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□刘海军杨健
2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）对非法证据排除规则作出了明确、细致的规定。但是，面对复杂的社会和司法实际情况，理论界和司法实务界对非法证据排除规则的可操作性提出了广泛的质疑。因此，我们仍有必要对非法证据排除规则的相关问题作进一步的探析，阐明相关条文所要解决的理论与实践问题，为司法实务提供可能性的指导。
一、非法证据范围的界定
新《刑诉法》规定，对于非法证据应当予以排除，同时对排除规则作出了相对明确的规定，主要体现在以下四个方面。
（一）非法证据排除规则的总原则
新《刑诉法》对非法证据排除规则规定了相对明确的总原则，即证据必须确实、充分。应当符合以下三个方面：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
（二）非法证据的范围和种类
非法证据有广义和狭义之分。广义说认为，非法证据只要不符合以下四种情况之一即为不合法，四种情况为：收集证据的主体、证据的内容、证据的形式、证据的收集或查证程序方法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方式获取的证据材料。
二、非法证据排除的程序规则
为了确保证据的真实性和合法性，新《刑诉法》第五十条、第五十四条至第五十八条对证据的收集、审查判断、非法证据的排除作了明确的规定。根据以上规定，刑事诉讼中非法证据排除的程序规则可以分为三个方面。
（一）侦查机关或公诉机关的自检
侦查机关或公诉机关在接到报案、控告或者举报时，以及发现侦查人员以非法方法收集证据的，均应当积极对其进行调查核实。在对以上情况进行调查核实后，对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（二）人民法院的审查
被告人及其辩护人在庭审前或者庭审中，如果提出审判前的供述是通过非法方式获取的，法庭就必须对其先进行审查。审查之后，合议庭对其合法性没有疑问的，才能够针对起诉的犯罪事实进行调查；有疑问的，则由公诉人承担证据合法性的证明责任。
（三）控辩双方的证明责任
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。在法庭调查的过程中，公诉机关必须对证据获取方式的合法性进行证明。
三、非法证据排除规则存在的不足
（一）非法证据的范围过窄
新《刑诉法》的规定可知，我国的非法证据仅指的是非法言辞证据，即非法手段取得的言辞证据，对于存在瑕疵的实物证据没有作为非法证据对待。但司法实践证明，非法证据的表现形式多种多样。随着科技的发展进步，各种侦查手段相继出现，实践中存在物证、电子证据等八种证据。因此，非法证据的范围应当包括这八种证据。
（二）非法证据排除的程序不易操作
新《刑诉法》第五章对证据进行了相关规定，但是在非法证据排除的过程中，被告人承担怎样的责任，应该是说明责任还是举证责任？其中的“相关线索”、“材料“的含义该如何理解；犯罪嫌疑人、被告人处在被羁押的情形下，怎样取得线索、材料？公诉机关又是在何种情形下应该承担证明责任？诸如此类的规定并不明确。
（三）检察机关监督机制仍不完善
对于非法证据的审查，仅仅依靠事后的书面审查，或者规定由侦查人员出庭作证，这些均不能及时有效地排除非法证据，同时这种方式的可靠度并不能令人满意。
四、完善非法证据排除规则的建议
（一）宪法中确立非法证据排除规则
宪法是保障公民基本权利的根本法。非法证据排除规则与公民的基本权利息息相关，因此，它本质上等同于一个宪法问题。“非法证据排除规则最重要的意义乃是在于体现刑事诉讼中的宪政价值，保障刑事程序的实施。刑事诉讼法被称为动态的宪法，被告人在刑事诉讼中的许多权利被上升到宪法权利。”
（二）进一步明确刑事非法证据的类型1.对非法言辞证据进行界定
非法言辞证据可以大致划分为两类：第一类是采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；第二类是采用暴力、威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述。对采用刑讯逼供和暴力手段获取的言辞证据，因其虚假性大，侵犯了诉讼参与人的权利，破坏了诉讼程序的公平正义，应绝对排除。
2.对非法实物证据进行界定
在我国现行法律中，目前虽然对非法物证、书证的排除进行了规定，但是没有对其他非法实物证据排除进行规定。对于那些通过违反扣押、搜查等程序获取的实物证据，司法人员可以结合案情具体情节和危害结果综合衡量，决定此证据是否予以排除。
3.对“毒树之果”进行界定
对于“毒树之果”，法官在自由裁量的基础上，应根据不同情况来决定是否应予采纳。对于由非法证据所衍生的派生证据，经法院调查，综合全案情节，确实和案件事实存在一定的联系，而且能够排除合理怀疑的，才可以采纳。但是如果派生证据确实和本案不存在关联性，或经调查这一证据为伪造的，就应当坚决排除。
（三）完善检察机关的审查监督职能
新《刑诉法》规定的检察机关发现侦查人员非法收集证据的方法为：接到报案、举报、控告或者发现。报案、举报、控告皆为告知式，检察机关处于被动的地位，这就导致检察机关并不能及时发现侦查人员的非法取证行为。因此，建议检察机关应及早介入到侦查活动中，确立检察机关参与侦查活动的制度，如果可以从侦查活动开始，便能够及时有效、畅通无阻地行使其监督职能。
（刘海军，郑州市中级人民法院司法技术处处长；杨健，郑州市金水区人民法院司法技术科科长。）
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□刘海军杨健
2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）对非法证据排除规则作出了明确、细致的规定。但是，面对复杂的社会和司法实际情况，理论界和司法实务界对非法证据排除规则的可操作性提出了广泛的质疑。因此，我们仍有必要对非法证据排除规则的相关问题作进一步的探析，阐明相关条文所要解决的理论与实践问题，为司法实务提供可能性的指导。
一、非法证据范围的界定
新《刑诉法》规定，对于非法证据应当予以排除，同时对排除规则作出了相对明确的规定，主要体现在以下四个方面。
（一）非法证据排除规则的总原则
新《刑诉法》对非法证据排除规则规定了相对明确的总原则，即证据必须确实、充分。应当符合以下三个方面：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
（二）非法证据的范围和种类
非法证据有广义和狭义之分。广义说认为，非法证据只要不符合以下四种情况之一即为不合法，四种情况为：收集证据的主体、证据的内容、证据的形式、证据的收集或查证程序方法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方式获取的证据材料。
二、非法证据排除的程序规则
为了确保证据的真实性和合法性，新《刑诉法》第五十条、第五十四条至第五十八条对证据的收集、审查判断、非法证据的排除作了明确的规定。根据以上规定，刑事诉讼中非法证据排除的程序规则可以分为三个方面。
（一）侦查机关或公诉机关的自检
侦查机关或公诉机关在接到报案、控告或者举报时，以及发现侦查人员以非法方法收集证据的，均应当积极对其进行调查核实。在对以上情况进行调查核实后，对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（二）人民法院的审查
被告人及其辩护人在庭审前或者庭审中，如果提出审判前的供述是通过非法方式获取的，法庭就必须对其先进行审查。审查之后，合议庭对其合法性没有疑问的，才能够针对起诉的犯罪事实进行调查；有疑问的，则由公诉人承担证据合法性的证明责任。
（三）控辩双方的证明责任
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。在法庭调查的过程中，公诉机关必须对证据获取方式的合法性进行证明。
三、非法证据排除规则存在的不足
（一）非法证据的范围过窄
新《刑诉法》的规定可知，我国的非法证据仅指的是非法言辞证据，即非法手段取得的言辞证据，对于存在瑕疵的实物证据没有作为非法证据对待。但司法实践证明，非法证据的表现形式多种多样。随着科技的发展进步，各种侦查手段相继出现，实践中存在物证、电子证据等八种证据。因此，非法证据的范围应当包括这八种证据。
（二）非法证据排除的程序不易操作
新《刑诉法》第五章对证据进行了相关规定，但是在非法证据排除的过程中，被告人承担怎样的责任，应该是说明责任还是举证责任？其中的“相关线索”、“材料“的含义该如何理解；犯罪嫌疑人、被告人处在被羁押的情形下，怎样取得线索、材料？公诉机关又是在何种情形下应该承担证明责任？诸如此类的规定并不明确。
（三）检察机关监督机制仍不完善
对于非法证据的审查，仅仅依靠事后的书面审查，或者规定由侦查人员出庭作证，这些均不能及时有效地排除非法证据，同时这种方式的可靠度并不能令人满意。
四、完善非法证据排除规则的建议
（一）宪法中确立非法证据排除规则
宪法是保障公民基本权利的根本法。非法证据排除规则与公民的基本权利息息相关，因此，它本质上等同于一个宪法问题。“非法证据排除规则最重要的意义乃是在于体现刑事诉讼中的宪政价值，保障刑事程序的实施。刑事诉讼法被称为动态的宪法，被告人在刑事诉讼中的许多权利被上升到宪法权利。”
（二）进一步明确刑事非法证据的类型1.对非法言辞证据进行界定
非法言辞证据可以大致划分为两类：第一类是采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；第二类是采用暴力、威胁等非法方法获取的证人证言、被害人陈述。对采用刑讯逼供和暴力手段获取的言辞证据，因其虚假性大，侵犯了诉讼参与人的权利，破坏了诉讼程序的公平正义，应绝对排除。
2.对非法实物证据进行界定
在我国现行法律中，目前虽然对非法物证、书证的排除进行了规定，但是没有对其他非法实物证据排除进行规定。对于那些通过违反扣押、搜查等程序获取的实物证据，司法人员可以结合案情具体情节和危害结果综合衡量，决定此证据是否予以排除。
3.对“毒树之果”进行界定
对于“毒树之果”，法官在自由裁量的基础上，应根据不同情况来决定是否应予采纳。对于由非法证据所衍生的派生证据，经法院调查，综合全案情节，确实和案件事实存在一定的联系，而且能够排除合理怀疑的，才可以采纳。但是如果派生证据确实和本案不存在关联性，或经调查这一证据为伪造的，就应当坚决排除。
（三）完善检察机关的审查监督职能
新《刑诉法》规定的检察机关发现侦查人员非法收集证据的方法为：接到报案、举报、控告或者发现。报案、举报、控告皆为告知式，检察机关处于被动的地位，这就导致检察机关并不能及时发现侦查人员的非法取证行为。因此，建议检察机关应及早介入到侦查活动中，确立检察机关参与侦查活动的制度，如果可以从侦查活动开始，便能够及时有效、畅通无阻地行使其监督职能。
（刘海军，郑州市中级人民法院司法技术处处长；杨健，郑州市金水区人民法院司法技术科科长。）