中央广播电视大学毕业论文
浅议表见代理
姓 名：李 钧
学 号：[1**********]129
专 业：07春法学本科
目 录
□内容摘要
关 键 词………………………………………………………………3 □正 文………………………………………………………………4 ○一、表见代理的立法情况…………………………………………4 ○二、表见代理的概念和构成要件…………………………………5 ○三、表见代理的类型………………………………………………6 ○四、表见代理的法律责任及后果…………………………………7 □参考文献………………………………………………………………8
[内容摘要]
表见代理是民商法中的重要制度，是公平地保护各方当事人利益的一种制度，它产生源于商品经济的高度发展和代理制度的广泛运用，其主要宗旨在于保护善意第三人的合法利益，维护交易的安全和鼓励贸易。这是代理制度趋于成熟的标志。表见代理最大限度地实见社会公平，促进效率的提高。近年来，随着我国社会主义市场经济制度的发展，表见代理制度的确立显得尤为重要，因此我国新的《合同法》明确规定了这一制度。为了加深对表见代理制度的理解，本文从表见代理的立法情况，表见代理的构成要件、表现类型和法律后果等方面对这一法律制度做一些浅显的分析论述，试图增加一些对表见代理的基本认识。
[关键词] 表见代理
构成要件法律责任
浅议表见代理
代理行为是被代理人通过代理人实施的行为，代理权的授予是被代理人被代理人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果，还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果，都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立的意思表示，其法律效果直接由被代理人承担。我国《民法通则》
第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，无权代理的表现形式十分复杂，大致分两类：即取得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理1①的经常发生，常伴随着责任纠纷。在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就为表见代理行为的归责做了法律上的规定，从而对保护善意第三人的利益，维护市场交易安全，充分保证代理制度的实行奠定了法律基础。下面我就表见代理的法律制度谈一谈个人的看法。
一、表见代理的立法情况
表见代理制度最先见《德国民法典》中的规定，后为日本、瑞士、我国台湾地区等大陆法系国家（地区）所接受。英美法中除了明示授权的代理之外，还有默示授权的代理，又称为“不容否认的代理”②。直到20世纪80年代中期，随着我国改革开放和市场经济的逐步确立，我国法学界才开始对此进行研究。
（一）国外的立法情况
表见代理制度最早见于属于大陆法系的德国。1900年的《德国民法典》第170－172条规定了表见代理的三种情况：代理权消灭之后的表见代理；被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理权的的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书的表见代理。《日本民法典》及我国台湾地区“民法”也对表见代理作出了相应的规定，其内容与《德国民法典》大致相同。 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。
英美法系将表见代理称为不容否认的代理，所谓不容否认代理，亦称禁止反言的代理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事实的存在，从而损害后者的利益。与大陆法系国家的代理制度不同的是，英美法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有被代理人行事的实际代理权，但因为被代理人的行为，使第三人基于注释1：①龙卫球 《民法总论》，中国法制出版社 2001 ， p587
②冯大同 《国际商法》，对外贸易教育出版社 1991 ， P312
善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。
（二）表见代理的国内立法
我国原来没有表见代理的规定，随着我国改革开放的深入，社会经济活动日益活跃，经济生活中出现了一系列变革。代理制度所引起的交易安全问题在实际的民事经济活动中逐渐显现出来，市场主体的多元化和市场中代理行为的多样化和复杂化的情况越发明显。由于代理权表象的存在，并得到善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。为了维护交易安全，引入表见代理的规定日益迫切。是否引进国外表见代理的规定，在立法上确立表见代理制度的问题，上个世纪八十年代末九十年代初曾有过较为激烈的争论。很多学者认为，我国《民法通则》第六十六条中“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，被认为是表见代理制度的“原则性规定”。 我国新《合同法》第四十九条对表见代理作出了明确的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”除了以上《民法通则》和《合同法》的规定外，还有一些关于表见代理的规定见于单行法律和最高人民法院的司法解释中。如我国《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”再如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以上两种情况均因当事人之间的特定关系，使第三人相信当事人的代理权，致使其它当事人承担被代理人的责任。
二、表见代理的概念和构成要件
（一）表见代理的概念
表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使善意第三人相信其有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其具有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。
（二）表见代理的构成要件
表见代理在实质上属于无权代理行为，学理上表见代理的构成要件有单一要件论和双重要件论两种说法。单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问被代理人是否有过错，均构成表见代理2③。客观上，应具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人善意且无过失。可见，单一要件说中被代理人承担的是无过错责任。双重要件说主张：除了具备代理权存在的表象与理由这一要件之外，还必需具备被代理人有过错而相对人无过错这一要件④。即其成立必须具备两个条件：1、被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指被代理人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。如被代理人没有及时将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知道也不应知道代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如被代理人无过错，或者虽然被代理人有错，相对人也有过错，注释2：③ 章戈 《表见代理及其适用》载于《法学研究》1987年第 6期
④ 尹田 《论表见代理》 载于《政治与法律》1988年第6期
均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中被代理人承担的是一种过错责任。
根据上述观点，结合司法实践，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面： １、代理人的代理属于无权代理
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。代理人自始没有代理权，但由于被代理人的行为使第三人相信具有代理权。第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于被代理人向第三人表示的行为所致。 ２、代理人因表示行为而产生授权表象
表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象一般是由于被代理人的过错或过失造成的，如被代理人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。
３、相对人为善意且无过失
表见代理相对人必须是善意的，相信代理人的代理权存在，不知道也不应知道代理人无代理权。相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。 ４、被代理人在裁判前对无权代理行为未予追认。
表见代理是在被代理人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果被代理人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理。
５、符合代理的生效要件
表见代理是有效代理，必然要具备代理的生效要件。
三、表见代理的类型
表见代理在我国目前的经济生活中有多种表现，归纳起来可分为三种类型：授权表示型；权限逾越型；权限延续型。3⑤
（一）授权表示型表见代理
被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以自己名义进行民事行为而未表示反对，从而应对该代理行为负民事责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为而使相对人相信行为人有代理权利而与之进行民事行为，被代理人应对相对人负授权责任，这种表见代理行为最为常见，具体有如下几种情形：
1、被代理人以直接或间接的意思表示，授予他人代理权，但事实上并未授予，在这种情况下，被代理人的意思表示可以是明示，也可以是默示，被代理人对于自己的意思表示可以撤回，但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效到达相对人，一般要求以与授权声明同样的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认的意思表示，他人在实施该民事行为时实际上是无代理权的，被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认，又不明确否认，这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理。
3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人据此以被代理人的名义实施民事行为，这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书，但其与被代理人有密切的联系，具有专用性，对代理权起着证明作用，善意相对人据此相信持有上述文书印鉴的民事行为人具有代理权，注释3：⑤最高人民法院经济庭：《合同法解释与适用》（上）新华出版社，1999，P209—210
因此他们之间的行为构成表见代理。
4、在联营、挂靠的经济活动中，允许他人作为自己的分支机构进行活动，一些联营的牵头单位或被挂靠的单位允许其他单位或个人以本单位的“分公司”、“分部”、 “分厂”等名义开展经济活动，而这些所谓的分支机构实际又是自主经营，独立核算，但是善意的相对人根据这些表象确信这些所谓分支机构是以牵头单位或被挂靠单位名义进行的民事行为，而构成的表见代理。
（二）权限逾越型表见代理
该类型行为人原有某种代理权，但其超越代理权进行活动，行为人本身属无权代理。而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理。实践中越权现象有：
1、被代理人授权不明，所谓授权不明是指被代理人没有对代理人授权作出具体规定，按照授权书的内容，相对人依照善意的理解，对代理人行为作出具有代理权的判断。此代理行为多为被代理人存在过失，被代理人应对授权不明的后果承担责任。（2）有限制的代理权，是指被代理人对代理人原有或应有的真实代理权加以限制，却未在授权书中明示。
（三）权限延续型表见代理
这种类型是指代理权终止后的活动构成表见代理的情形。行为人本来具有代理权，但因代理权被撤回或其他原因而丧失，善意第三人未获知该情形的存在，仍与代理人进行的法律行为即构成表见代理。构成这种表见代理的条件是（1）代理人曾经有有效的代理权；（2）代理人后来丧失了代理权；（3）相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。
四、表见代理的法律责任及后果
表见代理涉及三方当事人即被代理人、代理人及相对人，两种关系即被代理人与代理人之间内部关系，被代理人与相对人，相对人与代理人之间的外部关系。
（一）被代理人与相对人的关系
表见代理多为缔结合同的行为，因此被代理人所承担的后果常表现为合同的履行。若被代理人没有履约，则应承担违约责任，赔偿合同相对人因此造成的损失。
（二）被代理人与代理人之间的关系应属责任赔偿关系
被代理人依据“过错责任原则”，可以向无权代理人追究相关责任。即有过错的一方应承担责任，如双方均有过错，按过错大小分担责任。如果因被代理人的授权意思不明确，代理人无过失构成的表见代理，应由被代理人承担全部责任。
（三）代理人与相对人的责任
表见代理既已成立，即构成有效代理关系，代理人与相对人之间不可能产生法律上的权利义务关系，代理人的行为后果直接导致被代理人与相对人履行。
根据因表见代理而构成导致的法律责任，直接推断出如下法律后果：
（一）表见代理的行为效果直接归属被代理人
表见代理虽然属无权代理，但是由于出于对善意相对人的利益的保护，其直接法律后果与有权代理的法律后果相一致，即无权代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理人享有和承担4⑥。行为效果直接归属被代理人，这是确立表见代理制度的立法目的。
（二）善意相对人具有选择权
表见代理成立以后，相对人在代理行为后果的承担者上享有选择权，如果相对人与代理人进行的法律行为后果由被代理人承担对相对人有利，则相对人将主张表见代理，由被代注释4：⑥王志强，《浅谈表见代理的法律后果》，《人民法院报》 2000年8月26日
理人承担代理行为的法律效果。如果相对人与代理人进行的法律行为的后果由代理人承担对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理，行为后果由代理人承担。即在某些情况下，当被代理人拒绝追认代理行为时，相对人可以追究被代理人的责任，也可以不追究被代理人的责任而追究代理人的责任，当然，这以追究代理人的责任比追究被代理人的责任对相对人更为有利时才作此行为5⑦。
（三）无权代理人对被代理人承担损害赔偿责任
被代理人在向相对人履行了表见代理行为所产生的义务后，如因此而遭受损失，被代理人对无权代理人享有损害赔偿请求权。但如前所述，相对人相信无权代理人具有代理权，形成表见代理，往往与被代理人的过失有关。在此情况下，应在分清被代理人与无权代理人的过失性质及程度的基础上，由无权代理人向被代理人承担全部或部分损害赔偿责任。
（四）代理人可请求被代理人返还合理费用
表见代理的法律效果交不必然对被代理人不利。在表见代理的效果使被代理人从中受益，且代理人因此而支出必要的费用的情况下，从公平合理的角度，代理人得比照无因管理的相关规定，应因从事表见代理所支出的费用请求被代理人返还。
参考文献：
1、龙卫球 《民法总论》，中国法制出版社 2001
2、冯大同 《国际商法》，对外贸易教育出版社 1991
3、章戈 《表见代理及其适用》 《法学研究》1987年第 6期
4、尹田 《论表见代理》 《政治与法律》1988年第6期
5、最高人民法院经济庭 《合同法解释与适用》（上）新华出版社，1999
6、王志强，《浅谈表见代理的法律后果》，《人民法院报》 2000年8月26日
7、史尚宽，《民法总论》 台北 1980年1月版 注释5：⑦史尚宽，《民法总论》 台北 1980年1月版，P503
中央广播电视大学毕业论文
浅议表见代理
姓 名：李 钧
学 号：[1**********]129
专 业：07春法学本科
目 录
□内容摘要
关 键 词………………………………………………………………3 □正 文………………………………………………………………4 ○一、表见代理的立法情况…………………………………………4 ○二、表见代理的概念和构成要件…………………………………5 ○三、表见代理的类型………………………………………………6 ○四、表见代理的法律责任及后果…………………………………7 □参考文献………………………………………………………………8
[内容摘要]
表见代理是民商法中的重要制度，是公平地保护各方当事人利益的一种制度，它产生源于商品经济的高度发展和代理制度的广泛运用，其主要宗旨在于保护善意第三人的合法利益，维护交易的安全和鼓励贸易。这是代理制度趋于成熟的标志。表见代理最大限度地实见社会公平，促进效率的提高。近年来，随着我国社会主义市场经济制度的发展，表见代理制度的确立显得尤为重要，因此我国新的《合同法》明确规定了这一制度。为了加深对表见代理制度的理解，本文从表见代理的立法情况，表见代理的构成要件、表现类型和法律后果等方面对这一法律制度做一些浅显的分析论述，试图增加一些对表见代理的基本认识。
[关键词] 表见代理
构成要件法律责任
浅议表见代理
代理行为是被代理人通过代理人实施的行为，代理权的授予是被代理人被代理人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果，还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果，都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立的意思表示，其法律效果直接由被代理人承担。我国《民法通则》
第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，无权代理的表现形式十分复杂，大致分两类：即取得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理1①的经常发生，常伴随着责任纠纷。在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就为表见代理行为的归责做了法律上的规定，从而对保护善意第三人的利益，维护市场交易安全，充分保证代理制度的实行奠定了法律基础。下面我就表见代理的法律制度谈一谈个人的看法。
一、表见代理的立法情况
表见代理制度最先见《德国民法典》中的规定，后为日本、瑞士、我国台湾地区等大陆法系国家（地区）所接受。英美法中除了明示授权的代理之外，还有默示授权的代理，又称为“不容否认的代理”②。直到20世纪80年代中期，随着我国改革开放和市场经济的逐步确立，我国法学界才开始对此进行研究。
（一）国外的立法情况
表见代理制度最早见于属于大陆法系的德国。1900年的《德国民法典》第170－172条规定了表见代理的三种情况：代理权消灭之后的表见代理；被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理权的的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书的表见代理。《日本民法典》及我国台湾地区“民法”也对表见代理作出了相应的规定，其内容与《德国民法典》大致相同。 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。
英美法系将表见代理称为不容否认的代理，所谓不容否认代理，亦称禁止反言的代理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事实的存在，从而损害后者的利益。与大陆法系国家的代理制度不同的是，英美法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有被代理人行事的实际代理权，但因为被代理人的行为，使第三人基于注释1：①龙卫球 《民法总论》，中国法制出版社 2001 ， p587
②冯大同 《国际商法》，对外贸易教育出版社 1991 ， P312
善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。
（二）表见代理的国内立法
我国原来没有表见代理的规定，随着我国改革开放的深入，社会经济活动日益活跃，经济生活中出现了一系列变革。代理制度所引起的交易安全问题在实际的民事经济活动中逐渐显现出来，市场主体的多元化和市场中代理行为的多样化和复杂化的情况越发明显。由于代理权表象的存在，并得到善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。为了维护交易安全，引入表见代理的规定日益迫切。是否引进国外表见代理的规定，在立法上确立表见代理制度的问题，上个世纪八十年代末九十年代初曾有过较为激烈的争论。很多学者认为，我国《民法通则》第六十六条中“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，被认为是表见代理制度的“原则性规定”。 我国新《合同法》第四十九条对表见代理作出了明确的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”除了以上《民法通则》和《合同法》的规定外，还有一些关于表见代理的规定见于单行法律和最高人民法院的司法解释中。如我国《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”再如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以上两种情况均因当事人之间的特定关系，使第三人相信当事人的代理权，致使其它当事人承担被代理人的责任。
二、表见代理的概念和构成要件
（一）表见代理的概念
表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使善意第三人相信其有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其具有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。
（二）表见代理的构成要件
表见代理在实质上属于无权代理行为，学理上表见代理的构成要件有单一要件论和双重要件论两种说法。单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问被代理人是否有过错，均构成表见代理2③。客观上，应具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人善意且无过失。可见，单一要件说中被代理人承担的是无过错责任。双重要件说主张：除了具备代理权存在的表象与理由这一要件之外，还必需具备被代理人有过错而相对人无过错这一要件④。即其成立必须具备两个条件：1、被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权。所谓过失是指被代理人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。如被代理人没有及时将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人。2、第三人不知道也不应知道代理人无代理权。即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如被代理人无过错，或者虽然被代理人有错，相对人也有过错，注释2：③ 章戈 《表见代理及其适用》载于《法学研究》1987年第 6期
④ 尹田 《论表见代理》 载于《政治与法律》1988年第6期
均不构成表见代理。与单一要件说不同的是，双重要件说中被代理人承担的是一种过错责任。
根据上述观点，结合司法实践，笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面： １、代理人的代理属于无权代理
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。代理人自始没有代理权，但由于被代理人的行为使第三人相信具有代理权。第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于被代理人向第三人表示的行为所致。 ２、代理人因表示行为而产生授权表象
表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象一般是由于被代理人的过错或过失造成的，如被代理人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。
３、相对人为善意且无过失
表见代理相对人必须是善意的，相信代理人的代理权存在，不知道也不应知道代理人无代理权。相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。 ４、被代理人在裁判前对无权代理行为未予追认。
表见代理是在被代理人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果被代理人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理。
５、符合代理的生效要件
表见代理是有效代理，必然要具备代理的生效要件。
三、表见代理的类型
表见代理在我国目前的经济生活中有多种表现，归纳起来可分为三种类型：授权表示型；权限逾越型；权限延续型。3⑤
（一）授权表示型表见代理
被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以自己名义进行民事行为而未表示反对，从而应对该代理行为负民事责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为而使相对人相信行为人有代理权利而与之进行民事行为，被代理人应对相对人负授权责任，这种表见代理行为最为常见，具体有如下几种情形：
1、被代理人以直接或间接的意思表示，授予他人代理权，但事实上并未授予，在这种情况下，被代理人的意思表示可以是明示，也可以是默示，被代理人对于自己的意思表示可以撤回，但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效到达相对人，一般要求以与授权声明同样的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认的意思表示，他人在实施该民事行为时实际上是无代理权的，被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认，又不明确否认，这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理。
3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人据此以被代理人的名义实施民事行为，这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书，但其与被代理人有密切的联系，具有专用性，对代理权起着证明作用，善意相对人据此相信持有上述文书印鉴的民事行为人具有代理权，注释3：⑤最高人民法院经济庭：《合同法解释与适用》（上）新华出版社，1999，P209—210
因此他们之间的行为构成表见代理。
4、在联营、挂靠的经济活动中，允许他人作为自己的分支机构进行活动，一些联营的牵头单位或被挂靠的单位允许其他单位或个人以本单位的“分公司”、“分部”、 “分厂”等名义开展经济活动，而这些所谓的分支机构实际又是自主经营，独立核算，但是善意的相对人根据这些表象确信这些所谓分支机构是以牵头单位或被挂靠单位名义进行的民事行为，而构成的表见代理。
（二）权限逾越型表见代理
该类型行为人原有某种代理权，但其超越代理权进行活动，行为人本身属无权代理。而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理。实践中越权现象有：
1、被代理人授权不明，所谓授权不明是指被代理人没有对代理人授权作出具体规定，按照授权书的内容，相对人依照善意的理解，对代理人行为作出具有代理权的判断。此代理行为多为被代理人存在过失，被代理人应对授权不明的后果承担责任。（2）有限制的代理权，是指被代理人对代理人原有或应有的真实代理权加以限制，却未在授权书中明示。
（三）权限延续型表见代理
这种类型是指代理权终止后的活动构成表见代理的情形。行为人本来具有代理权，但因代理权被撤回或其他原因而丧失，善意第三人未获知该情形的存在，仍与代理人进行的法律行为即构成表见代理。构成这种表见代理的条件是（1）代理人曾经有有效的代理权；（2）代理人后来丧失了代理权；（3）相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。
四、表见代理的法律责任及后果
表见代理涉及三方当事人即被代理人、代理人及相对人，两种关系即被代理人与代理人之间内部关系，被代理人与相对人，相对人与代理人之间的外部关系。
（一）被代理人与相对人的关系
表见代理多为缔结合同的行为，因此被代理人所承担的后果常表现为合同的履行。若被代理人没有履约，则应承担违约责任，赔偿合同相对人因此造成的损失。
（二）被代理人与代理人之间的关系应属责任赔偿关系
被代理人依据“过错责任原则”，可以向无权代理人追究相关责任。即有过错的一方应承担责任，如双方均有过错，按过错大小分担责任。如果因被代理人的授权意思不明确，代理人无过失构成的表见代理，应由被代理人承担全部责任。
（三）代理人与相对人的责任
表见代理既已成立，即构成有效代理关系，代理人与相对人之间不可能产生法律上的权利义务关系，代理人的行为后果直接导致被代理人与相对人履行。
根据因表见代理而构成导致的法律责任，直接推断出如下法律后果：
（一）表见代理的行为效果直接归属被代理人
表见代理虽然属无权代理，但是由于出于对善意相对人的利益的保护，其直接法律后果与有权代理的法律后果相一致，即无权代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理人享有和承担4⑥。行为效果直接归属被代理人，这是确立表见代理制度的立法目的。
（二）善意相对人具有选择权
表见代理成立以后，相对人在代理行为后果的承担者上享有选择权，如果相对人与代理人进行的法律行为后果由被代理人承担对相对人有利，则相对人将主张表见代理，由被代注释4：⑥王志强，《浅谈表见代理的法律后果》，《人民法院报》 2000年8月26日
理人承担代理行为的法律效果。如果相对人与代理人进行的法律行为的后果由代理人承担对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理，行为后果由代理人承担。即在某些情况下，当被代理人拒绝追认代理行为时，相对人可以追究被代理人的责任，也可以不追究被代理人的责任而追究代理人的责任，当然，这以追究代理人的责任比追究被代理人的责任对相对人更为有利时才作此行为5⑦。
（三）无权代理人对被代理人承担损害赔偿责任
被代理人在向相对人履行了表见代理行为所产生的义务后，如因此而遭受损失，被代理人对无权代理人享有损害赔偿请求权。但如前所述，相对人相信无权代理人具有代理权，形成表见代理，往往与被代理人的过失有关。在此情况下，应在分清被代理人与无权代理人的过失性质及程度的基础上，由无权代理人向被代理人承担全部或部分损害赔偿责任。
（四）代理人可请求被代理人返还合理费用
表见代理的法律效果交不必然对被代理人不利。在表见代理的效果使被代理人从中受益，且代理人因此而支出必要的费用的情况下，从公平合理的角度，代理人得比照无因管理的相关规定，应因从事表见代理所支出的费用请求被代理人返还。
参考文献：
1、龙卫球 《民法总论》，中国法制出版社 2001
2、冯大同 《国际商法》，对外贸易教育出版社 1991
3、章戈 《表见代理及其适用》 《法学研究》1987年第 6期
4、尹田 《论表见代理》 《政治与法律》1988年第6期
5、最高人民法院经济庭 《合同法解释与适用》（上）新华出版社，1999
6、王志强，《浅谈表见代理的法律后果》，《人民法院报》 2000年8月26日
7、史尚宽，《民法总论》 台北 1980年1月版 注释5：⑦史尚宽，《民法总论》 台北 1980年1月版，P503