医药购销领域商业受贿罪的法律规制
一、背景：
随着商品经济的发展，商业贿赂已成为当今世界普遍存在的一种社会现象。近年来，商业贿赂在我国一些行业的泛滥，已严重损害了市场经济的公平竞争秩序。自2006年1月中共中央纪律检查委员会第六次全会将治理商业贿赂列为2006反腐工作重点以来，打击商业贿赂成为了全社会关注的热点。
医药购销中商业贿赂行为的产生原因
（一）医药购销领域的商业贿赂形式
据商务部有关资料显示，全国医药行业的商业贿赂和回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全行业税收的16%。主要形式有：
1、医疗机构领导及有关工作人员，在药品、医用设备、医用耗材等采购活动中，收受生产、经营企业及其经销人员以各种名义给予的财物或回扣的行为。
2、医疗机构的医务人员，在临床活动中，收受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物、回扣或提成的行为。
3、医疗机构接受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物，不按照行政事业财务会计制度规定明确如实记载、私设小金库、用于少数人私分的行为。
4、医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、招标等活动中，收受有关企业和经销人员给予的各种名义的财物的行为。
5、卫生行政机关工作人员利用权力，在医药购销和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物的行为
（二）医药购销领域中的商业贿赂环节
一般来说，医药购销中的商业贿赂行为通常有两个环节：
1、商业销售环节的商业贿赂行为。这个环节主要是厂商与代理经销商、代理经销商与二级经销商或医疗单位之间，在经销关系中的商业贿赂行为。
2、医院临床使用环节的商业贿赂行为。这个环节主要是厂商或代理经销商与具体使用单位（如医院、诊所等），在招标、购进、使用等环节的商业贿赂行为。
（三）医药购销中商业贿赂屡禁不止的主要成因
1、政府财政投入不足，医院公益性淡化。长期以来，我国财政对医院的投入严重不足，据卫生部统计政府拨款只占医院总收入的7—10%，医院为弥补空缺，只能通过“以药养医”，增加经济收益，以维持医院的正常运行和发展，目前，药品利润一般占到医院收入的50%，在“以药养医”的运行机制没有改变的情况下，势必使医院成为药品生产销售企业的“兵家必争之地”，在药品销售过程中给医院明的让利，给医务人员暗得回扣成为推销商们营销的有效策略。
2、资源配置不合理，社会风气不正。
政府的资金向二、三级医院倾斜，使其环境更舒适，设备更先进，造成病人大量向二、三级医院涌进，使二、三级医院求大于供，造成大医院人满为患，而一级医院由于技术设备、医生水平就医环境等因素门可落雀，这也是间接创造了大医院商业贿赂的环境。
由于受社会风气的影响，医疗机构和部分医务人员认为收受回扣、手续费、宣传费、统方费等行为不违法，属于“商业惯例”，是“内部行规”和“潜规则”。
3、药品招标不规范，法律法规不完善。
国家实行药品集中招标采购的初衷是为了遏制药价虚高，遏制药品采购中的不正之风，减轻患者负担，但在实施过程中，这些目标被大打折扣，甚至走向反面，调查发现，在招标药品中，中标价远远高出平价药店零售价的不在少数，有的招标价成了天价。例如：2003年招标，山东瑞阳头孢曲松钠28厂家供应4.2元1支，中标价竞达到18.9元。而有关部门规定，医院必须通过医药公司进药，否则违法。
目前，我国在反医药销售领域商业贿赂行为中没有统一完善的法律法规，虽然商业贿赂在我国经济生活中大量存在，行政执法机关也查处了不少商业贿赂案件，但由于现行的法律法规对商业贿赂的范围，构成要件和法律责任的规定有一定局限性，导致其操作性不够，给执法带来了困难，使一些行贿、受贿者有了可乘之机。
4、药品定价不合理，政府监管缺位。
我国的药品定价政策主要有两种方式：一是中外合资企业生产的药品由企业自主定价，企业在定价时自然会留足回扣空间；二是政府定价，但经政府定价的药品包括降价药品，常常很快就会从市场上消失。
二、危害性：商业贿赂对和谐社会建设的危害非常严重。
从经济层面上看，商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争和资源的合理配置，增加企业经济成本，不利于经济健康发展。
从政治层面看，商业贿赂腐蚀国家机关工作人员和企业事业从业人员，滋生腐败现象和经济犯罪，严重损害党和政府的形象。 具体讲：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产
品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
三、商业贿赂的概念及构成要件
商业贿赂作为经济活动中的一种现象，最早出现在19世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给拖运方或其代理人一定数额的回扣。
概念：通说认为，商业贿赂指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段买通对方单位或个人，以排挤竞争对手，争取交易机会或交易优惠条件的行为。
商业贿赂的构成要件包含以下几个方面：
（一）、主体。商业贿赂的主体即参与市场交易活动的单位或个人，包括行贿主体和受贿主体。有学者认为商业贿赂的主体是经营者，笔者认为行贿主体一般为经营者，而受贿主体却不仅限于经营者，也可以是其他单位或个人。因为在商业贿赂行为中两个主体是相对应的，不能因为行贿是经营者构成商业行贿，而受贿人不是经营者就不构成商业受贿。此外，受贿主体还包括对商品购销有直接影响的第三
人，即对实现交易起关键作用的其他单位或个人，如集中招标采购中的组织者。
法条规定：1997年《刑法》对商业受贿罪的规定是，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依法给予处罚。
《刑法》修正案（六）中，将1997年《刑法》对商业受贿罪的主体范围进行了扩大解释，即1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。
(二)主观方面。商业贿赂在主观上是故意的，即收受或给予贿赂的故意。其行贿人的目的是为了销售或购买商品而争取交易机会或交易优惠条件，获取优于其他经营者的竞争地位，这是商业贿赂区别于一般贿赂的重要特征。经营者为了争取市场交易牟取利益而实施了贿赂手段，无论是否达到了销售或者购买商品的目的，都构成商业贿赂。
(三)客体（侵犯的对象）。商业贿赂的客体就是其行为所引起的客观后果，即破坏了公平有序的市场竞争秩序。损害了其他经营者的合法权益，而且造成市场的失衡和混乱，更加重了消费者和国家的经济负担。再者，如果商业贿赂涉及到某些国家机关或其工作人员，则不仅破坏了市场竞争秩序，更促使腐败滋生蔓延，损坏政府的形象。
法规：按照97年《刑法》，商业受贿罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理秩序和名誉。按照《刑法》修正案（六）的修改内容，商业受贿罪侵犯的客体还增加了医疗机构、学校、律师（会计师）事务所等事业单位或中介组织的管理秩序和名誉。
(四)客观方面。商业贿赂的客观方面即给予或收受贿赂的方式，主要包括财物或其他手段。财物手段指给付的现金和实物，包括金钱贿赂、大额让利，以及假借赞助费、科研费、咨询费、拥金等名义给付金钱或报销各种费用的方式。其他手段指财物以外的非物质性利益，如提供国内外各种名义的旅游、考察，提供住房使用权等。此外，性贿赂也是一种特殊的商业贿赂手段。
商业受贿的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。“利用职务上的便利”，对于医务人员主要体现在，由于其在医患关系中所处的主导地位和职务便利，利用自己所掌握的权力（主要是诊疗权和处方权）、专业知识，具有对药械选择、检查项目取舍的相对决定权；“索取他人财物”，既包括医务人员公开向销售代表索要财物，又包括以暗示的方式向销售代表索要财物；“非法收受他人财物”，是指销售代表以谋取某种利益为代价向医务人员赠送财物，而医务人员将其所送财物收下，并为请托人谋取某利利益。
四、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》
第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。 回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”
这一规定划清了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条
第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事
人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》
第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。（串串）
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
五、药械购销中关于商业贿赂的错误理解
1、回扣违法、折扣合法，只要如实入账的折扣就是合法的。 根据《反不正当竞争法》的规定，折扣是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其表现形式只有支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还这两种形式。
明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。有些医药企业或医院未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，均属于账外暗中行为。特别是有些医院要求供货商购买汽车、医学设备或免费给医院装修等行为，虽然好似如实入账了（例如列出了医院固定资产财务明细），都并不属于购销折扣，而当属商业贿赂行为。
2、公立医院不是《反不正当竞争法》适格主体。
有些医院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的适格主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构是否属于“经营者”，是否能成为《反不正当竞争法》的适格主体呢？客观地说，《反不正当竞争法》当时在定义商业贿赂是存在立法缺陷。但是，根据国家工商行政管理总局给安徽省工商行政管理局的《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》来看，无论是营
利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
3、个人收受的回扣是商业贿赂，单位集体讨论后收受回扣不是商业贿赂。
有些医院的管理者错误地认为，个人收受药械回扣是商业贿赂，单位收取就没事了，于是有的科室私设账户，有的医院集体讨论后统一收受。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人牟取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见，目前国内部分医院的集体决议后收受药械供应商财物的行为均属违法行为（刑法修正案六）。
4、为了医院利益，医院可以在价格确定的情况下要求“买二送一”。
目前在医疗行业中普遍存在一种错误现象，即医院在药械购销过程中，可以接受企业的药械赠与（也可称之为附赠）。此种赠与药械的行为是否属于折扣呢？如前所述，折扣是在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现。所以，此种受赠行为是属于违法的商业贿赂行为。
实际上，我国法律并不对附赠行为完全禁止。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品。可见，我国法律仅禁止经营者之间的附赠行为，而并不禁止经营者对消费者的附赠行为。
5、集中招标采购后，医院可以与中标企业进行二次价格谈判。 目前国内绝大多数公立医院都参加了政府组织的药械集中招标采购活动，有些医院与中标企业进行二次价格谈判。如果医疗机构与药械经营企业进行二次价格谈判，且没有如实入账，冲抵其购药成本，则此种行为就属于商业贿赂行为。
六、商业贿赂行为违纪违规与违法犯罪的政策界定
（一）商业贿赂行为违纪违规，是指该行为虽然违法，但情节、后果尚未构成犯罪，不在刑法的调整范围，而按照党纪、政纪和有关法律、行政法规、部门规章、地方法规应当给予惩处的行为。
整体上，对情节恶劣，后果严重，触犯刑法，构成犯罪的，应根据刑法中关于行贿受贿罪的有关规定对犯罪当事人以严惩；对未触犯刑法，不构成犯罪，但行为的情节后果触犯了党纪、政纪、行政法规和部门规章的，应给予当事人以纪律处分、行政处罚；对那些情节后果显著轻微，没有造成较大经济损失和社会影响的，可以批评教育，不追究法律责任，不给予纪律处分，以达到治病救人的目的。
在认定商业贿赂行为是否构成违纪违规时，主要从如下方面进行
界定：
1、是看贿赂行为是否已经违反了我国现行的党纪、政纪和法律、行政法规、部门规章和地方性法规中的禁止性规定。
2、是看在商业贿赂行为的情节和后果上，是否触犯了刑法的有关规定。按照刑法、相关司法解释，以及一些涉及商业贿赂犯罪的单行法律对商业贿赂犯罪在情节、后果以及定性和处罚等方面的规定，认定当贿赂的数额达到“数额较大”和“数额巨大”，造成的结果达到严重程度时才构成犯罪。
（二）商业贿赂行为罪与非罪的政策界定
商业贿赂犯罪，是商业贿赂行为主体在经济活动中，违反法律规定，索取、收受或支付他人财物等不正当利益，危害正当竞争，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，应受刑法处罚的行为。依照我国现行法律，商业贿赂犯罪主要有商业行贿罪、商业受贿罪和介绍贿赂罪，主要依据是现行刑法、刑法修正案和相关司法解释。
1、对公司、企业或其他单位的工作人员商业行贿罪的认定。无论个人还是单位犯本罪的，都必须是以谋取交易利益为目的，而不论该利益的正当性。其行为表现为给予公司、企业或其他单位人员以财物的行为，且行贿财物数额较大。一般以1万元以上为数额较大。否则，不构成犯罪。
2、对国家机关工作人员商业行贿罪的认定。该罪的犯罪主体只能是具有刑事责任能力的自然人，单位不能构成该罪，但可以单独构成单位行贿罪。行贿的对象必须是国家机关工作人员，财物包括钱、
物等物质利益和可以用金钱计算的财产性利益，不包括非物质利益；
1、如果被勒索而行贿，获取了不正当交易利益，则构成商业行贿罪；
2、在商业交易中，违反国家规定，给国家机关工作人员以财物，且数额较大，可认定为行贿罪，而不考虑所谋取利益的正当性。在犯罪\数额上，具体区分为：a\行贿数额在1万元以上的构成犯罪；b\行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的，也可以构成犯罪——为谋取非法交易利益而行贿的；3\向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；4\致使国家或者社会利益遭受重大损失的；5\因被勒索给予国家机关工作人员以财物，以获得不正当利益的，均以行贿罪追究刑事责任。
3、对单位商业行贿罪的认定。犯罪主体在主观上都有谋取不正当交易利益的目的；行为上必须是向国有单位行贿的行为；该罪的犯罪结果必须是情节严重。情节严重系指个人向国有单位行贿10万元以上，单位向国有单位行贿20万元以上的；个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3个以上单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；致使国家和社会利益遭受重大损失的，就可以构成对单位商业行贿罪。与此同时，应严格区分把握：一是划清对单位行贿罪与对单位行贿一般违法行为的界限。对单位行贿行为不都构成犯罪。一般地说，依据上述有关“情节严重”的规定，应认定为对单位行贿罪，但如果不具有上述情形，对单位行贿的行为，就不构成犯罪，而应按情节给予有关责任人行政、纪律处分。二是划
清对单位商业行贿罪与向非国有单位商业行贿行为的界限。对单位商业行贿罪是指向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即向国有单位行贿的行为，才构成犯罪。向非国有单位商业行贿的行为，不构成犯罪，属于一般违法行贿行为，可以给予当事人以必要的行政处罚。
4、对公司、企业或其他单位的工作人员商业受贿罪的认定。犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员，不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员；该罪在行为上必须实施了利用职务便利以收受贿赂的行为。该罪的犯罪结果必须是收受财物数额较大的，才构成犯罪，收受财物数额达不到较大的，不构成本罪。
5、对国家机关工作人员商业受贿罪的认定。国家机关工作人员实施了商业受贿行为，一是利用职务之便受贿；二是实施了索取或非法收受商业交易中当事人财物的行为，开展为之谋取商业交易利益的活动。在经济往来中，违反规定收受各种名义的回扣、手续费，或者接受礼物不交公、归个人所有的贪污行为；利用本人的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为商业交易当事人谋取不正当商业利益，而索取或者收受他人财物的行为均可认定为商业受贿罪。
在认定国家机关工作人员商业受贿罪时，应严格区分：
（1）国家机关工作人员商业受贿罪与一般受贿行为的界线。受贿行为可分为一般受贿行为和严重受贿行为，严重受贿行为是受贿犯
罪行为。区分两者的标准是受贿数额的多少和受贿情节的严重程度。受贿数额在5000元以上的是受贿犯罪行为。受贿不满5000元的，情节较轻的是一般受贿行为，不构成犯罪，由其所在单位或上级主管给予党纪或政纪处分。受贿数额不满5000元，情节严重的也可以构成受贿犯罪行为。所谓情节严重，是指因受贿行为而使国家和社会利益遭受重大损失的；故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的行为等。
（2）国家机关工作人员商业受贿罪与滥收回扣、手续费等经济活动中不正之风的界线。受贿犯罪行为是利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是一种权钱交易活动。在经济往来中，违反国家政策规定收受回扣、手续费、提成费、介绍费等，只要不归个人所有都属不正之风，一般不构成犯罪。特别是请吃请喝、赠送礼物、少量的公款旅游等都属于经济活动范畴中的不正之风，不构成受贿犯罪的行为。
6、对单位商业受贿罪的认定。犯罪主体是国有单位及其直接责任的主管人员和其他直接责任人员。非国有单位，如集体单位、合作单位、私营单位和个人都不能单独构成本罪。国有单位以自身名义索取商业交易当事人财物，且必须具有为商业交易当事人谋取商业交易利益的，才能构成犯罪。如果根本没有为行贿人谋利益的意图，即使有以单位的名义索取财物的行为，仍不构成单位商业受贿罪。该罪的犯罪结果必须是情节严重的。根据最高人民检察院解释，情节严重是指具有下列情况之一的：单位受贿数额在10万元以上的；单位受贿
数额不满10万元，但具有下列情形之一的：故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
在认定单位商业贿赂罪时，应严格区分：
（1）单位受贿罪与一般单位受贿行为的界限。我国刑法规定，构成单位受贿罪必须是情节严重的行为，包括单位受贿数额和有关的情节。应根据上述最高人民检察院解释认定单位受贿罪。不具有上述情形的，一般不构成犯罪，而按照有关党纪、政纪予以处理。
（2）单位商业受贿罪与单位收受回扣、手续费的界限。国有单位在商业交易中，暗中接受各种名义的回扣、手续费不记入单位正式帐上的，情节严重的，构成单位商业受贿罪。依照法律规定或者按照商业惯例接受正当的回扣、手续费，按单位收入入账的行为，则是合法的行为，不构成受贿罪。二者区分的关键是收受的回扣、手续费是否记入单位的正式账上。记入单位账上，属于国有的，不构成犯罪；如果记入小金库账上属于单位所有的，则属于暗中收入，构成犯罪，但如果情节不严重，金额较少的可不认定为犯罪，给予党纪、政纪处分。
（3）划清单位商业受贿罪与非国有单位商业受贿的界限。单位商业受贿罪是指国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体受贿，才构成单位商业受贿罪。非国有单位也可能实施了索取、非法收受商业交易当事人财物，为之谋取交易利益的行为，但不构成犯罪，可以给予行政、纪律处分。
（4）划清单位商业受贿罪与以单位名义接受捐赠、赞助的界限。单位商业受贿罪是国有单位以单位的权利与行贿人进行权钱交易，行贿、受贿双方都有谋取交易利益的目的，因而是非法的，情节严重的，构成犯罪。单位接受捐赠、赞助费是无代价的接受，不存在为他人谋利益的行为，是对社会有益的合法行为，不构成犯罪。如果以接受捐赠为名，实际上是以国有单位的职权为他人谋取交易利益而收受他人财物的行为，则是单位受贿行为。
7、对介绍商业贿赂罪的认定。介绍贿赂行为是行为人故意实施的犯罪行为，其目的是促使商业贿赂行为得以实现，不论是否具有谋利的目的，在法律上都可以构成该罪。该罪必须具有情节严重的后果。根据最高人民检察院的司法解释，情节严重是指：介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上的；介绍贿赂不满上述标准，但具有下列情形之一的：为使行贿人获得非法利益而介绍贿赂的；3次以上或者为3人以上介绍贿赂的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人介绍贿赂的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。具备上述结果之一的行为就可以构成犯罪。
认定介绍贿赂罪时，应注意划清界线：
(1）划清介绍贿赂罪与一般介绍贿赂行为的界线。我国刑法规定，介绍贿赂情节严重的行为，才构成犯罪；情节达不到严重的程度，是一般介绍贿赂的行为，不构成犯罪。满足上述最高人民检察院的司法解释的属于贿赂犯罪，不具有上述情形的，不构成犯罪，是一般介绍
贿赂的行为。
（2）介绍贿赂罪与介绍贿赂给予单位、非国家工作人员行为的界线。我国刑法第392条规定的介绍贿赂罪是介绍给予国家工作人员贿赂的行为。如果介绍给予单位财物或者给予非国家工作人员贿赂的行为，是一般介绍贿赂行为，不构成犯罪。
（3）划清介绍贿赂罪与介绍业务、介绍关系行为的界线。介绍贿赂罪的行为是在行贿人与受贿人之间撮合使权钱交易得以实现，具有明确的介绍贿赂的目的，才构成介绍贿赂罪。如果行为人仅给予国家工作人员介绍业务关系，介绍人与人之间的关系，没有介绍贿赂的内容，尽管在业务关系中或者在与国家工作人员相处过程中，被介绍人之间发生了行贿与受贿的关系，介绍人的行为也不能构成犯罪。
医药购销领域商业受贿罪的法律规制
一、背景：
随着商品经济的发展，商业贿赂已成为当今世界普遍存在的一种社会现象。近年来，商业贿赂在我国一些行业的泛滥，已严重损害了市场经济的公平竞争秩序。自2006年1月中共中央纪律检查委员会第六次全会将治理商业贿赂列为2006反腐工作重点以来，打击商业贿赂成为了全社会关注的热点。
医药购销中商业贿赂行为的产生原因
（一）医药购销领域的商业贿赂形式
据商务部有关资料显示，全国医药行业的商业贿赂和回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全行业税收的16%。主要形式有：
1、医疗机构领导及有关工作人员，在药品、医用设备、医用耗材等采购活动中，收受生产、经营企业及其经销人员以各种名义给予的财物或回扣的行为。
2、医疗机构的医务人员，在临床活动中，收受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物、回扣或提成的行为。
3、医疗机构接受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物，不按照行政事业财务会计制度规定明确如实记载、私设小金库、用于少数人私分的行为。
4、医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、招标等活动中，收受有关企业和经销人员给予的各种名义的财物的行为。
5、卫生行政机关工作人员利用权力，在医药购销和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予的财物的行为
（二）医药购销领域中的商业贿赂环节
一般来说，医药购销中的商业贿赂行为通常有两个环节：
1、商业销售环节的商业贿赂行为。这个环节主要是厂商与代理经销商、代理经销商与二级经销商或医疗单位之间，在经销关系中的商业贿赂行为。
2、医院临床使用环节的商业贿赂行为。这个环节主要是厂商或代理经销商与具体使用单位（如医院、诊所等），在招标、购进、使用等环节的商业贿赂行为。
（三）医药购销中商业贿赂屡禁不止的主要成因
1、政府财政投入不足，医院公益性淡化。长期以来，我国财政对医院的投入严重不足，据卫生部统计政府拨款只占医院总收入的7—10%，医院为弥补空缺，只能通过“以药养医”，增加经济收益，以维持医院的正常运行和发展，目前，药品利润一般占到医院收入的50%，在“以药养医”的运行机制没有改变的情况下，势必使医院成为药品生产销售企业的“兵家必争之地”，在药品销售过程中给医院明的让利，给医务人员暗得回扣成为推销商们营销的有效策略。
2、资源配置不合理，社会风气不正。
政府的资金向二、三级医院倾斜，使其环境更舒适，设备更先进，造成病人大量向二、三级医院涌进，使二、三级医院求大于供，造成大医院人满为患，而一级医院由于技术设备、医生水平就医环境等因素门可落雀，这也是间接创造了大医院商业贿赂的环境。
由于受社会风气的影响，医疗机构和部分医务人员认为收受回扣、手续费、宣传费、统方费等行为不违法，属于“商业惯例”，是“内部行规”和“潜规则”。
3、药品招标不规范，法律法规不完善。
国家实行药品集中招标采购的初衷是为了遏制药价虚高，遏制药品采购中的不正之风，减轻患者负担，但在实施过程中，这些目标被大打折扣，甚至走向反面，调查发现，在招标药品中，中标价远远高出平价药店零售价的不在少数，有的招标价成了天价。例如：2003年招标，山东瑞阳头孢曲松钠28厂家供应4.2元1支，中标价竞达到18.9元。而有关部门规定，医院必须通过医药公司进药，否则违法。
目前，我国在反医药销售领域商业贿赂行为中没有统一完善的法律法规，虽然商业贿赂在我国经济生活中大量存在，行政执法机关也查处了不少商业贿赂案件，但由于现行的法律法规对商业贿赂的范围，构成要件和法律责任的规定有一定局限性，导致其操作性不够，给执法带来了困难，使一些行贿、受贿者有了可乘之机。
4、药品定价不合理，政府监管缺位。
我国的药品定价政策主要有两种方式：一是中外合资企业生产的药品由企业自主定价，企业在定价时自然会留足回扣空间；二是政府定价，但经政府定价的药品包括降价药品，常常很快就会从市场上消失。
二、危害性：商业贿赂对和谐社会建设的危害非常严重。
从经济层面上看，商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争和资源的合理配置，增加企业经济成本，不利于经济健康发展。
从政治层面看，商业贿赂腐蚀国家机关工作人员和企业事业从业人员，滋生腐败现象和经济犯罪，严重损害党和政府的形象。 具体讲：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产
品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
三、商业贿赂的概念及构成要件
商业贿赂作为经济活动中的一种现象，最早出现在19世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给拖运方或其代理人一定数额的回扣。
概念：通说认为，商业贿赂指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段买通对方单位或个人，以排挤竞争对手，争取交易机会或交易优惠条件的行为。
商业贿赂的构成要件包含以下几个方面：
（一）、主体。商业贿赂的主体即参与市场交易活动的单位或个人，包括行贿主体和受贿主体。有学者认为商业贿赂的主体是经营者，笔者认为行贿主体一般为经营者，而受贿主体却不仅限于经营者，也可以是其他单位或个人。因为在商业贿赂行为中两个主体是相对应的，不能因为行贿是经营者构成商业行贿，而受贿人不是经营者就不构成商业受贿。此外，受贿主体还包括对商品购销有直接影响的第三
人，即对实现交易起关键作用的其他单位或个人，如集中招标采购中的组织者。
法条规定：1997年《刑法》对商业受贿罪的规定是，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依法给予处罚。
《刑法》修正案（六）中，将1997年《刑法》对商业受贿罪的主体范围进行了扩大解释，即1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。
(二)主观方面。商业贿赂在主观上是故意的，即收受或给予贿赂的故意。其行贿人的目的是为了销售或购买商品而争取交易机会或交易优惠条件，获取优于其他经营者的竞争地位，这是商业贿赂区别于一般贿赂的重要特征。经营者为了争取市场交易牟取利益而实施了贿赂手段，无论是否达到了销售或者购买商品的目的，都构成商业贿赂。
(三)客体（侵犯的对象）。商业贿赂的客体就是其行为所引起的客观后果，即破坏了公平有序的市场竞争秩序。损害了其他经营者的合法权益，而且造成市场的失衡和混乱，更加重了消费者和国家的经济负担。再者，如果商业贿赂涉及到某些国家机关或其工作人员，则不仅破坏了市场竞争秩序，更促使腐败滋生蔓延，损坏政府的形象。
法规：按照97年《刑法》，商业受贿罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理秩序和名誉。按照《刑法》修正案（六）的修改内容，商业受贿罪侵犯的客体还增加了医疗机构、学校、律师（会计师）事务所等事业单位或中介组织的管理秩序和名誉。
(四)客观方面。商业贿赂的客观方面即给予或收受贿赂的方式，主要包括财物或其他手段。财物手段指给付的现金和实物，包括金钱贿赂、大额让利，以及假借赞助费、科研费、咨询费、拥金等名义给付金钱或报销各种费用的方式。其他手段指财物以外的非物质性利益，如提供国内外各种名义的旅游、考察，提供住房使用权等。此外，性贿赂也是一种特殊的商业贿赂手段。
商业受贿的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。“利用职务上的便利”，对于医务人员主要体现在，由于其在医患关系中所处的主导地位和职务便利，利用自己所掌握的权力（主要是诊疗权和处方权）、专业知识，具有对药械选择、检查项目取舍的相对决定权；“索取他人财物”，既包括医务人员公开向销售代表索要财物，又包括以暗示的方式向销售代表索要财物；“非法收受他人财物”，是指销售代表以谋取某种利益为代价向医务人员赠送财物，而医务人员将其所送财物收下，并为请托人谋取某利利益。
四、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》
第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。 回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”
这一规定划清了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条
第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事
人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》
第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。（串串）
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
五、药械购销中关于商业贿赂的错误理解
1、回扣违法、折扣合法，只要如实入账的折扣就是合法的。 根据《反不正当竞争法》的规定，折扣是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其表现形式只有支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还这两种形式。
明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。有些医药企业或医院未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，均属于账外暗中行为。特别是有些医院要求供货商购买汽车、医学设备或免费给医院装修等行为，虽然好似如实入账了（例如列出了医院固定资产财务明细），都并不属于购销折扣，而当属商业贿赂行为。
2、公立医院不是《反不正当竞争法》适格主体。
有些医院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的适格主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构是否属于“经营者”，是否能成为《反不正当竞争法》的适格主体呢？客观地说，《反不正当竞争法》当时在定义商业贿赂是存在立法缺陷。但是，根据国家工商行政管理总局给安徽省工商行政管理局的《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》来看，无论是营
利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
3、个人收受的回扣是商业贿赂，单位集体讨论后收受回扣不是商业贿赂。
有些医院的管理者错误地认为，个人收受药械回扣是商业贿赂，单位收取就没事了，于是有的科室私设账户，有的医院集体讨论后统一收受。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十七条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人牟取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见，目前国内部分医院的集体决议后收受药械供应商财物的行为均属违法行为（刑法修正案六）。
4、为了医院利益，医院可以在价格确定的情况下要求“买二送一”。
目前在医疗行业中普遍存在一种错误现象，即医院在药械购销过程中，可以接受企业的药械赠与（也可称之为附赠）。此种赠与药械的行为是否属于折扣呢？如前所述，折扣是在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现。所以，此种受赠行为是属于违法的商业贿赂行为。
实际上，我国法律并不对附赠行为完全禁止。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品。可见，我国法律仅禁止经营者之间的附赠行为，而并不禁止经营者对消费者的附赠行为。
5、集中招标采购后，医院可以与中标企业进行二次价格谈判。 目前国内绝大多数公立医院都参加了政府组织的药械集中招标采购活动，有些医院与中标企业进行二次价格谈判。如果医疗机构与药械经营企业进行二次价格谈判，且没有如实入账，冲抵其购药成本，则此种行为就属于商业贿赂行为。
六、商业贿赂行为违纪违规与违法犯罪的政策界定
（一）商业贿赂行为违纪违规，是指该行为虽然违法，但情节、后果尚未构成犯罪，不在刑法的调整范围，而按照党纪、政纪和有关法律、行政法规、部门规章、地方法规应当给予惩处的行为。
整体上，对情节恶劣，后果严重，触犯刑法，构成犯罪的，应根据刑法中关于行贿受贿罪的有关规定对犯罪当事人以严惩；对未触犯刑法，不构成犯罪，但行为的情节后果触犯了党纪、政纪、行政法规和部门规章的，应给予当事人以纪律处分、行政处罚；对那些情节后果显著轻微，没有造成较大经济损失和社会影响的，可以批评教育，不追究法律责任，不给予纪律处分，以达到治病救人的目的。
在认定商业贿赂行为是否构成违纪违规时，主要从如下方面进行
界定：
1、是看贿赂行为是否已经违反了我国现行的党纪、政纪和法律、行政法规、部门规章和地方性法规中的禁止性规定。
2、是看在商业贿赂行为的情节和后果上，是否触犯了刑法的有关规定。按照刑法、相关司法解释，以及一些涉及商业贿赂犯罪的单行法律对商业贿赂犯罪在情节、后果以及定性和处罚等方面的规定，认定当贿赂的数额达到“数额较大”和“数额巨大”，造成的结果达到严重程度时才构成犯罪。
（二）商业贿赂行为罪与非罪的政策界定
商业贿赂犯罪，是商业贿赂行为主体在经济活动中，违反法律规定，索取、收受或支付他人财物等不正当利益，危害正当竞争，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，应受刑法处罚的行为。依照我国现行法律，商业贿赂犯罪主要有商业行贿罪、商业受贿罪和介绍贿赂罪，主要依据是现行刑法、刑法修正案和相关司法解释。
1、对公司、企业或其他单位的工作人员商业行贿罪的认定。无论个人还是单位犯本罪的，都必须是以谋取交易利益为目的，而不论该利益的正当性。其行为表现为给予公司、企业或其他单位人员以财物的行为，且行贿财物数额较大。一般以1万元以上为数额较大。否则，不构成犯罪。
2、对国家机关工作人员商业行贿罪的认定。该罪的犯罪主体只能是具有刑事责任能力的自然人，单位不能构成该罪，但可以单独构成单位行贿罪。行贿的对象必须是国家机关工作人员，财物包括钱、
物等物质利益和可以用金钱计算的财产性利益，不包括非物质利益；
1、如果被勒索而行贿，获取了不正当交易利益，则构成商业行贿罪；
2、在商业交易中，违反国家规定，给国家机关工作人员以财物，且数额较大，可认定为行贿罪，而不考虑所谋取利益的正当性。在犯罪\数额上，具体区分为：a\行贿数额在1万元以上的构成犯罪；b\行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的，也可以构成犯罪——为谋取非法交易利益而行贿的；3\向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；4\致使国家或者社会利益遭受重大损失的；5\因被勒索给予国家机关工作人员以财物，以获得不正当利益的，均以行贿罪追究刑事责任。
3、对单位商业行贿罪的认定。犯罪主体在主观上都有谋取不正当交易利益的目的；行为上必须是向国有单位行贿的行为；该罪的犯罪结果必须是情节严重。情节严重系指个人向国有单位行贿10万元以上，单位向国有单位行贿20万元以上的；个人行贿数额不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3个以上单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；致使国家和社会利益遭受重大损失的，就可以构成对单位商业行贿罪。与此同时，应严格区分把握：一是划清对单位行贿罪与对单位行贿一般违法行为的界限。对单位行贿行为不都构成犯罪。一般地说，依据上述有关“情节严重”的规定，应认定为对单位行贿罪，但如果不具有上述情形，对单位行贿的行为，就不构成犯罪，而应按情节给予有关责任人行政、纪律处分。二是划
清对单位商业行贿罪与向非国有单位商业行贿行为的界限。对单位商业行贿罪是指向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即向国有单位行贿的行为，才构成犯罪。向非国有单位商业行贿的行为，不构成犯罪，属于一般违法行贿行为，可以给予当事人以必要的行政处罚。
4、对公司、企业或其他单位的工作人员商业受贿罪的认定。犯罪主体是公司、企业或其他单位的工作人员，不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员；该罪在行为上必须实施了利用职务便利以收受贿赂的行为。该罪的犯罪结果必须是收受财物数额较大的，才构成犯罪，收受财物数额达不到较大的，不构成本罪。
5、对国家机关工作人员商业受贿罪的认定。国家机关工作人员实施了商业受贿行为，一是利用职务之便受贿；二是实施了索取或非法收受商业交易中当事人财物的行为，开展为之谋取商业交易利益的活动。在经济往来中，违反规定收受各种名义的回扣、手续费，或者接受礼物不交公、归个人所有的贪污行为；利用本人的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为商业交易当事人谋取不正当商业利益，而索取或者收受他人财物的行为均可认定为商业受贿罪。
在认定国家机关工作人员商业受贿罪时，应严格区分：
（1）国家机关工作人员商业受贿罪与一般受贿行为的界线。受贿行为可分为一般受贿行为和严重受贿行为，严重受贿行为是受贿犯
罪行为。区分两者的标准是受贿数额的多少和受贿情节的严重程度。受贿数额在5000元以上的是受贿犯罪行为。受贿不满5000元的，情节较轻的是一般受贿行为，不构成犯罪，由其所在单位或上级主管给予党纪或政纪处分。受贿数额不满5000元，情节严重的也可以构成受贿犯罪行为。所谓情节严重，是指因受贿行为而使国家和社会利益遭受重大损失的；故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的行为等。
（2）国家机关工作人员商业受贿罪与滥收回扣、手续费等经济活动中不正之风的界线。受贿犯罪行为是利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是一种权钱交易活动。在经济往来中，违反国家政策规定收受回扣、手续费、提成费、介绍费等，只要不归个人所有都属不正之风，一般不构成犯罪。特别是请吃请喝、赠送礼物、少量的公款旅游等都属于经济活动范畴中的不正之风，不构成受贿犯罪的行为。
6、对单位商业受贿罪的认定。犯罪主体是国有单位及其直接责任的主管人员和其他直接责任人员。非国有单位，如集体单位、合作单位、私营单位和个人都不能单独构成本罪。国有单位以自身名义索取商业交易当事人财物，且必须具有为商业交易当事人谋取商业交易利益的，才能构成犯罪。如果根本没有为行贿人谋利益的意图，即使有以单位的名义索取财物的行为，仍不构成单位商业受贿罪。该罪的犯罪结果必须是情节严重的。根据最高人民检察院解释，情节严重是指具有下列情况之一的：单位受贿数额在10万元以上的；单位受贿
数额不满10万元，但具有下列情形之一的：故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；强行索取财物的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
在认定单位商业贿赂罪时，应严格区分：
（1）单位受贿罪与一般单位受贿行为的界限。我国刑法规定，构成单位受贿罪必须是情节严重的行为，包括单位受贿数额和有关的情节。应根据上述最高人民检察院解释认定单位受贿罪。不具有上述情形的，一般不构成犯罪，而按照有关党纪、政纪予以处理。
（2）单位商业受贿罪与单位收受回扣、手续费的界限。国有单位在商业交易中，暗中接受各种名义的回扣、手续费不记入单位正式帐上的，情节严重的，构成单位商业受贿罪。依照法律规定或者按照商业惯例接受正当的回扣、手续费，按单位收入入账的行为，则是合法的行为，不构成受贿罪。二者区分的关键是收受的回扣、手续费是否记入单位的正式账上。记入单位账上，属于国有的，不构成犯罪；如果记入小金库账上属于单位所有的，则属于暗中收入，构成犯罪，但如果情节不严重，金额较少的可不认定为犯罪，给予党纪、政纪处分。
（3）划清单位商业受贿罪与非国有单位商业受贿的界限。单位商业受贿罪是指国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体受贿，才构成单位商业受贿罪。非国有单位也可能实施了索取、非法收受商业交易当事人财物，为之谋取交易利益的行为，但不构成犯罪，可以给予行政、纪律处分。
（4）划清单位商业受贿罪与以单位名义接受捐赠、赞助的界限。单位商业受贿罪是国有单位以单位的权利与行贿人进行权钱交易，行贿、受贿双方都有谋取交易利益的目的，因而是非法的，情节严重的，构成犯罪。单位接受捐赠、赞助费是无代价的接受，不存在为他人谋利益的行为，是对社会有益的合法行为，不构成犯罪。如果以接受捐赠为名，实际上是以国有单位的职权为他人谋取交易利益而收受他人财物的行为，则是单位受贿行为。
7、对介绍商业贿赂罪的认定。介绍贿赂行为是行为人故意实施的犯罪行为，其目的是促使商业贿赂行为得以实现，不论是否具有谋利的目的，在法律上都可以构成该罪。该罪必须具有情节严重的后果。根据最高人民检察院的司法解释，情节严重是指：介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上的；介绍贿赂不满上述标准，但具有下列情形之一的：为使行贿人获得非法利益而介绍贿赂的；3次以上或者为3人以上介绍贿赂的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人介绍贿赂的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。具备上述结果之一的行为就可以构成犯罪。
认定介绍贿赂罪时，应注意划清界线：
(1）划清介绍贿赂罪与一般介绍贿赂行为的界线。我国刑法规定，介绍贿赂情节严重的行为，才构成犯罪；情节达不到严重的程度，是一般介绍贿赂的行为，不构成犯罪。满足上述最高人民检察院的司法解释的属于贿赂犯罪，不具有上述情形的，不构成犯罪，是一般介绍
贿赂的行为。
（2）介绍贿赂罪与介绍贿赂给予单位、非国家工作人员行为的界线。我国刑法第392条规定的介绍贿赂罪是介绍给予国家工作人员贿赂的行为。如果介绍给予单位财物或者给予非国家工作人员贿赂的行为，是一般介绍贿赂行为，不构成犯罪。
（3）划清介绍贿赂罪与介绍业务、介绍关系行为的界线。介绍贿赂罪的行为是在行贿人与受贿人之间撮合使权钱交易得以实现，具有明确的介绍贿赂的目的，才构成介绍贿赂罪。如果行为人仅给予国家工作人员介绍业务关系，介绍人与人之间的关系，没有介绍贿赂的内容，尽管在业务关系中或者在与国家工作人员相处过程中，被介绍人之间发生了行贿与受贿的关系，介绍人的行为也不能构成犯罪。