论普通法的最初形成
[摘要]：普通法是英美法中一个独特的概念，也是各普通法系国家和地区法律制度的历史基础，因此对于其最初形成的探讨是十分有意义的。普通法的形成是一种自生自发在各种习惯上，在中央王室集权过程中形成的。在其形成过程中，既有人为的因素，但同时，很多制度的发展又看似自然而然形成的，而多元力量的制衡使得王权始终难以完全压制其他力量，这也是一重要原因。如此，便形成了令人瞩目的普通法制度，并随着产生了不同于大陆法系立法理性的独特的“司法理性”。
[关键词]：普通法；形成； 诺曼征服；亨利二世改革；程序优先；司法理性
在中国，一谈普通法，我们往往会想到“程序优先”、“先例约束的判例制度”等诸如此类的概括描述，但对于普通法的历史则恐怕是了解不多了。只停留在这一层面上的认识自然是不够的。而通常，我们要描绘某个法律体系，往往需要沿着历史的足迹，通过对那些可能对于历史发展方向足以产生影响的事件的透视，以及对由此产生的制度的缓慢变化与演进的把握，方可真正地去理解此法律体系的特征与理论意涵。而对于普通法的了解与把握，自然也应该如此。而事实上，我们也很难从一种非历史主义的角度去理解英国普通法，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。故，本文便尝试着通过对普通法的最初形成的一段历史时期的考察，来解读普通法的特点与所蕴涵的独特价值理念。
一、普通法的概念辨析
普通法的概念并非英国法所独有，最初教会法学家就以此称呼一般的教会法，以区别于各种地方习惯。而在法国和德国，普通法也曾用来泛指那些区别于地方习惯或特殊规范适用的整个国家的法律，当然它的出现比英国普通法晚了了好几个世纪。普通法本身就是一个不确定的词汇，即使对英国法而言，它也有多重涵义。就法律体系而言，一般称作的“普通法体系”是区别于民法法系的国家，如德国法律体系的一种法律体系，在此，显然普通法一词是代表或涵盖了构成英国法律体系的其他各要素或各有机组成部分。而从法律渊源的角度而论，普通法即指12世纪前后由普通法院创制并发展起来的通行于全国普遍适用的法律（最
初，甚至可以说就是习惯）。1而一般我们也是从此角度来理解普通法的。
首先，普通法指不成文法，以区别于国会立法和行政立法等；其次，普通法又指通行于全国的法律，区别于地方习惯；最后普通法是世俗法院适用的法律，区别于教会法，理论上普通法是一种传统，包括那些一直而且现在仍必须遵循的传统，那些不受国会立法、王室法令控制的法律。就其历史来源说，可追溯到诺曼征服时期。当时，早期国王的法院固定设在伦敦的威斯 敏斯特（Westminster）这个地区，当事人必须到伦敦提起诉讼，证人也必须到伦敦作证，为解决这种不方便，其次，也是为加强各地习惯的、法令的统一适用，从而加强王权，才产生了巡回审理制度。法官下乡所累积的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据，逐渐统一各地有分歧的习惯、法律内容，由于其判决基础的一致，故称此种法律为“Common Law”。学者一般称“Common Law”为“习惯法”或“普通法”，从这种法律制度的历史形成来看，本来应该称之为“习惯法”似乎更恰当，2但通常我们还是约定俗成的称之为“普通法”。
二、对普通法的产生与形成的历史考察
普通法是伴随着诺曼人的征服，统一的中央集权和统一而专业的王室法院系统的建构，围绕着王室法院在全国范围内的司法活动而逐渐形成的一整套制度事实。这个形成时期可基本分为诺曼征服后的普通法产生时期和亨利二世改革后普通法的初步形成时期这两个时期。
（一）、诺曼征服后的普通法产生时期
谈起普通法，一般来说应该从诺曼征服开始，有学者甚至认为整个英国法的真正历史就开始于诺曼征服。3但英国法自身的源头，则可以追溯到盎格鲁·撒克逊时代。自公元5世纪中叶起，盎格鲁·撒克逊等日耳曼部落逐渐从欧洲大陆侵入大不列颠，建立了一系列盎格鲁·撒克逊王国。各部落原有习惯法也相应地演变为习惯法。直到诺曼征服以前，不列颠基本处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无全国通行的“common law”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，诺曼人在英国的人数极少，为占大多数的被征服者，故采用“保留现有制度”的方式统治。威廉一世及其后继者基于当地既存的法律秩序，在日尔曼－基督教文明的基础上，结合诺曼底公国统治的经验，着手进行统一国家政治、经济和法律的创制，致力于一个权归于一，即国家一切权力集中于王室政治统治秩序。当然，诺曼人1 我们使用的普通法一词，应当是爱德华一世或稍后的时期内开始使用的，参见周威：《普通法的治理》，载《华东政法学院学报》2004.年第5期。
2 潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第4页。
3 [德]K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第335页。
心中的国家只有“整体而无部分，王权代表一切，一切都源于王权，普通法亦然”。4
诺曼征服后的统治者采取了如下措施：
第一， 整顿经济秩序，广泛确立封建（分封）制度，为统一的政治法律秩序的生成开辟沃土。
诺曼征服最直接、最重要的后果是加速完成了始于盎格鲁.撒克逊时代的封建化过程。“封建制度的逻辑就是将采邑的统治权赋予封建领主，为此目的，封建领主要维持一种“法院的”的存在。”5威廉征服英国各地之后，宣布王室是全国土地的最高所有者，以便奠定其政治统治的社会经济基础。最为重要的活动是开展分封制，以及于1086年开始进行全国土地、人口和财产的清查和登记，并编制土地的调查清册（Doomsday Book，被称为末日审判书）。这些活动的初始目的，是为了便于向领主征兵和征税，保证王室利益。为达此目的，大批没收盎格鲁.撒克逊贵族的土地，王室拥有全国可耕地的1/7及大部分森林，将其它部分重新分配给王室亲信及其随从。所获土地的封臣直接隶属于国王，国王与其臣属通过分封和宣誓效忠的形式建立起权利与义务法律关系即契约关系。而原盎格鲁.撒克逊的骑士阶层一般保有自己的一小块土地。由此，正式将封建土地所有制普遍化和制度化。
庄园经济和骑士制度是英国封建制度得以确立和发展的基础。分封制和“我得陪臣的陪臣仍是我的陪臣”即“以土养土”国家土地税收、政治和军事制度，对于形成一种富有效能统一的中央分封制王权和摆脱家族身份制，形成契约社会是相当得力的，由此使得诺曼人很快确立了中央能直接控制并能开展其他建构活动。
第二， 统一司法机构的初步建立
诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院以及后来出现的领主法院和教会法院管辖。除教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在先不保留这些机构、尊重其审判权的同时，要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其权力的扩大。与此同时，威廉引入了诺曼时代的管理机制，建立了僧俗贵族组成地“御前会议”。它既是国王的咨询机构，同时也行使着部分立法、行政、司法职能。后来，它的司法职能受到了重视，逐渐分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权。最初分离出来的是理财法院，又称“棋盘法院”，专门处理涉及皇家财政税收的案件。同时，国王本人经常下去巡视、监督，也派出司法长官巡回全国各地区监4
5 [美]乔治.霍兰.萨拜因：《政治学说史》，刘山等译，商务印书馆1986年，第246页。 [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第7页。
督检查在国王名义下的诉讼，如就某行而言，没收的罪犯财产须上交国王，对此，地方法院须提供一份真实的罪行和罚没财产表。而且，国王派遣的地方最高法官参与所有与王室利益有关的案件的审理。在地方，他们以国王的名义主持法庭。可见，在王室法官巡回办案过程中，地方司法管辖权必然逐步转移至行使皇家司法权的王室法院。司法权由皇家法院行使带动起一个统一法律的运动。这期间，“诺曼人似乎一直在遵循着显著的盎格鲁·撤克逊传统，并致力于使日尔曼习惯适应新情况”。这正如约翰·贝克尔所言：“普通法崛起于12世纪，使存于1066年之前发展十分低下的国家制度有效并迅速地扩张。”611世纪的英格兰，地方政府已充分地组织起来，中央政府逐渐巩固强大，由此有力地推动并确保了普通法法制建设成功。
（二）亨利二世改革后普通法的初步形成时期
在英国法律史上，享有“英格兰习惯法之父”之称的亨利二世与17世纪的柯克是齐名的，他在位时期是普通法和英国司法制度获得重大发展并得以形成的时期。此时期的法官格兰威尔在其《中世纪英格兰王国法和习惯》中描述了亨利二世在法律制度方面的业绩以及这位伟大的君王为普通法能够通行于全王国提供了必要的强大的王室权力及各种法律手段并为其一发而不可收的未来订下了坚实的基础。首先，作为安茹王朝的第一位国王，亨利二世利用广大领地(由他开始的金雀花王朝在法国的领地有；安茄、曼思、屠陵、诺曼底、阿奎旦等，有“安茹帝国”之称)的收入，并依靠骑士和市民的支持，进行社会法律改革。他颁发的重要法令有1164年的《克拉灵顿宪章》、历年的《克拉灵顿调令》、1176年的《诺桑普顿沼》和I179年的《湿莎沼令》。7
其次，亨利二世使以前临时性的机构固定化、专门化。1178年，他在威斯敏斯特建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般“民事诉讼”；国王自己仍然带着他的法官四处巡回审判，在亨利统治结束之前，他将身边的一些法官留在了王室驻地，代表国王审判，这就是王座法庭，后来其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。以上三者遇到疑难不能解决的案件，都要拿到由国王及其教士和贵族组成的智者会议上去讨论决定。另外，也许最为重要的措施当提亨利二世使以前偶然进行的巡回审判制度化。这样，从国王智者会议到国王巡回审判，王座法庭，普通诉讼法庭，财政署再到各地的巡回法庭，亨利二世就建立了比较完备的王室司法机构。
完备的王室司法机构对于普通法的形成有着非常重要的意义，这之间的关系也许在巡回6 J.H.Baker,An introduction to English Legal History ;2nd.edn, London.1979.P 11
7 张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第21页。
法官身上体现得更为明显。巡回法官在各地审判，每经历一个案件都要从中抽象出一条法律原则，在以后遇到类似案件时，他还会适用上一次的原则，作出与上一次相类似的判决。当各地的巡回法官重聚威斯敏斯特时，他们便在一起商讨各自经历的案件，相互承认彼此的判决以及体现于判决中的法律原则。遇到分歧之处，又一起研究、修改、妥协，直至形成定论。在接下来的又一轮巡回审判中，他们各自便将这些原则（包括自己经历总结的和自己没有经历而由他人总结的，但都经过了相互讨论、确认）适用于具体案件。这样以往，日积月累，在王室法官们中间便形成了关于社会生活各个方面的统一指导原则，这就是普通法的雏形。可以看出，这些原则不是成文汇纂在法典里，而是体现于个案中，不是由议会立法者们制定，而是由法官在司法实践中积累创造而成。另一方面，在中央的王室法庭也重复着同样的过程。整个王室司法机构系统一起协调运作，对普通法的形成起了极大的推动作用。
另外，亨利二世还发展了令状制度。亨利二世之前，诺曼国王也常用令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止作出某种行为，带有强烈的行政性质。亨利二世对行政令状进行了司法化改革，将指示臣下如何具体救济当事人改为要求当事人到王室法官面前接受审判，由法官决定其权利义务。这样就起码在表面上证明国王是依法而治而非任意擅断，从而增强了民众对国王的信任感。
此后，令状成为到王室法庭进行诉讼的前提，没有令状自然不能请求王室救济。但反过来说，如果没有令状王室法院便不能受理该案件，王室法庭没有可受理的案件，普通法又从何形式发展呢？”由此可见，令状制对普通法的形成有着相当重要性。具体来说，这种重要性体现为令状不断地为王室司法管辖开拓领域，从而使王室法官在日渐扩大的管辖范围内能不断形成统一的法律原则，不致于使普通法成为只限于某一偏狭领域的部门法。
另一方面，令状中规定着普通法的诉讼程序。如就诉讼代理而言，有的令状规定可采用律师代为出庭，有的则必须亲自出庭；就证据模式而言，有的令状（如债务令状）规定使用古老的方式，例如宣誓采证法（wage of law）的起诉，有的（如权利令状）则授权原告可以选择使用陪审制；就判决结果而言，有的令状仅规定赔偿一种形式，有的则规定返还原物、监禁 被告甚至剥夺被告公民权等其它形式：总之，不同的令状意味着不同的诉讼形式。 因此，它对普通法的产生与形成起着至关重要的作用。
此外，他还引进了陪审制。陪审原是加洛林帝国国王的特权。国王为了了解某地社会治安，官吏工作及土地归属等问题，往往召集当地最值信赖的十二个人组成团体，经宣誓后回答他的提问。当时这种制度主要是用于行政管理，并带有浓厚的皇室特权性质。陪审对于普通法形成的意义在于它为王室法官提供了一条了解和熟悉各地习惯的有效途径，从而能够
使他们在较短时间内很容易地了解分布于全国的习惯法。当郡长在挑选陪审员时，他总是选择那些最了解案件情况和最熟悉当地习惯法的人。当后者组成陪审团在法官面前接受提问时，法官总要问及当地习惯法是如何规定的。这样，法官每巡回到一地，都能通过陪审团了解当地习惯法，并运用它作出判决，经过的各地巡回，他们便了解了全国的习惯法，当重返威斯敏斯特时，彼此便聚在一起讨论研究各自了解到的东西，对它们作出评价，熔各地风俗于一炉，进而提炼出能适用于各地的统一原则。普通法就是在这种长期反复实践中形成的。
对于普通法的形成来说，陪审制除了为王室法官提供了解各地习惯法的机会以外，还有一点值得注意，那就是陪审在一定程度上是接受与自己地位同等娬*诉讼，从而增加王室法庭的业务，间接促进普通法的形成。事实上，在当时王室法庭扩大司法管辖权的过程中，它并不能凭借自己的皇室性质而采取多少强硬手段，因为地方和教会势力并不是可以被轻视的。王室法庭所能做的全部只能是设立与地方法庭，封建法庭，教会法院相并立的司法权管辖，利用自己公平的优势与后几者展开竞争，将案件吸引而不是强拿到自己这里来。在王室法庭引进陪审制时，地方和教会的法庭仍然在采用神明裁判，宣誓及决斗的落后方式进行裁决。相比之下，前者要文明，先进和公平得多。因此，许多案件纷纷转向王室法庭。如果说发展令状制是王室扩大司法管辖权所采取的积极主动措施，那么引进陪审制则是王室在这方面更为冷静也更为高超的招数。
另外，谈到亨利二世，自然不得不提起亨利二世与坎特伯雷大主教贝克特之间关于并行管辖权的争斗。81162年，亨利二世任命契友贝克特担任坎特伯雷大主教。此前，贝克特已经担任御前大臣这个在王国里很接近于王位的最高官职。亨利本期望贝克特在任大主教的同时，继续担任御前大臣，以便能更有效地贯彻扼制教皇要求的政策。可是，贝克特辞去御前大臣一职，他成为教会独立于国王控制的一位热烈的支持者。1164年，亨利二世颁布了《克拉伦敦宪章》，恢复了国王对教会所享有的大多数权力，贝克特则将该项法律斥之为篡权。亨利的这些主张与贝克持发生了激烈的冲突，后者拒绝签署《克拉伦敦宪章》，两人之间的矛盾达到白热化；国王的一句愤懑之语不经意地使四名粗鲁的骑士刺杀了贝克特。9但这不仅没有使亨利取得主动，反而使贝克特成就了殉教者的英名。国王陷人了被动，他不得不向教会忏悔和让步，不得不放弃所有的革新一—当然他自始至终都宣称自己只是在继承祖上的习俗和惯例。教会胜利的直接成果就是“教士特权”的创制，尽管此后教会的势力在英格兰冉所恢复，并在英诺森三世时达到最高峰，但在许多方面，亨利二世维护了自己的立场，8
9 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第七章。 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第317页。
从此以后，世俗法庭而不是教会法庭扮演了‘入侵者’的角色，并且在每一次的竞当中都是获胜者。”10
三、普通法的基本特征与价值理念蕴涵
（一）普通法的基本特征——程序先于权利
相对于衡平法和制定法，普通法拥有许多特征，比如它的封建性较重，它保护方法以损害赔偿为主，不能对当事人颁发禁令，等等。但它最重要、对整个英国法律体系影响最大的特征是程序先于权利。
所谓“程序先于权利”（Remedies Precede Rights），即一项权利能否得到保护，首先要坎当事人所选择的程序是否正确，，如果程序出错，其权利就得不到保护。这个特征的形成于普通法的令状制有直接关系。前文已经提到，在普通法的最初形成和发展早期，国王为了扩大王室法院的管辖权，实现司法集权化，要求臣民根据其令状起诉，法院也以国王的名义审判，从而把地方司法行政权和领主法院一并纳入国王的审判机构。到亨利二世时已基本形成了“无令状即无救济方法”这一原则。每一种令状都与一定的诉讼形式和诉讼程序相联系，也就是说，每一种令状都规定着相应的法院管辖，相应的传唤方式、答辩方式、审理方式、判决方式和执行方式，等等。如果申请不到相应的令状，就无法确定速度的方式和程序，当事人的权利也就无法得到保护。如果选错了令状，权利同样无法实现，因为适用这种令状的一套诉讼形式可能并不适用另一种令状。由于令状意味着诉讼形式，诉讼形式又意味着救济方法，而救济方法又意味着权利的实现，这样，普通法对程序的关注远远超过对实体权利的确定。
这实际上是一种以程序为中心的思维方式。依大陆法系的观念，法律乃是依正义观念确认权利义务的体系，当事人获得法律救济是享有权利的当然结果，权利主张即获得法律救济。而在英国人看来，普通法不过是国王及其王室法院对人民纠纷施以一连串救济的结果，个人的主张仅仅是一种主观权利，只有获得王室法院救济之后的主张才真正意义的权利，即享有了客观权利 。比之大陆法系，英国人更加关注程序救济而不是实体权利，但是从本质上讲，这与普通法形成的特点有很大关联的（如前文所述）。
（二）司法理性——“普通法心智”
这是李猛在《除魔的世界和禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》一10 李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，第93页。
文中谈到的一个论题。11他从内外两个角度分析普通法的特性，从内在视角看，普通法是一种完美的技艺理性；从外在视角看，普通法是一种司法性的治理。
不仅韦伯，其实边沁和霍布斯对普通法也有过严厉的批评，如制定法含糊、法庭程序复杂而低效等等。李猛看来这种批评的实质是两种不同的治理方式之间的冲突。边沁和霍布斯倡导的是一种立法的理性而普通法则是一种司法理性。前者是要在有关人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理，据此建立一套完美无缺的法律制度，从这种普适的制度去规范社会成员；后者追求的是一种法律理性，“这是一种弱意义上的理性，一种类似于‘常识’的推理能力能够给出可接受的理由，‘合情合理’的理性”。12有了这样的认识，韦伯所谓英国法理性化程度低的说法其实就是以一种治理方式的标准来评判另外一种并行的治理方式，所以“英国法”在韦伯整个社会理论中找不到适当的位置。
在为奠定普通法理性传统起了重要作用的柯克眼中，普通法本身就是理性而不需要从外部寻找“更高的法”。普通法是完善的理性，其含义在于“普通法对社会的任何困境都能做出回应”，13这其实暗含了法律发展的一种模式：普通法是超出记忆的法律，是一贯的；如果法律不是一贯的，便是“不便”那就破坏了法律的理性，这是比个案的“伤害”更不能为普通法学家忍受的。最为重要的是普通法的这种完善的理性不是通过封闭的逻辑体系完成的而是通过开放的法律技术完成，这就是柯克所谓的“技艺理性”，“普通法的完善理性是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的„一贯性‟。普通法就是这些技艺理性在时间上的积累和完善”，14这种技艺理性是与普通法在法律职业和法律教育方面的特点是密切相关的。
例行案件和疑难案件的处理共同塑造了司法理性的技术。在立法理性中，所有的案件都是例行案件，疑难案件的出现则意味着实定法的缺陷，司法的任务就是发现可以操作的事实p然后找到相应的法律条文（如果p那么q）涵盖这种情况的处理。司法理性中即使是对于例行案件的处理也是不同于立法理性的。司法过程的关键是要发现该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”，先例中的判决理由就成为将“实质性事实和法律原则”联系起来的实践理性的方式，这种实践理性就培养了专注于案件特殊事实“普通法心智”。“严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑的三段论兼顾待决案件实质事实的特殊性和11 李猛：《除魔的世界和禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，《韦伯：思想与价值》思想与社会丛书第一辑，上海人民出版社2001年版，第 111－241页。
12 同上，第166页。
13 同注释11，第171页。
14 同注释11，第173页。
一般性”。15如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件就是宣示法律 。对疑难案件的司法处理过程就是重新明确或再生产先例的方式，其核心就是重新构建事实和法律之间的联系，从而修正和发展法律原则。疑难案件中一般双方都能够提出有说服力和正当依据的论述，这些论述往往诉诸不同的法律价值，所以“疑难案件实际上正是‘除魔的世界’的困境在法律中的体现”16。
可以说，普通法采用自身的办法（例行案件与疑难案件）实现了卢曼所谓面对社会复杂性的规范封闭与认知开放的二难问题。最后，李猛总结道普通法的法律是一种自助型的、被动的法律而不同于法治国或者福利国家的庇护型的法律。所谓自助的、被动的就是法律等待公民自由行动，然后才对这一行动所采取的实践技术加以评判。在这种法律下，法官面临的是更大的理性化的压力，于是普通法严格程序性的特点就凸现出来。而通过普通法，英格兰，实现了治理的“跨地方化”和国家化，在某种意义上，也完成了治理的普遍化，从而逐渐向所谓现代治理方式迈进。
四、结语
诚如密尔松所言，英格兰的普通法制度可以说是由大不列颠的习惯因偶然的原因演化而成为理性的法律制度的。这种演化的发生，除了人类理性活动的成就之外，一系列的偶然事件也在其中发挥了一定作用，正是这两种因素的共同作用，才使一些新的东西被创造出来17。 在普通法形成的整个过程中，虽然在制度上有许多鲜活的创新，有强烈的人为意识的参与，但一切又都好像是在有意无意间所为的，似乎是自然而然、水到渠成之事，是活灵活现的不列颠久已存在的风俗习惯和习惯法的自我选择或自我实现。因为诺曼人的新秩序是在维护原有的社会生活秩序的基础上建构的，是一种对传统秩序的改革和创新。这也不难理解英国法学家将普通法称为“习惯法”、“自然理性”是“自然正义”的实现。
限于篇幅，本文仅是一种简单的勾勒，不太可能像密尔松在《普通法的历史基础》中对诸如抗辩、陈述士等细致地描述。但它或许可以使我们加深对普通法的认识。自然，对普通法的认识与研究，我们的确还只是一个开始。 15
16 同注释11，第178页。 同注释11，第180页。
17 [英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版序言页。
论普通法的最初形成
[摘要]：普通法是英美法中一个独特的概念，也是各普通法系国家和地区法律制度的历史基础，因此对于其最初形成的探讨是十分有意义的。普通法的形成是一种自生自发在各种习惯上，在中央王室集权过程中形成的。在其形成过程中，既有人为的因素，但同时，很多制度的发展又看似自然而然形成的，而多元力量的制衡使得王权始终难以完全压制其他力量，这也是一重要原因。如此，便形成了令人瞩目的普通法制度，并随着产生了不同于大陆法系立法理性的独特的“司法理性”。
[关键词]：普通法；形成； 诺曼征服；亨利二世改革；程序优先；司法理性
在中国，一谈普通法，我们往往会想到“程序优先”、“先例约束的判例制度”等诸如此类的概括描述，但对于普通法的历史则恐怕是了解不多了。只停留在这一层面上的认识自然是不够的。而通常，我们要描绘某个法律体系，往往需要沿着历史的足迹，通过对那些可能对于历史发展方向足以产生影响的事件的透视，以及对由此产生的制度的缓慢变化与演进的把握，方可真正地去理解此法律体系的特征与理论意涵。而对于普通法的了解与把握，自然也应该如此。而事实上，我们也很难从一种非历史主义的角度去理解英国普通法，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。故，本文便尝试着通过对普通法的最初形成的一段历史时期的考察，来解读普通法的特点与所蕴涵的独特价值理念。
一、普通法的概念辨析
普通法的概念并非英国法所独有，最初教会法学家就以此称呼一般的教会法，以区别于各种地方习惯。而在法国和德国，普通法也曾用来泛指那些区别于地方习惯或特殊规范适用的整个国家的法律，当然它的出现比英国普通法晚了了好几个世纪。普通法本身就是一个不确定的词汇，即使对英国法而言，它也有多重涵义。就法律体系而言，一般称作的“普通法体系”是区别于民法法系的国家，如德国法律体系的一种法律体系，在此，显然普通法一词是代表或涵盖了构成英国法律体系的其他各要素或各有机组成部分。而从法律渊源的角度而论，普通法即指12世纪前后由普通法院创制并发展起来的通行于全国普遍适用的法律（最
初，甚至可以说就是习惯）。1而一般我们也是从此角度来理解普通法的。
首先，普通法指不成文法，以区别于国会立法和行政立法等；其次，普通法又指通行于全国的法律，区别于地方习惯；最后普通法是世俗法院适用的法律，区别于教会法，理论上普通法是一种传统，包括那些一直而且现在仍必须遵循的传统，那些不受国会立法、王室法令控制的法律。就其历史来源说，可追溯到诺曼征服时期。当时，早期国王的法院固定设在伦敦的威斯 敏斯特（Westminster）这个地区，当事人必须到伦敦提起诉讼，证人也必须到伦敦作证，为解决这种不方便，其次，也是为加强各地习惯的、法令的统一适用，从而加强王权，才产生了巡回审理制度。法官下乡所累积的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据，逐渐统一各地有分歧的习惯、法律内容，由于其判决基础的一致，故称此种法律为“Common Law”。学者一般称“Common Law”为“习惯法”或“普通法”，从这种法律制度的历史形成来看，本来应该称之为“习惯法”似乎更恰当，2但通常我们还是约定俗成的称之为“普通法”。
二、对普通法的产生与形成的历史考察
普通法是伴随着诺曼人的征服，统一的中央集权和统一而专业的王室法院系统的建构，围绕着王室法院在全国范围内的司法活动而逐渐形成的一整套制度事实。这个形成时期可基本分为诺曼征服后的普通法产生时期和亨利二世改革后普通法的初步形成时期这两个时期。
（一）、诺曼征服后的普通法产生时期
谈起普通法，一般来说应该从诺曼征服开始，有学者甚至认为整个英国法的真正历史就开始于诺曼征服。3但英国法自身的源头，则可以追溯到盎格鲁·撒克逊时代。自公元5世纪中叶起，盎格鲁·撒克逊等日耳曼部落逐渐从欧洲大陆侵入大不列颠，建立了一系列盎格鲁·撒克逊王国。各部落原有习惯法也相应地演变为习惯法。直到诺曼征服以前，不列颠基本处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无全国通行的“common law”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，诺曼人在英国的人数极少，为占大多数的被征服者，故采用“保留现有制度”的方式统治。威廉一世及其后继者基于当地既存的法律秩序，在日尔曼－基督教文明的基础上，结合诺曼底公国统治的经验，着手进行统一国家政治、经济和法律的创制，致力于一个权归于一，即国家一切权力集中于王室政治统治秩序。当然，诺曼人1 我们使用的普通法一词，应当是爱德华一世或稍后的时期内开始使用的，参见周威：《普通法的治理》，载《华东政法学院学报》2004.年第5期。
2 潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第4页。
3 [德]K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第335页。
心中的国家只有“整体而无部分，王权代表一切，一切都源于王权，普通法亦然”。4
诺曼征服后的统治者采取了如下措施：
第一， 整顿经济秩序，广泛确立封建（分封）制度，为统一的政治法律秩序的生成开辟沃土。
诺曼征服最直接、最重要的后果是加速完成了始于盎格鲁.撒克逊时代的封建化过程。“封建制度的逻辑就是将采邑的统治权赋予封建领主，为此目的，封建领主要维持一种“法院的”的存在。”5威廉征服英国各地之后，宣布王室是全国土地的最高所有者，以便奠定其政治统治的社会经济基础。最为重要的活动是开展分封制，以及于1086年开始进行全国土地、人口和财产的清查和登记，并编制土地的调查清册（Doomsday Book，被称为末日审判书）。这些活动的初始目的，是为了便于向领主征兵和征税，保证王室利益。为达此目的，大批没收盎格鲁.撒克逊贵族的土地，王室拥有全国可耕地的1/7及大部分森林，将其它部分重新分配给王室亲信及其随从。所获土地的封臣直接隶属于国王，国王与其臣属通过分封和宣誓效忠的形式建立起权利与义务法律关系即契约关系。而原盎格鲁.撒克逊的骑士阶层一般保有自己的一小块土地。由此，正式将封建土地所有制普遍化和制度化。
庄园经济和骑士制度是英国封建制度得以确立和发展的基础。分封制和“我得陪臣的陪臣仍是我的陪臣”即“以土养土”国家土地税收、政治和军事制度，对于形成一种富有效能统一的中央分封制王权和摆脱家族身份制，形成契约社会是相当得力的，由此使得诺曼人很快确立了中央能直接控制并能开展其他建构活动。
第二， 统一司法机构的初步建立
诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院以及后来出现的领主法院和教会法院管辖。除教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在先不保留这些机构、尊重其审判权的同时，要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其权力的扩大。与此同时，威廉引入了诺曼时代的管理机制，建立了僧俗贵族组成地“御前会议”。它既是国王的咨询机构，同时也行使着部分立法、行政、司法职能。后来，它的司法职能受到了重视，逐渐分离出一系列专门机构，分别行使皇家司法权。最初分离出来的是理财法院，又称“棋盘法院”，专门处理涉及皇家财政税收的案件。同时，国王本人经常下去巡视、监督，也派出司法长官巡回全国各地区监4
5 [美]乔治.霍兰.萨拜因：《政治学说史》，刘山等译，商务印书馆1986年，第246页。 [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第7页。
督检查在国王名义下的诉讼，如就某行而言，没收的罪犯财产须上交国王，对此，地方法院须提供一份真实的罪行和罚没财产表。而且，国王派遣的地方最高法官参与所有与王室利益有关的案件的审理。在地方，他们以国王的名义主持法庭。可见，在王室法官巡回办案过程中，地方司法管辖权必然逐步转移至行使皇家司法权的王室法院。司法权由皇家法院行使带动起一个统一法律的运动。这期间，“诺曼人似乎一直在遵循着显著的盎格鲁·撤克逊传统，并致力于使日尔曼习惯适应新情况”。这正如约翰·贝克尔所言：“普通法崛起于12世纪，使存于1066年之前发展十分低下的国家制度有效并迅速地扩张。”611世纪的英格兰，地方政府已充分地组织起来，中央政府逐渐巩固强大，由此有力地推动并确保了普通法法制建设成功。
（二）亨利二世改革后普通法的初步形成时期
在英国法律史上，享有“英格兰习惯法之父”之称的亨利二世与17世纪的柯克是齐名的，他在位时期是普通法和英国司法制度获得重大发展并得以形成的时期。此时期的法官格兰威尔在其《中世纪英格兰王国法和习惯》中描述了亨利二世在法律制度方面的业绩以及这位伟大的君王为普通法能够通行于全王国提供了必要的强大的王室权力及各种法律手段并为其一发而不可收的未来订下了坚实的基础。首先，作为安茹王朝的第一位国王，亨利二世利用广大领地(由他开始的金雀花王朝在法国的领地有；安茄、曼思、屠陵、诺曼底、阿奎旦等，有“安茹帝国”之称)的收入，并依靠骑士和市民的支持，进行社会法律改革。他颁发的重要法令有1164年的《克拉灵顿宪章》、历年的《克拉灵顿调令》、1176年的《诺桑普顿沼》和I179年的《湿莎沼令》。7
其次，亨利二世使以前临时性的机构固定化、专门化。1178年，他在威斯敏斯特建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般“民事诉讼”；国王自己仍然带着他的法官四处巡回审判，在亨利统治结束之前，他将身边的一些法官留在了王室驻地，代表国王审判，这就是王座法庭，后来其管辖范围限于刑事案件和涉及王室人员的案件；财政署则继续行使自己在财政税收领域的司法权。以上三者遇到疑难不能解决的案件，都要拿到由国王及其教士和贵族组成的智者会议上去讨论决定。另外，也许最为重要的措施当提亨利二世使以前偶然进行的巡回审判制度化。这样，从国王智者会议到国王巡回审判，王座法庭，普通诉讼法庭，财政署再到各地的巡回法庭，亨利二世就建立了比较完备的王室司法机构。
完备的王室司法机构对于普通法的形成有着非常重要的意义，这之间的关系也许在巡回6 J.H.Baker,An introduction to English Legal History ;2nd.edn, London.1979.P 11
7 张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第21页。
法官身上体现得更为明显。巡回法官在各地审判，每经历一个案件都要从中抽象出一条法律原则，在以后遇到类似案件时，他还会适用上一次的原则，作出与上一次相类似的判决。当各地的巡回法官重聚威斯敏斯特时，他们便在一起商讨各自经历的案件，相互承认彼此的判决以及体现于判决中的法律原则。遇到分歧之处，又一起研究、修改、妥协，直至形成定论。在接下来的又一轮巡回审判中，他们各自便将这些原则（包括自己经历总结的和自己没有经历而由他人总结的，但都经过了相互讨论、确认）适用于具体案件。这样以往，日积月累，在王室法官们中间便形成了关于社会生活各个方面的统一指导原则，这就是普通法的雏形。可以看出，这些原则不是成文汇纂在法典里，而是体现于个案中，不是由议会立法者们制定，而是由法官在司法实践中积累创造而成。另一方面，在中央的王室法庭也重复着同样的过程。整个王室司法机构系统一起协调运作，对普通法的形成起了极大的推动作用。
另外，亨利二世还发展了令状制度。亨利二世之前，诺曼国王也常用令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止作出某种行为，带有强烈的行政性质。亨利二世对行政令状进行了司法化改革，将指示臣下如何具体救济当事人改为要求当事人到王室法官面前接受审判，由法官决定其权利义务。这样就起码在表面上证明国王是依法而治而非任意擅断，从而增强了民众对国王的信任感。
此后，令状成为到王室法庭进行诉讼的前提，没有令状自然不能请求王室救济。但反过来说，如果没有令状王室法院便不能受理该案件，王室法庭没有可受理的案件，普通法又从何形式发展呢？”由此可见，令状制对普通法的形成有着相当重要性。具体来说，这种重要性体现为令状不断地为王室司法管辖开拓领域，从而使王室法官在日渐扩大的管辖范围内能不断形成统一的法律原则，不致于使普通法成为只限于某一偏狭领域的部门法。
另一方面，令状中规定着普通法的诉讼程序。如就诉讼代理而言，有的令状规定可采用律师代为出庭，有的则必须亲自出庭；就证据模式而言，有的令状（如债务令状）规定使用古老的方式，例如宣誓采证法（wage of law）的起诉，有的（如权利令状）则授权原告可以选择使用陪审制；就判决结果而言，有的令状仅规定赔偿一种形式，有的则规定返还原物、监禁 被告甚至剥夺被告公民权等其它形式：总之，不同的令状意味着不同的诉讼形式。 因此，它对普通法的产生与形成起着至关重要的作用。
此外，他还引进了陪审制。陪审原是加洛林帝国国王的特权。国王为了了解某地社会治安，官吏工作及土地归属等问题，往往召集当地最值信赖的十二个人组成团体，经宣誓后回答他的提问。当时这种制度主要是用于行政管理，并带有浓厚的皇室特权性质。陪审对于普通法形成的意义在于它为王室法官提供了一条了解和熟悉各地习惯的有效途径，从而能够
使他们在较短时间内很容易地了解分布于全国的习惯法。当郡长在挑选陪审员时，他总是选择那些最了解案件情况和最熟悉当地习惯法的人。当后者组成陪审团在法官面前接受提问时，法官总要问及当地习惯法是如何规定的。这样，法官每巡回到一地，都能通过陪审团了解当地习惯法，并运用它作出判决，经过的各地巡回，他们便了解了全国的习惯法，当重返威斯敏斯特时，彼此便聚在一起讨论研究各自了解到的东西，对它们作出评价，熔各地风俗于一炉，进而提炼出能适用于各地的统一原则。普通法就是在这种长期反复实践中形成的。
对于普通法的形成来说，陪审制除了为王室法官提供了解各地习惯法的机会以外，还有一点值得注意，那就是陪审在一定程度上是接受与自己地位同等娬*诉讼，从而增加王室法庭的业务，间接促进普通法的形成。事实上，在当时王室法庭扩大司法管辖权的过程中，它并不能凭借自己的皇室性质而采取多少强硬手段，因为地方和教会势力并不是可以被轻视的。王室法庭所能做的全部只能是设立与地方法庭，封建法庭，教会法院相并立的司法权管辖，利用自己公平的优势与后几者展开竞争，将案件吸引而不是强拿到自己这里来。在王室法庭引进陪审制时，地方和教会的法庭仍然在采用神明裁判，宣誓及决斗的落后方式进行裁决。相比之下，前者要文明，先进和公平得多。因此，许多案件纷纷转向王室法庭。如果说发展令状制是王室扩大司法管辖权所采取的积极主动措施，那么引进陪审制则是王室在这方面更为冷静也更为高超的招数。
另外，谈到亨利二世，自然不得不提起亨利二世与坎特伯雷大主教贝克特之间关于并行管辖权的争斗。81162年，亨利二世任命契友贝克特担任坎特伯雷大主教。此前，贝克特已经担任御前大臣这个在王国里很接近于王位的最高官职。亨利本期望贝克特在任大主教的同时，继续担任御前大臣，以便能更有效地贯彻扼制教皇要求的政策。可是，贝克特辞去御前大臣一职，他成为教会独立于国王控制的一位热烈的支持者。1164年，亨利二世颁布了《克拉伦敦宪章》，恢复了国王对教会所享有的大多数权力，贝克特则将该项法律斥之为篡权。亨利的这些主张与贝克持发生了激烈的冲突，后者拒绝签署《克拉伦敦宪章》，两人之间的矛盾达到白热化；国王的一句愤懑之语不经意地使四名粗鲁的骑士刺杀了贝克特。9但这不仅没有使亨利取得主动，反而使贝克特成就了殉教者的英名。国王陷人了被动，他不得不向教会忏悔和让步，不得不放弃所有的革新一—当然他自始至终都宣称自己只是在继承祖上的习俗和惯例。教会胜利的直接成果就是“教士特权”的创制，尽管此后教会的势力在英格兰冉所恢复，并在英诺森三世时达到最高峰，但在许多方面，亨利二世维护了自己的立场，8
9 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第七章。 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第317页。
从此以后，世俗法庭而不是教会法庭扮演了‘入侵者’的角色，并且在每一次的竞当中都是获胜者。”10
三、普通法的基本特征与价值理念蕴涵
（一）普通法的基本特征——程序先于权利
相对于衡平法和制定法，普通法拥有许多特征，比如它的封建性较重，它保护方法以损害赔偿为主，不能对当事人颁发禁令，等等。但它最重要、对整个英国法律体系影响最大的特征是程序先于权利。
所谓“程序先于权利”（Remedies Precede Rights），即一项权利能否得到保护，首先要坎当事人所选择的程序是否正确，，如果程序出错，其权利就得不到保护。这个特征的形成于普通法的令状制有直接关系。前文已经提到，在普通法的最初形成和发展早期，国王为了扩大王室法院的管辖权，实现司法集权化，要求臣民根据其令状起诉，法院也以国王的名义审判，从而把地方司法行政权和领主法院一并纳入国王的审判机构。到亨利二世时已基本形成了“无令状即无救济方法”这一原则。每一种令状都与一定的诉讼形式和诉讼程序相联系，也就是说，每一种令状都规定着相应的法院管辖，相应的传唤方式、答辩方式、审理方式、判决方式和执行方式，等等。如果申请不到相应的令状，就无法确定速度的方式和程序，当事人的权利也就无法得到保护。如果选错了令状，权利同样无法实现，因为适用这种令状的一套诉讼形式可能并不适用另一种令状。由于令状意味着诉讼形式，诉讼形式又意味着救济方法，而救济方法又意味着权利的实现，这样，普通法对程序的关注远远超过对实体权利的确定。
这实际上是一种以程序为中心的思维方式。依大陆法系的观念，法律乃是依正义观念确认权利义务的体系，当事人获得法律救济是享有权利的当然结果，权利主张即获得法律救济。而在英国人看来，普通法不过是国王及其王室法院对人民纠纷施以一连串救济的结果，个人的主张仅仅是一种主观权利，只有获得王室法院救济之后的主张才真正意义的权利，即享有了客观权利 。比之大陆法系，英国人更加关注程序救济而不是实体权利，但是从本质上讲，这与普通法形成的特点有很大关联的（如前文所述）。
（二）司法理性——“普通法心智”
这是李猛在《除魔的世界和禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》一10 李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，第93页。
文中谈到的一个论题。11他从内外两个角度分析普通法的特性，从内在视角看，普通法是一种完美的技艺理性；从外在视角看，普通法是一种司法性的治理。
不仅韦伯，其实边沁和霍布斯对普通法也有过严厉的批评，如制定法含糊、法庭程序复杂而低效等等。李猛看来这种批评的实质是两种不同的治理方式之间的冲突。边沁和霍布斯倡导的是一种立法的理性而普通法则是一种司法理性。前者是要在有关人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理，据此建立一套完美无缺的法律制度，从这种普适的制度去规范社会成员；后者追求的是一种法律理性，“这是一种弱意义上的理性，一种类似于‘常识’的推理能力能够给出可接受的理由，‘合情合理’的理性”。12有了这样的认识，韦伯所谓英国法理性化程度低的说法其实就是以一种治理方式的标准来评判另外一种并行的治理方式，所以“英国法”在韦伯整个社会理论中找不到适当的位置。
在为奠定普通法理性传统起了重要作用的柯克眼中，普通法本身就是理性而不需要从外部寻找“更高的法”。普通法是完善的理性，其含义在于“普通法对社会的任何困境都能做出回应”，13这其实暗含了法律发展的一种模式：普通法是超出记忆的法律，是一贯的；如果法律不是一贯的，便是“不便”那就破坏了法律的理性，这是比个案的“伤害”更不能为普通法学家忍受的。最为重要的是普通法的这种完善的理性不是通过封闭的逻辑体系完成的而是通过开放的法律技术完成，这就是柯克所谓的“技艺理性”，“普通法的完善理性是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的„一贯性‟。普通法就是这些技艺理性在时间上的积累和完善”，14这种技艺理性是与普通法在法律职业和法律教育方面的特点是密切相关的。
例行案件和疑难案件的处理共同塑造了司法理性的技术。在立法理性中，所有的案件都是例行案件，疑难案件的出现则意味着实定法的缺陷，司法的任务就是发现可以操作的事实p然后找到相应的法律条文（如果p那么q）涵盖这种情况的处理。司法理性中即使是对于例行案件的处理也是不同于立法理性的。司法过程的关键是要发现该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”，先例中的判决理由就成为将“实质性事实和法律原则”联系起来的实践理性的方式，这种实践理性就培养了专注于案件特殊事实“普通法心智”。“严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑的三段论兼顾待决案件实质事实的特殊性和11 李猛：《除魔的世界和禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，《韦伯：思想与价值》思想与社会丛书第一辑，上海人民出版社2001年版，第 111－241页。
12 同上，第166页。
13 同注释11，第171页。
14 同注释11，第173页。
一般性”。15如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件就是宣示法律 。对疑难案件的司法处理过程就是重新明确或再生产先例的方式，其核心就是重新构建事实和法律之间的联系，从而修正和发展法律原则。疑难案件中一般双方都能够提出有说服力和正当依据的论述，这些论述往往诉诸不同的法律价值，所以“疑难案件实际上正是‘除魔的世界’的困境在法律中的体现”16。
可以说，普通法采用自身的办法（例行案件与疑难案件）实现了卢曼所谓面对社会复杂性的规范封闭与认知开放的二难问题。最后，李猛总结道普通法的法律是一种自助型的、被动的法律而不同于法治国或者福利国家的庇护型的法律。所谓自助的、被动的就是法律等待公民自由行动，然后才对这一行动所采取的实践技术加以评判。在这种法律下，法官面临的是更大的理性化的压力，于是普通法严格程序性的特点就凸现出来。而通过普通法，英格兰，实现了治理的“跨地方化”和国家化，在某种意义上，也完成了治理的普遍化，从而逐渐向所谓现代治理方式迈进。
四、结语
诚如密尔松所言，英格兰的普通法制度可以说是由大不列颠的习惯因偶然的原因演化而成为理性的法律制度的。这种演化的发生，除了人类理性活动的成就之外，一系列的偶然事件也在其中发挥了一定作用，正是这两种因素的共同作用，才使一些新的东西被创造出来17。 在普通法形成的整个过程中，虽然在制度上有许多鲜活的创新，有强烈的人为意识的参与，但一切又都好像是在有意无意间所为的，似乎是自然而然、水到渠成之事，是活灵活现的不列颠久已存在的风俗习惯和习惯法的自我选择或自我实现。因为诺曼人的新秩序是在维护原有的社会生活秩序的基础上建构的，是一种对传统秩序的改革和创新。这也不难理解英国法学家将普通法称为“习惯法”、“自然理性”是“自然正义”的实现。
限于篇幅，本文仅是一种简单的勾勒，不太可能像密尔松在《普通法的历史基础》中对诸如抗辩、陈述士等细致地描述。但它或许可以使我们加深对普通法的认识。自然，对普通法的认识与研究，我们的确还只是一个开始。 15
16 同注释11，第178页。 同注释11，第180页。
17 [英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版序言页。