浅析我国民商法立法模式的未来走向
内容摘要：我国是一个社会主义国家，但我们国家也实行市场经济。社会主义注重公平，市场经济注重效率。于是对于我们国家究竟应该采取民商合一还是民商分立的立法模式，理论界向来莫衷一是争论不休。而对于我国目前是采用民商合一还是民商分立的立法模式，学界也是各执一词。甚至有学者提出，我国目前连民法典尚未出台，何谈商法典？讨论这个没有意义。究竟民商关系是属于形式意义还是实质意义，笔者试图对此进行分析。
关键词：民商合一 民商分立 立法形式 法律意识 价值取向
正文：一、民商合一与民商分立的概念与评述
（一）民商合一
所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法注意，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，与民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。①民商合一一直是法学界尤其是民法学界的主流观点。如有的学者坚持认为民商本为一体②，该主张主要从民商法的发展历来来看，认为自古以来商事法律规范就被概括在民事法律规范中，例如“言法必罗马”的罗马法。当然，也有学者对于民商法的关系作出了进一步明确，认为民商法是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系③。然而，从目前的民商法发展来说，纯粹地认为民商一体确实无法解决所有的矛盾，正如一些学者提出的国际化事项。虽然有学者提出，当前学界所谓的民商合一并非真正的民商合一，真正的民商合一应该制定一部统一的《民商法典》，然而该主张并没有对具体的法典编纂体例予以明确，对于民商法律规范的比重与地位也没有予以明确，只是简单地提出此概念，也无法确定究竟是民商合一还是民商分立。笔者以为此主张尚欠缺考虑，仍需进一步探讨。
（二）民商分立
何谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系④。主张民商分立的学者主要从当前市场经济发展情形来看，认为民商不分极大地妨碍着交易的发展, 制定商法典可以加速贸易和法制的统一, 促进统一市场的形成⑤。然而民商分立也的确会如一些学者所言割裂民商同一法律关系，从而有害于司法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。即便如一些学者说的，民法的核心是公平，商法的核心是营利性，是效益，然而在市场经济社会，公平与效益原本就是对立统一的，并不能纯粹分割，如果割裂民商联系，将不利于社会经济秩序的稳定。
二、我国目前的立法模式
其实目前学界的民商之争在我看来不过是形式之争，早有学者明确提出“民商合一与民商分立问题, 只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”⑥。首先，民商的各自存在是民商分立与合一之争的存在前提，也就是说民商法已经在学界得到了承认，并且是各自以独立的地位得到承认的，那么久不存在实质意义上的民商分立与合一之争了。而且在现实生活中，立法也已经区分了实质的民商法。虽然没有出现统一的商法典或者商法通则，但我国有独立的商事规范存在，并不绝对服从于民法规范。所以尽管我国以民法通则为中心，商事规范却以其特别法之地位而独立存在。
即从形式方面来说，我国目前的立法模式既不属于民商合一，也不属于民商分立。从宏观来说，我国当前民法典尚不知何时出炉，又怎么期待商法典？我国
市场经济实行时间不长，市场发展不完善，因此难以制定统一的民法典和商法典，将目前零散的单行法规统一编纂起来是一件相当困难与艰苦的工作，倘若再加入商事法律规范，则此工作更不知何年何月才能有结果。民法尚且没有达到统一的层次，又怎么统率商法？；从微观来说，独立的商事规范适用技巧与意识已经深入人心，通常不会用民法的相关规范来处理商事纠纷。综合以上，笔者认为我国目前的民商立法模式既不属于合一也不属于分立，因为市场是发展的，民法典正在酝酿中，谁也不好说会不会将商事法律规范纳入其中，至于商法典，则更不知猴年马月了。
然而尽管民商法有如此多统一的地方，它们之间仍然有许多区别于不可调和的矛盾，所以我国立法也无法完全采取单纯的立法模式。笔者倾向于认为我国目前属于混合立法模式，即民事法律规范与商事法律规范错落分布，都不成体系。
三、影响民商立法模式的因素分析
综合学界关于民商分立与合一的争论，其讨论的核心因素主要有以下几种，下面笔者一一加以分析：
（一）立法价值取向
立法价值的取向不同可以说是民商差别的本质与核心，民法的调整目标在于实现社会公平，然而商法的调整目标在于促进交易进行以实现效益。也就是说，当公平与效益发生冲突时，如果适用民法来调整会首先倾向于公平而适当照顾效益；而如果适用商法规范，则当然地回倾向于效益，必要时甚至牺牲公平。
（二）适用主体
民法从本质上讲是权利法，其基本价值在于引导并组织公民行为以更好地保护公民权利，因此公民对民法必然要求其满足公民之公平要求，从这一点来看，民法调整的主体包括社会所有公民。然而，商法调整的乃是属于公民之一部分的商人，即商事主体。也就是说公民只有在从事商的活动后才会被纳入商法的调整范围，成为商事法律规范之适用主体。
（三）法律规范的表现形式
一般认为民法规范倾向于伦理性而商法规范倾向于技术性，民法由于其调整公民基本的社会关系而对其适用主体没有过高的要求，仅凭其纯粹的理性判断即可，正如民法之基本原则“法无明文禁止则可为”。而商法规范由于其调整对象的复杂与多变性，对当事人有较高的法律专业知识的要求，因而技术性较强；其次，虽说民商法均属私法范畴，然而民法是纯粹的国内法，而随着市场经济的深入，国际联系的加强，商法越来越成为一个“渗透着公法因素的私法领域”了。
四、民商立法模式的未来走向
民商之分无非在于法典订立与否，然而法典真的是必要的么？立法的目的在于用法，倘若只是立法而不用法，则法亦为空法；倘若不立法，则又无法可依。立法可分为禁止性立法和引导性立法。禁止性立法如刑法遵循“法无明文规定不禁止”的原则，而引导性立法则遵循“法无明文规定不可为”的原则如民法和商法。正因为民商法属于引导性立法，则关键在于公民之法律意识。法律意识包括守法意识和用法意识。法典的区别不过是一种形式区别，而我们用法则应注重法律的实质意义，即法律意识。从这一点来说，法典与否并非必要，而要看法律在运用过程中体现的法的精神。
倘若徒有一部浩大的法典，无论商法典还是民法典，而其调整的公民却缺乏真正的法律意识与精神，并不懂得适当运用，则仿佛一座学校空有一扇华丽的大门而无任何实质内涵，是违背立法目的的。立法需要达到的是其调整下的法律关
系中充满认识并且适当运用该行为规范的意识与氛围，是谓恰当的立法观念。
民商之争，其实质其实在于其立法价值取向，即公平与效益之争。然而没有哪一部法律是单纯追求公平或效益的，只是侧重点不同而已，民商法也正是这样。因此，谁统率谁，立法者须得做出选择，不可能使公平和效益兼得，然而这样的选择也不必非得适用一固定模式，完全可以具体情况具体分析，也就是不存在谁统率谁。
对于中国究竟应该采取民商合一还是民商分立的立法模式，学界争论激烈，有支持民商合一的，也有主张民商分立的，更有学者提出超越民商合一与民商分立的立法模式，即采用商事通则与民事通则并列的立法模式⑦，笔者也是倾向于此种观点的。目前，我国尚没有民法典，而民法通则则成为统一指导民事规范的核心，即便日后制定了民法典，商事通则依然可以承担指导商事规范的任务，不必要另立商法典，故可以采取商事通则与民事通则甚至民法典并列的立法模式。此种模式非单纯的民商分立，很明显，二者非平等而处，商事通则与民法典实在不能按同一层次来理解。然而也非单纯民商合一，因为民法典并不吸收商事通则也无法吸收商事通则。
参考文献：
①参见 赵万一主编《商法》（第三版）第10页 中国人民大学出版社2009版
②参见 王明锁《论中国民商立法及其模式选择》载法律科学1999年第5期
③参见 王利明《民商合一与我国民商法的关系》载法律科学 西北政法学院学报 ④参见 赵万一主编《商法》（第三版）第11页 中国人民大学出版社2009版
⑤参见 徐学鹿 吕来明《民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择》载现代法学1993年第2期
⑥参见 张楚《论我国商法的二元结构及其价值规范缺陷》 载中国法学1999年第2期 ⑦参见 王保树《商事通则——超越民商合一与民商分立》载法学研究2005年第1期
浅析我国民商法立法模式的未来走向
内容摘要：我国是一个社会主义国家，但我们国家也实行市场经济。社会主义注重公平，市场经济注重效率。于是对于我们国家究竟应该采取民商合一还是民商分立的立法模式，理论界向来莫衷一是争论不休。而对于我国目前是采用民商合一还是民商分立的立法模式，学界也是各执一词。甚至有学者提出，我国目前连民法典尚未出台，何谈商法典？讨论这个没有意义。究竟民商关系是属于形式意义还是实质意义，笔者试图对此进行分析。
关键词：民商合一 民商分立 立法形式 法律意识 价值取向
正文：一、民商合一与民商分立的概念与评述
（一）民商合一
所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法注意，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，与民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。①民商合一一直是法学界尤其是民法学界的主流观点。如有的学者坚持认为民商本为一体②，该主张主要从民商法的发展历来来看，认为自古以来商事法律规范就被概括在民事法律规范中，例如“言法必罗马”的罗马法。当然，也有学者对于民商法的关系作出了进一步明确，认为民商法是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系③。然而，从目前的民商法发展来说，纯粹地认为民商一体确实无法解决所有的矛盾，正如一些学者提出的国际化事项。虽然有学者提出，当前学界所谓的民商合一并非真正的民商合一，真正的民商合一应该制定一部统一的《民商法典》，然而该主张并没有对具体的法典编纂体例予以明确，对于民商法律规范的比重与地位也没有予以明确，只是简单地提出此概念，也无法确定究竟是民商合一还是民商分立。笔者以为此主张尚欠缺考虑，仍需进一步探讨。
（二）民商分立
何谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系④。主张民商分立的学者主要从当前市场经济发展情形来看，认为民商不分极大地妨碍着交易的发展, 制定商法典可以加速贸易和法制的统一, 促进统一市场的形成⑤。然而民商分立也的确会如一些学者所言割裂民商同一法律关系，从而有害于司法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。即便如一些学者说的，民法的核心是公平，商法的核心是营利性，是效益，然而在市场经济社会，公平与效益原本就是对立统一的，并不能纯粹分割，如果割裂民商联系，将不利于社会经济秩序的稳定。
二、我国目前的立法模式
其实目前学界的民商之争在我看来不过是形式之争，早有学者明确提出“民商合一与民商分立问题, 只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”⑥。首先，民商的各自存在是民商分立与合一之争的存在前提，也就是说民商法已经在学界得到了承认，并且是各自以独立的地位得到承认的，那么久不存在实质意义上的民商分立与合一之争了。而且在现实生活中，立法也已经区分了实质的民商法。虽然没有出现统一的商法典或者商法通则，但我国有独立的商事规范存在，并不绝对服从于民法规范。所以尽管我国以民法通则为中心，商事规范却以其特别法之地位而独立存在。
即从形式方面来说，我国目前的立法模式既不属于民商合一，也不属于民商分立。从宏观来说，我国当前民法典尚不知何时出炉，又怎么期待商法典？我国
市场经济实行时间不长，市场发展不完善，因此难以制定统一的民法典和商法典，将目前零散的单行法规统一编纂起来是一件相当困难与艰苦的工作，倘若再加入商事法律规范，则此工作更不知何年何月才能有结果。民法尚且没有达到统一的层次，又怎么统率商法？；从微观来说，独立的商事规范适用技巧与意识已经深入人心，通常不会用民法的相关规范来处理商事纠纷。综合以上，笔者认为我国目前的民商立法模式既不属于合一也不属于分立，因为市场是发展的，民法典正在酝酿中，谁也不好说会不会将商事法律规范纳入其中，至于商法典，则更不知猴年马月了。
然而尽管民商法有如此多统一的地方，它们之间仍然有许多区别于不可调和的矛盾，所以我国立法也无法完全采取单纯的立法模式。笔者倾向于认为我国目前属于混合立法模式，即民事法律规范与商事法律规范错落分布，都不成体系。
三、影响民商立法模式的因素分析
综合学界关于民商分立与合一的争论，其讨论的核心因素主要有以下几种，下面笔者一一加以分析：
（一）立法价值取向
立法价值的取向不同可以说是民商差别的本质与核心，民法的调整目标在于实现社会公平，然而商法的调整目标在于促进交易进行以实现效益。也就是说，当公平与效益发生冲突时，如果适用民法来调整会首先倾向于公平而适当照顾效益；而如果适用商法规范，则当然地回倾向于效益，必要时甚至牺牲公平。
（二）适用主体
民法从本质上讲是权利法，其基本价值在于引导并组织公民行为以更好地保护公民权利，因此公民对民法必然要求其满足公民之公平要求，从这一点来看，民法调整的主体包括社会所有公民。然而，商法调整的乃是属于公民之一部分的商人，即商事主体。也就是说公民只有在从事商的活动后才会被纳入商法的调整范围，成为商事法律规范之适用主体。
（三）法律规范的表现形式
一般认为民法规范倾向于伦理性而商法规范倾向于技术性，民法由于其调整公民基本的社会关系而对其适用主体没有过高的要求，仅凭其纯粹的理性判断即可，正如民法之基本原则“法无明文禁止则可为”。而商法规范由于其调整对象的复杂与多变性，对当事人有较高的法律专业知识的要求，因而技术性较强；其次，虽说民商法均属私法范畴，然而民法是纯粹的国内法，而随着市场经济的深入，国际联系的加强，商法越来越成为一个“渗透着公法因素的私法领域”了。
四、民商立法模式的未来走向
民商之分无非在于法典订立与否，然而法典真的是必要的么？立法的目的在于用法，倘若只是立法而不用法，则法亦为空法；倘若不立法，则又无法可依。立法可分为禁止性立法和引导性立法。禁止性立法如刑法遵循“法无明文规定不禁止”的原则，而引导性立法则遵循“法无明文规定不可为”的原则如民法和商法。正因为民商法属于引导性立法，则关键在于公民之法律意识。法律意识包括守法意识和用法意识。法典的区别不过是一种形式区别，而我们用法则应注重法律的实质意义，即法律意识。从这一点来说，法典与否并非必要，而要看法律在运用过程中体现的法的精神。
倘若徒有一部浩大的法典，无论商法典还是民法典，而其调整的公民却缺乏真正的法律意识与精神，并不懂得适当运用，则仿佛一座学校空有一扇华丽的大门而无任何实质内涵，是违背立法目的的。立法需要达到的是其调整下的法律关
系中充满认识并且适当运用该行为规范的意识与氛围，是谓恰当的立法观念。
民商之争，其实质其实在于其立法价值取向，即公平与效益之争。然而没有哪一部法律是单纯追求公平或效益的，只是侧重点不同而已，民商法也正是这样。因此，谁统率谁，立法者须得做出选择，不可能使公平和效益兼得，然而这样的选择也不必非得适用一固定模式，完全可以具体情况具体分析，也就是不存在谁统率谁。
对于中国究竟应该采取民商合一还是民商分立的立法模式，学界争论激烈，有支持民商合一的，也有主张民商分立的，更有学者提出超越民商合一与民商分立的立法模式，即采用商事通则与民事通则并列的立法模式⑦，笔者也是倾向于此种观点的。目前，我国尚没有民法典，而民法通则则成为统一指导民事规范的核心，即便日后制定了民法典，商事通则依然可以承担指导商事规范的任务，不必要另立商法典，故可以采取商事通则与民事通则甚至民法典并列的立法模式。此种模式非单纯的民商分立，很明显，二者非平等而处，商事通则与民法典实在不能按同一层次来理解。然而也非单纯民商合一，因为民法典并不吸收商事通则也无法吸收商事通则。
参考文献：
①参见 赵万一主编《商法》（第三版）第10页 中国人民大学出版社2009版
②参见 王明锁《论中国民商立法及其模式选择》载法律科学1999年第5期
③参见 王利明《民商合一与我国民商法的关系》载法律科学 西北政法学院学报 ④参见 赵万一主编《商法》（第三版）第11页 中国人民大学出版社2009版
⑤参见 徐学鹿 吕来明《民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择》载现代法学1993年第2期
⑥参见 张楚《论我国商法的二元结构及其价值规范缺陷》 载中国法学1999年第2期 ⑦参见 王保树《商事通则——超越民商合一与民商分立》载法学研究2005年第1期