论股东派生诉讼中原告资格要求
学生姓名
学 号 学院名称
班 级
专业名称
指导教师
左颖 10224031 法学院 10经济法 经济法 郝磊老师
25日 2010年 12月
论股东派生诉讼中原告资格要求
摘要:股东派生诉讼制度是市场经济国家公司法规定的一项重要制度，我国《公司法》也规定了这项制度，但是还不合理，存在一定的缺陷，特别是在原告资格的规定还不够明确，规定过于笼统。本文对股东派生诉讼中原告的主体范围和资格进行一定的梳理，并对相关立法中的缺陷提出了建议。
关键字：派生诉讼，原告资格，股东，条件
提起派生诉讼是股东的一项基本权利，但是并不是说对于股东资格没有任何限制，如果不对股东资格加以限制，则势必会造成滥诉现象的出现，不利于公司的稳定发展，若严格限制，又会抑制公司股东提起诉讼的积极性，公司的利益也会遭受损失，因此各国公司法都对派生诉讼的原告资格加以适当的限制，本文，比较研究了各国公司法的规定，对股东资格的条件进行了以下几个方面的理解。
一． 只限于公司的股东
（一）必须是直接股东
股东是股份制公司的出资人或叫投资人。他是股份公司或有限责任公司中持有股份的人，按照股东在出资时是直接出资还是间接出资，股东可以分为直接股东和间接股东。直接股东是对公司直接出资或投资的人，而间接股东出现在这样一种情况下：公司的股东是另一母公司的子公司时，公司与其股东的母公司之间形成一种间接的股东关系，该公司成为此母公司的孙公司，该母公司即为该公司的间接股东。作为公司的直接出资人，他与公司之间有着最直接的厉害关系，当公司的董事，监事，高级管理人员损害公司利益时，直接股东当然享有代表公司提起诉讼的权利。至于间接股东能否代表公司提起诉讼，学界存在不同的观点。有学者认为，基于顺次的持股关系，间接股东对公司也具有强度不等的利害关系，因此可以存在双重、三重或多重的代表诉讼1。而我认为，《公司法》十分强调公司的独立人格，股东代表诉讼的实质是对公司独立法人资格的否认，这种否认必须控制在一定的限度内，否则会容易使得公司的独立人格制度形同虚设，由于间接股东与公司之间的利害关系是十分微弱的，若毫无禁忌的允许间接股东代表公司提起诉讼，会影响到公司的正常经营管理，所以我认为间接股东不可以代表公司提起诉讼，成为代表诉讼的原告。
（二）可以是记名股东也可为无记名股东
直接股东还可以在细化为记名股东和无记名股东。记名股东是在股东名册上登记姓名的股东，且所签发的股票上登记有持有人的姓名或名称及住址。而无记1参见刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》http://www.civillaw.com.cn/jinrong/scholar/default.asp
名股东与其相反，既不在股东名册上登记其姓名，所签发的股票也不登记姓名。
在日本，有学者认为提起派生诉讼只限于股东名册上的股东2。在美国，1962年《标准公司法》也要求股东是记名股东，但自1982年起改变了这种规定，修订后《标准公司法》将股东定义为包括那些将其股份设立表决权信托、或者指定第三人代表自己持有股份的受益所有人。主要原因是美国许多股票投资者以券商的名义而购买，或通过基金等机构投资者而购买的，若无记名股东被排除在股东派生诉讼之外，对于无记名股东而言是不公平的。所以我认为无论是记名股东还是无记名股东，他们与公司之间的利益关系是相同的，当董事监事高级管理人员损害公司的利益时，相同的也会损害记名股东和无记名股东，所以，他们都有权提起代表诉讼。
（三）可转换公司债持有人
可转换公司债是一种既包含股权成分也包含债权成分的特殊证券，可转换公司债的持有人既不同于公司的股东也不同于公司的债权人，可以说其是公司的潜在股东。其股东资格的确认必须是其将公司债转换为股票之后，方可成为公司股东。有学者认为，可转换公司债持有人可以成为公司股东，他认为，若规定可转换公司债持有人在将其所持公司债转换成股票后方可具备提起代表诉讼的资格，那么，在可转换公司债的转换条件成就之前，公司被侵害后产生的诉权有可能因诉讼时效届满而消灭。这无论对公司利益之维护，或者对可转换公司债持有人利益之维护均属不利，所以可转换公司债持有人应当具备提起代表诉讼的资格。我个人认为当债权转为股权，成为公司股东后其成为派生诉讼的原告是无疑的，但是，在转股之前不应当成为派生诉讼的原告，因为其并不为持有公司股权的股东。
二．持股数量要求
我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。也就是说我国《公司法》规定了提起派生诉讼的原告在有限责任公司是任何股东，在股东公司必须是单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，而提起派生诉讼的股东所持有的股份是否有数量上的要求呢？比较各国公司法，都有所不同。主要的来说，各国关于持股数量的要求主要有以下两种做法：
（一）大部分大陆法系国家
大部分大陆法系国家公司法对股东持股数量有一定的要求和限制，在德国，股东提起派生诉讼必须要持有公司股份10%以上或者持有额面综述在200万马2〔日〕竹内《股东的代表诉讼》，载华盛顿大学编《日美商事公司法判例与资料》，1992年，第二卷。
克以上3。我国台湾地区《公司法》规定，提起派生诉讼的原告必须持有10%以上已经公开发行的股份4，此种立法的优点是可以放在股东滥诉的权利，但是其缺点是不能保障中小股东的权利，使得这种制度的效用不能有效地发挥。
（二）大部分英美法系国家
大部分英美法系国家对股东提起派生诉讼的原告资格不要求持有公司股份达到一定的比例，比如说美国的《模范公司法》第7.41条规定了股东提起派生诉讼需要具备2个资格要件，但并没有规定所持股份的数量。加拿大的公司法规定只要是公司的程艳，不论其持有公司多少数量的股份，均有权提起派生诉讼。这种做法有利于保障中小股东的利益，同时也能够对中小股东参与公司的监督管理起到一个鼓励的作用，有利于公司的发展，但是这种做法的不足之处便是会导致股东滥用派生诉讼制度。
我认为我国在股东持股数量上的要求应采用大部分英美法系国家的做法，应不要求股东持股达到一定比例，因为我国现在对于股东特别中小股东的权益受到侵犯时的司法救济途径还很少，但是他们的权益又由于其在公司中地位微薄而时常被侵犯，因为，为了更好的保障中小股东的权利，应当采用这种做法。同时，股东通过法律维护自身权益的诉讼意识也不是很强，因此当前的立法应更多的鼓励股东积极的采取司法手段，保障公司整体利益和股东的自身利益5。在另一方面，可以对那些任意损害公司利益的人给予一种威慑，以更好的维护公司的利益。
三．持股时间
为了防止股东滥诉，各国公司法均对公司股东持股时间作出了一定的限制。比如说我国公司法第152条规定，股份公司股东要连续180日以上单独或合计持有公司股份1%以上。但是持股时间不仅仅是包含这种提起和维持派生诉讼时的持股时间要求，还有包含着起诉后股东的改变，即大致分为股东身份的转让和股东身份继承两种情形。也就是说何时持有公司股份的股东才有资格提起派生诉讼呢？
（一）同时所有权规则
同时所有权规则是美国联邦法院在1882年的Hawes V .Oakland 一案中提起的规则，它是指股东在代为提起派生诉讼时，必须一方面遭受他人损害权益时具备股东资格，同时在诉讼时，他仍然是公司法人股东。美国规定此种规则的作用是为了防止有人在知道公司遭受侵害后故意买入股票以进行投机行为，也为了防止股东借出售股份给其他人的方式使派生诉讼从一个州转移出而开始联邦诉讼3《德国股份公司法》第147条，第1款。
4《台湾公司法》第214条。
5孙霞：股东代表诉讼制度研究，华东政法大学法学硕士学位论文。
程序6而导致管辖权的转变。这种当时持股原则不符合我国目前公司体制的现状以及法制的要求。因为美国的这一规定是在当时特定的历史背景和法律制度下，即有关管辖的程序性问题，但是，我国并不存在这种管辖上的问题。
（二）固定时间
固定时间这一规则被大多数大陆法系国家所接受，比如说《日本国商法》第二百六十七条第一项规定：“自六个月前就连续持有股份的股东，可以书面形式请求公司提起追究董事责任之诉”7。我国台湾地区公司法第214条规定，对董事提起诉讼的股东必须持续一年以上持有已发行股份总数5%以上，才能以书面形式请求监事人为公司对董事提起诉讼。与日本台湾地区相同，我国公司法也规定了固定时间的限制，它要求股份公司股东提起派生诉讼必须要连续180日持有公司股份的要求，我觉得规定固定时间这一规定能够防止股东滥用诉讼权利，以有利于公司的正常经营，因此这一规定是合理的。
（三）股份转让后存在的问题
股份转让是指公司股东将其所持有的公司的股份全部或部分转让给他人的法律行为。全部转让的，转让人不再是公司股东，受让人成为公司股东。在这里要说的一个问题就是若股东转让前的权益受损，股份转让后是否可以由受让人提起派生诉讼？我觉得答案是肯定的，因为股份转让后，新股东继承了原股东的身份资格，那么原来是转让方的派生诉讼权利应当然的转让给受让方，因此，派生诉讼权是与股东身份不可分割的，法律没有足够的理由剥夺受让方的此种权利8。反而言之，如果不允许股东对其持股前的侵害行为提起诉讼，那么可能会是一部门侵害行为和理应承担责任的人逍遥法外，显然有违公平原则，危害了新股东的权利，同时不利于公司整体利益的保护。因此，我认为，可以先限定一些约束新股东滥用诉权的机制以防止个别人为提起诉讼破坏公司利益，然后规定只要没有超过诉讼时效，那么新股东就应该有权提起派生诉讼。
（四）股份继承后存在的问题
如果自然人股东在提起派生诉讼后死亡或者法人股东消灭后，我认为作为继承人或承继人应当可以继续派生诉讼。因为股东的继承人或者法人股东的承继人在取得公司股份后，就成为了公司的新股东，他享受原股东的权利与义务，因此与公司的利益关系没有发生变化，因此在这种情况下，应当主张继承人享有派生诉讼的权利。
四．原告股东公正性要求 6谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文，第15页。
7卞耀武主编，付黎旭，吴民译：《日本国商法》，法律出版社2000年版，第93页。
8谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文，第16页。
派生诉讼应当体现代表性的特点，其结果直接关系到公司和其他股东的利益，因此原告必须能够公正的代表公司和其他众多股东的利益。根据美国《联邦民事诉讼条例》第23条第一项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正充分的代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不能维持派生诉讼。”9英国公司法也对此作了类似的规定。判断股东公正性是一个主观性的问题，因此法律更多的赋予了法官一定的自由裁量权。根据英美法判例法经验，法官通常应考虑以下几个因素：（1）是否存在原告缺乏真正利害关系的迹象；（2）原告是否不谙诉讼且怠于了解；（3）律师对于诉讼的控制程度；（4）其他股东对原告的支持程度10。同时，英美国家的法院还用“净手原则”来判定原告股东是否能公正地代表其他众股东和公司的利益。“净手原则”是指能够代位公司提起代表诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会所实施的对公司造成损害的行为的成员，如已为批准或赞成不适行为人的投票者，则不得提起诉讼11。我认为英美国家这种做法具有一定的可操作性，而且此种做法更符合公司的整体利益，也有利于保护公司其他众多股东的利益，所以，我们国家的公司法应当借鉴这种制度。
9张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第380页。
10刘俊海著：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1998年版，第109页。 11刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》。
参考文献
1．参见刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》http://www.civillaw.com.cn/jinrong/scholar/default.asp
2．〔日〕竹内《股东的代表诉讼》，载华盛顿大学编《日美商事公司法判例与资
料》，1992年，第二卷.
3．《德国股份公司法》第147条，第1款.
4．《台湾公司法》第214条.
5．孙霞：股东代表诉讼制度研究，华东政法大学法学硕士学位论文.
6．谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律
硕士学位论文，第15页.
7．卞耀武主编，付黎旭，吴民译：《日本国商法》，法律出版社2000年版，第
93页.
8．谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论
文，第16页.
9．张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000
年版，第380页.
10. 刘俊海著：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1998
年版，第109页
11. 刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》.
论股东派生诉讼中原告资格要求
学生姓名
学 号 学院名称
班 级
专业名称
指导教师
左颖 10224031 法学院 10经济法 经济法 郝磊老师
25日 2010年 12月
论股东派生诉讼中原告资格要求
摘要:股东派生诉讼制度是市场经济国家公司法规定的一项重要制度，我国《公司法》也规定了这项制度，但是还不合理，存在一定的缺陷，特别是在原告资格的规定还不够明确，规定过于笼统。本文对股东派生诉讼中原告的主体范围和资格进行一定的梳理，并对相关立法中的缺陷提出了建议。
关键字：派生诉讼，原告资格，股东，条件
提起派生诉讼是股东的一项基本权利，但是并不是说对于股东资格没有任何限制，如果不对股东资格加以限制，则势必会造成滥诉现象的出现，不利于公司的稳定发展，若严格限制，又会抑制公司股东提起诉讼的积极性，公司的利益也会遭受损失，因此各国公司法都对派生诉讼的原告资格加以适当的限制，本文，比较研究了各国公司法的规定，对股东资格的条件进行了以下几个方面的理解。
一． 只限于公司的股东
（一）必须是直接股东
股东是股份制公司的出资人或叫投资人。他是股份公司或有限责任公司中持有股份的人，按照股东在出资时是直接出资还是间接出资，股东可以分为直接股东和间接股东。直接股东是对公司直接出资或投资的人，而间接股东出现在这样一种情况下：公司的股东是另一母公司的子公司时，公司与其股东的母公司之间形成一种间接的股东关系，该公司成为此母公司的孙公司，该母公司即为该公司的间接股东。作为公司的直接出资人，他与公司之间有着最直接的厉害关系，当公司的董事，监事，高级管理人员损害公司利益时，直接股东当然享有代表公司提起诉讼的权利。至于间接股东能否代表公司提起诉讼，学界存在不同的观点。有学者认为，基于顺次的持股关系，间接股东对公司也具有强度不等的利害关系，因此可以存在双重、三重或多重的代表诉讼1。而我认为，《公司法》十分强调公司的独立人格，股东代表诉讼的实质是对公司独立法人资格的否认，这种否认必须控制在一定的限度内，否则会容易使得公司的独立人格制度形同虚设，由于间接股东与公司之间的利害关系是十分微弱的，若毫无禁忌的允许间接股东代表公司提起诉讼，会影响到公司的正常经营管理，所以我认为间接股东不可以代表公司提起诉讼，成为代表诉讼的原告。
（二）可以是记名股东也可为无记名股东
直接股东还可以在细化为记名股东和无记名股东。记名股东是在股东名册上登记姓名的股东，且所签发的股票上登记有持有人的姓名或名称及住址。而无记1参见刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》http://www.civillaw.com.cn/jinrong/scholar/default.asp
名股东与其相反，既不在股东名册上登记其姓名，所签发的股票也不登记姓名。
在日本，有学者认为提起派生诉讼只限于股东名册上的股东2。在美国，1962年《标准公司法》也要求股东是记名股东，但自1982年起改变了这种规定，修订后《标准公司法》将股东定义为包括那些将其股份设立表决权信托、或者指定第三人代表自己持有股份的受益所有人。主要原因是美国许多股票投资者以券商的名义而购买，或通过基金等机构投资者而购买的，若无记名股东被排除在股东派生诉讼之外，对于无记名股东而言是不公平的。所以我认为无论是记名股东还是无记名股东，他们与公司之间的利益关系是相同的，当董事监事高级管理人员损害公司的利益时，相同的也会损害记名股东和无记名股东，所以，他们都有权提起代表诉讼。
（三）可转换公司债持有人
可转换公司债是一种既包含股权成分也包含债权成分的特殊证券，可转换公司债的持有人既不同于公司的股东也不同于公司的债权人，可以说其是公司的潜在股东。其股东资格的确认必须是其将公司债转换为股票之后，方可成为公司股东。有学者认为，可转换公司债持有人可以成为公司股东，他认为，若规定可转换公司债持有人在将其所持公司债转换成股票后方可具备提起代表诉讼的资格，那么，在可转换公司债的转换条件成就之前，公司被侵害后产生的诉权有可能因诉讼时效届满而消灭。这无论对公司利益之维护，或者对可转换公司债持有人利益之维护均属不利，所以可转换公司债持有人应当具备提起代表诉讼的资格。我个人认为当债权转为股权，成为公司股东后其成为派生诉讼的原告是无疑的，但是，在转股之前不应当成为派生诉讼的原告，因为其并不为持有公司股权的股东。
二．持股数量要求
我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。也就是说我国《公司法》规定了提起派生诉讼的原告在有限责任公司是任何股东，在股东公司必须是单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东，而提起派生诉讼的股东所持有的股份是否有数量上的要求呢？比较各国公司法，都有所不同。主要的来说，各国关于持股数量的要求主要有以下两种做法：
（一）大部分大陆法系国家
大部分大陆法系国家公司法对股东持股数量有一定的要求和限制，在德国，股东提起派生诉讼必须要持有公司股份10%以上或者持有额面综述在200万马2〔日〕竹内《股东的代表诉讼》，载华盛顿大学编《日美商事公司法判例与资料》，1992年，第二卷。
克以上3。我国台湾地区《公司法》规定，提起派生诉讼的原告必须持有10%以上已经公开发行的股份4，此种立法的优点是可以放在股东滥诉的权利，但是其缺点是不能保障中小股东的权利，使得这种制度的效用不能有效地发挥。
（二）大部分英美法系国家
大部分英美法系国家对股东提起派生诉讼的原告资格不要求持有公司股份达到一定的比例，比如说美国的《模范公司法》第7.41条规定了股东提起派生诉讼需要具备2个资格要件，但并没有规定所持股份的数量。加拿大的公司法规定只要是公司的程艳，不论其持有公司多少数量的股份，均有权提起派生诉讼。这种做法有利于保障中小股东的利益，同时也能够对中小股东参与公司的监督管理起到一个鼓励的作用，有利于公司的发展，但是这种做法的不足之处便是会导致股东滥用派生诉讼制度。
我认为我国在股东持股数量上的要求应采用大部分英美法系国家的做法，应不要求股东持股达到一定比例，因为我国现在对于股东特别中小股东的权益受到侵犯时的司法救济途径还很少，但是他们的权益又由于其在公司中地位微薄而时常被侵犯，因为，为了更好的保障中小股东的权利，应当采用这种做法。同时，股东通过法律维护自身权益的诉讼意识也不是很强，因此当前的立法应更多的鼓励股东积极的采取司法手段，保障公司整体利益和股东的自身利益5。在另一方面，可以对那些任意损害公司利益的人给予一种威慑，以更好的维护公司的利益。
三．持股时间
为了防止股东滥诉，各国公司法均对公司股东持股时间作出了一定的限制。比如说我国公司法第152条规定，股份公司股东要连续180日以上单独或合计持有公司股份1%以上。但是持股时间不仅仅是包含这种提起和维持派生诉讼时的持股时间要求，还有包含着起诉后股东的改变，即大致分为股东身份的转让和股东身份继承两种情形。也就是说何时持有公司股份的股东才有资格提起派生诉讼呢？
（一）同时所有权规则
同时所有权规则是美国联邦法院在1882年的Hawes V .Oakland 一案中提起的规则，它是指股东在代为提起派生诉讼时，必须一方面遭受他人损害权益时具备股东资格，同时在诉讼时，他仍然是公司法人股东。美国规定此种规则的作用是为了防止有人在知道公司遭受侵害后故意买入股票以进行投机行为，也为了防止股东借出售股份给其他人的方式使派生诉讼从一个州转移出而开始联邦诉讼3《德国股份公司法》第147条，第1款。
4《台湾公司法》第214条。
5孙霞：股东代表诉讼制度研究，华东政法大学法学硕士学位论文。
程序6而导致管辖权的转变。这种当时持股原则不符合我国目前公司体制的现状以及法制的要求。因为美国的这一规定是在当时特定的历史背景和法律制度下，即有关管辖的程序性问题，但是，我国并不存在这种管辖上的问题。
（二）固定时间
固定时间这一规则被大多数大陆法系国家所接受，比如说《日本国商法》第二百六十七条第一项规定：“自六个月前就连续持有股份的股东，可以书面形式请求公司提起追究董事责任之诉”7。我国台湾地区公司法第214条规定，对董事提起诉讼的股东必须持续一年以上持有已发行股份总数5%以上，才能以书面形式请求监事人为公司对董事提起诉讼。与日本台湾地区相同，我国公司法也规定了固定时间的限制，它要求股份公司股东提起派生诉讼必须要连续180日持有公司股份的要求，我觉得规定固定时间这一规定能够防止股东滥用诉讼权利，以有利于公司的正常经营，因此这一规定是合理的。
（三）股份转让后存在的问题
股份转让是指公司股东将其所持有的公司的股份全部或部分转让给他人的法律行为。全部转让的，转让人不再是公司股东，受让人成为公司股东。在这里要说的一个问题就是若股东转让前的权益受损，股份转让后是否可以由受让人提起派生诉讼？我觉得答案是肯定的，因为股份转让后，新股东继承了原股东的身份资格，那么原来是转让方的派生诉讼权利应当然的转让给受让方，因此，派生诉讼权是与股东身份不可分割的，法律没有足够的理由剥夺受让方的此种权利8。反而言之，如果不允许股东对其持股前的侵害行为提起诉讼，那么可能会是一部门侵害行为和理应承担责任的人逍遥法外，显然有违公平原则，危害了新股东的权利，同时不利于公司整体利益的保护。因此，我认为，可以先限定一些约束新股东滥用诉权的机制以防止个别人为提起诉讼破坏公司利益，然后规定只要没有超过诉讼时效，那么新股东就应该有权提起派生诉讼。
（四）股份继承后存在的问题
如果自然人股东在提起派生诉讼后死亡或者法人股东消灭后，我认为作为继承人或承继人应当可以继续派生诉讼。因为股东的继承人或者法人股东的承继人在取得公司股份后，就成为了公司的新股东，他享受原股东的权利与义务，因此与公司的利益关系没有发生变化，因此在这种情况下，应当主张继承人享有派生诉讼的权利。
四．原告股东公正性要求 6谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文，第15页。
7卞耀武主编，付黎旭，吴民译：《日本国商法》，法律出版社2000年版，第93页。
8谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文，第16页。
派生诉讼应当体现代表性的特点，其结果直接关系到公司和其他股东的利益，因此原告必须能够公正的代表公司和其他众多股东的利益。根据美国《联邦民事诉讼条例》第23条第一项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正充分的代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不能维持派生诉讼。”9英国公司法也对此作了类似的规定。判断股东公正性是一个主观性的问题，因此法律更多的赋予了法官一定的自由裁量权。根据英美法判例法经验，法官通常应考虑以下几个因素：（1）是否存在原告缺乏真正利害关系的迹象；（2）原告是否不谙诉讼且怠于了解；（3）律师对于诉讼的控制程度；（4）其他股东对原告的支持程度10。同时，英美国家的法院还用“净手原则”来判定原告股东是否能公正地代表其他众股东和公司的利益。“净手原则”是指能够代位公司提起代表诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会所实施的对公司造成损害的行为的成员，如已为批准或赞成不适行为人的投票者，则不得提起诉讼11。我认为英美国家这种做法具有一定的可操作性，而且此种做法更符合公司的整体利益，也有利于保护公司其他众多股东的利益，所以，我们国家的公司法应当借鉴这种制度。
9张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第380页。
10刘俊海著：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1998年版，第109页。 11刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》。
参考文献
1．参见刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》http://www.civillaw.com.cn/jinrong/scholar/default.asp
2．〔日〕竹内《股东的代表诉讼》，载华盛顿大学编《日美商事公司法判例与资
料》，1992年，第二卷.
3．《德国股份公司法》第147条，第1款.
4．《台湾公司法》第214条.
5．孙霞：股东代表诉讼制度研究，华东政法大学法学硕士学位论文.
6．谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律
硕士学位论文，第15页.
7．卞耀武主编，付黎旭，吴民译：《日本国商法》，法律出版社2000年版，第
93页.
8．谢海波：论股东派生诉讼中的原告，对外经济贸易大学在职法律硕士学位论
文，第16页.
9．张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000
年版，第380页.
10. 刘俊海著：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》，法律出版社1998
年版，第109页
11. 刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》.