论事后不可罚行为理论之实践运用
王波峰
(北京市海淀区人民检察院,北京100089)
摘 要:事后不可罚行为是指在统一的犯意支配下,当主行为完成后,又实施的一个没有超出原法益范围内的继续保持或利用其不法状态,其不法内涵已经被主行为所包涵的行为。事后不可罚行为理论在我国的研究还不太成熟,在司法实践中应用此理论应区分不同的情况加以处理,并注意其在定罪和量刑方面存在的问题,在某些情况下排除事后不可罚行为的应用。
关键词:事后不可罚行为;共同犯罪;本犯
DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2010.04.007
中图分类号:DF612 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2010)04-0116-07
一、问题的提出
案情介绍:2003年3月7日,被告人程某窃取朋友朱某的中国银行活期存折。猜出密码后,总计取出人民币共计132200元,并占为己有。当公安机关讯问时,程某承认上述事实,并退回全部赃款132200元,但声称该存折是拾来的,而被害人朱某则声称存折肯定被他人所偷,但是否是程某所偷,自己不敢肯定。对于程某上述行为,公安机关认为程某的行为构成盗窃罪,其猜配存折密码非法提取他人存款的行为属于
①盗窃的自然延伸,属于刑事理论上的事后不可罚行为,故直接以盗窃罪提请检察机关审查起诉。
本案涉及到事后不可罚行为的认定问题,而在司法实践中,我们也会经常碰见这种情形:行为人盗窃财物后自己销赃的,仅成立盗窃罪一罪,对其销赃的后行为不单独定罪,刑法理论上将其解释为事后不可罚行为。另外,从我国刑法第191条对于洗钱罪的规定和第312条对于赃物犯罪的规定来看,两罪的罪状描述中出现了“明知”“协助”“提供”“代为”等,言外之意,上述两条犯罪的主体均不包括上游犯罪的实施主体,之所以如此规定,理论依据即为事后不可罚行为理论。然而,究竟什么是事后不可罚行为,事后不可罚行为在共同犯罪中如何适用等问题依然存在不小的争议,可以说,在我国事后不可罚行为理论尚不成熟,有必要继续研究。
二、事后不可罚行为的概念
事后不可罚行为是大陆法系刑法理论首先提出的概念,又称为不罚之后行为、不可罚的事后行为、共
③罚的事后行为②等。在日本刑法理论中,一般将事后不可罚行为作为罪数理论中“包括的一罪”来讨论。
而在我国台湾地区和德国刑法理论中,一般将事后不可罚行为归于法律竞合中的吸收关系来讨论。另外,
[1]也有将事后不可罚行为单列为竞合论的一种加以讨论的。对于事后不可罚行为理论定位的不同,反映了
学界对事后不可罚行为认识上的差异与混乱。
关于事后不可罚行为的概念,学者们可谓仁者见仁智者见智,众说纷纭,代表性的观点有以下几种:第一种观点认为,在状态犯中,当犯罪完成后,继续保持违法状态,只要其违法状态已依据状态犯的构成要件收稿日期:2010-04-20
作者简介:王波峰(1982-),男,陕西咸阳人,北京市海淀区人民检察院助理检察员,主要研究方向为刑法学、犯罪学。①本案例来源自http://zhidao.baidu.com/question/80046426.html.
②严格来说,事后不可罚行为,不是不可罚的行为,而是与主行为一起,被给予整体评价的共罚行为。并且,不可罚的事后行为的提法,容易被误解为,凡是利用犯罪结果的行为,不管其自身是否符合构成要件,都是不可罚的事后行为,因此,德日有学者提出,不使用不可罚的事后行为这一用语,而代之以“共罚的事后行为”。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第346-347页。
③参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版及大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版相关内容。
《西部法学评论》 2010年第4期
做出评价,即使其本身似乎符合其他构成要件,也不构成犯罪,这就是事后不可罚行为。第二种观点认
[3]为,在状态犯达到既遂后,不法状态仍继续存在,其持续不法状态的行为,不予单独处罚。第三种观点认
为,事后不可罚行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有认定为成立其他犯罪。第四种观点认为,事后不可罚行为是指在状态犯实行行为完成后,为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为,虽在形式上符合某一犯罪构成,但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性,故不单独定罪处罚的行为。第五种观点认为,事后不可罚行为是指行为人于犯罪完成后,为确保或利用前行为之不法利益,而又不另外破坏新法益的行为。第六种观点认为,事后不可罚行为,指在实施一个犯罪行为后,另为一个后行为,此后行为在原法益之范围内,对主行为所造成的不法状态加以利用与保持,而其不法内涵亦
[7]包括在主行为的处罚范畴内,并可由此处罚而得到足够补偿的后行为。第七种观点认为,事后不可罚行[6][5][4][2]
为,是指某些犯罪在一般情况下是另一犯罪的后果的情况。
纵观以上观点,关于事后不可罚行为的概念,争议的焦点有两个:第一,事后不可罚行为是否仅限于状态犯的场合?第二,事后不可罚行为是否为犯罪行为?
在刑法理论上,状态犯是一个有争议的概念。通说认为,状态犯是指犯罪达到既遂之后,其行为所造成的不法状态仍然处于持续之中的犯罪形态。其特征是侵害行为已经实行终了,不法状态继续存在。盗窃罪就是典型的状态犯。行为人盗窃行为完成后,其占有赃物的时期,就是不法状态的持续。但也有学者认为状态犯不是一种犯罪形态:“所谓状态犯,并不是一种犯罪,犯罪后的不法状态,行为终了,已无犯罪要素,将犯罪后的不法状态分类为`状态犯'是不确切的,`状态犯'一词与犯罪状态一词并用,如不加具体说明,仅就字面含意似乎相同,常有人将`状态犯'解释为违法状态、不法状态、犯罪状态,易生误解。”我国台湾也有学者认为:“惟作者意见颇感状态犯一词欠妥。因为各种犯罪分类,无论其本据为法文所明定,或系学理上的命名,凡是犯字者原则都是因为涉及犯罪而然,状态犯既无犯罪可言,自不宜遽予使用。”[11]笔者同意第二种观点,认为状态犯不是一种犯罪形态,并且状态犯的范围很难确定。状态犯的成立主要在于违法状态后果的持续存在时间上的跨度性。与之相对应的是违法后果不持续的即成犯状态:行为人以一个罪过,实施一个行为,其行为和行为可能导致的后果在同一时空条件下完成,没有时间跨度性的情形。我们认为,任何存在的违法结果作为客观存在总会存在于一定的时间空间之中,那么这种状态存在多长的时间跨度才成为状态犯,多短的时间成为与之相对应的即成犯呢?这岂不是成为一个纯技术的数学问
[12]题?可见,状态犯与即成犯有时是很难区分的,状态犯的范围也是很难确定的。因此,我们认为不应该将事后不可罚行为的范围仅限于状态犯的场合,在别的情形下也有成立事后不可罚行为的可能性。
那么,不罚之后行为是否为犯罪行为呢?一种观点认为,事后不可罚行为本身就是犯罪行为,之所以不予处罚,只是因为它与主行为之间存在着吸收等特殊关系或者基于刑事政策的考虑而不处罚。有的学者认为,事后不可罚行为本来是能够独立构成犯罪的,只是由于被前犯罪行为所吸收,才不作为独立的犯罪行为来评价。[4](346)[10][9][8]这是从吸收犯的角度来解释事后不可罚行为。按照刑法理论界一般观点,吸收犯是指行为人实施了数个不同的犯罪行为,而其中的一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,仅以吸收行为论
[13]罪的情况。吸收犯一般包括三种情形:一是重行为吸收轻行为;二是主行为吸收从行为;三是实行行为
吸收非实行行为。可见吸收犯是罪与罪之间的吸收。用吸收犯来解释事后不可罚行为会遇到一个问题,即为什么前犯罪行为能够吸收后犯罪行为呢?对这一问题学者们目前还没有给出合理的解释。我们认为,如果将后行为界定为犯罪行为,便违反了刑事法中一行为一罚的原则。根据该原则,如果行为人只实施了一个犯罪行为,刑法只能对其进行一次评价,否则便违背了双重评价禁止原则;反之,如果行为人实施了数个犯罪行为,则必须对其进行多重评价,否则便违反了充分评价原则。可见,把不可罚之后行为界定为犯罪行为的观点,是与一行为一罚原则相悖的。我们认为,不可罚之后行为不是犯罪行为,其应与主行为一起被评价为行为单数。
基于以上分析,本文认为,事后不可罚行为是指,在统一的犯意支配下,当主行为完成后,又实施的一个没有超出原法益范围内的继续保持或利用其不法状态,其不法内涵已经被主行为所包涵的行为。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
三、事后不可罚行为在实践中的运用
(一)事后不可罚行为相关范畴分析
1.事后不可罚行为与不可罚的事前行为
与事后不可罚行为一样,刑法理论上对于不可罚的事前行为的概念也存在一定的争议。但通说认为,不可罚的事前行为,是指对基本犯罪来说,相当于准备行为的情况,在基本犯成立时,它就被吸收,而仅根据基本的犯罪构成要件进行概括评价的行为。所以,又将其称为共罚的事前行为。不可罚之前行为是与事后不可罚行为相对称的一个概念。不可罚之前行为之所以不罚,是因为前行为只是后行为的准备行为,前行为只是整体行为的一部分,对后行为的评价能够包含对前行为的评价。
虽然存在前后两个行为,表面上看似乎是应该犯数罪,属于犯罪复数(实质竞合),可是在事实上,前行为只是后行为的过程阶段,所以是一种不纯正的竞合,只是假性的实质竞合,而可用行为之间的补充关系或吸收关系来解释。例如行为人甲捡到同事乙掉落的汽车钥匙,而将其占为己有,后持该钥匙将乙的汽车盗走。在本例中,由于前面的侵占行为能够被后面的盗窃行为所吸收,其不法内涵能够完全被盗窃罪所吸
[15]收,因此只以盗窃罪论处。在德日及我国台湾地区刑法中,不可罚的事前行为大多存在于预备犯罪与主[14]
犯罪之间,如实施杀人预备行为的人在杀人既遂的场合,杀人预备罪就被杀人罪的构成要件所评价,这里的杀人预备行为就属于不可罚的事前行为。但在我国刑法中,预备行为一般不单独构成罪名,预备行为只是量刑时予以考虑的一个情节而已。因此在我国刑法中不可罚的事前行为是不多见的。但是我国刑法中并非没有不可罚的事前行为。例如,行为人侵入他人住宅后盗窃的,非法侵入他人住宅的行为就属于不可罚的事前行为,因为非法侵入住宅的行为只是盗窃行为的一个过程阶段,其不法内涵完全可以被盗窃行为所吸收,因而不再予以评价,只成立盗窃罪一罪。
不可罚的事前行为有如下特征:第一,前行为与主行为发生在同一个过程之中(最典型的就是过程犯),前行为可以被主行为所吸收。第二,主行为的不法内涵足以涵盖前行为的不法内涵,并且主行为所侵害的法益较前行为要更高。第三,整个行为过程统一于一个犯意之中,如果犯意发生改变,则不能成立不
[16]可罚的事前行为。由此可见,作为与事后不可罚行为相对称的一个概念,不可罚的事前行为与事后不可
罚行为存在不少相似之处,但它们之间的差异也是明显的,主要体现在:不可罚的事前行为能视为基本犯罪行为的一部分,而事后不可罚行为则不能看作基本犯罪行为的一部分。
2.事后不可罚行为与牵连犯
[13](187)[17]按照我国刑法理论界的通说,牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如,行为人为了偷越国境而伪造国家机关公文,伪造国家机关公文
的方法行为又构成了伪造公文罪,就属于牵连犯。可见,牵连犯由两部分构成,即由目的行为或原因行为构成的犯罪与方法行为或结果行为构成的犯罪组成。其中,目的行为与方法行为相对应,原因行为与结果行为相对应。牵连犯的成立要求数行为之间存在牵连关系,即数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的关系。
牵连犯与事后不可罚行为的区别有:
首先,牵连犯数行为之间存在的是牵连关系,而事后不可罚行为与主行为之间存在的是吸收关系。牵连犯数行为之间存在的牵连关系是一种手段与目的、原因与结果的关系,这种关系不具有必然性。而事后不可罚行为与前一主行为之间存在着必然的延续性,因而后行为能被主行为所吸收,后行为与主行为的关系要比牵连犯的牵连关系更加紧密一些。
其次,由于牵连犯的手段行为发生在目的行为之前,而事后不可罚行为发生在主行为之后,可见,二者区别是显而易见的。关键是事后不可罚行为与牵连犯的结果行为的区分。由于事后不可罚行为的不法内涵能够被前一主行为所包涵,对主行为的评价已足以涵摄对后行为的评价,因此失去定罪量刑的意义。而牵连犯的结果行为是指行为人为维护或强化本罪行为的犯罪目的而实施的其他犯罪。其实际上构成了另一犯罪,只是因为前后行为的牵连关系而从重处罚,可见,该结果行为虽然不影响定罪,但影响量刑,这是[17](512)
《西部法学评论》 2010年第4期
事后不可罚行为所不及的。
再次,从罪数论的分类来看,牵连犯本来属于数行为触犯数罪,但由于数行为之间存在牵连关系,而在处罚上按一罪处理,因此属于处断的一罪。而事后不可罚行为由于被前一主行为所吸收,失去了独立评价的意义,因此属于实质的一罪。
3.事后不可罚行为与伴随行为
伴随行为是犯罪的一种特殊形态,在我国刑法理论中对伴随行为的研究还很少,但是,在实践中,伴随行为却是常常发生的。伴随行为往往在某一犯罪的过程中伴随其他犯罪行为而出现,比如说,行为人在抢劫过程当中往往会有伤害行为发生,行为人在盗窃过程中往往会有毁损财物的行为发生,而行为人在实施故意伤害行为之时往往会伴随有毁损衣物的行为发生。为此,国内有学者提出了伴随行为理论。认为所谓的“伴随行为”,是指在一个犯罪过程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。“相伴发生”,是指两个或两个以上的行为,在实施时间上,具有同时性或相继性,即发生在同一过程或者一个行为实施终了
[19]又接着实施另一个行为。在行为人的主观方面,具有同一性或包容性,即行为人是在同一犯罪故意的支[5]
配下实施两个或者两个以上行为的,或者行为人实施两个或者两个以上行为的主观方面虽然不同,但是其中一个包含了另一个或允许另一个存在;从客观方面来看,行为之间具有关联性,也就是说两个或两个以上行为客观上具有内在的联系性,或者具有因果关系,或者具有目的关系,或者具有条件关系。如果是完全独立、没有任何联系的两个行为,则不能构成伴随行为。
从以上对伴随行为的定义可以看出,事后不可罚行为也是包括在伴随行为之中的,因为后行为与主行为在实施时间上具有相继性,符合“相伴发生”的涵义。虽然该学者对伴随行为的概念作出了界定,但是这个概念的外延还是包容太广,可以说几乎所有的发生于同一过程中的具有同时性或相继性的行为以及存在目的关系、因果关系、条件关系的所有行为都可以被认为是伴随行为。而刑法理论中出现的诸如吸收犯中的吸收行为、接续犯中的接续行为、连续犯中的连续行为、牵连犯中的牵连行为等等,都可以包容在伴随行为的外延之中。“一个概念的的意义是在于它提供了一个有验证可能性的标准,否则这个概念便没有存在的价值。”[19]而该学者对伴随行为范畴的界定标准就是一个不确定的标准,导致伴随行为的范畴过大,正如有学者所言,用一个外延如此不确定的“相伴发生”去解释伴随行为,事实上只是绕了一圈又回到原
[16]处,犯了循环论证的错误,这不是一个有意义的定义。
我国台湾地区刑法理论中也对伴随行为的有一定研究,台湾刑法中的伴随行为是指“一罪之实行行为包括它罪之构成要件,只处罚本罪,而对于它罪无庸予以处罚,亦即犯罪之实施而附带引发另一罪名。此行为即为不罚之行为,因此,又称之为不罚之附带行为。”[19]从以上定义可以看出,伴随行为并非与主行为相对而形成两行为,在客观上仅仅存在一个行为受到法律的评价,因此,理论上将其解释为主行为与伴随行为同时发生。可见,事后不可罚行为与伴随行为是不同的,二者区别表现在:第一,二者与主行为的位置关系不同,事后不可罚行为发生在主行为之后,而伴随行为与主行为是同时发生的;第二,二者在是否与主行为存在独立关系的问题上是不同的,事后不可罚行为与主行为之间是相对独立的关系,而伴随行为并不与主行为相对而形成两个独立的行为;三是不可罚的原因不同:事后不可罚行为是因为其与主行为存在吸收关系等特殊关系而不可罚,伴随行为则是由于其与主行为被共同视作一个统一的犯罪行为而不予单独处罚。其中,伴随行为与主行为同时发生而事后不可罚行为发生在主行为之后,这是二者最显著的区别。
(二)事后不可罚行为在共同犯罪中的认定
事后不可罚行为有一个重要的特征便是主体的同一性,因此在单独犯罪中,事后不可罚行为的认定是比较容易的,而在共同犯罪中,由于存在多个犯罪主体,加之共犯理论的复杂性,事后不可罚行为的认定则比较复杂。笔者认为,在共同犯罪中,事后不可罚行为的认定应区分以下几种情况加以讨论:
1.本犯或者上游罪犯①实行前行为后,与他人共同实行后行为的情况①本犯或上游罪犯是与上游犯罪密切相关的,比如在洗钱罪、销售赃物罪等犯罪中,毒品犯罪、盗窃罪属于上游犯罪,而洗钱罪、销售赃物
罪属于下游犯罪,因此,实施上游犯罪的行为人称为上游罪犯,亦称本犯。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
比如本犯盗窃后伙同他人将所盗物品销售的,对于本犯而言,由于其销赃行为的不法内涵已经被先前盗窃行为所完全包涵,并且没有侵犯新的法益,在这种情况下,我们不能期待本犯将赃物主动交出,即缺乏期待可能性,因此,本犯的后行为成立事后不可罚行为,只按盗窃罪论处。而对于他人而言,由于事后不可罚行为的成立要求前行为与后行为主体具有同一性,因此,他人的后行为不属于事后不可罚行为,应单独按销售赃物罪定罪处罚。
2.本犯实行前行为后,教唆、帮助他人实施后行为的情况
比如本犯盗窃后教唆他人代为销售脏物的,他人构成销售赃物罪无疑,但本犯能否构成销售赃物罪则存在一定的争议。这涉及到共同犯罪中共犯与正犯的关系。关于这个问题,理论上存在共犯从属性和共犯独立性之争。
共犯从属性说认为,共犯对于正犯具有从属性,共犯的成立及可罚性,以存在一定的实行行为为前提。因此,只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。如果被教唆者实施了教唆之罪,教唆者当然的成立该罪的教唆犯。按照这种观点,本犯盗窃后教唆他人代为销售赃物的,其教唆行为应该构成销售赃物罪,与盗窃罪数罪并罚,不成立事后不可罚行为。
共犯独立性说认为,犯罪乃行为人恶习性的表现,共犯的教唆行为或帮助行为,系行为人表现其固有的反社会的危险性,并对结果具有原因力,即为独立实现自己的犯罪,并非从属于正犯的犯罪,应依据本人
[13](140-141)的行为而受处罚。教唆或帮助行为本身应认为独立构成犯罪,可独立予以处罚。按照这种观点,
本犯的教唆行为独立于销赃行为。只要本犯实施了教唆行为就可以成立教唆犯,而他人是否实施了销赃行为则在所不问。因此,本犯教唆销赃的行为相对于前行为盗窃行为而言就属于事后不可罚行为,本犯只定盗窃罪一罪。
可见,分别依据共犯从属性说和共犯独立性说解释本犯实施前罪行为后又实施后行为会得出截然相反的结论,其实,二者争议的焦点是共犯和正犯是否具有同一性。应当承认,共犯和正犯是有区别的,共犯从属性说的立论基础就是这种区别,对此应该予以肯定,而共犯独立性说则否定这种区别,有失偏颇。从事后不可罚行为的构成要件来看,事后不可罚行为的成立要求前后行为主体具有同一性,也就是主体的一人专属性。只有前罪行为人亲自去实施相应的后行为,才能成立事后不可罚行为。因此,如果行为人实施了盗窃行为后,又教唆销赃的,教唆行为不能够成立事后不可罚行为,应当成立销售赃物罪。另外,从事后不可罚行为的角度来分析,法律期待行为人盗窃后不处分赃物是过分的,但不能据此认为处分赃物就是权利行为,就其教唆他人实施违法行为来说,仍然是应当负刑事责任的。
3.在他人与本犯事前通谋的情形下,本犯与他人实施后行为的定性问题
在这种情况下,本犯的事后销赃行为属于事后不可罚行为,仅成立上游犯罪。而对于他人而言,由于其与本犯事前有通谋,因此也应按上游犯罪定罪处罚,与本犯一起构成上游犯罪的共犯。因为根据共同犯罪原理,实施后行为的人与本犯事前有同谋,说明其对本犯犯上游犯罪是明知的,其事前通谋帮助销赃的行为就是在帮助本犯犯上游犯罪,应构成上游犯罪的共犯。比如在盗窃团伙中,有人盗窃,有人销赃,各有分工,应该都视为盗窃罪的共犯,则其后实施的销赃行为不可罚,应定上游犯罪的共犯。
4.第三人教唆、帮助本犯实施后行为的处罚
笔者认为第三人应认定为后行为之罪的教唆犯、帮助犯,按刑法相关规定处罚。因为事后不可罚行为并非不可罚,而是基于刑法禁止重复评价原则,由于后行为已经被前行为评价过,因此刑法不再予以评价。虽然本犯的后行为不被刑法所评价,但是对于教唆、帮助本犯实施后行为的仍然可以进行处罚。因为,事后不可罚行为只是相对于主行为人来说的,也就是所谓的表面的构成要件符合性,如果孤立的来看,该后
[20]行为本身仍然是可以独立构成犯罪的行为。因此,对于教唆帮助本犯实施后行为的第三人可以以其教[13](140)
唆、帮助行为构成后行为之罪的教唆犯、帮助犯。
另外,我们也必须认识到,事后不可法行为在实践中可能会遇到以下两方面的问题:
1.定罪方面可能出现的问题
第一,行为人所犯的上游犯罪已经超过追诉时效但是后行为所犯之罪并没过追诉时效的,这种情形如
《西部法学评论》 2010年第4期
何处理?例如,甲盗窃了价值5000元的财物,在第六年里毁坏了该财物。按照其所盗窃财物的价值,所能适用的法定最高刑是三年有期徒刑,根据刑法第87条有关追诉时效期限的规定,追诉时效期限为五年。因此,甲的盗窃行为由于超过追诉时效而不能被追诉,按照事后不可罚行为理论,由于后行为已被前行为构成要件的不法内涵评价过,因此只定上游犯罪,但上游犯罪已过追诉时效,因此不再追溯,对后行为所犯之罪也不能追究行为人的刑事责任。这显然是不合理的。笔者认为,事后不可罚行为不是不罚,而是基于刑法禁止重复评价原则,对后行为不再予以评价。但是在上游犯罪已过追诉时效的情况下,由于已经对上游犯罪不能进行刑法评价了,这时,后行为在上游犯罪实际上没有进行评价,因此如果后行为所犯之罪还没过追诉时效,则可以以后罪对其进行刑法评价,追究其刑事责任。
第二,行为人实施前行为时缺乏责任能力但实施后行为时具有责任能力的情形,如何处理?例如,行为人在十六周岁生日前一天时偷了一辆车,而在一周后将该车出卖,在这种情况下,由于行为人犯盗窃罪时尚不够刑事责任年龄,因此不能追究盗窃罪的刑事责任。但是,在其实施销售赃物的行为时已达刑事责任年龄,单独评价其销售赃物行为的话,该行为符合了销售赃物罪的犯罪构成。在这种情况下,如果坚持认为盗窃后销售赃物的行为属于不可罚的事后行为,则行为人就不能构成销售赃物罪,从而宣告其无罪。我们认为,在这种情况下,应该排除事后不可罚行为的应用,因为尽管甲实施前行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任,但实施销售赃物的事后行为时由于符合了销售赃物罪的构成要件,应以故销售赃物罪定罪处罚,否则会使行为人逃避应有的惩罚。
第三,在前行为从刑事程序上难以追究的情况下,对后行为如何处理?例如,行为人声称其所销售的财物系其从某某人那里以相当低价购买的,但根据其提供的线索却无法查证到某某人的下落,尽管怀疑甲所销售的财物可能是其盗窃所得,但缺乏有效的证据证明盗窃罪的成立,这时是以盗窃罪定罪,还是无罪,抑或是以收购赃物罪定罪?很显然,由于证明盗窃罪的成立还缺乏充分有效的证据,以盗窃罪论处不合适。若坚持认为盗窃犯本人销售赃物的属于“不可罚”的事后行为,则似乎也不能以销售赃物罪论处。上
①述情形在刑法理论上也称之为“择一认定”。择一认定是指在刑事审判中,在对所有证据进行审查后,被
告人的行为或者构成这一犯罪,或者构成那一犯罪,且无其他可能性,但证明两罪的所有证据都不能达到“排除合理怀疑”的程度,而选择处刑较轻的行为对被告人定罪量刑。笔者认为,在这种情形下,应该按照“存疑时有利于被告人的原则”,就按其所声称的脏物系低价购买的而不是盗窃得来的,就可以收购赃物罪对其进行定罪处罚。
2.量刑方面可能出现的问题
在事前通谋情形下,可能会出现本犯的共犯之法定刑轻于上述两罪的情形,例如:行为人甲为贪污罪的共犯,如果其个人贪污数额不满5000元,根据刑法第383条规定,情节较重的,处2年以下有期徒刑或拘役;情节较轻的,由给与行政处分。根据刑法191条规定,洗钱罪无数额要求,都处五年以下有期徒刑,情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。那么如果行为人贪污数额不满5000元,并且就赃款实施洗钱的,按照事后不可罚行为理论,不定洗钱罪和贪污罪数罪并罚,只定贪污罪,于是行为人的最高法定刑为两年(情节严重的),明显低于洗钱罪的十年(情节严重的)。这就产生了不合理,行为人贪污的且洗钱的判处的法定刑反而低于没贪污只洗钱的判处的法定刑。这是违背罪责刑相适应原则的。那么,如何追究本犯的共犯的刑事责任才能做到罪责刑相适应呢?我们或许可以借鉴德国刑法和我国刑法有关的竞合理论来解决。
德国刑法在讨论罪数论和竞合论时,首先讨论了行为单数和行为复数。《德国刑法典》在第52条和第53条专门规定了行为单数和行为复数。在此基础上,德国刑法把竞合分为三种,即想象竞合、实质竞合、法条竞合。想象竞合是指行为人以一个相同的行为触犯数个刑法法规或数次触犯同一刑法法规的情况。实质竞合是指行为人实施了数个独立的将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情况。法条竞合是指数个
[21]刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形。德国刑法的竞合①《不可罚的事后行为未必不可罚》,http://www.ahpf.gov.cn/dt2111111345.asp?docid=2111164563。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
理论“大大地简化了传统的罪数理论,尤其是改变了罪数理论的体系性框架,因而具有一定的启迪性”。按照德国刑法竞合理论,事后不可罚行为属于法条竞合。而实质竞合则与我国的数罪并罚制度相类似。德国刑法的法条竞合理论是在界定行为单数和行为复数的的基础上考察事后不可罚行为的。刑法意义上的行为单数包括构成要件的行为单数和连续行为,而不可罚的后行为和前行为被视为一个行为单数,从而构成一行为符合数法条的情形,因此,事后不可罚行为属于法条竞合。
笔者认为,我们可以借鉴德国刑法竞合理论,对事后不可罚行为在实践中的运用可以作以下处理:首先,在符合事后不可罚行为成立要件的情况下,适用事后不可罚行为理论。其次,如果适用事后不可罚行为会导致罪行失衡,则排除事后不可罚行为的运用,而选择用其他的竞合理论来处理。具体来说,若能成立行为单数,则按想象竞合处理,从一重罪处罚;若为行为复数,则按实质竞合处理,实行数罪并罚。
以上文所举的例子来看,行为人甲与上游罪犯事前相通谋,如果按照事后不可罚行为理论,甲的洗钱行为不予评价,对其仅依上游犯罪的共犯处理,这样就出现了贪污的且洗钱的判处的法定刑反而低于没贪污只洗钱的判处的法定刑的情况,违反罪刑均衡原则,因此在这种情况下应该排除事后不可罚行为的适用。此时我们需要判定甲的行为是一行为还是数行为。数行为说认为,之前的通谋行为是一个行为,后行为也是一个行为,行为人实施了两个行为,符合实质竞合的特征,应按实质竞合处理,实行数罪并罚。而一行为说认为,行为人仅实施了后行为,只是因为事前有通谋而导致其后行为既触犯了后行为犯罪,又触犯上游犯罪,这属于想象竞合,因此应从一重罪处罚。笔者认为,行为人甲事前通谋的行为并不是一个实行行为,事实上甲也只实施了事后行为,只是该洗钱行为因为事前的通谋被评价为前行为的共同行为,属于一个行为触犯数个刑法规范,符合想象竞合的基本特征,因此对甲应从一重罪处罚,因上游犯罪的法定刑低于事后行为犯罪的法定刑,故应按后行为定罪处罚,即对甲按照洗钱罪定罪处罚。
参考文献:
[1]林山田.刑法通论(下册)[M].增订八版,台北:台大法学院图书部,2002.
[2][日]大塚仁,福田平.日本刑法总论讲义[M].顾肖荣译.沈阳:辽宁人民出版社,1986.193.
[3]吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.132.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.346.
[5]古瑞华,陆敏.事后不可罚行为初探[J].当代法学,2001,(11):22-24,46.
[6]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局,1986.347.
[7]战谕威.吸收犯初探[J].(台)刑事法杂志,1994,(6):96-98.
[8][意]杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998.427.
[9]赵秉志.中国刑法案例与学理研究(分则篇三)[M].北京:法律出版社,2001.380.
[10]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.624-625.
[11]蔡墩铭.刑法总则论文选辑(下)[M].台北:五南图书出版公司,1984.732.
[12]刘伟.刑法中的事后不可罚行为论[J].研究生法学,2003,(3):71-76.
[13]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003.190.
[14][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003.359.
[15]林山田.刑法通论(下册)[M].台北:台大法学院图书部,2002.349-350.
[16]游伟,谢锡美.论不可罚的前后行为[J].华东政法学院学报,.2002,(2):14-21.
[17]刘伟.吸收犯视野下的事后不可罚行为[A].陈兴良.刑事法评论(第22卷)[C].北京:北京大学出版社,2008.514.
[18]张智辉.论刑法中的伴随行为[J].法律科学,1999,(4):115-123.
[19]蔡墩铭.不罚之前行为与后行为[J].法令月刊,37,(10):7-9.
[20]刘伟.事后不可罚行为———兼论吸收犯之重构[J].金陵法律评论,2005.(1):15-19.
[21][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,
2001.873,884,892.
[22]陈兴良.刑法竞合论[J].法商研究,2006,(2):100-109.
(责任编辑:杨 红)[22]
论事后不可罚行为理论之实践运用
王波峰
(北京市海淀区人民检察院,北京100089)
摘 要:事后不可罚行为是指在统一的犯意支配下,当主行为完成后,又实施的一个没有超出原法益范围内的继续保持或利用其不法状态,其不法内涵已经被主行为所包涵的行为。事后不可罚行为理论在我国的研究还不太成熟,在司法实践中应用此理论应区分不同的情况加以处理,并注意其在定罪和量刑方面存在的问题,在某些情况下排除事后不可罚行为的应用。
关键词:事后不可罚行为;共同犯罪;本犯
DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2010.04.007
中图分类号:DF612 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2010)04-0116-07
一、问题的提出
案情介绍:2003年3月7日,被告人程某窃取朋友朱某的中国银行活期存折。猜出密码后,总计取出人民币共计132200元,并占为己有。当公安机关讯问时,程某承认上述事实,并退回全部赃款132200元,但声称该存折是拾来的,而被害人朱某则声称存折肯定被他人所偷,但是否是程某所偷,自己不敢肯定。对于程某上述行为,公安机关认为程某的行为构成盗窃罪,其猜配存折密码非法提取他人存款的行为属于
①盗窃的自然延伸,属于刑事理论上的事后不可罚行为,故直接以盗窃罪提请检察机关审查起诉。
本案涉及到事后不可罚行为的认定问题,而在司法实践中,我们也会经常碰见这种情形:行为人盗窃财物后自己销赃的,仅成立盗窃罪一罪,对其销赃的后行为不单独定罪,刑法理论上将其解释为事后不可罚行为。另外,从我国刑法第191条对于洗钱罪的规定和第312条对于赃物犯罪的规定来看,两罪的罪状描述中出现了“明知”“协助”“提供”“代为”等,言外之意,上述两条犯罪的主体均不包括上游犯罪的实施主体,之所以如此规定,理论依据即为事后不可罚行为理论。然而,究竟什么是事后不可罚行为,事后不可罚行为在共同犯罪中如何适用等问题依然存在不小的争议,可以说,在我国事后不可罚行为理论尚不成熟,有必要继续研究。
二、事后不可罚行为的概念
事后不可罚行为是大陆法系刑法理论首先提出的概念,又称为不罚之后行为、不可罚的事后行为、共
③罚的事后行为②等。在日本刑法理论中,一般将事后不可罚行为作为罪数理论中“包括的一罪”来讨论。
而在我国台湾地区和德国刑法理论中,一般将事后不可罚行为归于法律竞合中的吸收关系来讨论。另外,
[1]也有将事后不可罚行为单列为竞合论的一种加以讨论的。对于事后不可罚行为理论定位的不同,反映了
学界对事后不可罚行为认识上的差异与混乱。
关于事后不可罚行为的概念,学者们可谓仁者见仁智者见智,众说纷纭,代表性的观点有以下几种:第一种观点认为,在状态犯中,当犯罪完成后,继续保持违法状态,只要其违法状态已依据状态犯的构成要件收稿日期:2010-04-20
作者简介:王波峰(1982-),男,陕西咸阳人,北京市海淀区人民检察院助理检察员,主要研究方向为刑法学、犯罪学。①本案例来源自http://zhidao.baidu.com/question/80046426.html.
②严格来说,事后不可罚行为,不是不可罚的行为,而是与主行为一起,被给予整体评价的共罚行为。并且,不可罚的事后行为的提法,容易被误解为,凡是利用犯罪结果的行为,不管其自身是否符合构成要件,都是不可罚的事后行为,因此,德日有学者提出,不使用不可罚的事后行为这一用语,而代之以“共罚的事后行为”。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第346-347页。
③参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版及大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版相关内容。
《西部法学评论》 2010年第4期
做出评价,即使其本身似乎符合其他构成要件,也不构成犯罪,这就是事后不可罚行为。第二种观点认
[3]为,在状态犯达到既遂后,不法状态仍继续存在,其持续不法状态的行为,不予单独处罚。第三种观点认
为,事后不可罚行为,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有认定为成立其他犯罪。第四种观点认为,事后不可罚行为是指在状态犯实行行为完成后,为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为,虽在形式上符合某一犯罪构成,但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性,故不单独定罪处罚的行为。第五种观点认为,事后不可罚行为是指行为人于犯罪完成后,为确保或利用前行为之不法利益,而又不另外破坏新法益的行为。第六种观点认为,事后不可罚行为,指在实施一个犯罪行为后,另为一个后行为,此后行为在原法益之范围内,对主行为所造成的不法状态加以利用与保持,而其不法内涵亦
[7]包括在主行为的处罚范畴内,并可由此处罚而得到足够补偿的后行为。第七种观点认为,事后不可罚行[6][5][4][2]
为,是指某些犯罪在一般情况下是另一犯罪的后果的情况。
纵观以上观点,关于事后不可罚行为的概念,争议的焦点有两个:第一,事后不可罚行为是否仅限于状态犯的场合?第二,事后不可罚行为是否为犯罪行为?
在刑法理论上,状态犯是一个有争议的概念。通说认为,状态犯是指犯罪达到既遂之后,其行为所造成的不法状态仍然处于持续之中的犯罪形态。其特征是侵害行为已经实行终了,不法状态继续存在。盗窃罪就是典型的状态犯。行为人盗窃行为完成后,其占有赃物的时期,就是不法状态的持续。但也有学者认为状态犯不是一种犯罪形态:“所谓状态犯,并不是一种犯罪,犯罪后的不法状态,行为终了,已无犯罪要素,将犯罪后的不法状态分类为`状态犯'是不确切的,`状态犯'一词与犯罪状态一词并用,如不加具体说明,仅就字面含意似乎相同,常有人将`状态犯'解释为违法状态、不法状态、犯罪状态,易生误解。”我国台湾也有学者认为:“惟作者意见颇感状态犯一词欠妥。因为各种犯罪分类,无论其本据为法文所明定,或系学理上的命名,凡是犯字者原则都是因为涉及犯罪而然,状态犯既无犯罪可言,自不宜遽予使用。”[11]笔者同意第二种观点,认为状态犯不是一种犯罪形态,并且状态犯的范围很难确定。状态犯的成立主要在于违法状态后果的持续存在时间上的跨度性。与之相对应的是违法后果不持续的即成犯状态:行为人以一个罪过,实施一个行为,其行为和行为可能导致的后果在同一时空条件下完成,没有时间跨度性的情形。我们认为,任何存在的违法结果作为客观存在总会存在于一定的时间空间之中,那么这种状态存在多长的时间跨度才成为状态犯,多短的时间成为与之相对应的即成犯呢?这岂不是成为一个纯技术的数学问
[12]题?可见,状态犯与即成犯有时是很难区分的,状态犯的范围也是很难确定的。因此,我们认为不应该将事后不可罚行为的范围仅限于状态犯的场合,在别的情形下也有成立事后不可罚行为的可能性。
那么,不罚之后行为是否为犯罪行为呢?一种观点认为,事后不可罚行为本身就是犯罪行为,之所以不予处罚,只是因为它与主行为之间存在着吸收等特殊关系或者基于刑事政策的考虑而不处罚。有的学者认为,事后不可罚行为本来是能够独立构成犯罪的,只是由于被前犯罪行为所吸收,才不作为独立的犯罪行为来评价。[4](346)[10][9][8]这是从吸收犯的角度来解释事后不可罚行为。按照刑法理论界一般观点,吸收犯是指行为人实施了数个不同的犯罪行为,而其中的一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,仅以吸收行为论
[13]罪的情况。吸收犯一般包括三种情形:一是重行为吸收轻行为;二是主行为吸收从行为;三是实行行为
吸收非实行行为。可见吸收犯是罪与罪之间的吸收。用吸收犯来解释事后不可罚行为会遇到一个问题,即为什么前犯罪行为能够吸收后犯罪行为呢?对这一问题学者们目前还没有给出合理的解释。我们认为,如果将后行为界定为犯罪行为,便违反了刑事法中一行为一罚的原则。根据该原则,如果行为人只实施了一个犯罪行为,刑法只能对其进行一次评价,否则便违背了双重评价禁止原则;反之,如果行为人实施了数个犯罪行为,则必须对其进行多重评价,否则便违反了充分评价原则。可见,把不可罚之后行为界定为犯罪行为的观点,是与一行为一罚原则相悖的。我们认为,不可罚之后行为不是犯罪行为,其应与主行为一起被评价为行为单数。
基于以上分析,本文认为,事后不可罚行为是指,在统一的犯意支配下,当主行为完成后,又实施的一个没有超出原法益范围内的继续保持或利用其不法状态,其不法内涵已经被主行为所包涵的行为。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
三、事后不可罚行为在实践中的运用
(一)事后不可罚行为相关范畴分析
1.事后不可罚行为与不可罚的事前行为
与事后不可罚行为一样,刑法理论上对于不可罚的事前行为的概念也存在一定的争议。但通说认为,不可罚的事前行为,是指对基本犯罪来说,相当于准备行为的情况,在基本犯成立时,它就被吸收,而仅根据基本的犯罪构成要件进行概括评价的行为。所以,又将其称为共罚的事前行为。不可罚之前行为是与事后不可罚行为相对称的一个概念。不可罚之前行为之所以不罚,是因为前行为只是后行为的准备行为,前行为只是整体行为的一部分,对后行为的评价能够包含对前行为的评价。
虽然存在前后两个行为,表面上看似乎是应该犯数罪,属于犯罪复数(实质竞合),可是在事实上,前行为只是后行为的过程阶段,所以是一种不纯正的竞合,只是假性的实质竞合,而可用行为之间的补充关系或吸收关系来解释。例如行为人甲捡到同事乙掉落的汽车钥匙,而将其占为己有,后持该钥匙将乙的汽车盗走。在本例中,由于前面的侵占行为能够被后面的盗窃行为所吸收,其不法内涵能够完全被盗窃罪所吸
[15]收,因此只以盗窃罪论处。在德日及我国台湾地区刑法中,不可罚的事前行为大多存在于预备犯罪与主[14]
犯罪之间,如实施杀人预备行为的人在杀人既遂的场合,杀人预备罪就被杀人罪的构成要件所评价,这里的杀人预备行为就属于不可罚的事前行为。但在我国刑法中,预备行为一般不单独构成罪名,预备行为只是量刑时予以考虑的一个情节而已。因此在我国刑法中不可罚的事前行为是不多见的。但是我国刑法中并非没有不可罚的事前行为。例如,行为人侵入他人住宅后盗窃的,非法侵入他人住宅的行为就属于不可罚的事前行为,因为非法侵入住宅的行为只是盗窃行为的一个过程阶段,其不法内涵完全可以被盗窃行为所吸收,因而不再予以评价,只成立盗窃罪一罪。
不可罚的事前行为有如下特征:第一,前行为与主行为发生在同一个过程之中(最典型的就是过程犯),前行为可以被主行为所吸收。第二,主行为的不法内涵足以涵盖前行为的不法内涵,并且主行为所侵害的法益较前行为要更高。第三,整个行为过程统一于一个犯意之中,如果犯意发生改变,则不能成立不
[16]可罚的事前行为。由此可见,作为与事后不可罚行为相对称的一个概念,不可罚的事前行为与事后不可
罚行为存在不少相似之处,但它们之间的差异也是明显的,主要体现在:不可罚的事前行为能视为基本犯罪行为的一部分,而事后不可罚行为则不能看作基本犯罪行为的一部分。
2.事后不可罚行为与牵连犯
[13](187)[17]按照我国刑法理论界的通说,牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如,行为人为了偷越国境而伪造国家机关公文,伪造国家机关公文
的方法行为又构成了伪造公文罪,就属于牵连犯。可见,牵连犯由两部分构成,即由目的行为或原因行为构成的犯罪与方法行为或结果行为构成的犯罪组成。其中,目的行为与方法行为相对应,原因行为与结果行为相对应。牵连犯的成立要求数行为之间存在牵连关系,即数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的关系。
牵连犯与事后不可罚行为的区别有:
首先,牵连犯数行为之间存在的是牵连关系,而事后不可罚行为与主行为之间存在的是吸收关系。牵连犯数行为之间存在的牵连关系是一种手段与目的、原因与结果的关系,这种关系不具有必然性。而事后不可罚行为与前一主行为之间存在着必然的延续性,因而后行为能被主行为所吸收,后行为与主行为的关系要比牵连犯的牵连关系更加紧密一些。
其次,由于牵连犯的手段行为发生在目的行为之前,而事后不可罚行为发生在主行为之后,可见,二者区别是显而易见的。关键是事后不可罚行为与牵连犯的结果行为的区分。由于事后不可罚行为的不法内涵能够被前一主行为所包涵,对主行为的评价已足以涵摄对后行为的评价,因此失去定罪量刑的意义。而牵连犯的结果行为是指行为人为维护或强化本罪行为的犯罪目的而实施的其他犯罪。其实际上构成了另一犯罪,只是因为前后行为的牵连关系而从重处罚,可见,该结果行为虽然不影响定罪,但影响量刑,这是[17](512)
《西部法学评论》 2010年第4期
事后不可罚行为所不及的。
再次,从罪数论的分类来看,牵连犯本来属于数行为触犯数罪,但由于数行为之间存在牵连关系,而在处罚上按一罪处理,因此属于处断的一罪。而事后不可罚行为由于被前一主行为所吸收,失去了独立评价的意义,因此属于实质的一罪。
3.事后不可罚行为与伴随行为
伴随行为是犯罪的一种特殊形态,在我国刑法理论中对伴随行为的研究还很少,但是,在实践中,伴随行为却是常常发生的。伴随行为往往在某一犯罪的过程中伴随其他犯罪行为而出现,比如说,行为人在抢劫过程当中往往会有伤害行为发生,行为人在盗窃过程中往往会有毁损财物的行为发生,而行为人在实施故意伤害行为之时往往会伴随有毁损衣物的行为发生。为此,国内有学者提出了伴随行为理论。认为所谓的“伴随行为”,是指在一个犯罪过程中相伴发生的两个或两个以上彼此相关的行为。“相伴发生”,是指两个或两个以上的行为,在实施时间上,具有同时性或相继性,即发生在同一过程或者一个行为实施终了
[19]又接着实施另一个行为。在行为人的主观方面,具有同一性或包容性,即行为人是在同一犯罪故意的支[5]
配下实施两个或者两个以上行为的,或者行为人实施两个或者两个以上行为的主观方面虽然不同,但是其中一个包含了另一个或允许另一个存在;从客观方面来看,行为之间具有关联性,也就是说两个或两个以上行为客观上具有内在的联系性,或者具有因果关系,或者具有目的关系,或者具有条件关系。如果是完全独立、没有任何联系的两个行为,则不能构成伴随行为。
从以上对伴随行为的定义可以看出,事后不可罚行为也是包括在伴随行为之中的,因为后行为与主行为在实施时间上具有相继性,符合“相伴发生”的涵义。虽然该学者对伴随行为的概念作出了界定,但是这个概念的外延还是包容太广,可以说几乎所有的发生于同一过程中的具有同时性或相继性的行为以及存在目的关系、因果关系、条件关系的所有行为都可以被认为是伴随行为。而刑法理论中出现的诸如吸收犯中的吸收行为、接续犯中的接续行为、连续犯中的连续行为、牵连犯中的牵连行为等等,都可以包容在伴随行为的外延之中。“一个概念的的意义是在于它提供了一个有验证可能性的标准,否则这个概念便没有存在的价值。”[19]而该学者对伴随行为范畴的界定标准就是一个不确定的标准,导致伴随行为的范畴过大,正如有学者所言,用一个外延如此不确定的“相伴发生”去解释伴随行为,事实上只是绕了一圈又回到原
[16]处,犯了循环论证的错误,这不是一个有意义的定义。
我国台湾地区刑法理论中也对伴随行为的有一定研究,台湾刑法中的伴随行为是指“一罪之实行行为包括它罪之构成要件,只处罚本罪,而对于它罪无庸予以处罚,亦即犯罪之实施而附带引发另一罪名。此行为即为不罚之行为,因此,又称之为不罚之附带行为。”[19]从以上定义可以看出,伴随行为并非与主行为相对而形成两行为,在客观上仅仅存在一个行为受到法律的评价,因此,理论上将其解释为主行为与伴随行为同时发生。可见,事后不可罚行为与伴随行为是不同的,二者区别表现在:第一,二者与主行为的位置关系不同,事后不可罚行为发生在主行为之后,而伴随行为与主行为是同时发生的;第二,二者在是否与主行为存在独立关系的问题上是不同的,事后不可罚行为与主行为之间是相对独立的关系,而伴随行为并不与主行为相对而形成两个独立的行为;三是不可罚的原因不同:事后不可罚行为是因为其与主行为存在吸收关系等特殊关系而不可罚,伴随行为则是由于其与主行为被共同视作一个统一的犯罪行为而不予单独处罚。其中,伴随行为与主行为同时发生而事后不可罚行为发生在主行为之后,这是二者最显著的区别。
(二)事后不可罚行为在共同犯罪中的认定
事后不可罚行为有一个重要的特征便是主体的同一性,因此在单独犯罪中,事后不可罚行为的认定是比较容易的,而在共同犯罪中,由于存在多个犯罪主体,加之共犯理论的复杂性,事后不可罚行为的认定则比较复杂。笔者认为,在共同犯罪中,事后不可罚行为的认定应区分以下几种情况加以讨论:
1.本犯或者上游罪犯①实行前行为后,与他人共同实行后行为的情况①本犯或上游罪犯是与上游犯罪密切相关的,比如在洗钱罪、销售赃物罪等犯罪中,毒品犯罪、盗窃罪属于上游犯罪,而洗钱罪、销售赃物
罪属于下游犯罪,因此,实施上游犯罪的行为人称为上游罪犯,亦称本犯。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
比如本犯盗窃后伙同他人将所盗物品销售的,对于本犯而言,由于其销赃行为的不法内涵已经被先前盗窃行为所完全包涵,并且没有侵犯新的法益,在这种情况下,我们不能期待本犯将赃物主动交出,即缺乏期待可能性,因此,本犯的后行为成立事后不可罚行为,只按盗窃罪论处。而对于他人而言,由于事后不可罚行为的成立要求前行为与后行为主体具有同一性,因此,他人的后行为不属于事后不可罚行为,应单独按销售赃物罪定罪处罚。
2.本犯实行前行为后,教唆、帮助他人实施后行为的情况
比如本犯盗窃后教唆他人代为销售脏物的,他人构成销售赃物罪无疑,但本犯能否构成销售赃物罪则存在一定的争议。这涉及到共同犯罪中共犯与正犯的关系。关于这个问题,理论上存在共犯从属性和共犯独立性之争。
共犯从属性说认为,共犯对于正犯具有从属性,共犯的成立及可罚性,以存在一定的实行行为为前提。因此,只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。如果被教唆者实施了教唆之罪,教唆者当然的成立该罪的教唆犯。按照这种观点,本犯盗窃后教唆他人代为销售赃物的,其教唆行为应该构成销售赃物罪,与盗窃罪数罪并罚,不成立事后不可罚行为。
共犯独立性说认为,犯罪乃行为人恶习性的表现,共犯的教唆行为或帮助行为,系行为人表现其固有的反社会的危险性,并对结果具有原因力,即为独立实现自己的犯罪,并非从属于正犯的犯罪,应依据本人
[13](140-141)的行为而受处罚。教唆或帮助行为本身应认为独立构成犯罪,可独立予以处罚。按照这种观点,
本犯的教唆行为独立于销赃行为。只要本犯实施了教唆行为就可以成立教唆犯,而他人是否实施了销赃行为则在所不问。因此,本犯教唆销赃的行为相对于前行为盗窃行为而言就属于事后不可罚行为,本犯只定盗窃罪一罪。
可见,分别依据共犯从属性说和共犯独立性说解释本犯实施前罪行为后又实施后行为会得出截然相反的结论,其实,二者争议的焦点是共犯和正犯是否具有同一性。应当承认,共犯和正犯是有区别的,共犯从属性说的立论基础就是这种区别,对此应该予以肯定,而共犯独立性说则否定这种区别,有失偏颇。从事后不可罚行为的构成要件来看,事后不可罚行为的成立要求前后行为主体具有同一性,也就是主体的一人专属性。只有前罪行为人亲自去实施相应的后行为,才能成立事后不可罚行为。因此,如果行为人实施了盗窃行为后,又教唆销赃的,教唆行为不能够成立事后不可罚行为,应当成立销售赃物罪。另外,从事后不可罚行为的角度来分析,法律期待行为人盗窃后不处分赃物是过分的,但不能据此认为处分赃物就是权利行为,就其教唆他人实施违法行为来说,仍然是应当负刑事责任的。
3.在他人与本犯事前通谋的情形下,本犯与他人实施后行为的定性问题
在这种情况下,本犯的事后销赃行为属于事后不可罚行为,仅成立上游犯罪。而对于他人而言,由于其与本犯事前有通谋,因此也应按上游犯罪定罪处罚,与本犯一起构成上游犯罪的共犯。因为根据共同犯罪原理,实施后行为的人与本犯事前有同谋,说明其对本犯犯上游犯罪是明知的,其事前通谋帮助销赃的行为就是在帮助本犯犯上游犯罪,应构成上游犯罪的共犯。比如在盗窃团伙中,有人盗窃,有人销赃,各有分工,应该都视为盗窃罪的共犯,则其后实施的销赃行为不可罚,应定上游犯罪的共犯。
4.第三人教唆、帮助本犯实施后行为的处罚
笔者认为第三人应认定为后行为之罪的教唆犯、帮助犯,按刑法相关规定处罚。因为事后不可罚行为并非不可罚,而是基于刑法禁止重复评价原则,由于后行为已经被前行为评价过,因此刑法不再予以评价。虽然本犯的后行为不被刑法所评价,但是对于教唆、帮助本犯实施后行为的仍然可以进行处罚。因为,事后不可罚行为只是相对于主行为人来说的,也就是所谓的表面的构成要件符合性,如果孤立的来看,该后
[20]行为本身仍然是可以独立构成犯罪的行为。因此,对于教唆帮助本犯实施后行为的第三人可以以其教[13](140)
唆、帮助行为构成后行为之罪的教唆犯、帮助犯。
另外,我们也必须认识到,事后不可法行为在实践中可能会遇到以下两方面的问题:
1.定罪方面可能出现的问题
第一,行为人所犯的上游犯罪已经超过追诉时效但是后行为所犯之罪并没过追诉时效的,这种情形如
《西部法学评论》 2010年第4期
何处理?例如,甲盗窃了价值5000元的财物,在第六年里毁坏了该财物。按照其所盗窃财物的价值,所能适用的法定最高刑是三年有期徒刑,根据刑法第87条有关追诉时效期限的规定,追诉时效期限为五年。因此,甲的盗窃行为由于超过追诉时效而不能被追诉,按照事后不可罚行为理论,由于后行为已被前行为构成要件的不法内涵评价过,因此只定上游犯罪,但上游犯罪已过追诉时效,因此不再追溯,对后行为所犯之罪也不能追究行为人的刑事责任。这显然是不合理的。笔者认为,事后不可罚行为不是不罚,而是基于刑法禁止重复评价原则,对后行为不再予以评价。但是在上游犯罪已过追诉时效的情况下,由于已经对上游犯罪不能进行刑法评价了,这时,后行为在上游犯罪实际上没有进行评价,因此如果后行为所犯之罪还没过追诉时效,则可以以后罪对其进行刑法评价,追究其刑事责任。
第二,行为人实施前行为时缺乏责任能力但实施后行为时具有责任能力的情形,如何处理?例如,行为人在十六周岁生日前一天时偷了一辆车,而在一周后将该车出卖,在这种情况下,由于行为人犯盗窃罪时尚不够刑事责任年龄,因此不能追究盗窃罪的刑事责任。但是,在其实施销售赃物的行为时已达刑事责任年龄,单独评价其销售赃物行为的话,该行为符合了销售赃物罪的犯罪构成。在这种情况下,如果坚持认为盗窃后销售赃物的行为属于不可罚的事后行为,则行为人就不能构成销售赃物罪,从而宣告其无罪。我们认为,在这种情况下,应该排除事后不可罚行为的应用,因为尽管甲实施前行为时因未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任,但实施销售赃物的事后行为时由于符合了销售赃物罪的构成要件,应以故销售赃物罪定罪处罚,否则会使行为人逃避应有的惩罚。
第三,在前行为从刑事程序上难以追究的情况下,对后行为如何处理?例如,行为人声称其所销售的财物系其从某某人那里以相当低价购买的,但根据其提供的线索却无法查证到某某人的下落,尽管怀疑甲所销售的财物可能是其盗窃所得,但缺乏有效的证据证明盗窃罪的成立,这时是以盗窃罪定罪,还是无罪,抑或是以收购赃物罪定罪?很显然,由于证明盗窃罪的成立还缺乏充分有效的证据,以盗窃罪论处不合适。若坚持认为盗窃犯本人销售赃物的属于“不可罚”的事后行为,则似乎也不能以销售赃物罪论处。上
①述情形在刑法理论上也称之为“择一认定”。择一认定是指在刑事审判中,在对所有证据进行审查后,被
告人的行为或者构成这一犯罪,或者构成那一犯罪,且无其他可能性,但证明两罪的所有证据都不能达到“排除合理怀疑”的程度,而选择处刑较轻的行为对被告人定罪量刑。笔者认为,在这种情形下,应该按照“存疑时有利于被告人的原则”,就按其所声称的脏物系低价购买的而不是盗窃得来的,就可以收购赃物罪对其进行定罪处罚。
2.量刑方面可能出现的问题
在事前通谋情形下,可能会出现本犯的共犯之法定刑轻于上述两罪的情形,例如:行为人甲为贪污罪的共犯,如果其个人贪污数额不满5000元,根据刑法第383条规定,情节较重的,处2年以下有期徒刑或拘役;情节较轻的,由给与行政处分。根据刑法191条规定,洗钱罪无数额要求,都处五年以下有期徒刑,情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。那么如果行为人贪污数额不满5000元,并且就赃款实施洗钱的,按照事后不可罚行为理论,不定洗钱罪和贪污罪数罪并罚,只定贪污罪,于是行为人的最高法定刑为两年(情节严重的),明显低于洗钱罪的十年(情节严重的)。这就产生了不合理,行为人贪污的且洗钱的判处的法定刑反而低于没贪污只洗钱的判处的法定刑。这是违背罪责刑相适应原则的。那么,如何追究本犯的共犯的刑事责任才能做到罪责刑相适应呢?我们或许可以借鉴德国刑法和我国刑法有关的竞合理论来解决。
德国刑法在讨论罪数论和竞合论时,首先讨论了行为单数和行为复数。《德国刑法典》在第52条和第53条专门规定了行为单数和行为复数。在此基础上,德国刑法把竞合分为三种,即想象竞合、实质竞合、法条竞合。想象竞合是指行为人以一个相同的行为触犯数个刑法法规或数次触犯同一刑法法规的情况。实质竞合是指行为人实施了数个独立的将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情况。法条竞合是指数个
[21]刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情形。德国刑法的竞合①《不可罚的事后行为未必不可罚》,http://www.ahpf.gov.cn/dt2111111345.asp?docid=2111164563。
王波峰 论事后不可罚行为理论之实践运用
理论“大大地简化了传统的罪数理论,尤其是改变了罪数理论的体系性框架,因而具有一定的启迪性”。按照德国刑法竞合理论,事后不可罚行为属于法条竞合。而实质竞合则与我国的数罪并罚制度相类似。德国刑法的法条竞合理论是在界定行为单数和行为复数的的基础上考察事后不可罚行为的。刑法意义上的行为单数包括构成要件的行为单数和连续行为,而不可罚的后行为和前行为被视为一个行为单数,从而构成一行为符合数法条的情形,因此,事后不可罚行为属于法条竞合。
笔者认为,我们可以借鉴德国刑法竞合理论,对事后不可罚行为在实践中的运用可以作以下处理:首先,在符合事后不可罚行为成立要件的情况下,适用事后不可罚行为理论。其次,如果适用事后不可罚行为会导致罪行失衡,则排除事后不可罚行为的运用,而选择用其他的竞合理论来处理。具体来说,若能成立行为单数,则按想象竞合处理,从一重罪处罚;若为行为复数,则按实质竞合处理,实行数罪并罚。
以上文所举的例子来看,行为人甲与上游罪犯事前相通谋,如果按照事后不可罚行为理论,甲的洗钱行为不予评价,对其仅依上游犯罪的共犯处理,这样就出现了贪污的且洗钱的判处的法定刑反而低于没贪污只洗钱的判处的法定刑的情况,违反罪刑均衡原则,因此在这种情况下应该排除事后不可罚行为的适用。此时我们需要判定甲的行为是一行为还是数行为。数行为说认为,之前的通谋行为是一个行为,后行为也是一个行为,行为人实施了两个行为,符合实质竞合的特征,应按实质竞合处理,实行数罪并罚。而一行为说认为,行为人仅实施了后行为,只是因为事前有通谋而导致其后行为既触犯了后行为犯罪,又触犯上游犯罪,这属于想象竞合,因此应从一重罪处罚。笔者认为,行为人甲事前通谋的行为并不是一个实行行为,事实上甲也只实施了事后行为,只是该洗钱行为因为事前的通谋被评价为前行为的共同行为,属于一个行为触犯数个刑法规范,符合想象竞合的基本特征,因此对甲应从一重罪处罚,因上游犯罪的法定刑低于事后行为犯罪的法定刑,故应按后行为定罪处罚,即对甲按照洗钱罪定罪处罚。
参考文献:
[1]林山田.刑法通论(下册)[M].增订八版,台北:台大法学院图书部,2002.
[2][日]大塚仁,福田平.日本刑法总论讲义[M].顾肖荣译.沈阳:辽宁人民出版社,1986.193.
[3]吴振兴.罪数形态论[M].北京:中国检察出版社,1996.132.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.346.
[5]古瑞华,陆敏.事后不可罚行为初探[J].当代法学,2001,(11):22-24,46.
[6]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局,1986.347.
[7]战谕威.吸收犯初探[J].(台)刑事法杂志,1994,(6):96-98.
[8][意]杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译.北京:法律出版社,1998.427.
[9]赵秉志.中国刑法案例与学理研究(分则篇三)[M].北京:法律出版社,2001.380.
[10]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.624-625.
[11]蔡墩铭.刑法总则论文选辑(下)[M].台北:五南图书出版公司,1984.732.
[12]刘伟.刑法中的事后不可罚行为论[J].研究生法学,2003,(3):71-76.
[13]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003.190.
[14][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003.359.
[15]林山田.刑法通论(下册)[M].台北:台大法学院图书部,2002.349-350.
[16]游伟,谢锡美.论不可罚的前后行为[J].华东政法学院学报,.2002,(2):14-21.
[17]刘伟.吸收犯视野下的事后不可罚行为[A].陈兴良.刑事法评论(第22卷)[C].北京:北京大学出版社,2008.514.
[18]张智辉.论刑法中的伴随行为[J].法律科学,1999,(4):115-123.
[19]蔡墩铭.不罚之前行为与后行为[J].法令月刊,37,(10):7-9.
[20]刘伟.事后不可罚行为———兼论吸收犯之重构[J].金陵法律评论,2005.(1):15-19.
[21][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,
2001.873,884,892.
[22]陈兴良.刑法竞合论[J].法商研究,2006,(2):100-109.
(责任编辑:杨 红)[22]