作者：陈璐
文章来源：《中国刑事法杂志》2014年第3期
目前，我国刑法理论对于犯罪化立法标准的探讨很多是基于法益理论而提出，法益侵害是犯罪化立法首先要遵循的原则。然而这一原则无论在理论上还是实践中，都处于被质疑和批判的惨淡境地：在理论上，法益概念被指实体内容不详、缺乏规范要素从而不具有可操作性，加之其与社会危害性概念的混淆，拒绝承认其犯罪化原则地位的声音也不乏于耳；在实践中，立法被指是立法者自行判断决定的过程，法益原则很难真正发挥指导立法的功效。在这种处境中，法益侵害这一犯罪化的最基本原则一直尴尬存在着，每每论及犯罪化必提，却从来未能成功地为犯罪化提供令人信服的合理注脚，最终变成刑法学研究的一个理论标签而被束之高阁。晚近，我国刑法立法犯罪化趋势加大，学界关于各罪犯罪化“该与不该”、“合理与不合理”的争论达到了前所未有的高度，在这场争论中，法益侵害原则仍然处于绕不过且说不清的境地，学者对其几乎又是一片倒戈之声。一个立法的基本原则为何会被一再否定？是原则本身错了还是理论研究为其提供的解释不够恰当从而无法在实际中发挥作用？很显然，只要我们无法否认行为侵害法益是犯罪的本质特征，法益侵害是犯罪化基本原则的地位就无法撼动，既然原则本身没有错，理论研究就应当为其提供合理的系统阐释。本文即以此为主旨，努力探求一种在内容上有说服力、在技术上能划清界限的法益概念，为侵害法益行为的入罪提供一个可操作的标准，从而使法益侵害原则真正发挥指导犯罪化立法的实际功效。
一、为何使用法益侵害概念而不使用社会危害性概念
由于我国刑法学研究长期强调主客观相统一的立场，因此，法益侵害作为纯粹客观主义的理论从来就没有在规范研究中广泛展开，加之其与社会危害性概念的纠葛，使得法益侵害理论更加成为烫手山芋。笔者曾撰文主张，社会危害性作为我国刑法理论的基本范畴，其合理性不容置疑，⑴但这并不意味法益侵害在我国刑法学理论中没有立足之地。实际上，社会危害性理论和法益侵害理论都是一种理论工具，两者的纠葛体现了近年来我国刑法理论中主观主义和客观主义之争，而一切理论都是为实践服务的，在不同的场合应当选择适用更恰当的理论工具，笔者认为，于探讨“刑罚制裁的理性”⑵之场合，应采取刑法客观主义的立场，即采用法益侵害作为犯罪化立法的最基本原则。
（一）法益侵害概念与社会危害性概念之区别
社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害则仅仅是社会危害性的客观方面，旨在说明犯罪行为社会危害性的客观表现或者结果。俄罗斯刑法学者认为，行为的社会危害性亦即有害性，表现为对刑法典所保护的利益造成损失或构成损失的威胁。⑶德国学者李斯特认为，所谓社会危害性就是指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威胁，故侵害法益或者导致法益危险的行为，是实质的违法。⑷台湾学者蔡墩铭认为，犯罪之结果为有害之结果，法律以保护社会上各种有价值之客体为其任务，各种行为客体莫不含有法律所保护之利益，即法益。⑸在中国，最初的通说认为社会危害性是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征，⑹后来有学者认为社会危害性是指行为对国家、社会或个人利益的有害性，⑺也有学者将社会危害性与法益侵害直接等同，认为社会危害性是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）。⑻从这些定义可以看出，在我国刑法理论的语境中，法益侵害的涵义已经完全被社会危害性所涵盖，而从我国刑法关于犯罪概念的规定也可以看出，社会危害性与法益侵害在客观方面所描述的其实是同一现象，即行为对国家、社会、个人利益的侵害，两者的区别在于：社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害仅仅是一个客观范畴。具体来说，社会危害性概念的外延最为广泛，行为人的主观恶性和人身危险性、行为手段、方法的恶劣性以及行为造成结果的严重性或者危险的紧迫性等一切与行为有关的主客观事实综合说明了行为的社会危害性及其程度，而法益侵害的外延则仅仅指的是危害行为对刑法所保护之利益所造成损害的客观表现或者结果。
（二）犯罪化理论应立足刑法客观主义的立场
从刑法规制的对象这一层面来看，刑法客观主义取得了绝对胜利，即刑法处罚的是对法益造成侵害的行为，而不是行为人的人身危险性。⑼从这个意义上说，所有的犯罪都是结果犯，而结果包括现实的损害和危险，这就从根本上否定了对身份、思想以及私人间违反伦理行为犯罪化的合理性。因此，将法益侵害这一纯客观的概念作为犯罪化的基本原则可以最大限度地避免“行为人刑法”对自由和权利的僭越。此外，立法和司法实践的不同思维规律也决定了纯客观的理论与主客观相统一的理论应在不同场合发挥作用：社会危害性主客观相统一的判断标准正与司法定罪的规律相吻合，其作为犯罪构成的补益，主要在定罪过程中发挥出罪功能：如果行为人的行为具有社会危害性但是不符合犯罪构成，那么按照罪刑法定原则当然不构成犯罪；如果行为人的行为不具有社会危害性，即使形式上符合犯罪构成，那么也不构成犯罪。而法益侵害的客观判断标准正与立法设罪的规律相吻合：即犯罪化考虑的对象仅仅是侵害法益的行为，并不涉及行为人的主观方面，在主观方面立法者运用了推定的立法技术，即推定侵害法益的行为都是在行为人主观罪过的支配下完成的，因而刑法分则各本条的罪名都没有对主观罪过的描述，只是在特别的情况下，规定了构成本罪的犯罪目的，罪过作为刑事归责原则主要在定罪环节起作用，在立法的设罪环节并不予考虑。因此，设罪与定罪的逻辑思维方式决定了于探讨立法理论场合，应采取刑法客观主义的立场，将法益侵害作为犯罪化的最基本原则。
二、法益之具体内容的判定
无论中外，学者们试图依据法益侵害原则为刑法划定边界的努力屡次受挫，即便是在法益理论占据核心地位的大陆法系内部，学者们也认为法益理论是刑法中最不精确得到说明的问题，因此无法为立法提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。⑽我国刑法学者也普遍认为，法益概念实体内容的缺乏导致了很多行为是否侵害了法益难以判断，侵害的法益是什么也难以回答，⑾加之受“严重的社会危害性是犯罪本质”一说的误导，法益侵害原则更在“侵害程度”的窠臼中自我纠缠，最终仍旧落得个“无法判定”的结果。笔者认为，法益侵害原则在犯罪化立法中的功效在于明确刑法在整个法律体系中的地位以及解决犯罪行为与一般违法行为的边界问题，因此，要判定法益的具体内容，须遵循“明确外延、厘清边界”的原则，其中重点是厘清边界。
（一）明确“法益”概念的外延
刑法保护一切法益，它不仅有着自己独立的调整对象，而且是加强其他法律效力的制裁手段。⑿法益作为刑法所要保护的实质内容，涉及社会生活的方方面面，具体来说包含以下几个层次：第一，个人生存、健康与财产安全；第二，一般的公共安全；第三，国家的和平与安全；第四，经济秩序的有序与安全；第五，国家公权力的廉洁性与有效性；第六，个人进行社会活动不受其他侵犯的权利。在这些权利和利益中，有的是刑法的专属保护法益，例如个人的生命权、国家的领土安全等；有的是刑法的非专属法益，即刑法和其他部门法共同保护的法益，只因其他部门法的制裁手段不足以规制才纳入刑法的范围，例如经济秩序的有序和安全等。⒀从这个意义上说，刑法既具有严格的自身规定性，又具有一定的开放性，然而这种开放性并不意味着刑法可以任意出手惩治侵害法益的行为，而是有着自身的．规则限制：即在行为侵害刑法的非专属法益的场合，只有在穷尽其他治理手段后该行为对社会的损害或者威胁仍是显著的情况下，犯罪化才具有合理性。尽管有规则的限制，但法益外延的广泛性仍然使理论上应当具有严格自身界限的刑法常常大受边界问题的困扰，而在边际问题上，正向的思维通常无法奏效，逆向的思维及处置方式便自然形成，⒁即找出刑法与其他部门法容易发生争执混淆的领域加以辨析，从而在犯罪化问题上定争止纷。由于刑法的专属法益经过了人类社会长期的情感体验与伦理判断，具有比较明确的边界范围，因此刑法的边界问题主要集中在刑法的非专属法益上。在此种场合，一旦出现部门法监管失效的现象，如果刑法坐视不管，难免有失其后盾法的作用，如果刑法动辄入刑，又恐造成立法权的滥用，如何权衡，其关键在于厘清法益的刑法保护与其他保护措施的边界。
（二）厘清刑法保护与其他保护措施的边界
刑法的边界问题是随着社会的发展而不断出现、不断更新的。某种以行政处罚为制裁手段的法益侵害行为会随着社会的发展不断升级对社会的损害或者威胁，直至行政处罚对预防该侵害行为无济于事，这时，社会便会涌现对该行为需不需要入刑的激烈讨论。在我国当前的社会情势下，这些讨论的核心是如何处理刑法保护与危险防范以及社会管理的关系。
1．如何处理刑法保护与危险防范的关系
从概念上来说，法益的刑法保护与危险防范并不矛盾，因为法益本身即分为侵害法益和危险法益，⒂刑法不仅保护已经受到侵害的法益，而且保护处在危险中的法益。从理论上讲，立法者在将一个行为犯罪化之前，要对该行为和行为侵害的法益进行关联性判断，从而决定如何设置犯罪行为类型，例如是否包含结果要件，是实害犯还是危险犯等等，这将直接影响犯罪圈的大小。这种关联性判断是按照层次逐层过滤的：首先判断行为是否对法益造成了实际损害，其次判断行为是否对法益造成了具体危险，最后判断行为是否对法益造成了抽象危险。由于抽象的危险犯并未出现某种具体的“损害结果”，因此在犯罪化立法中饱受争议，如何满足“所有的犯罪都是结果犯”的命题要求，就成为最需要研究的问题。⒃在此，笔者以危险驾驶罪为例来剖析刑法设置抽象危险犯的边界何在。
在立法实践中，抽象危险犯的设置是慎之又慎的，一般都以出现了严重的、甚至触目惊心的损害结果为前提，没有损害结果的出现，没有人民群众对危害行为的极度恐慌，该行为便不会进入立法者的视野中。因此，在行为与法益侵害的关联性判断中，抽象危险犯拟要保护的法益的具体内容从来都是具体明确的，例如危险驾驶罪拟保护的法益就是公共道路交通安全或者说不特定多数人的生命安全。既然刑法以设置实害犯和具体危险犯为原则，以设置抽象危险犯为例外，那么在学理上，就要为这种例外的合理性提供详致的解释。我们对危险驾驶罪中的醉酒驾驶可以作这样的解读：当行为人醉酒驾驶时，按照通常经验，足以使公共道路交通安全陷入极大的危险中，但法官对其危险是否真正发生，并无审查之义务，也就是说，即使行为人醉酒驾驶的行为并没有对任何人产生具体的危险，也成立危险驾驶罪。由此可见，抽象危险犯所防范的是一种预测的危险而非现实的危险，之所以在预测一般危险发生之时刑法就介入而不是等到危害结果发生后才介入，乃是因为该危害结果一旦发生将造成不可挽回的沉痛损失，刑法显然不能对此冷眼旁观，非得等到惨剧发生才亮出刑罚之剑，如此那将是刑法价值选择的重大失败，毕竟，比起惩罚犯罪，公众的生命安全更重要。因此，虽然刑法谦抑体现了现代刑法的基本精神，但也应当有其自身的底线，那就是刑法万万不能以公众的生命安全为代价而消极等待至危害结果的发生才出手绳治，换句话说，当一般公众的生命安全经常面临某一危害行为的威胁时，刑法就应当介入。具体来说，刑法对抽象危险之防范须符合以下几个条件：（1）行为具有违法性；（2）违法行为威胁的法益是公众的生命安全或者国家安全；（3）违法行为对危险状态的形成或者危害结果的发生具有高度的盖然性，即在通常情况下，行为很大可能会导致危险状态或者危害结果的发生；（4）穷尽其他一切规制手段之后该行为仍然对社会的安全具有显著威胁；（5）不设未遂犯之处罚，不设加重结果之规定。只有满足以上5个条件，刑法将该危险行为犯罪化才始具有合理性的依据。
2．如何处理刑法保护与社会管理的关系
刑法究竟是否应该承担社会管理职能或者应该在何种范围内承担社会管理职能，一直是刑法立法理论争论不休的问题。首先，笔者认为，立法者进行刑法立法的过程，也是实现社会管理的过程。社会管理的目的是规范社会行为、化解社会矛盾、维护社会治安、应对社会风险，为人类社会生存与发展创造既有秩序又有活力的基础运行条件，而这一目标的实现离不开刑法这一最后保障法惩罚犯罪功能的发挥。在法治社会中，一切社会管理都在法律的网架内实现，这个法网包括两个层次：一层是整体法网，即国家对全社会管理的法律法规，一层是刑事法网，整体法网是刑事法网的基础。层次的不同不仅表明了管辖范围的不同，更表明了惩罚手段以及强度的不同，作为整体法网的保障法，刑法制裁表现为对财产、自由、甚至生命的剥夺，其后果的严厉性决定了刑事制裁是一切社会管理手段的最高级阶段和最后阶段，一旦部门法的惩罚强度与危害行为造成的侵害严重不成比例的时候，便进入到刑法的规制视野中，因此，如果刑法不彰，则所有的部门法就处于随时被社会极端分子僭越却无能为力的危险中。世界各国的刑法发展史均表明：随着人类社会政治文明和法制文明的进步，刑法经历了从介入国民生活各个角落的全面法到调整一定范围社会关系的部门法，再到作为其它部门法实施后盾的保障法这样一个演变轨迹。⒄在这一演变过程中，刑法管控社会安全之温情的一面逐渐显现。
其次，刑法承担社会管理职能是刑法从“结果本位”向“行为本位”转变的必然结果。从西方发达国家的经验来看，工业社会刑事法律的进化遵循着从“结果本位”到“行为本位”转变的规律，逐渐突出了刑法的预防功能，这种转变意味着在充满风险的现代社会中刑法向秩序和安全等价值目标的倾斜，与之相伴随的是作为后盾的刑事法网的空前严密。在西方，从结果本位到行为本位的转变是通过20世纪以来“行政刑法”的大量出现而完成的，⒅在我国，这种转变才刚刚开始。由于受制于二元制的立法体制，行政刑法在我国尚停留在理论论证阶段，并不曾有所突破，因此，这种转变主要体现为扩大犯罪化立法、严密刑事法网，如此便出现了关于犯罪化的诸多争议。谦抑论者担心刑法立法触及社会管理领域会使刑法演变为替代政府管理职能的“社会管理法”，⒆笔者认为这种担心颇为保守：一方面，刑法发展的规律决定了刑法必将承担社会管理职能，这是国家整体法网面对社会发展所作出的实用性选择，因为从实体效用上看，“严管”要胜于“严打”；另一方面，刑法仅仅是社会管理全部手段中的一种，且仅在最后保障法的意义上承担社会管理职能，不会也无法替代政府的管理职能，只有在使用比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。那么刑法立法如何从一切社会失范行为中筛选出自己的规制对象呢？解决这个问题的关键是在我国刑法立法体例下进一步确定何为“应受刑法处罚”的法益侵害行为。
三、应受刑法处罚性对法益侵害原则的约束
正如犯罪的基本特征不可能孤立存在一样，法益侵害原则在犯罪化立法中也不是唯一起作用的准则，其还要受到应受刑法处罚原则的制约。刑法只处罚那些值得科处刑罚的行为，因此，立法者必须在法益侵害原则下进一步界定应受刑法处罚的行为，从而对犯罪圈进行实质性的限缩。具体来说，应受刑法处罚性对法益侵害原则的制约主要表现在以下三个方面。
（一）法益侵害原则须受“零碎”原则的约束
法益保护并不能仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律手段甚至非法律手段才能发挥最大的效能。⒇在日常生活中，所有的法律部门都各司其职地对其专属法益进行全方位的保护，而当侵害行为严重到本部门法规制无效的时候，刑法就像一块补丁一样守住了社会管控的最后一道防线，因此，相对于其他部门法来说，刑法对法益的保护并不是全面的，而是呈现出“零碎”的状态。例如财产权和配偶权，生存和版图问题，国家元首的地位，公民的政治权利，国家行政机关的利益，商业公司的利益，对女性的尊重以及交通安全等等——这一切利益均有其对应的部门法专门管辖，并在刑法上毫不例外地享受刑罚强有力的最后保护，因此，反映刑法这一部门法本质的不是不同法律部门保护法益的种类，而是法律保护的特征本身。笔者认为，拒不支付劳动报酬罪的设立很好地体现了刑法对法益保护的零碎原则。与逃税罪一样，拒不支付劳动报酬罪的立法主旨也体现了刑法对其他部门法的最后保障，在此场合，刑法、行政法、民法所要保护的法益都是相同的，都是国家的劳动管理秩序或者国家的税收管理秩序，此时，用法益是否重大作为犯罪化立法的依据并不奏效，但是很显然，刑法之所以将其犯罪化，乃是为了弥补民法、行政法管理的失效。之所以有学者反对该罪名的设立，大概是眼中只有刑法了，认为只要刑法规制了其他部门法所管辖的事，那么就是对其他部门法的僭越，却忘了刑法并不干涉其他部门法的正常管辖，只是在其他部门法无能为力的时候才出手干涉。对此，很早就有学者指出，“刑法对外行人来说通常是法的全部，但它绝不是法的全部，甚至也不是法的最重要部分，民法是调整日常关系和决定正常人的日常行为的，它在高度发展的社会中，是法的重要部分。”(21)也就是说，民法对法益的保护具有一般性，即不法侵权行为的范围以及损害赔偿的范围要向社会生活全面开放，必须能够包容所有的侵权类型在内，但是刑法对法益的保护并不具有一般性。比如在欠薪的问题上，劳动者获得劳动报酬的权利由劳动法、民法等部门法提供全面的保护，刑法仅仅制裁以转移财产、逃匿等方法逃避支付以及经有关部门责令支付仍不支付等严重的欠薪行为，这两个层次并行不悖而且相辅相成。因此，刑法学者应当避免犯外行人之错误，清醒地认识到，在社会管理的职能上，刑法仅仅具有“零碎”的性质，(22)民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。
（二）法益侵害原则须受罪量要素的约束
由于刑法对法益保护具有辅助性，因此刑法保护与民法、行政法等对于法益的保护，并没有质的区别，而只有量的区别。(23)在使用非刑罚惩罚就足以保障实现所追求的目的之处，立法者就应当规定违反秩序行为，这主要是指那些仅仅表现为轻微地危害法益的违法行为，(24)故大陆法系国家有“可罚的违法性”之说，主张轻微的法益侵害行为不予刑罚处罚。在我国二元制的立法体例下，为了确保刑法所规制的对象都是致使法益受到较严重侵害的行为，立法者采取了“定性”+“定量”的立法模式，将法益侵害用罪量要素加以约束以区分不同的程度，从而将犯罪圈限定在了“值得科处刑罚”的行为范围之内，刑法与其他部门法的管辖对象也由此有了最基本的界分。所谓罪量要素，是指行为对刑法所保护的法益所致的侵害或威胁的程度，(25)在我国现行刑法典中，罪量要素的种类主要包括“数额（数量）较大”、“情节严重（恶劣）”和“（足以）造成……后果（危险、危害、事故）”这三类。然而，罪量要素的设置并不是随心所欲的，其范围应当受到严格的限制，在我国自然犯与法定犯一体化的立法体例下，罪量要素的设置应遵循以下两个基本的规律。
首先，自然犯一般不应设置罪量要素。自然犯所侵害的法益是人类最基本的生命、健康、自由以及财产权利，这类行为所体现的恶在任何历史时期都是正常人的伦理道德情感所不能容忍的，法益的基本性与重大性即决定了行为本身的罪恶性与法益侵害的严重性，因此无需再设置罪量要素予以限制。自然犯是刑法独有的规制对象，象征着国家对公民基本生存权利的严格保护以及对侵害该权利行为的严厉制裁，在立法层面应尽可能严密，使构成要件尽可能呈现封闭状态，从而彰显刑法的力量和威严。当然，这并不意味着一切侵害人类基本生存法益的行为不分轻重一律入刑，在司法阶段，对于那些情节显著轻微危害不大的行为，仍可根据刑法第13条但书的规定而出罪。
其次，法定犯罪量要素的设置须谨慎。法定犯所体现的恶更多的是对规范的违反，这就需要在立法的时候进行二次评价，即先审查行为的民事（行政）违法性，再审查行为是否严重到了必须由刑法评价的程度，法定犯行为的严重情形在立法层面上无法一语概全，因此，其构成要件的设置大多呈开放状态，在我国刑法中体现为罪量要素的设置。罪量要素是立法过程中颇需要花费精力去论证的方面，因为其关系到入罪门槛的高低以及刑罚介入时间的早晚以及与下位法的协调与衔接。但是，在刑法文本有限的篇幅里，罪量要素依旧无法精确说明到底什么样的行为表现才算“情节严重”、“情节恶劣”，只能是宣示性规定或者提示性列举，具体如何判断，恐怕要多仰赖司法解释以及法官的裁判了，这无疑又消减了罪量要素限定犯罪圈的作用。
（三）法益侵害原则须受比例均衡原则的约束
罪量要素的设置是立法者在二元立法体例下实现合理犯罪化的一种简单又有效的手段，但是，手段的运用显然不能替代立法者对立法目的的深层次思考：即立法设罪是否能恰当地实现惩罚犯罪和保护法益的目的，这个目的性考虑，才是刑法立法的实质任务。要对这个目的性问题给出真正富有实质意义而非循环论证式的回答，就必须实实在在地进行观念的价值判断，即借助社会生活中的通常性、适当性以及社会交往习惯等标准，来判定刑事法制裁的严厉程度与法益所受侵害的严重程度之比例是否均衡。(26)纵观我国刑法立法，不乏存在两者比例失衡的现象，主要表现在以下两个方面。
第一，致使法益遭受相同程度侵害的行为，却分别存在于刑法和其他部门法中。一个国家的法秩序是一个统一的体系，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域，这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。(27)而在我国刑法中，一些条文与其他部门法还存在明显的矛盾之处，例如刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》第40条也规定：“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的，处拘留和罚款。”相同的行为描述出现在两个不同部门法中，并配置了不同的惩罚手段，行为对法益造成侵害的程度与承担惩罚的强度之比例毫无均衡性可言，这不得不说是立法的重大疏忽。然而庆幸的是，在定罪阶段，法官会对具体案件进行罪量（即情节是否严重）的实质判断，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅和非法搜查行为排除在犯罪之外，从而在司法环节大大弥补了立法的缺陷，但是，我们不能因此而放任立法的粗糙，毕竟，立法的恰当精确是罪刑法定原则得到贯彻的首要前提。在此例中，于立法时设置罪量要素以体现其与违法行为的区别才是立法贯彻比例均衡原则的正确选择。再例如，危险驾驶行为侵害的法益是公共安全，虽然仅仅是抽象的危险，但是行为致使侵害结果的实际发生具有高度的盖然性，即行为极有可能导致不特定多数人的生命、健康和财产安全的丧失或者损害，既然刑法对威胁不特定多数人的生命、健康和财产安全的行为设置抽象危险犯的做法符合刑法法理，那么用行政处罚的手段规制危险驾驶行为就显然是对比例均衡原则的违背，这也从反面说明了刑法设置危险驾驶罪的合理性。
第二，致使同类法益遭受相同程度侵害的行为，却被设置在分则不同的章节中并配备不同的法定刑。刑法分则按照行为侵害的法益类型的不同划分为十章，侵害法益的类型是配置刑罚的重要依据，因此，将侵害同类法益的行为规定在一个章节里，有利于按照行为类型的不同以及情节轻重的不同形成从高到低的刑罚梯度，最大限度地实现罪刑均衡原则、避免立法疏漏。立法设计的目的良好，但是某些条文却严重背离了初衷，最典型的例子就是强奸罪（奸淫幼女型）和嫖宿幼女罪的设置。在我国刑法中，强奸罪和嫖宿幼女罪分属第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第六章妨害社会管理秩序罪，(28)所处位置的不同昭示了立法对侵害法益性质的判断不同，从而导致了量刑的巨大差异。立法机关关于嫖宿幼女罪立法理由的阐述说明了设立该罪是为了将“强奸罪中的纯粹受害者”与“嫖宿幼女罪中具有卖淫目的的受害者”区别开来，(29)但如此立法将幼女分为“没有不良习性的幼女”与“有不良习性的幼女”，(30)这种区分无疑是在未成年人保护理念上的极端落后。随着刑法法益理念的发展，人们都认识到，如同刑法不考虑个别差异性而拟定统一的刑事责任年龄一样，刑法也理应拟定不满14周岁的幼女不具有理解自己性权利和表达自己性意志的能力，幼女表示出的所谓“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性关系中，幼女是绝对的受害者，没有“良”与“不良”之分，只要行为人知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女还与之发生性关系的，均应认定为违背其意志。因此，从本质上讲，我国刑法规定的嫖宿幼女行为与强奸妇女行为并无二致，都是以性侵犯的方式严重侵害公民人身权利的行为，两者所侵害的法益类型、程度并没有本质区别，将其规定在妨害社会管理秩序罪章中，显然是对幼女人身权利保护的严重歧视与极大疏漏。笔者主张废除嫖宿幼女罪，统一按照强奸罪定罪处罚，如此才能使侵害与制裁达到比例均衡，全面而妥善地保护幼女的人身权益。
四、结语
立法过程不可避免的是一个价值判断的过程，在规范层面上不可能形成像科学实验那样的精确标准来对犯罪行为与违法行为作出严格分离，因此在理论研究上，学者永远也无法为犯罪化找到一个精确的标准，一劳永逸地判断不法行为是否应当入罪，我们只能不断地接近真理而永远不可能达致。从总体上讲，刑法规定的内容应当与当下社会保护法益的需要保持一种最大限度的一致性，尤其是在“自由给安全让路”的观念已经深入人心的现代社会，刑法更应当牢牢地当好各部门法的后盾，为个人的安全和社会的秩序筑起坚实的防线。行文至此，笔者在犯罪化问题上所持的立场也已经清晰明了了：这是一种与刑法谦抑论相对立的立场——刑法犯罪化论的立场。
【注释与参考文献】
⑴高铭暄、陈 璐：“论社会危害性概念的解释”，载《刑法论丛》2012年第3卷（总第31卷）。
⑵徐玉秀著：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第9页。
⑶[俄]Н．Ф．库兹涅佐娃、Н．М．佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第130页。
⑷[日]奈良俊夫：“李斯特的法益论及其现代的意义（一）”，载《法学新报》1977年第84卷第1、2、3合并号，第70页以下。转引自张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第153页。
⑸蔡墩铭著：《刑法精义（二版）》，翰芦图书出版公司2005年版，第80—81页。
⑹高铭暄主编：《刑法学原理（第一卷）》，中国人民大学出版社2005年版，第383页。
⑺赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第91—92页。
⑻张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第96页。
⑼劳东燕：“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期。
⑽[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。
⑾刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，载《环球法律评论》2012年第2期。
⑿周国文著：《刑罚的界限——JoelFeinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第7页。
⒀应当指出，笔者将法益的外延分类为刑法的专属法益和非专属法益可以更加清晰地界定刑法在整个法律体系中的地位以及与其他部门法的关系。
⒁冯亚东：“罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用”，载《中国社会科学》2006年第5期。
⒂陈朴生著：《刑法专题研究》，国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印，第67页。
⒃黎宏：“论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标”，载《政治与法律》2013年第8期。
⒄张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第297页。
⒅储槐植著：《美国刑法（第三版）》，北京大学出版社2005年版，第13页。
⒆刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，载《环球法律评论》2012年第2期。
⒇[德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第10页。
(21)[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第80页。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
(23)李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第15页。
(24)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
(25)屈学武：“中国刑法上的罪量要素存废评析”，载《政治与法律》2013年第1期。
(26)陈璇：“社会相当性理论的源流、概念和基础”，载《刑事法评论》2010年第2期。
(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页。
(28)我国79年刑法中并没有嫖宿幼女罪的罪名，1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将这一罪名独立出来，规定“对嫖宿幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。虽然该《决定》体现了对受害幼女的特别保护，但是因为各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪。
(29)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第753页。
(30)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第732页。
作者：陈璐
文章来源：《中国刑事法杂志》2014年第3期
目前，我国刑法理论对于犯罪化立法标准的探讨很多是基于法益理论而提出，法益侵害是犯罪化立法首先要遵循的原则。然而这一原则无论在理论上还是实践中，都处于被质疑和批判的惨淡境地：在理论上，法益概念被指实体内容不详、缺乏规范要素从而不具有可操作性，加之其与社会危害性概念的混淆，拒绝承认其犯罪化原则地位的声音也不乏于耳；在实践中，立法被指是立法者自行判断决定的过程，法益原则很难真正发挥指导立法的功效。在这种处境中，法益侵害这一犯罪化的最基本原则一直尴尬存在着，每每论及犯罪化必提，却从来未能成功地为犯罪化提供令人信服的合理注脚，最终变成刑法学研究的一个理论标签而被束之高阁。晚近，我国刑法立法犯罪化趋势加大，学界关于各罪犯罪化“该与不该”、“合理与不合理”的争论达到了前所未有的高度，在这场争论中，法益侵害原则仍然处于绕不过且说不清的境地，学者对其几乎又是一片倒戈之声。一个立法的基本原则为何会被一再否定？是原则本身错了还是理论研究为其提供的解释不够恰当从而无法在实际中发挥作用？很显然，只要我们无法否认行为侵害法益是犯罪的本质特征，法益侵害是犯罪化基本原则的地位就无法撼动，既然原则本身没有错，理论研究就应当为其提供合理的系统阐释。本文即以此为主旨，努力探求一种在内容上有说服力、在技术上能划清界限的法益概念，为侵害法益行为的入罪提供一个可操作的标准，从而使法益侵害原则真正发挥指导犯罪化立法的实际功效。
一、为何使用法益侵害概念而不使用社会危害性概念
由于我国刑法学研究长期强调主客观相统一的立场，因此，法益侵害作为纯粹客观主义的理论从来就没有在规范研究中广泛展开，加之其与社会危害性概念的纠葛，使得法益侵害理论更加成为烫手山芋。笔者曾撰文主张，社会危害性作为我国刑法理论的基本范畴，其合理性不容置疑，⑴但这并不意味法益侵害在我国刑法学理论中没有立足之地。实际上，社会危害性理论和法益侵害理论都是一种理论工具，两者的纠葛体现了近年来我国刑法理论中主观主义和客观主义之争，而一切理论都是为实践服务的，在不同的场合应当选择适用更恰当的理论工具，笔者认为，于探讨“刑罚制裁的理性”⑵之场合，应采取刑法客观主义的立场，即采用法益侵害作为犯罪化立法的最基本原则。
（一）法益侵害概念与社会危害性概念之区别
社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害则仅仅是社会危害性的客观方面，旨在说明犯罪行为社会危害性的客观表现或者结果。俄罗斯刑法学者认为，行为的社会危害性亦即有害性，表现为对刑法典所保护的利益造成损失或构成损失的威胁。⑶德国学者李斯特认为，所谓社会危害性就是指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威胁，故侵害法益或者导致法益危险的行为，是实质的违法。⑷台湾学者蔡墩铭认为，犯罪之结果为有害之结果，法律以保护社会上各种有价值之客体为其任务，各种行为客体莫不含有法律所保护之利益，即法益。⑸在中国，最初的通说认为社会危害性是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征，⑹后来有学者认为社会危害性是指行为对国家、社会或个人利益的有害性，⑺也有学者将社会危害性与法益侵害直接等同，认为社会危害性是指行为对法益的侵犯性（包括侵害与侵害的危险或威胁）。⑻从这些定义可以看出，在我国刑法理论的语境中，法益侵害的涵义已经完全被社会危害性所涵盖，而从我国刑法关于犯罪概念的规定也可以看出，社会危害性与法益侵害在客观方面所描述的其实是同一现象，即行为对国家、社会、个人利益的侵害，两者的区别在于：社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害仅仅是一个客观范畴。具体来说，社会危害性概念的外延最为广泛，行为人的主观恶性和人身危险性、行为手段、方法的恶劣性以及行为造成结果的严重性或者危险的紧迫性等一切与行为有关的主客观事实综合说明了行为的社会危害性及其程度，而法益侵害的外延则仅仅指的是危害行为对刑法所保护之利益所造成损害的客观表现或者结果。
（二）犯罪化理论应立足刑法客观主义的立场
从刑法规制的对象这一层面来看，刑法客观主义取得了绝对胜利，即刑法处罚的是对法益造成侵害的行为，而不是行为人的人身危险性。⑼从这个意义上说，所有的犯罪都是结果犯，而结果包括现实的损害和危险，这就从根本上否定了对身份、思想以及私人间违反伦理行为犯罪化的合理性。因此，将法益侵害这一纯客观的概念作为犯罪化的基本原则可以最大限度地避免“行为人刑法”对自由和权利的僭越。此外，立法和司法实践的不同思维规律也决定了纯客观的理论与主客观相统一的理论应在不同场合发挥作用：社会危害性主客观相统一的判断标准正与司法定罪的规律相吻合，其作为犯罪构成的补益，主要在定罪过程中发挥出罪功能：如果行为人的行为具有社会危害性但是不符合犯罪构成，那么按照罪刑法定原则当然不构成犯罪；如果行为人的行为不具有社会危害性，即使形式上符合犯罪构成，那么也不构成犯罪。而法益侵害的客观判断标准正与立法设罪的规律相吻合：即犯罪化考虑的对象仅仅是侵害法益的行为，并不涉及行为人的主观方面，在主观方面立法者运用了推定的立法技术，即推定侵害法益的行为都是在行为人主观罪过的支配下完成的，因而刑法分则各本条的罪名都没有对主观罪过的描述，只是在特别的情况下，规定了构成本罪的犯罪目的，罪过作为刑事归责原则主要在定罪环节起作用，在立法的设罪环节并不予考虑。因此，设罪与定罪的逻辑思维方式决定了于探讨立法理论场合，应采取刑法客观主义的立场，将法益侵害作为犯罪化的最基本原则。
二、法益之具体内容的判定
无论中外，学者们试图依据法益侵害原则为刑法划定边界的努力屡次受挫，即便是在法益理论占据核心地位的大陆法系内部，学者们也认为法益理论是刑法中最不精确得到说明的问题，因此无法为立法提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。⑽我国刑法学者也普遍认为，法益概念实体内容的缺乏导致了很多行为是否侵害了法益难以判断，侵害的法益是什么也难以回答，⑾加之受“严重的社会危害性是犯罪本质”一说的误导，法益侵害原则更在“侵害程度”的窠臼中自我纠缠，最终仍旧落得个“无法判定”的结果。笔者认为，法益侵害原则在犯罪化立法中的功效在于明确刑法在整个法律体系中的地位以及解决犯罪行为与一般违法行为的边界问题，因此，要判定法益的具体内容，须遵循“明确外延、厘清边界”的原则，其中重点是厘清边界。
（一）明确“法益”概念的外延
刑法保护一切法益，它不仅有着自己独立的调整对象，而且是加强其他法律效力的制裁手段。⑿法益作为刑法所要保护的实质内容，涉及社会生活的方方面面，具体来说包含以下几个层次：第一，个人生存、健康与财产安全；第二，一般的公共安全；第三，国家的和平与安全；第四，经济秩序的有序与安全；第五，国家公权力的廉洁性与有效性；第六，个人进行社会活动不受其他侵犯的权利。在这些权利和利益中，有的是刑法的专属保护法益，例如个人的生命权、国家的领土安全等；有的是刑法的非专属法益，即刑法和其他部门法共同保护的法益，只因其他部门法的制裁手段不足以规制才纳入刑法的范围，例如经济秩序的有序和安全等。⒀从这个意义上说，刑法既具有严格的自身规定性，又具有一定的开放性，然而这种开放性并不意味着刑法可以任意出手惩治侵害法益的行为，而是有着自身的．规则限制：即在行为侵害刑法的非专属法益的场合，只有在穷尽其他治理手段后该行为对社会的损害或者威胁仍是显著的情况下，犯罪化才具有合理性。尽管有规则的限制，但法益外延的广泛性仍然使理论上应当具有严格自身界限的刑法常常大受边界问题的困扰，而在边际问题上，正向的思维通常无法奏效，逆向的思维及处置方式便自然形成，⒁即找出刑法与其他部门法容易发生争执混淆的领域加以辨析，从而在犯罪化问题上定争止纷。由于刑法的专属法益经过了人类社会长期的情感体验与伦理判断，具有比较明确的边界范围，因此刑法的边界问题主要集中在刑法的非专属法益上。在此种场合，一旦出现部门法监管失效的现象，如果刑法坐视不管，难免有失其后盾法的作用，如果刑法动辄入刑，又恐造成立法权的滥用，如何权衡，其关键在于厘清法益的刑法保护与其他保护措施的边界。
（二）厘清刑法保护与其他保护措施的边界
刑法的边界问题是随着社会的发展而不断出现、不断更新的。某种以行政处罚为制裁手段的法益侵害行为会随着社会的发展不断升级对社会的损害或者威胁，直至行政处罚对预防该侵害行为无济于事，这时，社会便会涌现对该行为需不需要入刑的激烈讨论。在我国当前的社会情势下，这些讨论的核心是如何处理刑法保护与危险防范以及社会管理的关系。
1．如何处理刑法保护与危险防范的关系
从概念上来说，法益的刑法保护与危险防范并不矛盾，因为法益本身即分为侵害法益和危险法益，⒂刑法不仅保护已经受到侵害的法益，而且保护处在危险中的法益。从理论上讲，立法者在将一个行为犯罪化之前，要对该行为和行为侵害的法益进行关联性判断，从而决定如何设置犯罪行为类型，例如是否包含结果要件，是实害犯还是危险犯等等，这将直接影响犯罪圈的大小。这种关联性判断是按照层次逐层过滤的：首先判断行为是否对法益造成了实际损害，其次判断行为是否对法益造成了具体危险，最后判断行为是否对法益造成了抽象危险。由于抽象的危险犯并未出现某种具体的“损害结果”，因此在犯罪化立法中饱受争议，如何满足“所有的犯罪都是结果犯”的命题要求，就成为最需要研究的问题。⒃在此，笔者以危险驾驶罪为例来剖析刑法设置抽象危险犯的边界何在。
在立法实践中，抽象危险犯的设置是慎之又慎的，一般都以出现了严重的、甚至触目惊心的损害结果为前提，没有损害结果的出现，没有人民群众对危害行为的极度恐慌，该行为便不会进入立法者的视野中。因此，在行为与法益侵害的关联性判断中，抽象危险犯拟要保护的法益的具体内容从来都是具体明确的，例如危险驾驶罪拟保护的法益就是公共道路交通安全或者说不特定多数人的生命安全。既然刑法以设置实害犯和具体危险犯为原则，以设置抽象危险犯为例外，那么在学理上，就要为这种例外的合理性提供详致的解释。我们对危险驾驶罪中的醉酒驾驶可以作这样的解读：当行为人醉酒驾驶时，按照通常经验，足以使公共道路交通安全陷入极大的危险中，但法官对其危险是否真正发生，并无审查之义务，也就是说，即使行为人醉酒驾驶的行为并没有对任何人产生具体的危险，也成立危险驾驶罪。由此可见，抽象危险犯所防范的是一种预测的危险而非现实的危险，之所以在预测一般危险发生之时刑法就介入而不是等到危害结果发生后才介入，乃是因为该危害结果一旦发生将造成不可挽回的沉痛损失，刑法显然不能对此冷眼旁观，非得等到惨剧发生才亮出刑罚之剑，如此那将是刑法价值选择的重大失败，毕竟，比起惩罚犯罪，公众的生命安全更重要。因此，虽然刑法谦抑体现了现代刑法的基本精神，但也应当有其自身的底线，那就是刑法万万不能以公众的生命安全为代价而消极等待至危害结果的发生才出手绳治，换句话说，当一般公众的生命安全经常面临某一危害行为的威胁时，刑法就应当介入。具体来说，刑法对抽象危险之防范须符合以下几个条件：（1）行为具有违法性；（2）违法行为威胁的法益是公众的生命安全或者国家安全；（3）违法行为对危险状态的形成或者危害结果的发生具有高度的盖然性，即在通常情况下，行为很大可能会导致危险状态或者危害结果的发生；（4）穷尽其他一切规制手段之后该行为仍然对社会的安全具有显著威胁；（5）不设未遂犯之处罚，不设加重结果之规定。只有满足以上5个条件，刑法将该危险行为犯罪化才始具有合理性的依据。
2．如何处理刑法保护与社会管理的关系
刑法究竟是否应该承担社会管理职能或者应该在何种范围内承担社会管理职能，一直是刑法立法理论争论不休的问题。首先，笔者认为，立法者进行刑法立法的过程，也是实现社会管理的过程。社会管理的目的是规范社会行为、化解社会矛盾、维护社会治安、应对社会风险，为人类社会生存与发展创造既有秩序又有活力的基础运行条件，而这一目标的实现离不开刑法这一最后保障法惩罚犯罪功能的发挥。在法治社会中，一切社会管理都在法律的网架内实现，这个法网包括两个层次：一层是整体法网，即国家对全社会管理的法律法规，一层是刑事法网，整体法网是刑事法网的基础。层次的不同不仅表明了管辖范围的不同，更表明了惩罚手段以及强度的不同，作为整体法网的保障法，刑法制裁表现为对财产、自由、甚至生命的剥夺，其后果的严厉性决定了刑事制裁是一切社会管理手段的最高级阶段和最后阶段，一旦部门法的惩罚强度与危害行为造成的侵害严重不成比例的时候，便进入到刑法的规制视野中，因此，如果刑法不彰，则所有的部门法就处于随时被社会极端分子僭越却无能为力的危险中。世界各国的刑法发展史均表明：随着人类社会政治文明和法制文明的进步，刑法经历了从介入国民生活各个角落的全面法到调整一定范围社会关系的部门法，再到作为其它部门法实施后盾的保障法这样一个演变轨迹。⒄在这一演变过程中，刑法管控社会安全之温情的一面逐渐显现。
其次，刑法承担社会管理职能是刑法从“结果本位”向“行为本位”转变的必然结果。从西方发达国家的经验来看，工业社会刑事法律的进化遵循着从“结果本位”到“行为本位”转变的规律，逐渐突出了刑法的预防功能，这种转变意味着在充满风险的现代社会中刑法向秩序和安全等价值目标的倾斜，与之相伴随的是作为后盾的刑事法网的空前严密。在西方，从结果本位到行为本位的转变是通过20世纪以来“行政刑法”的大量出现而完成的，⒅在我国，这种转变才刚刚开始。由于受制于二元制的立法体制，行政刑法在我国尚停留在理论论证阶段，并不曾有所突破，因此，这种转变主要体现为扩大犯罪化立法、严密刑事法网，如此便出现了关于犯罪化的诸多争议。谦抑论者担心刑法立法触及社会管理领域会使刑法演变为替代政府管理职能的“社会管理法”，⒆笔者认为这种担心颇为保守：一方面，刑法发展的规律决定了刑法必将承担社会管理职能，这是国家整体法网面对社会发展所作出的实用性选择，因为从实体效用上看，“严管”要胜于“严打”；另一方面，刑法仅仅是社会管理全部手段中的一种，且仅在最后保障法的意义上承担社会管理职能，不会也无法替代政府的管理职能，只有在使用比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。那么刑法立法如何从一切社会失范行为中筛选出自己的规制对象呢？解决这个问题的关键是在我国刑法立法体例下进一步确定何为“应受刑法处罚”的法益侵害行为。
三、应受刑法处罚性对法益侵害原则的约束
正如犯罪的基本特征不可能孤立存在一样，法益侵害原则在犯罪化立法中也不是唯一起作用的准则，其还要受到应受刑法处罚原则的制约。刑法只处罚那些值得科处刑罚的行为，因此，立法者必须在法益侵害原则下进一步界定应受刑法处罚的行为，从而对犯罪圈进行实质性的限缩。具体来说，应受刑法处罚性对法益侵害原则的制约主要表现在以下三个方面。
（一）法益侵害原则须受“零碎”原则的约束
法益保护并不能仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律手段甚至非法律手段才能发挥最大的效能。⒇在日常生活中，所有的法律部门都各司其职地对其专属法益进行全方位的保护，而当侵害行为严重到本部门法规制无效的时候，刑法就像一块补丁一样守住了社会管控的最后一道防线，因此，相对于其他部门法来说，刑法对法益的保护并不是全面的，而是呈现出“零碎”的状态。例如财产权和配偶权，生存和版图问题，国家元首的地位，公民的政治权利，国家行政机关的利益，商业公司的利益，对女性的尊重以及交通安全等等——这一切利益均有其对应的部门法专门管辖，并在刑法上毫不例外地享受刑罚强有力的最后保护，因此，反映刑法这一部门法本质的不是不同法律部门保护法益的种类，而是法律保护的特征本身。笔者认为，拒不支付劳动报酬罪的设立很好地体现了刑法对法益保护的零碎原则。与逃税罪一样，拒不支付劳动报酬罪的立法主旨也体现了刑法对其他部门法的最后保障，在此场合，刑法、行政法、民法所要保护的法益都是相同的，都是国家的劳动管理秩序或者国家的税收管理秩序，此时，用法益是否重大作为犯罪化立法的依据并不奏效，但是很显然，刑法之所以将其犯罪化，乃是为了弥补民法、行政法管理的失效。之所以有学者反对该罪名的设立，大概是眼中只有刑法了，认为只要刑法规制了其他部门法所管辖的事，那么就是对其他部门法的僭越，却忘了刑法并不干涉其他部门法的正常管辖，只是在其他部门法无能为力的时候才出手干涉。对此，很早就有学者指出，“刑法对外行人来说通常是法的全部，但它绝不是法的全部，甚至也不是法的最重要部分，民法是调整日常关系和决定正常人的日常行为的，它在高度发展的社会中，是法的重要部分。”(21)也就是说，民法对法益的保护具有一般性，即不法侵权行为的范围以及损害赔偿的范围要向社会生活全面开放，必须能够包容所有的侵权类型在内，但是刑法对法益的保护并不具有一般性。比如在欠薪的问题上，劳动者获得劳动报酬的权利由劳动法、民法等部门法提供全面的保护，刑法仅仅制裁以转移财产、逃匿等方法逃避支付以及经有关部门责令支付仍不支付等严重的欠薪行为，这两个层次并行不悖而且相辅相成。因此，刑法学者应当避免犯外行人之错误，清醒地认识到，在社会管理的职能上，刑法仅仅具有“零碎”的性质，(22)民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。
（二）法益侵害原则须受罪量要素的约束
由于刑法对法益保护具有辅助性，因此刑法保护与民法、行政法等对于法益的保护，并没有质的区别，而只有量的区别。(23)在使用非刑罚惩罚就足以保障实现所追求的目的之处，立法者就应当规定违反秩序行为，这主要是指那些仅仅表现为轻微地危害法益的违法行为，(24)故大陆法系国家有“可罚的违法性”之说，主张轻微的法益侵害行为不予刑罚处罚。在我国二元制的立法体例下，为了确保刑法所规制的对象都是致使法益受到较严重侵害的行为，立法者采取了“定性”+“定量”的立法模式，将法益侵害用罪量要素加以约束以区分不同的程度，从而将犯罪圈限定在了“值得科处刑罚”的行为范围之内，刑法与其他部门法的管辖对象也由此有了最基本的界分。所谓罪量要素，是指行为对刑法所保护的法益所致的侵害或威胁的程度，(25)在我国现行刑法典中，罪量要素的种类主要包括“数额（数量）较大”、“情节严重（恶劣）”和“（足以）造成……后果（危险、危害、事故）”这三类。然而，罪量要素的设置并不是随心所欲的，其范围应当受到严格的限制，在我国自然犯与法定犯一体化的立法体例下，罪量要素的设置应遵循以下两个基本的规律。
首先，自然犯一般不应设置罪量要素。自然犯所侵害的法益是人类最基本的生命、健康、自由以及财产权利，这类行为所体现的恶在任何历史时期都是正常人的伦理道德情感所不能容忍的，法益的基本性与重大性即决定了行为本身的罪恶性与法益侵害的严重性，因此无需再设置罪量要素予以限制。自然犯是刑法独有的规制对象，象征着国家对公民基本生存权利的严格保护以及对侵害该权利行为的严厉制裁，在立法层面应尽可能严密，使构成要件尽可能呈现封闭状态，从而彰显刑法的力量和威严。当然，这并不意味着一切侵害人类基本生存法益的行为不分轻重一律入刑，在司法阶段，对于那些情节显著轻微危害不大的行为，仍可根据刑法第13条但书的规定而出罪。
其次，法定犯罪量要素的设置须谨慎。法定犯所体现的恶更多的是对规范的违反，这就需要在立法的时候进行二次评价，即先审查行为的民事（行政）违法性，再审查行为是否严重到了必须由刑法评价的程度，法定犯行为的严重情形在立法层面上无法一语概全，因此，其构成要件的设置大多呈开放状态，在我国刑法中体现为罪量要素的设置。罪量要素是立法过程中颇需要花费精力去论证的方面，因为其关系到入罪门槛的高低以及刑罚介入时间的早晚以及与下位法的协调与衔接。但是，在刑法文本有限的篇幅里，罪量要素依旧无法精确说明到底什么样的行为表现才算“情节严重”、“情节恶劣”，只能是宣示性规定或者提示性列举，具体如何判断，恐怕要多仰赖司法解释以及法官的裁判了，这无疑又消减了罪量要素限定犯罪圈的作用。
（三）法益侵害原则须受比例均衡原则的约束
罪量要素的设置是立法者在二元立法体例下实现合理犯罪化的一种简单又有效的手段，但是，手段的运用显然不能替代立法者对立法目的的深层次思考：即立法设罪是否能恰当地实现惩罚犯罪和保护法益的目的，这个目的性考虑，才是刑法立法的实质任务。要对这个目的性问题给出真正富有实质意义而非循环论证式的回答，就必须实实在在地进行观念的价值判断，即借助社会生活中的通常性、适当性以及社会交往习惯等标准，来判定刑事法制裁的严厉程度与法益所受侵害的严重程度之比例是否均衡。(26)纵观我国刑法立法，不乏存在两者比例失衡的现象，主要表现在以下两个方面。
第一，致使法益遭受相同程度侵害的行为，却分别存在于刑法和其他部门法中。一个国家的法秩序是一个统一的体系，在其内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立的法领域，这些不同领域之间，应当相互之间没有矛盾，并最终作为法秩序的整体，具有统一性。(27)而在我国刑法中，一些条文与其他部门法还存在明显的矛盾之处，例如刑法第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》第40条也规定：“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的，处拘留和罚款。”相同的行为描述出现在两个不同部门法中，并配置了不同的惩罚手段，行为对法益造成侵害的程度与承担惩罚的强度之比例毫无均衡性可言，这不得不说是立法的重大疏忽。然而庆幸的是，在定罪阶段，法官会对具体案件进行罪量（即情节是否严重）的实质判断，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅和非法搜查行为排除在犯罪之外，从而在司法环节大大弥补了立法的缺陷，但是，我们不能因此而放任立法的粗糙，毕竟，立法的恰当精确是罪刑法定原则得到贯彻的首要前提。在此例中，于立法时设置罪量要素以体现其与违法行为的区别才是立法贯彻比例均衡原则的正确选择。再例如，危险驾驶行为侵害的法益是公共安全，虽然仅仅是抽象的危险，但是行为致使侵害结果的实际发生具有高度的盖然性，即行为极有可能导致不特定多数人的生命、健康和财产安全的丧失或者损害，既然刑法对威胁不特定多数人的生命、健康和财产安全的行为设置抽象危险犯的做法符合刑法法理，那么用行政处罚的手段规制危险驾驶行为就显然是对比例均衡原则的违背，这也从反面说明了刑法设置危险驾驶罪的合理性。
第二，致使同类法益遭受相同程度侵害的行为，却被设置在分则不同的章节中并配备不同的法定刑。刑法分则按照行为侵害的法益类型的不同划分为十章，侵害法益的类型是配置刑罚的重要依据，因此，将侵害同类法益的行为规定在一个章节里，有利于按照行为类型的不同以及情节轻重的不同形成从高到低的刑罚梯度，最大限度地实现罪刑均衡原则、避免立法疏漏。立法设计的目的良好，但是某些条文却严重背离了初衷，最典型的例子就是强奸罪（奸淫幼女型）和嫖宿幼女罪的设置。在我国刑法中，强奸罪和嫖宿幼女罪分属第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第六章妨害社会管理秩序罪，(28)所处位置的不同昭示了立法对侵害法益性质的判断不同，从而导致了量刑的巨大差异。立法机关关于嫖宿幼女罪立法理由的阐述说明了设立该罪是为了将“强奸罪中的纯粹受害者”与“嫖宿幼女罪中具有卖淫目的的受害者”区别开来，(29)但如此立法将幼女分为“没有不良习性的幼女”与“有不良习性的幼女”，(30)这种区分无疑是在未成年人保护理念上的极端落后。随着刑法法益理念的发展，人们都认识到，如同刑法不考虑个别差异性而拟定统一的刑事责任年龄一样，刑法也理应拟定不满14周岁的幼女不具有理解自己性权利和表达自己性意志的能力，幼女表示出的所谓“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性关系中，幼女是绝对的受害者，没有“良”与“不良”之分，只要行为人知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女还与之发生性关系的，均应认定为违背其意志。因此，从本质上讲，我国刑法规定的嫖宿幼女行为与强奸妇女行为并无二致，都是以性侵犯的方式严重侵害公民人身权利的行为，两者所侵害的法益类型、程度并没有本质区别，将其规定在妨害社会管理秩序罪章中，显然是对幼女人身权利保护的严重歧视与极大疏漏。笔者主张废除嫖宿幼女罪，统一按照强奸罪定罪处罚，如此才能使侵害与制裁达到比例均衡，全面而妥善地保护幼女的人身权益。
四、结语
立法过程不可避免的是一个价值判断的过程，在规范层面上不可能形成像科学实验那样的精确标准来对犯罪行为与违法行为作出严格分离，因此在理论研究上，学者永远也无法为犯罪化找到一个精确的标准，一劳永逸地判断不法行为是否应当入罪，我们只能不断地接近真理而永远不可能达致。从总体上讲，刑法规定的内容应当与当下社会保护法益的需要保持一种最大限度的一致性，尤其是在“自由给安全让路”的观念已经深入人心的现代社会，刑法更应当牢牢地当好各部门法的后盾，为个人的安全和社会的秩序筑起坚实的防线。行文至此，笔者在犯罪化问题上所持的立场也已经清晰明了了：这是一种与刑法谦抑论相对立的立场——刑法犯罪化论的立场。
【注释与参考文献】
⑴高铭暄、陈 璐：“论社会危害性概念的解释”，载《刑法论丛》2012年第3卷（总第31卷）。
⑵徐玉秀著：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第9页。
⑶[俄]Н．Ф．库兹涅佐娃、Н．М．佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第130页。
⑷[日]奈良俊夫：“李斯特的法益论及其现代的意义（一）”，载《法学新报》1977年第84卷第1、2、3合并号，第70页以下。转引自张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第153页。
⑸蔡墩铭著：《刑法精义（二版）》，翰芦图书出版公司2005年版，第80—81页。
⑹高铭暄主编：《刑法学原理（第一卷）》，中国人民大学出版社2005年版，第383页。
⑺赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第91—92页。
⑻张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第96页。
⑼劳东燕：“刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察”，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期。
⑽[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。
⑾刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，载《环球法律评论》2012年第2期。
⑿周国文著：《刑罚的界限——JoelFeinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第7页。
⒀应当指出，笔者将法益的外延分类为刑法的专属法益和非专属法益可以更加清晰地界定刑法在整个法律体系中的地位以及与其他部门法的关系。
⒁冯亚东：“罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用”，载《中国社会科学》2006年第5期。
⒂陈朴生著：《刑法专题研究》，国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印，第67页。
⒃黎宏：“论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标”，载《政治与法律》2013年第8期。
⒄张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第297页。
⒅储槐植著：《美国刑法（第三版）》，北京大学出版社2005年版，第13页。
⒆刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，载《环球法律评论》2012年第2期。
⒇[德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第10页。
(21)[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第80页。
(22)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
(23)李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第15页。
(24)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
(25)屈学武：“中国刑法上的罪量要素存废评析”，载《政治与法律》2013年第1期。
(26)陈璇：“社会相当性理论的源流、概念和基础”，载《刑事法评论》2010年第2期。
(27)[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第212页。
(28)我国79年刑法中并没有嫖宿幼女罪的罪名，1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将这一罪名独立出来，规定“对嫖宿幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。虽然该《决定》体现了对受害幼女的特别保护，但是因为各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪。
(29)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第753页。
(30)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第732页。