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部门法专论
反思与超越:中国行政主体理论批判
章剑生
摘 要:, 20世纪80年代末“诉讼主体模式”———所固有的缺陷渐渐暴露出来。为此, , 在借鉴大陆法系国家行政主体理论——”———的基础上, 重构中国现代行政法的行政主体理论, , 以期回应当下中国法治行政的需要。
关键词:; 行政主体; 行政诉讼的被告; 行政责任
中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2008) 06-0068-09
一、引 言
发端于20世纪80年代末中国行政法学中的行政主体理论, 在解决行政诉讼被告资格这一司法实务问题方面, 可以说是功不可没的, 在中国行政法学术史上也必然会有其应有的重要地位。如果囿于行政诉讼法学的研究框架, 那么当下的行政主体理论无论在法理上还是在实务上, 都可以在逻辑上获得比较圆满的自洽。然而行政主体理论应当是贯通行政实体法、行政程序法和行政诉讼法这三大领域的, 是一个可以阐释这三大领域一切与行政主体有关的问题之现代行政法基本理论。但是, 我们现有的行政主体理论并没有这样的功能。
20世纪90年代以来, 中国现代行政内容和形式所发生的突变, 使以确认行政诉讼被告资格为中心的行政主体理论陷入了难以掩饰的窘境, 对现实问题无法给出令人满意的解释, 以至于最高人民法院不得不用司法解释来应付实务中产生的问题。但是, 这种治标不治本的方法总不是长远之计, 我们必须在检阅中国行政主体理论形成的学术史的基础上, 重新构建现代行政法学上的行政主体理论。①
二、遭遇质疑的“行政主体”
在当下中国行政法学理论中, 行政主体是指依法拥有独立的行政职权, 能以自己名义行使行政职权以及独立参加诉讼, 并能独立承受法律责任的组织。它具体可以分解为两大具体内容:(1) 只有行政主
[作者简介]章剑生(1964年—) , 男, 浙江大学光华法学院教授、博士生导师。
(1999) 中, 可以成为行政诉讼中被告的“① 在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法律、法规授
权”的组织已经扩大到“法律、法规和规章授权”的组织。最高人民法院给出的学理解释是:“规章授权在行政立法中比较常见, 行政复议法亦将规章作为行政执法和行政复议的依据之一, 结合行政审判工作的客观实际, 对规章授权的适格被告予以明确是必要的。”参见最高人民法院行政庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》, 中国城市出版社2000年版, 第38页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・69・体才能成为行政诉讼的被告; (2) 行政主体是行政机关和法律、法规授权的组织。笔者将这种行政主体理论称为“诉讼主体模式”。目前, 中国出版的行政法学教材或者专著基本上都是在认可“诉讼主体模式”的基础上展开论述的。“诉讼主体模式”已成为一种具有奠基功能的法学理论。这一与行政诉讼被告资格紧密相联的“诉讼主体模式”是中国行政法学理论体系中不可缺失的内容, 是中国行政法学者讨论行政主体理论问题的基本范式。这一“诉讼主体模式”较好地解决了中国转型时期确认行政诉讼被告资格的重大理论和实践问题, 缓和了行政法学理论的滞后性与司法实践之间的矛盾, 应急了当时行政诉讼法的实践需要。②
然而, 这一“诉讼主体模式”的缺陷也是显而易见的。1998年, 薛刚凌教授开始反思中国行政法上这一“诉讼主体模式”的行政主体理论, 在行政法学界产生了较大的影响。之后中国行政主体理论, 并对薛刚凌教授的观点提出了不同的看法论文, 加入了这场对中国行政法上“诉讼主体模式”, 从而进一步扩展了讨论的影响力。, 但在否定现行中国行政法主体理论之“。综合上述学者的基本观点, :
, 不是中国行政法学者的原创性成果, 而是借助于王名扬先生的。杨建顺教授等翻译的《日本行政法》。这一事实已逐渐为中国行政法学界所共识。在二十多年的法制建设中, 我国从西方国家行政法学中引入的法学概念不胜枚举, 如国家公务员、行政行为、行政裁量、不确定法律概念、特别权力关系等。但是, 对这些概念的理解误差从来没有像行政主体理论那么大, 几乎达到了中西行政主体理论无法对话的地步, 即使是出于“本土化”的需要, 也不应当买椟还珠。
在中国行政法学的语境中, 来自西方的“行政主体”理论———笔者将其称之为“分权主体模式”———在实用主义的指导下被严重误读了, 这也是一个不必再争的事实。论者误读的路径始于民法中的“民事主体”与“法人”理论, 终结于行政诉讼被告资格的确认。他们没有充分注意到“法人”理论产生的制度性因素, 也没有区别民事主体与行政主体并不是可以互相对应的, 如同民法、刑法不能完全等同于行政法一样, 于是出现了中国行政法史上一个令人慎思的误读史料。正如有学者所指出的:“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情, 学者们在借鉴国外行政主体理论时, 只是用其名, 抛弃了其特定的内涵。”从当时的情况看, 对“国外行政主体理论”误解的可能性是比较大的。因为作为大陆法系行政法上的基本概念, 上个世纪80年代中后期参与行政主体理论引入与解释的学者几乎② 有学者认为:“相比较行政机关概念来说, 行政主体概念与公共行政发展的现实更加吻合, 尽管这种适应性或许并不是学者一种自觉的‘集体行动’的结果。但‘行政主体’概念的提出就隐含了一种新观念的诞生, 隐含了对复杂世界科学把握能力的提升, 可见, 对真实行政法世界相对合理的解释是行政主体理论的又一重要学术贡献。”杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》, 北京大学出版社2004年版, 第182页。笔者基本同意这样的认识。
③ 参见薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨———兼论全面研究行政组织法的必要性》, 载《政法论坛》1998年第6期。
④ 参见张树义:《行政主体研究》, 载《中国法学》2000年第2期。
⑤ 参见杨解君:《行政主体及其类型的理论界定与探索》, 载《法学评论》1999年第5期; 杨海坤:《在探索中前进还是后退———与杨解君教授商榷》, 载《法学评论》1999年第5期; 李昕:《中外行政主体理论之比较分析》, 载《行政法学研究》1999年第1期; 沈岿:《重构行政主体范式的尝试》, 载《法律科学》2000年第6期; 薛刚凌:《行政主体之再思考》, 载《中国法学》2001年第2期; 李昕:《现代
(第6卷) , 法律出版社2003年版, 第179页; 沈岿:《行政主体多元化的理论分析》, 载《行政法论丛》公共行政组织建构的合法化进⑧⑦⑥⑤④③
路》, 载《法学研究》2005年第4期。
⑥ 前引④。
⑦ [日]南博方:《日本行政法》, 杨建顺、周作彩译, 中国人民大学出版社1988年版。
⑧ 前引③, 第68页。
・70・北方法学 第2卷总第12期都没有阅读德、法原著的能力, 而王名扬教授通过他的《法国行政法》著作, 阐述了法国行政法上的行政主体概念, 但他好像并没有专门论及中国行政法中应如何建构行政主体理论体系。此时, 恰逢我国行政诉讼法的制定与实施, 为解决在原本就相当复杂的行政机构体系中如何确定行政诉讼被告的问题, 王名扬先生阐述的法国行政法上“行政主体”之名称成了首选之策, 似乎也是理所当然的。于是, 通过对行政诉讼法的解释与实施, 中国特色的“诉讼主体模式”的行政主体理论逐渐为行政法学界所接受。⑨
我们究竟是仍然使用现有的“诉讼主体模式”理论, 还是在否定该理论的基础上重构一个新的行政主体理论, 是当下中国行政法学发展中的一个重大抉择。以现有的行政主体理论适用于中国实践, 其理论解释能力显然正在逐步减弱。一个例证是“规章授权的组织”通过最高人民法院的司法解释也具有了行政诉讼被告资格; 另一个例证是行政赔偿的主体不是行政主体, 而是国家。主体理论具有很强的颠覆性, 。如果现有的“诉讼主体模式”理论不能解决这两个问题, 那么, 命的软肋。但是, 呈现于我们面前的也不是一马平川。首先, 现有的“诉讼主体模式”, 它作, , 同时也已成为当下。其次, 当下绝大多数中国行政法学的, 能否实现“范式转换”要取决于他们对外国行政主体理论的认知。一般而言, , 因为这涉及到需要自我否定的勇气。再次, 在现有“诉讼主体模式”理论指导下制定的众多法律、法规和规章需要修改, 此“立法工程”之艰难, 非常人可以想象。 笔者认为, 尽管重构中国现代行政法上“诉讼主体模式”理论面临着巨大的困难, 甚至需要一二代学者的共同努力方能克解, 但是, 中国现代行政法(学) 如果要承担其历史重任, 其理论体系———当然也包括行政主体理论———必须作出相应的嬗变, 否则将难以在“法治政府”的建构过程中获得应有的地位与尊重。因此, 中国现代行政法(学) 上的行政主体理论必须重构。
三、重构行政主体理论的路径
当下中国虽然重构现有行政主体理论之呼吁并未成为主流, 但是, 随着现代行政活动的发展, 它必然会获得越来越多的共鸣。在一些学者的共同努力下, 一个基本的认识正在逐渐形成, 那就是:我们现有的行政主体“在诉讼法和实体法上最初被认定具有的基本价值定位, 制度和学术实践的检验已经昭显其存在捉襟见肘之处。既然一个理论范式的基本价值已经出现缺失现象, 并且无法通过简单的修补可以找回, 我们就有必要在既有制度和学术发展的基础上, 建构一种新的理论范式”。然而, 在当下中国行政法制实践和学术研究的基础上, 重构行政主体理论之路径又在何方呢? 笔者认为, 以下三个方面可以成为我们思考问题的逻辑起点。
(一) 本土化瑡瑏 ⑩
“跨文化的阐释多数时候都是隔雾看花, 小心翼翼求得大概已属不易。”原生于大陆法系国家的、
(劳动人事出版社1989年版) , 张树义、⑨ 中国行政法上提出行政主体之名称, 最早出现于张焕光、胡建淼所著《行政法学原理》方彦主
(中国政法大学出版社1989年版) 也使用了行政主体之名称。但与以上两书同时出版的, 由罗豪才教授主编编的《中国行政法学》
(中国政法大学出版社1989年版) 中, 却没有使用“的法学统编教材《行政法学》行政主体”之名称, 可见当时的“行政主体”之说并瑢瑏
未成为中国行政法学的主流观点。
⑩ 沈岿:《重构行政主体范式的尝试》, 载《法律科学》2000年第6期, 第48页。
瑡瑏 有学者将当下中国行政法学界关于重构行政主体的理论归纳为“引入西方行政主体说”、“扩大内涵外延说”和“渐进方式重构说”。
参见前引②杨海坤、章志远书, 第186—191页。
瑢瑏 许章润:《说法活法立法》, 清华大学出版社2004年版, 第16页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・71・以分权为理论基础的“分权主体模式”理论是否可以成为我们移植的对象, 回答是肯定的。但我们首先必须尽可能准确地读懂它的基本含义, 然后充分考虑如何完成本土化的问题。以比较法的视角而言, 法律移植已成为一国法制变迁的基本路径之一。尽管如此, 法律移植中最为棘手的本土化问题仍然是比较法学家所关注的重大理论问题之一。因为一味追求制度上的完美而引发的急功近利式的法律移植, 最后留下的可能就是一大堆干巴巴的法律条文。如东南亚国家移植美国宪政体制, 表面上可以说光彩照人, 但基本上没有一个国家是成功的。法制史上这样的法律移植失败的事例并不少见。持引以为戒之态度虽然可能被划入保守势力范围, 但是, 在法律移植上保守往往可能比激进更能产生好的效果。 强调重构行政主体理论本土化的路径, 是因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立, 而必须从中国的本土资源中演化创造出来, 还有另外一个理由, ”。行政法就其知识而言是地方性的, 不同于刑事法、权力的运作方式有关, 而一个国家的国家权力如何运用, 比如, , 体理论, , 并与之保持运作上的协调。在中国, 必须对异域的行政主体理论作适当的修剪, 方能达到法律移植的目的。, 就不可能实现法律移植的目的。, 就行政主体理论而言, 我们肯定可以感悟出本土化之重要意义。, 即使法、德、日三国具有共同的公法传统, 但它们的行政主体理论也不是完全一致的, 个中的差别的确能使人感受本土化的伟大力量。
当然, 本土化绝对不是迁就落后、愚昧的代名词。在全球化时代背景下, 抛开意识形态的纠绕, 我们不得不承认当今世界的确存在着超越于国家、民族、文化的普适性的法律价值。本土化与普适性的法律价值之间的紧张关系, 有时确实也成了人们排斥普适性法律价值引入本国的正当理由。其实, 在21世纪的今天, 这种紧张关系完全可以达到“普适与本土二者之间循环往复而富有成效的对话下实现的某种更高程度的统一”。通过这样的方式, 把充满意识形态的法律价值问题转化为法律技术问题, 有时可能会产生花蝶适时破茧而出的奇特效果。
(二) 正当化瑤瑏 瑣瑏
将一个异域的法学理论移入本国, 必须面临正当化的拷问。一方面, 异域的法学理论在解释本国现象时, 可能会否定一些既得利益者现存的利益, 从而引发来自这个利益群体的抵抗。因此, 我们就会面临一个如何通过正当化的过程使异域的法学理论获得他们认同的问题。另一方面, 移入异域的法学理论如同花木的移栽, 我们必须为异域的法学理论在本国找到可以成活的土壤, 即制度上的接口。就本文主题而言, 西方国家行政主体理论依附于其相对成熟的宪政体制, 如同爬山虎一样攀附于坚硬的岩石, 方能枝繁叶茂, 苍翠欲滴。为此, 我们既要为其提供符合其生长条件的土壤, 又要为其寻找可以依附的坚硬岩石。
西方国家的“分权主体模式”理论是以行政民主化、地方分权和公务分权为基础的, 有着明确的宪法规范和深厚的社会自治的基础。在纵向关系上, 作为自治的地方与中央政府保持了适度的对抗; 在横向关系上, 作为垄断国家行政事务的国家行政机关与非国家机关组织甚至私人之间建立了行政事务适度的委任。对照中国现状, 在纵向关系上, 我们省级以下的地方政府并不具备与中央政府对峙的法律基础。现行宪法规定, 地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关”。这样的宪法定位已无法为地方与瑣瑏 苏力:《变法、法治及本土资源》, 载《中外法学》1995年第5期。
瑤瑏 前引④, 第80页。
瑥瑏 《中华人民共和国宪法》第105条规定:“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关, 是地方各级国家行政机关。”瑥瑏
・72・北方法学 第2卷总第12期国家行政机关发展为两个相对独立的统治实体提供合法性支持。在过去的20多年中, 我们虽然多次调整、划分中央与地方的职权关系, 但是, 地方对国家的依附性仍然没有从根本上得以解决。在横向关系上, 我们曾有过多次的立法实践, 但实际效果并不令人满意。究其原因, 这些分享国家行政的组织, 如铁路、邮政等基本上是具有垄断性质的, 它们天然地具有“行政官僚”特质, 从而成为名符其实的“二政府”。综上而言, 构建大陆法系式的“分权主体模式”理论在当下的中国似乎没有足够的正当化基础。 然而, 如果我们换一个思路, 或许会获得柳暗花明的效果。这个思路是:从现有实践基础中导出重构中国现代行政法上行政主体理论的正当化基础。如果这个方法获得成功, 则不会诱发合宪性的危机。中国20余年的改革过程, 也是国家和社会权力逐渐分化的过程, 它是对传统中国文化的“统合”以及20世纪50年代以来形成的集权体制的反叛。没有这个权力的分化过程, 。由此我们也可以看到, 20”方面, 在已有的法律、法规和规章乃至政策性文件中, 家垄断向第三部门分权的大致线路。如自1994、地税机构分立, 物质基础。“去中央化”, 在政治、文化等领域这一现象也渐渐浮出水面, 在横向关系上, 除传统的行政分权外, 新的行政分权类型呈、门前公共卫生的承包以及城市居民小区业主委员会等。对于上述现象, , 但是, 实践并没有因此犹豫、徘徊, 它仍然在行政领域中制造了一个又一个分权事件。当下中央政府似乎更加宽容地方政府的多元化倾向, 允许地方拥有更多的探索管理模式的自主权, 如遍布全国各地的作为准一级政府的“开发区管理委员会”。虽然局外人无从知晓决策者的真实意图, 但这样的容忍态度足以令人浮想不已:究竟是现行组织法不管用了呢, 还是中央政府驾驭地方政府的能力衰弱? 如果是前者, 那为什么不着手修订组织法? 如果是后者, 为什么不立即动手削弱地方政府的权力?
总之, 如果所移植的法律理论与本国现行法相抵触, 则正当化与合法化之间的紧张关系必须设法加以缓和, 否则法律移植的努力可能会因合法化的冲击而化为泡影。在这里, 如何策略地保持与立法机关的沟通渠道, 使他国法律制度中的正当性转换成本国法上的合法性, 的确是法律理论移植成功与否的关键所在。
(三) 功能化瑩瑏 瑦瑏
德国著名法学家耶林说:“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题, 而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。”就法律制度的功能而言, 这个说法大致是正确的。依常理而言, 接受一个异国的法律理论, 是因为本国的法律理论短缺, 不能解决实际产生的法律问题, 如同一个久医不治的病人, 当手中的处方用尽之后仍然不见效果, 就需要扩大寻医找药的范围。经过20多年的努力, 我们已基本搭建了中国行政法学的理论框架, 与其先去细细甄别塞进这个理论体系中的货色来自何方, 倒不如先瑦瑏 如《中华人民共和国消费者权益保护法》第31条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的
保护消费者合法权益的社会团体。”《中华人民共和国邮政法实施细则》第3条规定:“市、县邮电局(含邮政局, 下同) 是全民所有制的经营邮政业务的公用企业(以下简称邮政企业) , 经邮电管理局授权, 管理该地区的邮政工作。”《中华人民共和国铁路法》第3条第2款规定:“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。”
(1993年12月15日国务院发布) 。瑧瑏 参见《国务院关于实行分税制财政体制的规定》瑠瑐
瑨瑏 如乡镇长的直选、政府信息公开、行政三分制、地方铁道的兴建等。
瑩瑏 这里所谓的“传统的行政分权”是指共青团、妇联和工会等组织以及城市公交企业、煤气公司和自来水公司等公营企业, 它们实际上
也履行着若干行政职能。
瑠瑐 [德]K 1茨威格特等:《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社1992年版, 第28页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・73・承认它对中国行政法制建设所做出的巨大贡献。有这样一个前提的存在, 方有可能吸引所有关注中国行政法学发展的人心平气和地参与相关问题的讨论。必须承认, 现有中国行政法学理论体系已经日臻成熟, 但是, 它对行政实践的影响并不与其成熟程度成正比。日本学者芝池义一先生说:法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度, 从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。这句话对笔者在此讨论的问题似乎是很有裨益的。
现有的“诉讼主体模式”理论解决了当时因行政诉讼法实施而产生的行政诉讼被告资格的认定问题, 但无法掩饰它在责任定位、行政一体化等方面的缺陷, 即使在行政诉讼被告资格方面, 其先天的不足也已经开始显现。就法律制度功能而言, 现有的“诉讼主体模式”理论是残缺的。在现有“诉讼主体模式”理论下, 行政主体的分散性、单个性与行政责任的统一性、。如公安机关违法行为引起的法律责任, , 但依照法律该公安机关却是本级人民政府的组成部分行政权的行政机关及法律法规授权的组织, , 与行政的统一性要求正好相悖。”既然是行政主体, , 而不是赔偿主体呢? 在行为———, ”理论内在的缺陷可以说是昭然若揭。, 但学者们对此问题至今竟仍然保持着匪夷所思的沉默。。
现有“”在制度功能上的缺失, 示意我们在重构中国现代行政法上的行政主体理论时, 应当首先立足于满足现实的需要, 而不能停滞于理论体系的自圆其说。也就是说, 我们需要一种行政主体的理论, 它能够比较圆满地解决当下我们所面临的问题。在行政日益分散化的现代社会, 如固执于现有的行政主体理论, 只会加速这一法学理论生命的枯萎。通过重构中国行政主体理论, 可以进一步完善行政组织系统, 即以行政主体为中心, 合理构建行政主体内部各行政机关之间的职权、机构设置等, 并形成由行政主体统一对外承担法律责任的组织体。瑢瑐 瑡瑐
四、行政主体理论之重构
西方国家的“分权主体模式”理论的发展已有百年以上的历史。在大陆法系国家的行政法中, “行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术, 是行政组织的法律理论基础”。作为一种法律技术, 应当说它既是一个比较成熟的行政法基础理论, 也较好地解决了行政系统内部行政一体化和外部行政责任的科学化问题。所以, 在大陆法系国家的行政法教科书或者论著中, 讨论的只是行政主体概念的外延是否需要扩充的问题, 而它本身的内涵及其存在的价值等问题则鲜有人起而质之。而在当下中国, 行政主体理论问题已构成了行政法基础理论的一个重要“争点”, 其缺陷已经被充分揭示出来:
首先, 行政系统内部行政一体化难以形成。行政系统内部行政一体化是现代行政的基本要求, 没有行政系统内部行政一体化的制度性保障, 就不可能有高效便民的服务政府, 行政也就不可能得到有效的组织, 更遑论完成现代行政的任务。在当下中国, 尽管各级人民政府之下的各类行政机关都是本级人民政府的组成部分, 但是, 在现有行政主体理论下, 它们都是独立的行政主体。“过于强调各个行政机关自己的责任, 无疑会弱化各级人民政府的责任, 因为各级政府无需对其下属职能部门的管理行为负责。”与之相关联的另一个结果是, 政府难以协调下属各行政机关的人、财、物, 行政系统内部行政一体瑡瑐 转引自朱芒:《功能视角中的行政法》, 北京大学出版社2004年版, 自序。
瑢瑐 前引③, 第67页。
瑣瑐 王名扬:《法国行政法》, 中国政法大学出版社1989年版, 第39页。
瑤瑐 前引③, 第66页。瑤瑐 瑣瑐
・74・北方法学 第2卷总第12期化难以组成。当然, 行政一体化并不是行政集权, 更不是回到计划经济时代的“全能政府”。
其次, 行政违法责任归属的主体错位。假如行政机关是行政主体, 那么, 它应当具有承担完全责任的能力, 但实际上并非如此。因为作为行政违法责任的行政赔偿, 依现行法律规定都是由本级人民政府承担。所以, “我国行政赔偿的责任主体是国家, 因违法行使职权侵犯相对人合法权益而引起的国家赔偿的行政机关只是赔偿义务机关, 这种赔偿义务机关仅是出于诉讼上的便宜而存在, 并不意味着法律意义上的赔偿责任的最终归属。因而, 我国行政法学中的行政机关既不拥有行政权, 也无独立承担实质法律责任能力”。这种违法主体与责任主体在逻辑上的错位, 导致了国家赔偿责任名不符实。
再次, 公务员制度、内设机构设置受到轻视。原本作为行政主体理论重要内容的公务员制度、内设机构的合理性等问题, 因为在现有“诉讼主体模式”, 长期以来在中国很少有法律人问津而被视为属于行政学研究的领域。, 但是由于特别权力关系的影响, 公务员的救济仍然被排除在行政诉讼之外依法行政”原则适用范围之外, 历次机构改革虽然也有相关的规定。“只要法律法规授权, 这些行政机构, , , , 还是议事协调机构、联合执法机构, 问题, 那么, ?
, 现有的“诉讼主体模式”理论面对这些问题已显得无能为力。。因此, 本文借助于大陆法系国家“分权主体模式”之理论, 结合中国实际情况, 对中国现代行政法学上的行政主体理论作如下重构:
1. 由地方分权产生:瑦瑐 瑥瑐
国家:中央人民政府(国务院)
地方组织:一般行政区域组织:省、市、县、乡镇人民政府
地方自治区域组织:特别行政区政府:香港、澳门
民族自治区域政府:自治区、自治州和自治县
基层群众性自治组织:村民委员会、居民委员会
2. 由公务分权产生:
事业组织:公立大学、公共图书馆、消费者权益保护协会等
公营组织:民用航空公司、铁路运输公司、邮政企业等
针对上述重构的行政主体理论体系, 笔者作简要说明如下:
首先, 遵循大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则, 国家与地方分权构成行政主体理论的第一个层面, 相应产生了作为行政主体的国家和地方组织。中国之大, 统一的中央集权已经证明失败, 而过度下放权力也会弊病丛生。因此, “我们应当实行中央集权———地方分权混合体制, 既在地方分权基础上实行中央集权, 又在中央集权的领导下实行地方分权, 进而达到两者之间的统一与平衡”。这一“中央集权———地方分权混合体制”下的分权符合中国国情。虽然这种分权在事实上还并不那么明显, 但是, 从对过去20多年的许多事例分析中, 我们可以比较清晰地感受到这种分权的趋势。
其次, 遵循大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则, 在国家行政中实行公务分权构成行政主体理论的第二个层面, 相应地产生作为行政主体的事业组织和公营组织。其处理的问题属于国家的瑥瑐 《中华人民共和国国家赔偿法》第29条规定:“赔偿费用, 列入各级财政预算, 具体办法由国务院规定。”
瑦瑐 李昕:《中外行政主体理论之比较分析》, 载《行政法学研究》1999年第1期, 第33页。
瑧瑐 应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》, 法律出版社2002年版, 第125页。
瑨瑐 胡鞍钢为王绍光所著《分权的底线》一书作的序, 中国计划出版社1997年版, 第7页。瑨瑐
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・75・行政事务, 但不宜由传统行政机关实施, 这是在行政体系之外创设行政主体的正当理由, 从而也打破了国家行政事务由行政机关垄断的局面。这里所称的事业组织是指国家为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。公营组织是指依法设立的, 其活动具有公益性质的营利性组织。这两类组织经依法授权之后, 均具有行政主体资格。
再次, 确认行政诉讼被告资格采用便宜主义, 即从方便原告起诉和人民法院审理行政案件出发, 确认行政诉讼被告资格, 其基本规则是“谁作行为, 谁做被告”。在这样的规则下, 行政诉讼被告资格与行政主体资格适当分离, 从而可以比较好地理顺行为与责任之间的基本关系。瑩瑐
五、现有“行政主体理论”之切换
早在20世纪初, 美国前哈佛法学院院长R 1层次上的西化, 而必须发展法律的解释和应用技术, 成为地道的属于中国的法律”。环境, , 还需要新就现代行政的需求而言, 大陆法系国家的“分权主体模式”理, , 这种普适性的价值尤为显著。而在当下中国, , 国家与地方分而治之的格局将会越来越成熟, 并成为民主法治建设的一个基本架构; 而公务分权的事实在中国也早已经存在, 立法者通过法律、法规的授权, 将某些公务从国家行政中分离出去, 交给公共组织管理。由此观之, 引入大陆法系国家的“分权主体模式”理论的客观条件在当下中国已经具备。
然而, 我们应当看到, 现有“诉讼主体模式”理论可以说已经“深入人心”了, 尤其是国家级的统编教材也完全采用了这个理论, 现在要完全否定这个理论可能并不是明智之举。因此, 我们姑且暂时认可现有“诉讼主体模式”理论继续存在, 并使之发挥其行政诉讼上的功能。同时, 我们可以通过法律的修改、解释等方法, 在新、旧行政主体理论之间找到接口, 实现行政主体旧理论平和地向新理论过渡。诚如有学者所言:“在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中, 它不是单纯仰仗渐进理性和自生秩序去解决行政组织合法性问题, 而是回应一定的社会现实, 通过立法或决策的制定提供可试验的合法化方案, 并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思, 进而可能形成合法化方案再次建构。”这也可能是阻力最小、成功的机会最大的方案。
首先, 充分认清现实的需要和中国特殊的国情。现有的“诉讼主体模式”理论脱离中国实际已无可争辩, 即使在解决行政诉讼被告资格问题上也难以圆满, 更不用说推进行政组织体系科学化, 促进政府转变职能。一个典型的例子就是“开发区管理委员会”的法律地位问题。因经济发展需要所设立的经济开发区已成为任何人都无法改变的客观事实, 尽管开发区管委会的合法性受到许多批评, 但它们岿然不动。在经济开发区内, 管委会俨然是一个“二政府”。但是, 依现在的“诉讼主体模式”理论, 它们是没有行政主体资格的, 是本级政府的派出机构, 除非获得了法律、法规的授权。因此, 如果管委会或者管委会下设机构(如规划建设局、国土资源局等) 因行使职权引起行政诉讼, 就将本级人民政府列为被告。这种行为与被告资格严重脱节的做法不利于行政诉讼的审理。而依新的行政主体理论, 我们不需要否定管委会的合法性, 直接赋予其行政诉讼资格, 而将最终的法律责任归咎于设置该管委会的人民政府。
(1998年10月25日中华人民共和国国务院令第252号发布) 。瑩瑐 参见《事业单位登记管理暂行条例》瑡瑑 瑠瑑
瑠瑑 Roscoe Pound, Co m parative Law and H istory as B ases for China Law , Harvard La w Revie w, Vol . 61, No . 5(1948) pp. 749, 758-759. 转引自
季卫东:《宪政新论———全球化时代的法与社会变迁》, 北京大学出版社2005年版, 第50页。
瑡瑑 沈岿:《公共行政组织建构的合法化进路》, 载《法学研究》2005年第4期, 第89页。
・76・北方法学 第2卷总第12期这样的定位可以从容地理顺其中错综复杂的关系。
其次, 适时通过修改宪法, 将20多年来有关中央与地方分权的成果写入宪法, 进一步突出现行宪法中有关的分权思想。虽然我们国家不是三权分立的宪政体制, 但是分权思想在现行宪法中依然清晰可见。就这一点而言, 我们的宪法并不拒绝大陆法系国家的“分权主体模式”的行政主体理论。如果修改宪法的途径比较困难, 那么不妨退而求其次, 通过“发展法律的解释和应用技术”, 从现有的宪法规范中演绎出满足能够接受大陆法系行政主体理论的宪法基础。我们知道, “宪法并不是静止的概念, 其乃孕育在一个持续更新的国家成长过程之中, 因此, 在依据抽象宪法条文对于现存状态而为法的抉择时, 当不能排除因时代演进与变迁所发生的适用问题”。当我们的宪法遇到这样的问题时, 就有必要通过宪法解释去缓和与实际发生的紧张关系。。但是, 如果使用此种方法, 。条款, 如果我们能在适当的时机启动宪法解释程序, 再次, 尽快启动行政组织法的立法程序。一种良策。, 也可以实现新、, 以期说服立法决策者, 瑣瑑 瑢瑑
Reflecti on and Tran scendence :Cr iti c ism of Ch i n ese Adm i n istra ti ve Subject Theory
ZHNG J ian -sheng
Abstract:A s the modern Chinese ad m inistrative juris p rudence further devel op s and the rule of la w in ad 2
(defendant m inistrati on is des perately needed, the adm inistrative subject theory ———“litigati on subject pattern ”
was not s pecified based on ad m inistrative litigati on ) , f or merly established in 1980s, has increasingly shown its inherent defects . Thus, fr om pers pectives of l ocalizati on, justificati on, and functi onalis m , and taking reference of the “separati on of subjects pattern ”in civil la w syste m s, it is suggested t o reconstruct the adm inistrative subject theory in modern Chinese a m inistrative la w in a gradual way, in order t o res pond the current need of rule of la w in adm inistrati on .
Key words:ad m inistrative litigati on; adm inistrative subjects; defendant in adm inistrative litigati on; ad 2m inistrative liability
瑢瑑 这方面的内容可以参阅《中华人民共和国宪法》第3条第4款、第62条、第65条第4款、第67条、第89条和第107条等。
(第二辑) , 中国台湾地区“瑣瑑 翁岳生:《宪法解释与人民自由权利之保障》, 载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》中央”研
究院中山人文社会科学研究所2000年印行, 第4页。
・68・
部门法专论
反思与超越:中国行政主体理论批判
章剑生
摘 要:, 20世纪80年代末“诉讼主体模式”———所固有的缺陷渐渐暴露出来。为此, , 在借鉴大陆法系国家行政主体理论——”———的基础上, 重构中国现代行政法的行政主体理论, , 以期回应当下中国法治行政的需要。
关键词:; 行政主体; 行政诉讼的被告; 行政责任
中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2008) 06-0068-09
一、引 言
发端于20世纪80年代末中国行政法学中的行政主体理论, 在解决行政诉讼被告资格这一司法实务问题方面, 可以说是功不可没的, 在中国行政法学术史上也必然会有其应有的重要地位。如果囿于行政诉讼法学的研究框架, 那么当下的行政主体理论无论在法理上还是在实务上, 都可以在逻辑上获得比较圆满的自洽。然而行政主体理论应当是贯通行政实体法、行政程序法和行政诉讼法这三大领域的, 是一个可以阐释这三大领域一切与行政主体有关的问题之现代行政法基本理论。但是, 我们现有的行政主体理论并没有这样的功能。
20世纪90年代以来, 中国现代行政内容和形式所发生的突变, 使以确认行政诉讼被告资格为中心的行政主体理论陷入了难以掩饰的窘境, 对现实问题无法给出令人满意的解释, 以至于最高人民法院不得不用司法解释来应付实务中产生的问题。但是, 这种治标不治本的方法总不是长远之计, 我们必须在检阅中国行政主体理论形成的学术史的基础上, 重新构建现代行政法学上的行政主体理论。①
二、遭遇质疑的“行政主体”
在当下中国行政法学理论中, 行政主体是指依法拥有独立的行政职权, 能以自己名义行使行政职权以及独立参加诉讼, 并能独立承受法律责任的组织。它具体可以分解为两大具体内容:(1) 只有行政主
[作者简介]章剑生(1964年—) , 男, 浙江大学光华法学院教授、博士生导师。
(1999) 中, 可以成为行政诉讼中被告的“① 在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》法律、法规授
权”的组织已经扩大到“法律、法规和规章授权”的组织。最高人民法院给出的学理解释是:“规章授权在行政立法中比较常见, 行政复议法亦将规章作为行政执法和行政复议的依据之一, 结合行政审判工作的客观实际, 对规章授权的适格被告予以明确是必要的。”参见最高人民法院行政庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》, 中国城市出版社2000年版, 第38页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・69・体才能成为行政诉讼的被告; (2) 行政主体是行政机关和法律、法规授权的组织。笔者将这种行政主体理论称为“诉讼主体模式”。目前, 中国出版的行政法学教材或者专著基本上都是在认可“诉讼主体模式”的基础上展开论述的。“诉讼主体模式”已成为一种具有奠基功能的法学理论。这一与行政诉讼被告资格紧密相联的“诉讼主体模式”是中国行政法学理论体系中不可缺失的内容, 是中国行政法学者讨论行政主体理论问题的基本范式。这一“诉讼主体模式”较好地解决了中国转型时期确认行政诉讼被告资格的重大理论和实践问题, 缓和了行政法学理论的滞后性与司法实践之间的矛盾, 应急了当时行政诉讼法的实践需要。②
然而, 这一“诉讼主体模式”的缺陷也是显而易见的。1998年, 薛刚凌教授开始反思中国行政法上这一“诉讼主体模式”的行政主体理论, 在行政法学界产生了较大的影响。之后中国行政主体理论, 并对薛刚凌教授的观点提出了不同的看法论文, 加入了这场对中国行政法上“诉讼主体模式”, 从而进一步扩展了讨论的影响力。, 但在否定现行中国行政法主体理论之“。综合上述学者的基本观点, :
, 不是中国行政法学者的原创性成果, 而是借助于王名扬先生的。杨建顺教授等翻译的《日本行政法》。这一事实已逐渐为中国行政法学界所共识。在二十多年的法制建设中, 我国从西方国家行政法学中引入的法学概念不胜枚举, 如国家公务员、行政行为、行政裁量、不确定法律概念、特别权力关系等。但是, 对这些概念的理解误差从来没有像行政主体理论那么大, 几乎达到了中西行政主体理论无法对话的地步, 即使是出于“本土化”的需要, 也不应当买椟还珠。
在中国行政法学的语境中, 来自西方的“行政主体”理论———笔者将其称之为“分权主体模式”———在实用主义的指导下被严重误读了, 这也是一个不必再争的事实。论者误读的路径始于民法中的“民事主体”与“法人”理论, 终结于行政诉讼被告资格的确认。他们没有充分注意到“法人”理论产生的制度性因素, 也没有区别民事主体与行政主体并不是可以互相对应的, 如同民法、刑法不能完全等同于行政法一样, 于是出现了中国行政法史上一个令人慎思的误读史料。正如有学者所指出的:“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情, 学者们在借鉴国外行政主体理论时, 只是用其名, 抛弃了其特定的内涵。”从当时的情况看, 对“国外行政主体理论”误解的可能性是比较大的。因为作为大陆法系行政法上的基本概念, 上个世纪80年代中后期参与行政主体理论引入与解释的学者几乎② 有学者认为:“相比较行政机关概念来说, 行政主体概念与公共行政发展的现实更加吻合, 尽管这种适应性或许并不是学者一种自觉的‘集体行动’的结果。但‘行政主体’概念的提出就隐含了一种新观念的诞生, 隐含了对复杂世界科学把握能力的提升, 可见, 对真实行政法世界相对合理的解释是行政主体理论的又一重要学术贡献。”杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》, 北京大学出版社2004年版, 第182页。笔者基本同意这样的认识。
③ 参见薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨———兼论全面研究行政组织法的必要性》, 载《政法论坛》1998年第6期。
④ 参见张树义:《行政主体研究》, 载《中国法学》2000年第2期。
⑤ 参见杨解君:《行政主体及其类型的理论界定与探索》, 载《法学评论》1999年第5期; 杨海坤:《在探索中前进还是后退———与杨解君教授商榷》, 载《法学评论》1999年第5期; 李昕:《中外行政主体理论之比较分析》, 载《行政法学研究》1999年第1期; 沈岿:《重构行政主体范式的尝试》, 载《法律科学》2000年第6期; 薛刚凌:《行政主体之再思考》, 载《中国法学》2001年第2期; 李昕:《现代
(第6卷) , 法律出版社2003年版, 第179页; 沈岿:《行政主体多元化的理论分析》, 载《行政法论丛》公共行政组织建构的合法化进⑧⑦⑥⑤④③
路》, 载《法学研究》2005年第4期。
⑥ 前引④。
⑦ [日]南博方:《日本行政法》, 杨建顺、周作彩译, 中国人民大学出版社1988年版。
⑧ 前引③, 第68页。
・70・北方法学 第2卷总第12期都没有阅读德、法原著的能力, 而王名扬教授通过他的《法国行政法》著作, 阐述了法国行政法上的行政主体概念, 但他好像并没有专门论及中国行政法中应如何建构行政主体理论体系。此时, 恰逢我国行政诉讼法的制定与实施, 为解决在原本就相当复杂的行政机构体系中如何确定行政诉讼被告的问题, 王名扬先生阐述的法国行政法上“行政主体”之名称成了首选之策, 似乎也是理所当然的。于是, 通过对行政诉讼法的解释与实施, 中国特色的“诉讼主体模式”的行政主体理论逐渐为行政法学界所接受。⑨
我们究竟是仍然使用现有的“诉讼主体模式”理论, 还是在否定该理论的基础上重构一个新的行政主体理论, 是当下中国行政法学发展中的一个重大抉择。以现有的行政主体理论适用于中国实践, 其理论解释能力显然正在逐步减弱。一个例证是“规章授权的组织”通过最高人民法院的司法解释也具有了行政诉讼被告资格; 另一个例证是行政赔偿的主体不是行政主体, 而是国家。主体理论具有很强的颠覆性, 。如果现有的“诉讼主体模式”理论不能解决这两个问题, 那么, 命的软肋。但是, 呈现于我们面前的也不是一马平川。首先, 现有的“诉讼主体模式”, 它作, , 同时也已成为当下。其次, 当下绝大多数中国行政法学的, 能否实现“范式转换”要取决于他们对外国行政主体理论的认知。一般而言, , 因为这涉及到需要自我否定的勇气。再次, 在现有“诉讼主体模式”理论指导下制定的众多法律、法规和规章需要修改, 此“立法工程”之艰难, 非常人可以想象。 笔者认为, 尽管重构中国现代行政法上“诉讼主体模式”理论面临着巨大的困难, 甚至需要一二代学者的共同努力方能克解, 但是, 中国现代行政法(学) 如果要承担其历史重任, 其理论体系———当然也包括行政主体理论———必须作出相应的嬗变, 否则将难以在“法治政府”的建构过程中获得应有的地位与尊重。因此, 中国现代行政法(学) 上的行政主体理论必须重构。
三、重构行政主体理论的路径
当下中国虽然重构现有行政主体理论之呼吁并未成为主流, 但是, 随着现代行政活动的发展, 它必然会获得越来越多的共鸣。在一些学者的共同努力下, 一个基本的认识正在逐渐形成, 那就是:我们现有的行政主体“在诉讼法和实体法上最初被认定具有的基本价值定位, 制度和学术实践的检验已经昭显其存在捉襟见肘之处。既然一个理论范式的基本价值已经出现缺失现象, 并且无法通过简单的修补可以找回, 我们就有必要在既有制度和学术发展的基础上, 建构一种新的理论范式”。然而, 在当下中国行政法制实践和学术研究的基础上, 重构行政主体理论之路径又在何方呢? 笔者认为, 以下三个方面可以成为我们思考问题的逻辑起点。
(一) 本土化瑡瑏 ⑩
“跨文化的阐释多数时候都是隔雾看花, 小心翼翼求得大概已属不易。”原生于大陆法系国家的、
(劳动人事出版社1989年版) , 张树义、⑨ 中国行政法上提出行政主体之名称, 最早出现于张焕光、胡建淼所著《行政法学原理》方彦主
(中国政法大学出版社1989年版) 也使用了行政主体之名称。但与以上两书同时出版的, 由罗豪才教授主编编的《中国行政法学》
(中国政法大学出版社1989年版) 中, 却没有使用“的法学统编教材《行政法学》行政主体”之名称, 可见当时的“行政主体”之说并瑢瑏
未成为中国行政法学的主流观点。
⑩ 沈岿:《重构行政主体范式的尝试》, 载《法律科学》2000年第6期, 第48页。
瑡瑏 有学者将当下中国行政法学界关于重构行政主体的理论归纳为“引入西方行政主体说”、“扩大内涵外延说”和“渐进方式重构说”。
参见前引②杨海坤、章志远书, 第186—191页。
瑢瑏 许章润:《说法活法立法》, 清华大学出版社2004年版, 第16页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・71・以分权为理论基础的“分权主体模式”理论是否可以成为我们移植的对象, 回答是肯定的。但我们首先必须尽可能准确地读懂它的基本含义, 然后充分考虑如何完成本土化的问题。以比较法的视角而言, 法律移植已成为一国法制变迁的基本路径之一。尽管如此, 法律移植中最为棘手的本土化问题仍然是比较法学家所关注的重大理论问题之一。因为一味追求制度上的完美而引发的急功近利式的法律移植, 最后留下的可能就是一大堆干巴巴的法律条文。如东南亚国家移植美国宪政体制, 表面上可以说光彩照人, 但基本上没有一个国家是成功的。法制史上这样的法律移植失败的事例并不少见。持引以为戒之态度虽然可能被划入保守势力范围, 但是, 在法律移植上保守往往可能比激进更能产生好的效果。 强调重构行政主体理论本土化的路径, 是因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立, 而必须从中国的本土资源中演化创造出来, 还有另外一个理由, ”。行政法就其知识而言是地方性的, 不同于刑事法、权力的运作方式有关, 而一个国家的国家权力如何运用, 比如, , 体理论, , 并与之保持运作上的协调。在中国, 必须对异域的行政主体理论作适当的修剪, 方能达到法律移植的目的。, 就不可能实现法律移植的目的。, 就行政主体理论而言, 我们肯定可以感悟出本土化之重要意义。, 即使法、德、日三国具有共同的公法传统, 但它们的行政主体理论也不是完全一致的, 个中的差别的确能使人感受本土化的伟大力量。
当然, 本土化绝对不是迁就落后、愚昧的代名词。在全球化时代背景下, 抛开意识形态的纠绕, 我们不得不承认当今世界的确存在着超越于国家、民族、文化的普适性的法律价值。本土化与普适性的法律价值之间的紧张关系, 有时确实也成了人们排斥普适性法律价值引入本国的正当理由。其实, 在21世纪的今天, 这种紧张关系完全可以达到“普适与本土二者之间循环往复而富有成效的对话下实现的某种更高程度的统一”。通过这样的方式, 把充满意识形态的法律价值问题转化为法律技术问题, 有时可能会产生花蝶适时破茧而出的奇特效果。
(二) 正当化瑤瑏 瑣瑏
将一个异域的法学理论移入本国, 必须面临正当化的拷问。一方面, 异域的法学理论在解释本国现象时, 可能会否定一些既得利益者现存的利益, 从而引发来自这个利益群体的抵抗。因此, 我们就会面临一个如何通过正当化的过程使异域的法学理论获得他们认同的问题。另一方面, 移入异域的法学理论如同花木的移栽, 我们必须为异域的法学理论在本国找到可以成活的土壤, 即制度上的接口。就本文主题而言, 西方国家行政主体理论依附于其相对成熟的宪政体制, 如同爬山虎一样攀附于坚硬的岩石, 方能枝繁叶茂, 苍翠欲滴。为此, 我们既要为其提供符合其生长条件的土壤, 又要为其寻找可以依附的坚硬岩石。
西方国家的“分权主体模式”理论是以行政民主化、地方分权和公务分权为基础的, 有着明确的宪法规范和深厚的社会自治的基础。在纵向关系上, 作为自治的地方与中央政府保持了适度的对抗; 在横向关系上, 作为垄断国家行政事务的国家行政机关与非国家机关组织甚至私人之间建立了行政事务适度的委任。对照中国现状, 在纵向关系上, 我们省级以下的地方政府并不具备与中央政府对峙的法律基础。现行宪法规定, 地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关”。这样的宪法定位已无法为地方与瑣瑏 苏力:《变法、法治及本土资源》, 载《中外法学》1995年第5期。
瑤瑏 前引④, 第80页。
瑥瑏 《中华人民共和国宪法》第105条规定:“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关, 是地方各级国家行政机关。”瑥瑏
・72・北方法学 第2卷总第12期国家行政机关发展为两个相对独立的统治实体提供合法性支持。在过去的20多年中, 我们虽然多次调整、划分中央与地方的职权关系, 但是, 地方对国家的依附性仍然没有从根本上得以解决。在横向关系上, 我们曾有过多次的立法实践, 但实际效果并不令人满意。究其原因, 这些分享国家行政的组织, 如铁路、邮政等基本上是具有垄断性质的, 它们天然地具有“行政官僚”特质, 从而成为名符其实的“二政府”。综上而言, 构建大陆法系式的“分权主体模式”理论在当下的中国似乎没有足够的正当化基础。 然而, 如果我们换一个思路, 或许会获得柳暗花明的效果。这个思路是:从现有实践基础中导出重构中国现代行政法上行政主体理论的正当化基础。如果这个方法获得成功, 则不会诱发合宪性的危机。中国20余年的改革过程, 也是国家和社会权力逐渐分化的过程, 它是对传统中国文化的“统合”以及20世纪50年代以来形成的集权体制的反叛。没有这个权力的分化过程, 。由此我们也可以看到, 20”方面, 在已有的法律、法规和规章乃至政策性文件中, 家垄断向第三部门分权的大致线路。如自1994、地税机构分立, 物质基础。“去中央化”, 在政治、文化等领域这一现象也渐渐浮出水面, 在横向关系上, 除传统的行政分权外, 新的行政分权类型呈、门前公共卫生的承包以及城市居民小区业主委员会等。对于上述现象, , 但是, 实践并没有因此犹豫、徘徊, 它仍然在行政领域中制造了一个又一个分权事件。当下中央政府似乎更加宽容地方政府的多元化倾向, 允许地方拥有更多的探索管理模式的自主权, 如遍布全国各地的作为准一级政府的“开发区管理委员会”。虽然局外人无从知晓决策者的真实意图, 但这样的容忍态度足以令人浮想不已:究竟是现行组织法不管用了呢, 还是中央政府驾驭地方政府的能力衰弱? 如果是前者, 那为什么不着手修订组织法? 如果是后者, 为什么不立即动手削弱地方政府的权力?
总之, 如果所移植的法律理论与本国现行法相抵触, 则正当化与合法化之间的紧张关系必须设法加以缓和, 否则法律移植的努力可能会因合法化的冲击而化为泡影。在这里, 如何策略地保持与立法机关的沟通渠道, 使他国法律制度中的正当性转换成本国法上的合法性, 的确是法律理论移植成功与否的关键所在。
(三) 功能化瑩瑏 瑦瑏
德国著名法学家耶林说:“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题, 而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。”就法律制度的功能而言, 这个说法大致是正确的。依常理而言, 接受一个异国的法律理论, 是因为本国的法律理论短缺, 不能解决实际产生的法律问题, 如同一个久医不治的病人, 当手中的处方用尽之后仍然不见效果, 就需要扩大寻医找药的范围。经过20多年的努力, 我们已基本搭建了中国行政法学的理论框架, 与其先去细细甄别塞进这个理论体系中的货色来自何方, 倒不如先瑦瑏 如《中华人民共和国消费者权益保护法》第31条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的
保护消费者合法权益的社会团体。”《中华人民共和国邮政法实施细则》第3条规定:“市、县邮电局(含邮政局, 下同) 是全民所有制的经营邮政业务的公用企业(以下简称邮政企业) , 经邮电管理局授权, 管理该地区的邮政工作。”《中华人民共和国铁路法》第3条第2款规定:“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。”
(1993年12月15日国务院发布) 。瑧瑏 参见《国务院关于实行分税制财政体制的规定》瑠瑐
瑨瑏 如乡镇长的直选、政府信息公开、行政三分制、地方铁道的兴建等。
瑩瑏 这里所谓的“传统的行政分权”是指共青团、妇联和工会等组织以及城市公交企业、煤气公司和自来水公司等公营企业, 它们实际上
也履行着若干行政职能。
瑠瑐 [德]K 1茨威格特等:《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社1992年版, 第28页。
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・73・承认它对中国行政法制建设所做出的巨大贡献。有这样一个前提的存在, 方有可能吸引所有关注中国行政法学发展的人心平气和地参与相关问题的讨论。必须承认, 现有中国行政法学理论体系已经日臻成熟, 但是, 它对行政实践的影响并不与其成熟程度成正比。日本学者芝池义一先生说:法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度, 从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。这句话对笔者在此讨论的问题似乎是很有裨益的。
现有的“诉讼主体模式”理论解决了当时因行政诉讼法实施而产生的行政诉讼被告资格的认定问题, 但无法掩饰它在责任定位、行政一体化等方面的缺陷, 即使在行政诉讼被告资格方面, 其先天的不足也已经开始显现。就法律制度功能而言, 现有的“诉讼主体模式”理论是残缺的。在现有“诉讼主体模式”理论下, 行政主体的分散性、单个性与行政责任的统一性、。如公安机关违法行为引起的法律责任, , 但依照法律该公安机关却是本级人民政府的组成部分行政权的行政机关及法律法规授权的组织, , 与行政的统一性要求正好相悖。”既然是行政主体, , 而不是赔偿主体呢? 在行为———, ”理论内在的缺陷可以说是昭然若揭。, 但学者们对此问题至今竟仍然保持着匪夷所思的沉默。。
现有“”在制度功能上的缺失, 示意我们在重构中国现代行政法上的行政主体理论时, 应当首先立足于满足现实的需要, 而不能停滞于理论体系的自圆其说。也就是说, 我们需要一种行政主体的理论, 它能够比较圆满地解决当下我们所面临的问题。在行政日益分散化的现代社会, 如固执于现有的行政主体理论, 只会加速这一法学理论生命的枯萎。通过重构中国行政主体理论, 可以进一步完善行政组织系统, 即以行政主体为中心, 合理构建行政主体内部各行政机关之间的职权、机构设置等, 并形成由行政主体统一对外承担法律责任的组织体。瑢瑐 瑡瑐
四、行政主体理论之重构
西方国家的“分权主体模式”理论的发展已有百年以上的历史。在大陆法系国家的行政法中, “行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术, 是行政组织的法律理论基础”。作为一种法律技术, 应当说它既是一个比较成熟的行政法基础理论, 也较好地解决了行政系统内部行政一体化和外部行政责任的科学化问题。所以, 在大陆法系国家的行政法教科书或者论著中, 讨论的只是行政主体概念的外延是否需要扩充的问题, 而它本身的内涵及其存在的价值等问题则鲜有人起而质之。而在当下中国, 行政主体理论问题已构成了行政法基础理论的一个重要“争点”, 其缺陷已经被充分揭示出来:
首先, 行政系统内部行政一体化难以形成。行政系统内部行政一体化是现代行政的基本要求, 没有行政系统内部行政一体化的制度性保障, 就不可能有高效便民的服务政府, 行政也就不可能得到有效的组织, 更遑论完成现代行政的任务。在当下中国, 尽管各级人民政府之下的各类行政机关都是本级人民政府的组成部分, 但是, 在现有行政主体理论下, 它们都是独立的行政主体。“过于强调各个行政机关自己的责任, 无疑会弱化各级人民政府的责任, 因为各级政府无需对其下属职能部门的管理行为负责。”与之相关联的另一个结果是, 政府难以协调下属各行政机关的人、财、物, 行政系统内部行政一体瑡瑐 转引自朱芒:《功能视角中的行政法》, 北京大学出版社2004年版, 自序。
瑢瑐 前引③, 第67页。
瑣瑐 王名扬:《法国行政法》, 中国政法大学出版社1989年版, 第39页。
瑤瑐 前引③, 第66页。瑤瑐 瑣瑐
・74・北方法学 第2卷总第12期化难以组成。当然, 行政一体化并不是行政集权, 更不是回到计划经济时代的“全能政府”。
其次, 行政违法责任归属的主体错位。假如行政机关是行政主体, 那么, 它应当具有承担完全责任的能力, 但实际上并非如此。因为作为行政违法责任的行政赔偿, 依现行法律规定都是由本级人民政府承担。所以, “我国行政赔偿的责任主体是国家, 因违法行使职权侵犯相对人合法权益而引起的国家赔偿的行政机关只是赔偿义务机关, 这种赔偿义务机关仅是出于诉讼上的便宜而存在, 并不意味着法律意义上的赔偿责任的最终归属。因而, 我国行政法学中的行政机关既不拥有行政权, 也无独立承担实质法律责任能力”。这种违法主体与责任主体在逻辑上的错位, 导致了国家赔偿责任名不符实。
再次, 公务员制度、内设机构设置受到轻视。原本作为行政主体理论重要内容的公务员制度、内设机构的合理性等问题, 因为在现有“诉讼主体模式”, 长期以来在中国很少有法律人问津而被视为属于行政学研究的领域。, 但是由于特别权力关系的影响, 公务员的救济仍然被排除在行政诉讼之外依法行政”原则适用范围之外, 历次机构改革虽然也有相关的规定。“只要法律法规授权, 这些行政机构, , , , 还是议事协调机构、联合执法机构, 问题, 那么, ?
, 现有的“诉讼主体模式”理论面对这些问题已显得无能为力。。因此, 本文借助于大陆法系国家“分权主体模式”之理论, 结合中国实际情况, 对中国现代行政法学上的行政主体理论作如下重构:
1. 由地方分权产生:瑦瑐 瑥瑐
国家:中央人民政府(国务院)
地方组织:一般行政区域组织:省、市、县、乡镇人民政府
地方自治区域组织:特别行政区政府:香港、澳门
民族自治区域政府:自治区、自治州和自治县
基层群众性自治组织:村民委员会、居民委员会
2. 由公务分权产生:
事业组织:公立大学、公共图书馆、消费者权益保护协会等
公营组织:民用航空公司、铁路运输公司、邮政企业等
针对上述重构的行政主体理论体系, 笔者作简要说明如下:
首先, 遵循大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则, 国家与地方分权构成行政主体理论的第一个层面, 相应产生了作为行政主体的国家和地方组织。中国之大, 统一的中央集权已经证明失败, 而过度下放权力也会弊病丛生。因此, “我们应当实行中央集权———地方分权混合体制, 既在地方分权基础上实行中央集权, 又在中央集权的领导下实行地方分权, 进而达到两者之间的统一与平衡”。这一“中央集权———地方分权混合体制”下的分权符合中国国情。虽然这种分权在事实上还并不那么明显, 但是, 从对过去20多年的许多事例分析中, 我们可以比较清晰地感受到这种分权的趋势。
其次, 遵循大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则, 在国家行政中实行公务分权构成行政主体理论的第二个层面, 相应地产生作为行政主体的事业组织和公营组织。其处理的问题属于国家的瑥瑐 《中华人民共和国国家赔偿法》第29条规定:“赔偿费用, 列入各级财政预算, 具体办法由国务院规定。”
瑦瑐 李昕:《中外行政主体理论之比较分析》, 载《行政法学研究》1999年第1期, 第33页。
瑧瑐 应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》, 法律出版社2002年版, 第125页。
瑨瑐 胡鞍钢为王绍光所著《分权的底线》一书作的序, 中国计划出版社1997年版, 第7页。瑨瑐
2008年第6期 反思与超越:中国行政主体理论批判・75・行政事务, 但不宜由传统行政机关实施, 这是在行政体系之外创设行政主体的正当理由, 从而也打破了国家行政事务由行政机关垄断的局面。这里所称的事业组织是指国家为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。公营组织是指依法设立的, 其活动具有公益性质的营利性组织。这两类组织经依法授权之后, 均具有行政主体资格。
再次, 确认行政诉讼被告资格采用便宜主义, 即从方便原告起诉和人民法院审理行政案件出发, 确认行政诉讼被告资格, 其基本规则是“谁作行为, 谁做被告”。在这样的规则下, 行政诉讼被告资格与行政主体资格适当分离, 从而可以比较好地理顺行为与责任之间的基本关系。瑩瑐
五、现有“行政主体理论”之切换
早在20世纪初, 美国前哈佛法学院院长R 1层次上的西化, 而必须发展法律的解释和应用技术, 成为地道的属于中国的法律”。环境, , 还需要新就现代行政的需求而言, 大陆法系国家的“分权主体模式”理, , 这种普适性的价值尤为显著。而在当下中国, , 国家与地方分而治之的格局将会越来越成熟, 并成为民主法治建设的一个基本架构; 而公务分权的事实在中国也早已经存在, 立法者通过法律、法规的授权, 将某些公务从国家行政中分离出去, 交给公共组织管理。由此观之, 引入大陆法系国家的“分权主体模式”理论的客观条件在当下中国已经具备。
然而, 我们应当看到, 现有“诉讼主体模式”理论可以说已经“深入人心”了, 尤其是国家级的统编教材也完全采用了这个理论, 现在要完全否定这个理论可能并不是明智之举。因此, 我们姑且暂时认可现有“诉讼主体模式”理论继续存在, 并使之发挥其行政诉讼上的功能。同时, 我们可以通过法律的修改、解释等方法, 在新、旧行政主体理论之间找到接口, 实现行政主体旧理论平和地向新理论过渡。诚如有学者所言:“在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中, 它不是单纯仰仗渐进理性和自生秩序去解决行政组织合法性问题, 而是回应一定的社会现实, 通过立法或决策的制定提供可试验的合法化方案, 并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思, 进而可能形成合法化方案再次建构。”这也可能是阻力最小、成功的机会最大的方案。
首先, 充分认清现实的需要和中国特殊的国情。现有的“诉讼主体模式”理论脱离中国实际已无可争辩, 即使在解决行政诉讼被告资格问题上也难以圆满, 更不用说推进行政组织体系科学化, 促进政府转变职能。一个典型的例子就是“开发区管理委员会”的法律地位问题。因经济发展需要所设立的经济开发区已成为任何人都无法改变的客观事实, 尽管开发区管委会的合法性受到许多批评, 但它们岿然不动。在经济开发区内, 管委会俨然是一个“二政府”。但是, 依现在的“诉讼主体模式”理论, 它们是没有行政主体资格的, 是本级政府的派出机构, 除非获得了法律、法规的授权。因此, 如果管委会或者管委会下设机构(如规划建设局、国土资源局等) 因行使职权引起行政诉讼, 就将本级人民政府列为被告。这种行为与被告资格严重脱节的做法不利于行政诉讼的审理。而依新的行政主体理论, 我们不需要否定管委会的合法性, 直接赋予其行政诉讼资格, 而将最终的法律责任归咎于设置该管委会的人民政府。
(1998年10月25日中华人民共和国国务院令第252号发布) 。瑩瑐 参见《事业单位登记管理暂行条例》瑡瑑 瑠瑑
瑠瑑 Roscoe Pound, Co m parative Law and H istory as B ases for China Law , Harvard La w Revie w, Vol . 61, No . 5(1948) pp. 749, 758-759. 转引自
季卫东:《宪政新论———全球化时代的法与社会变迁》, 北京大学出版社2005年版, 第50页。
瑡瑑 沈岿:《公共行政组织建构的合法化进路》, 载《法学研究》2005年第4期, 第89页。
・76・北方法学 第2卷总第12期这样的定位可以从容地理顺其中错综复杂的关系。
其次, 适时通过修改宪法, 将20多年来有关中央与地方分权的成果写入宪法, 进一步突出现行宪法中有关的分权思想。虽然我们国家不是三权分立的宪政体制, 但是分权思想在现行宪法中依然清晰可见。就这一点而言, 我们的宪法并不拒绝大陆法系国家的“分权主体模式”的行政主体理论。如果修改宪法的途径比较困难, 那么不妨退而求其次, 通过“发展法律的解释和应用技术”, 从现有的宪法规范中演绎出满足能够接受大陆法系行政主体理论的宪法基础。我们知道, “宪法并不是静止的概念, 其乃孕育在一个持续更新的国家成长过程之中, 因此, 在依据抽象宪法条文对于现存状态而为法的抉择时, 当不能排除因时代演进与变迁所发生的适用问题”。当我们的宪法遇到这样的问题时, 就有必要通过宪法解释去缓和与实际发生的紧张关系。。但是, 如果使用此种方法, 。条款, 如果我们能在适当的时机启动宪法解释程序, 再次, 尽快启动行政组织法的立法程序。一种良策。, 也可以实现新、, 以期说服立法决策者, 瑣瑑 瑢瑑
Reflecti on and Tran scendence :Cr iti c ism of Ch i n ese Adm i n istra ti ve Subject Theory
ZHNG J ian -sheng
Abstract:A s the modern Chinese ad m inistrative juris p rudence further devel op s and the rule of la w in ad 2
(defendant m inistrati on is des perately needed, the adm inistrative subject theory ———“litigati on subject pattern ”
was not s pecified based on ad m inistrative litigati on ) , f or merly established in 1980s, has increasingly shown its inherent defects . Thus, fr om pers pectives of l ocalizati on, justificati on, and functi onalis m , and taking reference of the “separati on of subjects pattern ”in civil la w syste m s, it is suggested t o reconstruct the adm inistrative subject theory in modern Chinese a m inistrative la w in a gradual way, in order t o res pond the current need of rule of la w in adm inistrati on .
Key words:ad m inistrative litigati on; adm inistrative subjects; defendant in adm inistrative litigati on; ad 2m inistrative liability
瑢瑑 这方面的内容可以参阅《中华人民共和国宪法》第3条第4款、第62条、第65条第4款、第67条、第89条和第107条等。
(第二辑) , 中国台湾地区“瑣瑑 翁岳生:《宪法解释与人民自由权利之保障》, 载李建良、简资修主编:《宪法解释之理论与实务》中央”研
究院中山人文社会科学研究所2000年印行, 第4页。