主体之一,也即在行政诉讼法上国家无法成为被告。再者,在司法界上,把行为能力作为行政主体的要件的学理和实务偏离,不仅使学理上之行政主体理论无法得到很好的发挥,更使行政组织的秩序变得混乱。举一实例,具有法律法规授权之行政机关,实施了具体行政行为,从而具备承担行政责任之要件而成为行政主体。有学者认为,即使把其中的“法律法规”扩大解释为规章,也可把其授权的组织纳入行政主体之范围。此理论之理由在于规章是行政法渊源的一种,也是有规章制定权的行政机关对行政权力进行再配置的法律文件。但与西方各国中的“法律法规”仅限于宪法和法律,而其它较低效力等级的法规均无法定设立或通过授权设立的资格。这可以看出,行政主体在司法实务中,确定颇为简单,因为其确定标准只是中国化的行政主体,只需符合表面上之行为目标。 注释: ①⑦王名扬.比较行政法.北京大学出版社.2006年版.第83页,第88页. ②王名扬.法国行政法.北京大学出版社.2007年版.第32页 ③[德]哈特穆特・毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000年版.第498页. ④林腾鹞.行政法总论.三民书局.2000年版.第167页. ⑤吴庚.行政法之理论与使用(增订八版).中国人民大学出版社.2005年版.第117页. ⑥林锡尧.行政法要义.自刊.2000年版.第70页. ⑧[德]汉斯・J・沃尔夫,奥托・巴霍夫,罗尔夫・施托贝尔著.高家伟译.行政法(第三卷).商务印书馆.2007年版.第146-147页. ⑨[德]哈特穆特・毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000年版.第500-504页. ⑩蔡震荣.公法人概念的探讨.当代公法理论――翁岳生教授祝寿论文集.1993年版.第257、258、253页/黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.第76页. 黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.第77页. 陈新明.“服务行政”与“生存照顾”概念的原始面貌――谈福斯多夫的《当做服务主体的行政》/陈新明.公法学�记.1993年版.第72页. 姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第二版).法律出版社.2006年版.第88页,第87页,第90页. 薛刚凌分主编.行政组织法概述/应松年主编.当代中国行政法(上卷).中国方正出版社.2004年版.第174页;方世荣主编.行政法与行政诉讼法.中国政法大学出版社.1997年版.第74页. 参考文献: [1]翁岳生.行政法(上).中国法制出版社.2000年版. [2]李昕.中外行政主体理论之比较分析.行政法学研究.1999(1) [3][法]让・里韦罗,让・瓦利纳著.鲁仁译.法国行政法.商务印书馆.2008年版. [4]葛云松.法人与行政主体理论的再探讨――以公法人概念为重点.中国法学.2007(3). [5]李震山.行政法学导论(修订六版).三民书局.2006年版. [6]黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.
摘要本文在对各国行政主体理论进行初步的历史性考察基础上,对其行政主体的种类进行梳理和归纳,从而理清各国行政主体理论的现状。文中在文献的分析和综述后,结合我国的行政主体理论现状,对我国的行政主体的理论观点和现实意义作批判性的思考。 关键词行政主体 行政主体概念 行政主体种类 中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-145-03 一、各国和我国台湾地区的行政主体的概念考察 (一)法国 行政主体理论发端于法国,是法国行政法学使用的法律概念,英美行政法学中不讨论这个问题。 在法国行政法中,行政主体是本身具有某种法定的行政权力,能够在行政法上享权利和负义务的主体,而主要表现为公法人,“行政人员由于执行行政职务而产生的权力、义务和责任,不归属于自己,而归属于一个法律上的中心,这个中心把不同机构中数量众多的先后时间不同的行政人员的行为统一起来,承担由于各行政人员执行职务的行为所产生的权利、义务和责任,成为行政主体。”可见,行政主体是作为一种使在空间上和时间上分别存在的行政人员和行政机构在法律上成为一个整体而存在的集合体或者说法律技术。 (二)德国 德国著名行政法学家HartmutMaurer在专著《行政法学总论》中把作为法律主体的行政主体定义为“行政主体概念的关键在于权力能力。”随后又写道,“要使行政接受法律的调整和约束,不仅需要为‘行政’设定权力义务的主体。这一点在法理上是通过赋予特定行政组织以权力能力从而使其成为行政法权利义务的归属主体来实现的。” Maurer认为,要理解行政主体,则必然绕不开何为“权利能力”。凡属法律规范的调整对象、从而能够成为权利义务主体的人,即具有权利能力。当法律将权利能力赋予自然人的联合体或者其他组织,其后果是:它们自己就是权利义务主体,即法人。法人有公法人与私法人之分,同时应该区分完全权利能力和部分权利能力。部分权利能力是指某一个组织只在特定权利领域内或者只就特定的法律规范享有权利能力,而不享有一般的权利能力。完全权利能力可以认为是一般权利能力,具有完全权利能力的法人作为行政主体是无需置疑的,而在部分权利能力的情况中则必须首先查明相关权利义务是否法律的特别授权。但有学者亦认为:在公法领域内,不必过分强调完全权利能力与部分权利能力之区分,因为,无论如何,行政主体只能在法律规定之权限范围内,始能行为。德国之行政主体概念乃与Maurer之定义相吻合,即在法律授权的情况下,在行使法律授权之任务时,具有部分权利能力之组织仍可作为行政主体。 (三)我国台湾地区 我国台湾“行政程序法”第二条第二项亦使用了行政主体这个名词,并列举:(1)国家;(2)地方自治团体;(3)其它行政主体等三者为行政主体。 吴庚教授对行政主体概念做了广义与狭义的区分:狭义行政主体,指行政法上享有权利、负担义务,具有一定职权且得设置机关以便行使,并借此实现其行政上任务之组织体。广义之行政主体概念是著者所创的符合台湾行政现实的概念,“不以具有公法人地位为条件,凡公法上之独立组织体,有特定职权得设立机关或置备人员,以达成其任务者,均属之。” 另一广为引用的表述是来自林锡尧教授,“行政主体是行政法关系上,实现行政职务,且能享受权利负担义务之主体。其概念系以‘权利能力’为基础。” 从上述介绍可见,不论是法国还是德国,一般而言,行政法律关系中之权利主体,并不只限于国家一方,其他自然人、法人以及非法人团体亦包含其中。但行政法律关系中之权利主体,未必即是行政主体,行政主体是被赋予实现行政目的之人物,具有权利能力,得为行政法上权利义务归属者。 二、各国和我国台湾地区的行政主体的分类 (一)法国 法国是区分国家行政与地方行政的行政体系。按照王名扬教授的介绍,传统的法国行政法理论只承认三种行政主体:(1)作为最重要的行政主体的国家。(2)法律承认地方事务的存在而产生的地方团体作为行政主体,如大区、省、市镇和海外领地。法国的地方团体只有在作为管理自己事务的情况下作为行政主体,在作为国家行政区域时,它的法律性质是国家行政的代理人,而不是一个行政主体。(3)以公务为基础的公务法人。 让・里韦罗、让・瓦利纳在《法国行政法》中则把公法法人分为两大类:一是与领土行政区划相适应的国家、大区、省和市镇;二是与公共事业即公立公益机构的地方相适应的集团法人,也即公务法人。 可见,法国行政法学中承认的行政主体只有三类,也即国家、地方团体以及公务法人。 (二)德国 Maurer在专著《行政法学总论》中以是否具有完全的公共权利能力为标准,列举了行政主体的种类:(1)国家。(2)具有权利能力的在组织上和法律上都是独立的行政机构,如团体、公法设施和公法基金会,如州、县和乡镇。(3)具有部分权利能力的行政机构,它们是根据公法设立,没有公法人资格,但根据授权在有限范围内享有独立权利义务的组织。(4)作为特例的行政被授权人,如私法主体,司法主体不仅可以采取私法形式执行行政任务,还可以设立私法人。笔者参见台湾学者之文献,借以窥见德国行政法中主体的种类主要有以下三种: 第一,公法社团,一般而言,学者对公法社团的定义并无显著差异。在此采用Maurer之定义:公法社团为由国家高权处分所设立,具权利能力,以社员为基础所组成的公法组织,通常以高权手段,在国家的监督下履行其任务。学者归纳整理出其特征有:(1)由社员所组成;(2)具有完全权利能力;(3)执行由法律所规定的公共任务;(4)具有自治行政权;(5)必须受到国家的监督。公法社团还可以细分为以下四种:(1)区域社团:根据法律以该地区居住之自然人作为其成员。最典型者即为地方自治团体。(2)身份社团:由具备一定身份,特别是职业的隶属所组成的团体。如律师公会。(3)联合社团:是以公法人为社员进一步所组成的团体。如联合商业总会。(4)其他社团:由于立法者并不受限于必定以何种类型成立公法人,因此极有可能出现非典型的组织形式或中间产物。如德国的大学。 第二,公法财团,乃是指为履行公共墓地,由国家或其他公法财团捐助资产依公法而成立的组织体。 第三,公营造物,乃德国行政法始祖OttoMayer所创立的法律概念。其所下之定义为:公行政主体为了一个持续性的公共墓地,所掌握之物与人员的组合体。有学者归纳营造物的特征为:(1)系人与物的结合;(2)营造物无会员、社员,故无民主原则的适用;(3)营造物必须履行特定的行政任务,尤其是提供给付;(4)具有完全权利能力之营造物,才是学理上之公法人,才具备有行政主体之资格。 (三)我国台湾地区 行政主体若不以是否具公法人地位区分,则可分为三类:(1)国家及地方自治团体。(2)其他公法团体(包括有完全权利能力及部分权利能力)。(3)受托行使公权力之私人(包括自然人、法人与非法人团体)。我国台湾学者对于公法人概念的探讨,与德国可谓无甚差异,但有部分学者在参照德国理论的同时提出了自己的见解。 传统的理论均认为,公法人必定是行政主体。吴庚教授支持了这种观点,试将其定义为:“行政主体为达成公共行政上之特定目的,将人与物作功能上之结合,以制定法规作为组织之依据所设置之组织体,与公众或特定人间发生法律上之利用关系。”且在公营造物的分类上,吴庚认为在理论上的传统德国区分已无必要,而将其细分为以下五类:(1)服务性营造物:机场、港口等;(2)文教性营造物,如图书馆;(3)保育性营造物,如公立医院;(4)民俗性营造物,如孔庙;(5)营业性营造物,如公有果菜市场。这些分类不具绝对性,同一组织可能分别属于不同之营造物。
三、我国大陆行政主体理论的概念和分类 (一)行政主体概念 最早使用行政主体概念的是张焕光、胡建淼的《行政法学原理》和张树义、方彦主编的《中国行政法学》。90年代后,绝大多数行政法教科都采用了行政主体概念,并用较大篇幅阐述行政主体的定义、种类和资格要件等,形成了独特的行政主体理论。学者们的观点归纳起来,其共同点有:行政主体是形式国家行政权力的主题,能以自己的名义进行行政活动,能独立承担相应的法律责任等。也就是所谓的“权、名、责”理论,亦即,一个行政组织要想具有行政主体资格,必须同时具备“有行政职权”、“以自己名义行使”、“自己承担责任”。 对此,姜明安老师认为,从充分体现行政主体的行政法地位的角度表述,行政主体是指行政法律关系中与行政相对人互有权利义务的另一方当事人,是以其行政法上的权利能力和行为能力而独立行使行政权力并承担相应法律责任的主体。 (二)行政主体的分类 有学者按照行政主体的界定,对实际分析得出行政主体可分为行政机关和法律法规授权组织两部分。具体可归纳为十类:(1)国务院;(2)国务院的组成部门;(3)国务院直属机构;(4)经法律法规授权的国务院办事机构;(5)国务院部委管理的国家局;(6)地方各级人民政府;(7)地方各级人民政府的职能部门;(8)经法律法规授权的派出机关和派出机构;(9)经法律法规授权的行政机关内部机构;(10)法律法规授权的其他组织。 也有的学者认为行政主体包括行政机关和法律、法规授权按的组织,行政机关包括各级人民政府以及能以自己名义实际行驶行政职权的各级政府的工作部门。 四、对我国行政主体理论的部分问题的思考 (一)行政主体概念意义之偏离 我国之行政主体理论提出的初衷,实乃弥补《行政诉讼法》上被告适格问题之理论缺陷。《行政诉讼法》第25条规定了行政诉讼被告的种类,具体为“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是(下转第175页)(上接第146页)被告。”“行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。” 从立法之文义解释可得,行政诉讼的被告有两类:作出具体行政行为的行政机关;法律、法规授权的组织。在中国具体而言就是各级人民政府,他们是做出具体行政行为的行政机关;和法律法规授权的组织。《行政诉讼法》规定的行政诉讼被告似乎更为着重行政主体的行政行为能力,而非上述各国和台湾所介绍之权利能力。由此可知,我国在学习西方行政主体概念的同时,却忽视了在中国法律上之规定。外国之行政主体成为行政诉讼的被告,到了中国却把实施具体行政行为之行政机关成为了行政诉讼的主要被告种类。 (二)行政主体确定之现实困难 我国行政主体理论上一向不把国家列为行政主体之一,也即在行政诉讼法上国家无法成为被告。再者,在司法界上,把行为能力作为行政主体的要件的学理和实务偏离,不仅使学理上之行政主体理论无法得到很好的发挥,更使行政组织的秩序变得混乱。举一实例,具有法律法规授权之行政机关,实施了具体行政行为,从而具备承担行政责任之要件而成为行政主体。有学者认为,即使把其中的“法律法规”扩大解释为规章,也可把其授权的组织纳入行政主体之范围。此理论之理由在于规章是行政法渊源的一种,也是有规章制定权的行政机关对行政权力进行再配置的法律文件。但与西方各国中的“法律法规”仅限于宪法和法律,而其它较低效力等级的法规均无法定设立或通过授权设立的资格。这可以看出,行政主体在司法实务中,确定颇为简单,因为其确定标准只是中国化的行政主体,只需符合表面上之行为目标。 注释: ①⑦王名扬.比较行政法.北京大学出版社.2006年版.第83页,第88页. ②王名扬.法国行政法.北京大学出版社.2007年版.第32页 ③[德]哈特穆特・毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000年版.第498页. ④林腾鹞.行政法总论.三民书局.2000年版.第167页. ⑤吴庚.行政法之理论与使用(增订八版).中国人民大学出版社.2005年版.第117页. ⑥林锡尧.行政法要义.自刊.2000年版.第70页. ⑧[德]汉斯・J・沃尔夫,奥托・巴霍夫,罗尔夫・施托贝尔著.高家伟译.行政法(第三卷).商务印书馆.2007年版.第146-147页. ⑨[德]哈特穆特・毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.法律出版社.2000年版.第500-504页. ⑩蔡震荣.公法人概念的探讨.当代公法理论――翁岳生教授祝寿论文集.1993年版.第257、258、253页/黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.第76页. 黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.第77页. 陈新明.“服务行政”与“生存照顾”概念的原始面貌――谈福斯多夫的《当做服务主体的行政》/陈新明.公法学�记.1993年版.第72页. 姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第二版).法律出版社.2006年版.第88页,第87页,第90页. 薛刚凌分主编.行政组织法概述/应松年主编.当代中国行政法(上卷).中国方正出版社.2004年版.第174页;方世荣主编.行政法与行政诉讼法.中国政法大学出版社.1997年版.第74页. 参考文献: [1]翁岳生.行政法(上).中国法制出版社.2000年版. [2]李昕.中外行政主体理论之比较分析.行政法学研究.1999(1) [3][法]让・里韦罗,让・瓦利纳著.鲁仁译.法国行政法.商务印书馆.2008年版. [4]葛云松.法人与行政主体理论的再探讨――以公法人概念为重点.中国法学.2007(3). [5]李震山.行政法学导论(修订六版).三民书局.2006年版. [6]黄铭辉.公法人概念之学历与实务.宪政时代.第24卷第2期.