反不正当竞争法的“三位一体”性之解析
【内容提要】在长期的历史演进和普遍的制度实践中，反不正当竞争法呈现出三个鲜明的维度。在早期，法律理性主义与实用主义相妥协，衍生出道德化的“一般条款”，整部法律呈现出泛伦理化的色彩。在知识成为竞争的核心要素和手段的当代社会，反不正当竞争法通过禁止食人而肥、搭人便车和不劳而获，为知识创造者和资源累积者提供了边缘性保护，成为衡量竞争者是否有限度、合理地利用既有知识的法律调控准则。随着竞争乱象对法律规制提出更高的要求，反不正当竞争法通过自身司法技术的应对，在复杂的利益纠葛中巧妙地寻求平衡，实现了对市场竞争行为的有效控制。历史沉淀下的这三个维度，在各国的现实法律制度中都有反映，也各有实践功能和制度价值，构成反不正当竞争法“三位一体”的独特属性。
物竞天择的铁律，普遍适用于生物界的自然选择和人类社会的文明进化，因而竞争注定要成为天演人进的主旋律。“竞争是获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受惠，它保证随着生产力的提高而得来的种种利益，终归于众生的享受。”[1] 然而，角逐利益的竞争是一把双刃剑，它既能刺激人们战胜对手、超越自我，又会点燃人内心隐藏的私欲和邪念，将“理性的经济人”蛊惑成利欲熏心的恶魔。要想在工商业竞争中求得利益激励与社会容忍之间的平衡，保证市场甚至整个经济和社会的可持续发展，就不可避免地要诉诸于法律规则之治的理性约束。规则的形成，既有制度演进和公共选择的自然属性，也有理性建构和价值判断的社会属性。反不正当竞争法也概莫能外。在反不正当竞争法发展和完善的进程中，历时或者共时性呈现出“道德法”、“知识的有限度利用之法”和“竞争行为控制法(利益衡平)”的三重维度。它们各自发挥着独特的制度功能，并相互补充和配合。
一、“道德法”的能与不能
(一)“道德法”出现的社会与经济背景
反不正当竞争法萌发于工业化时代的早期，它产生后不久就被赋予以道德引导法律、重构商业秩序和伦理的重任。诚实信用、循道守德等道德化要求，成为本应是“外在行为规范”的竞争法的核心条款。这一安排，既是历史性的选择，也有戏剧性的机缘。 产业革命之后，欧洲的工商业获得了快速发展，经济交往随之出现了流转频繁、信息隐藏或不对称、负外部性溢出等新问题[2]。与此同时，市场经营者的短期行为、不合作博弈、市场上驱良庇劣的“逆向选择”和形形色色的欺诈与悖德现象开始大量出现，从而引发了诸多的交易纠纷甚至市场失序。利益失衡，必然要求有相应的救济和矫正机制。不正当竞争的直接受害者以及相关利益群体在政府主动干预缺位和自力救济效果不彰的情况下，最终只能诉诸于司法救济。但在欧陆，侵权法相对保守僵化(在侵权构成及索赔上，受害人需要举证证明自己享有法定性的权利、侵害行为与自身损害存在因果关系、损害要确定并能量化、侵害人存在主观过错等形式化要件)，以之为武器来对付滥用他人经济成果、搭便车、诋毁他人商誉等没有侵犯特定权利的行为往往难敷其用。
社会分工的专业化以及各种交易的类型化、频繁化，使得市场交易的积累、辐射和传递效应大大增强。以往彼此指向、微观对称的交易结构被交错、放大和延伸，依靠长期博弈而形成的小范围内的自律性交易规范与行业道德，随着田园化古典生活的逝去而逐渐被侵蚀、瓦解。在陌生人社会和利益刺激的诱导机制下，基于外部性和信息偏差而产生的利益纠纷，已经无法通过仍固守“意思自治和责任自己”的传统私法获得解决。在处理不正当竞争纠纷时，欧陆法院一方面要坚守私法自治的本位，另一方面还要兼顾社会交易的公
平正义，如果侵权法一时难有大的突破，就必然要求新型法律规范的出现，法律体系内部孕育着变革的契机。
逻辑分析得到了历史事实的印证。“19世纪的法国，法官为了保护诚实的商人，创造性地将《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，由此奠定了法国的不正当竞争法是典型的判例法。”[3] 英美国家则延续了一贯的普通法与衡平法传统来处理不公平的商业行为。从最早的制止仿冒
(passing-off，被定性为侵权行为)、制止虚假广告，到禁止诋毁行为和对违反信任关系
[4] 的处理(对非法典化的侵权行为仍适用民事救济)，通过法官造法的各种判例并结合散布在著作权法、商标法中的有关规定，形成了一套规范商业贸易和秩序的法律体系。德国受社会化思潮和法律理性主义传统的影响，采取了创制新法典的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》，以矫正自“营业自由”以来令人失望的市场秩序
[5]。但是，这部法律由于仅仅规定了几类特定的不正当竞争行为(如欺诈诽谤、滥用商标、泄密等)的构成要件，而对现实市场活动中需要规范的各种行为难以覆盖，因此，相应的调整功能捉襟见肘。事实上，法律文本的制定，一方面是社会需求通过一定渠道集中和表达后形成的“公共选择”，另一方面也是代议机关内各利益集团通过相互博弈和妥协所提供的“公共产品”，因此，产品难免有人为的打磨、整合，受到“有限理性”的约束，未必总能符合社会需求，甚至可能存在质量缺陷。
(二)“道德法”的运行机理和独特功能
在实践中，各种法律规制模式命运迥异。法国和英国的判例法模式由于体系自身具有发展的弹性，法官在司法判断中具有造法功能，因而可以对花样翻新的竞争手段做出灵活反应。德国的成文法因其固有的时滞性，面对流变的市场竞争，往往反应迟钝，难有作为，由此，修法被提上日程。由于路径依赖的惯性作用，法律的调整很难引入判例法模式，只能在既有的成文法框架内进行。但是，立法者也面临棘手的两难选择：一方面，法律理性主义传统要求立法尽可能概念周延、构成明晰、严丝合缝；另一方面，面对“如幻海浮云般变换”的不正当竞争行为，列举式的立法规定不能满足现实的需要，必须有所突破。富有首创精神的德国人在稳定预期和适应需求的胶着中，通过“一般条款”的形式，满足了理性主义和实用主义双方的需求，避免了列举式立法的挂一漏万。
1909年修订后的德国《反不正当竞争法》第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”由此，无论是法律明文禁止的行为，还是法律未加规定但可能出现的不正当竞争行为，都要受到法律的规制。这一理念体现出社会公益对个人自由的挤压限制，有摆脱近代侵权法权利法定之倾向[5]。尽管责任承担和救济途径沿用了民法路径，但该法被视为私法公法化的肇端，预示着法律体系未来的改组和变革。
由于对“不正当竞争”的定性判断非常复杂(评价行为正当与否，与一国的市场发育状态、消费者成熟程度、工商业传统乃至社会道德和习俗都有密切的关联)，“立法者必须针对阻碍竞争环境正常发挥作用及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到既包涵又恰当的表达方法”。①“兜底性条款”正是适应了这一要求，增大了规制不正当竞争的弹性空间，从而在调节竞争关系中发挥了重要作用。这种立法模式渐次为瑞、奥、日等大陆法系国家所沿承，及至晚近的大中华。
兜底条款必须具有一定的包容性，用何包容？道德化要求成为不期之选。诸如“诚实交易惯例”(如《保护工业产权巴黎公约》② 及其部分成员国比利时、卢森堡等)、“诚实信用”(如西班牙③、瑞士④ 以及日本等沿用民法框架中侵权规定的国家)、“善良道德或者善良风俗”(德国、希腊⑤ 和波兰等)、“善良商业准则”或者“商业公平要求”(如瑞典⑥、匈牙利⑦ 等)等表述，都无一例外地沿用了道德标准。特定个体对竞争
领域内的利益归属和分割，往往会受价值、情感、身份等诸多因素的影响。超脱的司法以及执法机构要定分止争、隔离冲突，回复理性、有序的竞争秩序，只能援引公信公认的普遍认知，也就是被特定群体和一般公众所共同认可的社会伦理标准，交易惯例、商业伦理等市场交往中的内生规则更是天然的评判尺度。这些道德准则是市场参与者经过反复博弈形成的均衡结果，同时渗透了自由、公正、理性等最基本的人类价值。正当的市场竞争必须以经营者诚实劳动、艰苦付出为出发点，是竞争参与者通过改进技术、降低消耗、提高质量而相互较量、由胜者获得发展机会的动态过程。恪守职业道德、自主创新、靠实力致胜，是从业者的本分。相反，搭便车、食人而肥、滥用他人的创造性成果和资源、采用偷摸或诽谤等不光彩的手段而不劳而获，都是与一般商业伦理相悖的[4]，这些正是判断竞争是否正当的底线标准。
一般条款中蕴含的道德要求，通过实施过程中的“染色”机制，使得整个反不正当竞争法充满了伦理色彩。由于一般条款具有统摄全法、指引司法解释、补充认定新型不当行为的功能，因此，反不正当竞争法的适用，也就是在法律实施过程中重申、维护和倡导竞争道德和商业伦理的同一过程。此外，法律名称中包含的“正当”字样本身就是道德评判，各国竞争法所列举的具体的非法行为类型多是混淆、误导、欺诈、串通、威胁、滥用、窃密等为伦理所谴责的行为，各国执法机关的事实认定一般都坚持“诚信、公序良俗”等道德标准，司法判决更是将“道德的可非难性”作为认定行为非法、承担责任的前置条件。这些要素和环节使得反不正当竞争法的“道德法”属性更加彰显。
竞争法的道德化要求，实质上是对行为人的警示——必须时刻注意尊重竞争对手及其劳动成果(这隐含了另一个维度——“行为控制”)，而法律的这种警示作用可以通过市场主体间的内部博弈和私力执行来化解部分争端。与此同时，法官的解释和创造对竞争纠纷的解决作用就更为突出。即使在德国成文法传统下，“构造反不正当竞争法这座大厦的任务也主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。依两条原则条款判决的案件占总数2/3，仅1/3案件援引针对具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理。”“诚信原则和利益平衡原则的贯彻极大程度上取决于法官的意志。”[3] 无论是英美法系还是大陆法系，法官对于反不正当竞争法的道德诠释和效力发挥，都是极为关键的。
道德判断必然包含对行为人主观方面的认定，而对是否构成主观恶意或过错，只能从外在行为逆推。后来，虽然扩大化的规制淡化了主观要件，“在客观意义上违反诚实信用的任何行为”，即构成不正当竞争，⑧ 但道德化要求仍是基础。
(三)对“道德法”局限的克服
反不正当竞争法“返祖”式的道德化回归，其实是为克服立法自身局限所做的妥协。竞争世界错综复杂、变化多端，法律难免有时滞和不周延，两者之间的落差，只得依业者自律和司法裁量(以及执法判断)。这种道德法的“包容性”同时也带来模糊和不确定的局限，因而需要引入司法或准司法的自由裁量实施机制。但自由裁量的边界如何限定、道德标准如何认定和把握，这些问题都对法律实施技术提出了现实要求。
在长期的实践中，各国找到了适合自身历史和国情的解决方案：一是通过宪政框架和“法律保留”原则，对司法和执法自由裁量的范围做出边界限制，同时当事人之间的诉讼处分权和抗告权也对自由裁量形成制约；二是在查明道德内涵的方式上，一般有法官自由心证、调查问卷、专家咨询和行业协会提出鉴证等多种途径；三是为保证利益分割的公正，往往要利用举证责任的适当倾斜或倒置、裁判中的利益衡量方法等司法技术。
在反不正当竞争法实施的初期，违法行为类型相对简单，外在征象比较清楚，法律适用中可以比照侵权规则模式，较为完善地做出处理。但民商事权利体系的发展往往落后于社会对智力创造、经营成果的保护需求，侵权法难以满足社会发展的制度需要，反不正当竞争法开始承担新型权益保护伞的角色，这促进了其与知识产权法的融合。
二、“知识的有限度利用之法”——与知识产权法的际遇
(一)知识成为当代工商业竞争中的核心手段
赤裸裸的悖德和欺诈行为，在原始积累的狂潮退去后，逐渐被信用机制所驱逐。随着科技与知识在营销手段、广告载体和产业发展中介入的日益深广，新的不正当竞争形式(如域名抢注、未经许可超链接、非诋毁性比较广告、滥用名人公开形象等)悄然出现，是非难辨。包括技术和信息在内的知识，正日益成为工商业竞争中表征质量、标识信用、争夺机会的核心载体和重要手段。
这一变迁有着内在的经济和社会驱动因素。随着信息和服务业在国民经济中的地位日益突出，对技术、信息等知识要素的争夺在新经济的竞争中愈演愈烈。按照制度经济学的观点，知识是唯一稀缺的资源，竞争实质上是对无知的克服和对信息的争夺。“克服稀缺性的关键问题是无知(知识问题)，人们一般只在有限信息的范围内做出决策并通过试错来学习。市场交换中的合作有助于经济主体减少知识搜寻成本并增强与他人合作的信
心。”[6] 哈耶克将“构造性无知”视为人类的一个基本特征，由此，获取更多知识、更好地利用物质资源满足人类的各种需要，成为社会发展的核心问题。在竞争中，企业家们力图克服既有限制(如资源供给方面的限制、技术限制或制度性限制)，而这些都有赖于知识创新。于是，竞争与知识的关系更加密切，不正当竞争更多地表现为掩盖真实信息、故意制造虚假信息或有目的、有意识地滥(盗)用信息，以谋取自身利益。
(二)反不正当竞争法强调知识利用的合理性和有限度性
各种不当利用商业信息、经营标识、非专利技术、非版权类创作等他人知识的行为，并没有违反现实的知识产权法律制度。因为知识产权法所保护的法定权利，本身是对保护个人独占和惠及众生之间的利益平衡，所以在保护内容、保护时间和保护范围上存在限制。但是，这些违背商业伦理和诚实信用的行为，自然归属于反不正当竞争法的管辖领域。由此，当某项创造性劳动或积累性资源不再受知识产权法的保护，又被他人无偿占用或者恶意破坏，造成对创造者或者付出者的剥削和侵害，显失社会公正时，竞争法往往能基于其对竞争道德的捍卫而给予受害人一定的保护和补偿。同时，有很多经由辛勤劳动或独特心智所积累起来的资源无法归入特定的知识产权(如可商品化角色、作品的标题、店面装潢等)，如果被付诸公流领域或任由别人利用，亦是对资源创造者不公，不利于激励创新。这些尚未上升为法定权利的实然权益，在竞争法的弹性空间中亦可寻求庇护。通过对权益人的保护，对滥用、盗用和破坏者的抑制和惩处，反不正当竞争法告诫所有的市场主体应该“有限度、审慎地利用”各种信息和知识，同时，通过禁止不劳而获、搭人便车和食人而肥的行为，为竞争者合理、有限度地利用公流领域的各类符号、标识和信息划定了行为边界。所谓“合理”，就是要求行为合法适度，不得未经许可而擅自利用受专有权保护的各类知识和信息，同时，不得在信息利用方面制造混淆和不实的关联以误导大众。所谓“审慎”，就是知识的利用应该充分注意和尊重知识创造人和信息积累人的现实利益和潜在机会，不能削弱其现实的经营利益，同时在其可能的扩展领域注意克制自己的行为。
在司法实践中，竞争法逐步成为处于知识产权边缘的各种利益的庇护所，反不正当竞争法与知识产权法出现了广泛的融合、交错。两法的交叠在《保护知识产权巴黎公约》中达到极致：制止不正当竞争被纳入工业产权保护的范畴。⑨ 在各国的立法中，不正当竞争行为有相当一部分的典型类型(如仿冒、混淆、稀释、窃密等)与知识产权的规定存在竞合或衔接关系，而晚近出现的新型不当行为，更是多与知识产权紧密相关，如抢注域名、未经许可的网络地址链接、盗用客户资料、滥用商品化权和作品标题、商标反向假冒，等等。除了对知识产权边缘性权益的保护之外，反不正当竞争法在其他法域的规范也反映了其对竞争中知识利用的克制态度。例如，竞业禁止制度所规范的不正当竞争行为其实也是一种对知识(信息)的擅自使用与侵害。
很多曾受竞争法庇护的权益在获得理论和立法的承认后，正名独立，归于专门法的保护(如表演者的邻接权就较为典型)。民事权利体系由最初的人身权、有形财产权，扩展到无形财产权，以致衍生出复合型权利、“非典型性”权利，经历了一个逐步发展的过程，而竞争法与知识产权法的紧密融合则可作为这段历史的折射。从当下对作品标题、角色商品化权等的保护来看，反不正当竞争法在保护边缘性知识类权益方面，在相当长的时期内都会发挥了重要作用，同时，其自身“知识的合理和有限度利用”的法律标尺属性也更加彰显。
从“对知识的有限度和合理利用”的表述来看，竞争法对知识利用行为(不论是滥用、盗用、破坏，还是合理使用)的规制态度是弹性的，也是情境化的。其实，无论是道德化的行为要求，还是对知识利用的有限度容忍，反不正当竞争法的行为规则都体现出利益衡平下的行为控制思想。随着社会经济的发展、政府对市场干预的系统化和灵敏化、各种社会利益交错的复杂化，竞争法的行为规制特点会更加显著。
三、竞争行为控制法——以利益衡平为杠杆
(一)行为控制法的经济法属性
“道德法”给市场竞争者套上“紧箍咒”，其行为决策必须兼顾相关人利益，尊重其他主体的权益。随着竞争行为的外部性逐渐显著，反不正当竞争法所涉及的利益关系更加立体化、交错化，因而利益保护范围也在逐步扩展。德国《反不正当竞争法》在其颁布之初只着眼于同类竞争者利益，因为竞争者往往通过诽谤、贬低以及侵犯商业秘密而损害其他竞争者的利益。从20世纪30年代起，人们逐渐意识到不仅应当保护竞争者的权益，而且应当保护消费者的利益(引入误导顾客行为)。二战以后，德国立法宗旨逐渐移向为保护公共利益而对公平竞争的市场秩序的关注(引入非法有奖销售、虚假宣传、商业贿赂等规制对象)。至此，反不正当竞争法已经彻底消除了颁布之初的民商法价值取向，转而从社会利益的角度出发，重视对市场秩序的维护，并最终被纳入现代公平竞争法的范畴[5]。 在法律技术和司法操作上，情况也发生了变化。一是某些情形不再苛求利益冲突者之间有直接竞争关系，即只要存在潜在竞争关系或指向有相同偏好和购买力的需求者，如行为符合相应的构成要件，就可追究法律责任。为强化对行为的事中控制，监管当局也获得介入不正当交易的调查处理权，由此，某些国家的反不正当竞争法成为典型的市场规制法。二是不再拘泥于“经营者”的身份要求，即如果行为对竞争秩序和利益相关者造成扭曲或损害，就可能受到追究。相应地，适用范围也延伸至传统工商业之外的公共服务领域(如教育、医疗等)。三是对行为主观过错的淡化，即只要是客观上或可能影响一般大众的判断，就可构成误导消费者的行为。⑩ 四是损害后果不必现实发生。针对不特定人群的虚假宣传，只要有可能发生损害，就可能被勒令停止并受到处罚。(11) 五是责任承担的多样化和形式上的创新。根据行为情节和所耗费的社会成本，可以课处行政或刑事责任。针对虚假宣传、欺诈等行为引入了禁止令、纠正广告和多倍赔偿等责任形式。六是救济和究责方式的扩展。为调动社会力量纠正不正当竞争行为，行业协会和消费者团体被赋予诉权，同时引入公益诉讼和自律治理机制。
(二)利益衡平杠杆的具体分析
反不正当竞争法“行为控制”的特点，除了体现在降低行为构成要件的要求上外，更为实质的是，在司法判断中通过对不同利益的平衡，传达出竞争法的利益倾向和价值偏好，从而贯彻自身的道德要求，表明对知识利用的容忍限度。
1. 自由模仿与滥用、盗用(激励创新与惠及大众)之间的界限。一般认为，模仿自由是竞争自由的重要内容，但法律在例外情况下也承认独占性权利，禁止模仿。基于市场经济的固有特征，每个经营者可以自由地使用或者模仿竞争对手未受知识产权保护的知识成果，这是符合市场竞争者的利益乃至公共利益的[7]。荷兰最高法院指出：“一般来说，
每个人皆可以自由的、尽可能完善的方式开发其工业产品并最佳利用之，但依专利法或者版权法授予他人以排他权而禁止的情形除外。为前述之目的，允许使用竞争对手的创造性思想和成果，为自身利益而体现在自己产品中。”[8] 美国法院基于自然法思想，认为如果创造者享有禁止他人模仿自己产品的权力，则这种权力是宪法授予国会的方能设立；如果禁止仿造，则是剥夺了属于公众的利益[9]。反不正当竞争法对模仿自由设定了边界，一旦模仿侵入法律保护的他人利益领域，就会被禁止。这一边界就是是否构成对他人经营成果的“滥用”、“盗用”，而他人的经营成果可理解为一种资源积累和创新活动。
2. 适度、灵活的营销策略与维护社会伦理和生活安宁的平衡。自由而有活力的市场竞争，应该鼓励竞争者采取灵活多样而有效能的营销手段，提升商品和服务质量，激发生产和创新的潜能。灵活的营销策略主要是迎合人的消费心理，将受众对于某种事物的偏好转化为现实的购买力。这种策略往往利用了人的审美趋向、消费欲望、价值观、生活习惯等，以激发这些正面的心理因素，这是值得倡导的。但是，营销策略一旦超出人的心理容忍限度，甚至通过激发人的邪恶和贪欲而走向反面，如利用人的赌博心理、暴富心理进行巨奖销售，利用人际关系的和睦和情谊牟取暴利进行老鼠会形式的传销，利用人的恐惧以及种族仇视和民族仇恨等煽动抵制某来源的商品服务等，或为促销打击竞争对手的行动，都不能为一般的社会正义伦理所容忍，应予禁止。
3. 产生先后和存在状态不同的冲突性商业标识性权利的关系处理。市场竞争可能涉及多种权益的交叉和斗争，在商业标识(名称、商标、装潢、标志性广告宣传和营业装修等)领域矛盾尤其尖锐，如在先未注册知名商业标识与注册商标、在先使用的不知名商标和知名商业标识之间的冲突等。反不正当竞争法一般坚持“法定权利优先保护”并辅以“尊重在先使用”、“进行知名度判定”和“制止恶意使用”的原则[10]。这里体现的思想是，法定权利因有法定的边界获得公信力，予以优先保护；而各种非法定权利，坚持先用原则，保护原生者的创造性；在正当竞争的秩序内，保护知名者的相关扩散利益和制止恶意使用者不当利用知名者的资源，防止不劳而获，同时也尊重既有利益状态，允许不知名在先品牌在其原有权利范围内继续使用。
4. 自主竞争下的消费者利益和秩序目标下的竞争可持续性间的平衡。竞争是痛苦的较量和“惊险的跳跃”，是相互施加压力、改进质量和降低成本的争胜过程。对竞争者而言，这意味着利润的尽量压缩，但可能形成消费者以及社会的净剩余，因而一定强度的竞争是有效益的。但是，竞争不能超出理性的限度，过度竞争一旦破坏了有序的竞争秩序，违背了价格形成规律，造成对市场机制的内在损害，威胁到消费者的长远利益，则被视为不道德的，应利用市场外的干预予以纠正。例如，大幅度的销售折扣、巨额商品附赠等行为，尽管对于消费者而言是纯福利的，但可能会形成潜在的陷阱——剿灭竞争对手，进而制造垄断、牟取暴利，而且这种盲目、失控的竞争会破坏市场的自我恢复能力和正常运行机制，危及经济秩序。因此，对商品折扣超过一定限度、附赠行为模糊商品价格而构成的恶性竞争，是要禁止的。
上述的利益衡平关系，最终可以归结于对经营自由和竞争秩序的协调上，同时也与一定时空的社会心理容忍度以及政治经济体制相关。利益冲突较量的结果，取决于社会经济伦理对斗争中不同利益的倾向以及现实的公共政策。通过对不同利益的选择和取舍，法律对不同的行为进行事后确认或矫正以及事前的预告，从而实现行为控制和利益分配的法律目标。
“竞争行为控制法”为反不正当竞争法找到较稳定的位置和恰当的定性，有利于其独特效力的发挥，特别是引入公权力来介入私人交易，能及时矫正不当行为。但是，这也增加了不稳定性，并产生新的问题——管制失灵和限制经营自由。这就需要司法力量的制衡，更需有效的团体自律。反不正当竞争法与其他法律一样，在第三部门日益活跃的今天，正
面临社会化的转向。
四、“三位一体”属性的内在配合：代结语
“道德法”、“知识的有限度利用之法”、“以利益衡平为杠杆的行为控制之法”，是历史实践在反不正当竞争法上留下的三个独特标记。这些制度沉淀仍是现实制度的重要属性，并深刻影响着当前制度的运行，使得反不正当竞争法呈现出“三位一体”的独特属性。
道德属性是反不正当竞争法的立身之本，是其他两个属性的制度基础和理论来源，离开商业伦理和经营道德的辅助和补充，法律将在茫茫利益纠葛中迷失方向。在信息时代和网络社会，知识有限度的自由利用，将是社会结构和利益关系的稳定保障，也是竞争法现实作用和内容扩展的最大增长点，“新兴法益的救火队员”的角色，将会丰富和诠释竞争法的另外两个维度。在政府与市场的深度整合、企业与个人的社会责任日益凸显的未来，反不正当竞争法“行为控制”的属性仍将持续。由于受社会化趋势的影响，公权干预的色彩将会弱化，民间自治的因子将会增加。但无论如何，行为控制都是对倡导竞争伦理和尊重知识创造的落实和保障，是其他两个属性的现实表现和最终归宿。
注释：
①这是WIPO前总干事鲍格萧博士对一般条款的解释。转引自孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年出版。
②《巴黎公约》将不正当竞争界定为“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。很多国家的反不正当竞争法中都沿用了公约的这一界定。
③西班牙《管理竞争和制止不正当竞争法》规定：“任何竞争危害消费者自由决定权或者市场竞争功能的行为，或者任何方式客观上违背了诚信原则的行为，均被视为不正当的。”
④瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：“具有欺骗性或者以各种方式违背诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为和商业做法，是不公平的和非法的。”
⑤希腊借鉴德国。《反不正当竞争法》第1条规定：“违反善良风俗的任何行为应予以制止。”
⑥瑞典《市场行为法》第2条规定：“企业在销售商品或者服务中做广告或者采取其他任何行动，违反善良的商业准则或者严重损害消费者或者其他经营者的，法院禁止其继续实施该行为或者其他类似行为。”
⑦匈牙利《竞争法》第2章第2条规定：“禁止实施不公平经济活动，特别是以侵害或者危及竞争者和消费者利益的方式，或者以悖于商业公平要求的方式。”
⑧参见1991年西班牙《反不正当竞争法》的文本。
⑨《巴黎公约》现行文本第10条之二的第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护，以制止不正当竞争。”
⑩如美国在认定符合《联邦贸易委员会法》第5条“欺骗性行为或做法”的行为时，对卖主进行欺骗的意图是不必去证明的(参见马歇尔·C·霍德华《美国反托拉斯与贸易法规——典型问题与案例分析》，中国社会科学出版社1991年出版)。澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第52条时认为，“被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含义，而不取决于该企业的意图或信念。”(参见王卫国《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载《法学》1998第3期)。世界知识产权组织认为，即使是最谨慎的商人，也可能做出使公众产生误解的陈述，误导性的陈述并非总是出于恶意，但为了消费者和竞争者的利益，即使是“文字上真实”(literally
correct)的陈述亦必须禁止。
(11)加拿大《竞争法》第52条规定，确定一项陈述实际上是否具有误导性，应考虑该陈述所表现出来的整体效果及其字面意义。匈牙利《禁止不正当竞争法》第13条规定，判断某一表述是否属于欺骗行为，具有决定性的是它在日常生活和该项贸易中的含义。《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二的第3款规定，一种误导行为以给他人带来误解效果为已足。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将误导解释为“使人对某人自己的产品或服务或某人自己的企业产生虚假的印象”(参见孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年出版)。
反不正当竞争法的“三位一体”性之解析
【内容提要】在长期的历史演进和普遍的制度实践中，反不正当竞争法呈现出三个鲜明的维度。在早期，法律理性主义与实用主义相妥协，衍生出道德化的“一般条款”，整部法律呈现出泛伦理化的色彩。在知识成为竞争的核心要素和手段的当代社会，反不正当竞争法通过禁止食人而肥、搭人便车和不劳而获，为知识创造者和资源累积者提供了边缘性保护，成为衡量竞争者是否有限度、合理地利用既有知识的法律调控准则。随着竞争乱象对法律规制提出更高的要求，反不正当竞争法通过自身司法技术的应对，在复杂的利益纠葛中巧妙地寻求平衡，实现了对市场竞争行为的有效控制。历史沉淀下的这三个维度，在各国的现实法律制度中都有反映，也各有实践功能和制度价值，构成反不正当竞争法“三位一体”的独特属性。
物竞天择的铁律，普遍适用于生物界的自然选择和人类社会的文明进化，因而竞争注定要成为天演人进的主旋律。“竞争是获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受惠，它保证随着生产力的提高而得来的种种利益，终归于众生的享受。”[1] 然而，角逐利益的竞争是一把双刃剑，它既能刺激人们战胜对手、超越自我，又会点燃人内心隐藏的私欲和邪念，将“理性的经济人”蛊惑成利欲熏心的恶魔。要想在工商业竞争中求得利益激励与社会容忍之间的平衡，保证市场甚至整个经济和社会的可持续发展，就不可避免地要诉诸于法律规则之治的理性约束。规则的形成，既有制度演进和公共选择的自然属性，也有理性建构和价值判断的社会属性。反不正当竞争法也概莫能外。在反不正当竞争法发展和完善的进程中，历时或者共时性呈现出“道德法”、“知识的有限度利用之法”和“竞争行为控制法(利益衡平)”的三重维度。它们各自发挥着独特的制度功能，并相互补充和配合。
一、“道德法”的能与不能
(一)“道德法”出现的社会与经济背景
反不正当竞争法萌发于工业化时代的早期，它产生后不久就被赋予以道德引导法律、重构商业秩序和伦理的重任。诚实信用、循道守德等道德化要求，成为本应是“外在行为规范”的竞争法的核心条款。这一安排，既是历史性的选择，也有戏剧性的机缘。 产业革命之后，欧洲的工商业获得了快速发展，经济交往随之出现了流转频繁、信息隐藏或不对称、负外部性溢出等新问题[2]。与此同时，市场经营者的短期行为、不合作博弈、市场上驱良庇劣的“逆向选择”和形形色色的欺诈与悖德现象开始大量出现，从而引发了诸多的交易纠纷甚至市场失序。利益失衡，必然要求有相应的救济和矫正机制。不正当竞争的直接受害者以及相关利益群体在政府主动干预缺位和自力救济效果不彰的情况下，最终只能诉诸于司法救济。但在欧陆，侵权法相对保守僵化(在侵权构成及索赔上，受害人需要举证证明自己享有法定性的权利、侵害行为与自身损害存在因果关系、损害要确定并能量化、侵害人存在主观过错等形式化要件)，以之为武器来对付滥用他人经济成果、搭便车、诋毁他人商誉等没有侵犯特定权利的行为往往难敷其用。
社会分工的专业化以及各种交易的类型化、频繁化，使得市场交易的积累、辐射和传递效应大大增强。以往彼此指向、微观对称的交易结构被交错、放大和延伸，依靠长期博弈而形成的小范围内的自律性交易规范与行业道德，随着田园化古典生活的逝去而逐渐被侵蚀、瓦解。在陌生人社会和利益刺激的诱导机制下，基于外部性和信息偏差而产生的利益纠纷，已经无法通过仍固守“意思自治和责任自己”的传统私法获得解决。在处理不正当竞争纠纷时，欧陆法院一方面要坚守私法自治的本位，另一方面还要兼顾社会交易的公
平正义，如果侵权法一时难有大的突破，就必然要求新型法律规范的出现，法律体系内部孕育着变革的契机。
逻辑分析得到了历史事实的印证。“19世纪的法国，法官为了保护诚实的商人，创造性地将《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，由此奠定了法国的不正当竞争法是典型的判例法。”[3] 英美国家则延续了一贯的普通法与衡平法传统来处理不公平的商业行为。从最早的制止仿冒
(passing-off，被定性为侵权行为)、制止虚假广告，到禁止诋毁行为和对违反信任关系
[4] 的处理(对非法典化的侵权行为仍适用民事救济)，通过法官造法的各种判例并结合散布在著作权法、商标法中的有关规定，形成了一套规范商业贸易和秩序的法律体系。德国受社会化思潮和法律理性主义传统的影响，采取了创制新法典的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》，以矫正自“营业自由”以来令人失望的市场秩序
[5]。但是，这部法律由于仅仅规定了几类特定的不正当竞争行为(如欺诈诽谤、滥用商标、泄密等)的构成要件，而对现实市场活动中需要规范的各种行为难以覆盖，因此，相应的调整功能捉襟见肘。事实上，法律文本的制定，一方面是社会需求通过一定渠道集中和表达后形成的“公共选择”，另一方面也是代议机关内各利益集团通过相互博弈和妥协所提供的“公共产品”，因此，产品难免有人为的打磨、整合，受到“有限理性”的约束，未必总能符合社会需求，甚至可能存在质量缺陷。
(二)“道德法”的运行机理和独特功能
在实践中，各种法律规制模式命运迥异。法国和英国的判例法模式由于体系自身具有发展的弹性，法官在司法判断中具有造法功能，因而可以对花样翻新的竞争手段做出灵活反应。德国的成文法因其固有的时滞性，面对流变的市场竞争，往往反应迟钝，难有作为，由此，修法被提上日程。由于路径依赖的惯性作用，法律的调整很难引入判例法模式，只能在既有的成文法框架内进行。但是，立法者也面临棘手的两难选择：一方面，法律理性主义传统要求立法尽可能概念周延、构成明晰、严丝合缝；另一方面，面对“如幻海浮云般变换”的不正当竞争行为，列举式的立法规定不能满足现实的需要，必须有所突破。富有首创精神的德国人在稳定预期和适应需求的胶着中，通过“一般条款”的形式，满足了理性主义和实用主义双方的需求，避免了列举式立法的挂一漏万。
1909年修订后的德国《反不正当竞争法》第1条规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”由此，无论是法律明文禁止的行为，还是法律未加规定但可能出现的不正当竞争行为，都要受到法律的规制。这一理念体现出社会公益对个人自由的挤压限制，有摆脱近代侵权法权利法定之倾向[5]。尽管责任承担和救济途径沿用了民法路径，但该法被视为私法公法化的肇端，预示着法律体系未来的改组和变革。
由于对“不正当竞争”的定性判断非常复杂(评价行为正当与否，与一国的市场发育状态、消费者成熟程度、工商业传统乃至社会道德和习俗都有密切的关联)，“立法者必须针对阻碍竞争环境正常发挥作用及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到既包涵又恰当的表达方法”。①“兜底性条款”正是适应了这一要求，增大了规制不正当竞争的弹性空间，从而在调节竞争关系中发挥了重要作用。这种立法模式渐次为瑞、奥、日等大陆法系国家所沿承，及至晚近的大中华。
兜底条款必须具有一定的包容性，用何包容？道德化要求成为不期之选。诸如“诚实交易惯例”(如《保护工业产权巴黎公约》② 及其部分成员国比利时、卢森堡等)、“诚实信用”(如西班牙③、瑞士④ 以及日本等沿用民法框架中侵权规定的国家)、“善良道德或者善良风俗”(德国、希腊⑤ 和波兰等)、“善良商业准则”或者“商业公平要求”(如瑞典⑥、匈牙利⑦ 等)等表述，都无一例外地沿用了道德标准。特定个体对竞争
领域内的利益归属和分割，往往会受价值、情感、身份等诸多因素的影响。超脱的司法以及执法机构要定分止争、隔离冲突，回复理性、有序的竞争秩序，只能援引公信公认的普遍认知，也就是被特定群体和一般公众所共同认可的社会伦理标准，交易惯例、商业伦理等市场交往中的内生规则更是天然的评判尺度。这些道德准则是市场参与者经过反复博弈形成的均衡结果，同时渗透了自由、公正、理性等最基本的人类价值。正当的市场竞争必须以经营者诚实劳动、艰苦付出为出发点，是竞争参与者通过改进技术、降低消耗、提高质量而相互较量、由胜者获得发展机会的动态过程。恪守职业道德、自主创新、靠实力致胜，是从业者的本分。相反，搭便车、食人而肥、滥用他人的创造性成果和资源、采用偷摸或诽谤等不光彩的手段而不劳而获，都是与一般商业伦理相悖的[4]，这些正是判断竞争是否正当的底线标准。
一般条款中蕴含的道德要求，通过实施过程中的“染色”机制，使得整个反不正当竞争法充满了伦理色彩。由于一般条款具有统摄全法、指引司法解释、补充认定新型不当行为的功能，因此，反不正当竞争法的适用，也就是在法律实施过程中重申、维护和倡导竞争道德和商业伦理的同一过程。此外，法律名称中包含的“正当”字样本身就是道德评判，各国竞争法所列举的具体的非法行为类型多是混淆、误导、欺诈、串通、威胁、滥用、窃密等为伦理所谴责的行为，各国执法机关的事实认定一般都坚持“诚信、公序良俗”等道德标准，司法判决更是将“道德的可非难性”作为认定行为非法、承担责任的前置条件。这些要素和环节使得反不正当竞争法的“道德法”属性更加彰显。
竞争法的道德化要求，实质上是对行为人的警示——必须时刻注意尊重竞争对手及其劳动成果(这隐含了另一个维度——“行为控制”)，而法律的这种警示作用可以通过市场主体间的内部博弈和私力执行来化解部分争端。与此同时，法官的解释和创造对竞争纠纷的解决作用就更为突出。即使在德国成文法传统下，“构造反不正当竞争法这座大厦的任务也主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。依两条原则条款判决的案件占总数2/3，仅1/3案件援引针对具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理。”“诚信原则和利益平衡原则的贯彻极大程度上取决于法官的意志。”[3] 无论是英美法系还是大陆法系，法官对于反不正当竞争法的道德诠释和效力发挥，都是极为关键的。
道德判断必然包含对行为人主观方面的认定，而对是否构成主观恶意或过错，只能从外在行为逆推。后来，虽然扩大化的规制淡化了主观要件，“在客观意义上违反诚实信用的任何行为”，即构成不正当竞争，⑧ 但道德化要求仍是基础。
(三)对“道德法”局限的克服
反不正当竞争法“返祖”式的道德化回归，其实是为克服立法自身局限所做的妥协。竞争世界错综复杂、变化多端，法律难免有时滞和不周延，两者之间的落差，只得依业者自律和司法裁量(以及执法判断)。这种道德法的“包容性”同时也带来模糊和不确定的局限，因而需要引入司法或准司法的自由裁量实施机制。但自由裁量的边界如何限定、道德标准如何认定和把握，这些问题都对法律实施技术提出了现实要求。
在长期的实践中，各国找到了适合自身历史和国情的解决方案：一是通过宪政框架和“法律保留”原则，对司法和执法自由裁量的范围做出边界限制，同时当事人之间的诉讼处分权和抗告权也对自由裁量形成制约；二是在查明道德内涵的方式上，一般有法官自由心证、调查问卷、专家咨询和行业协会提出鉴证等多种途径；三是为保证利益分割的公正，往往要利用举证责任的适当倾斜或倒置、裁判中的利益衡量方法等司法技术。
在反不正当竞争法实施的初期，违法行为类型相对简单，外在征象比较清楚，法律适用中可以比照侵权规则模式，较为完善地做出处理。但民商事权利体系的发展往往落后于社会对智力创造、经营成果的保护需求，侵权法难以满足社会发展的制度需要，反不正当竞争法开始承担新型权益保护伞的角色，这促进了其与知识产权法的融合。
二、“知识的有限度利用之法”——与知识产权法的际遇
(一)知识成为当代工商业竞争中的核心手段
赤裸裸的悖德和欺诈行为，在原始积累的狂潮退去后，逐渐被信用机制所驱逐。随着科技与知识在营销手段、广告载体和产业发展中介入的日益深广，新的不正当竞争形式(如域名抢注、未经许可超链接、非诋毁性比较广告、滥用名人公开形象等)悄然出现，是非难辨。包括技术和信息在内的知识，正日益成为工商业竞争中表征质量、标识信用、争夺机会的核心载体和重要手段。
这一变迁有着内在的经济和社会驱动因素。随着信息和服务业在国民经济中的地位日益突出，对技术、信息等知识要素的争夺在新经济的竞争中愈演愈烈。按照制度经济学的观点，知识是唯一稀缺的资源，竞争实质上是对无知的克服和对信息的争夺。“克服稀缺性的关键问题是无知(知识问题)，人们一般只在有限信息的范围内做出决策并通过试错来学习。市场交换中的合作有助于经济主体减少知识搜寻成本并增强与他人合作的信
心。”[6] 哈耶克将“构造性无知”视为人类的一个基本特征，由此，获取更多知识、更好地利用物质资源满足人类的各种需要，成为社会发展的核心问题。在竞争中，企业家们力图克服既有限制(如资源供给方面的限制、技术限制或制度性限制)，而这些都有赖于知识创新。于是，竞争与知识的关系更加密切，不正当竞争更多地表现为掩盖真实信息、故意制造虚假信息或有目的、有意识地滥(盗)用信息，以谋取自身利益。
(二)反不正当竞争法强调知识利用的合理性和有限度性
各种不当利用商业信息、经营标识、非专利技术、非版权类创作等他人知识的行为，并没有违反现实的知识产权法律制度。因为知识产权法所保护的法定权利，本身是对保护个人独占和惠及众生之间的利益平衡，所以在保护内容、保护时间和保护范围上存在限制。但是，这些违背商业伦理和诚实信用的行为，自然归属于反不正当竞争法的管辖领域。由此，当某项创造性劳动或积累性资源不再受知识产权法的保护，又被他人无偿占用或者恶意破坏，造成对创造者或者付出者的剥削和侵害，显失社会公正时，竞争法往往能基于其对竞争道德的捍卫而给予受害人一定的保护和补偿。同时，有很多经由辛勤劳动或独特心智所积累起来的资源无法归入特定的知识产权(如可商品化角色、作品的标题、店面装潢等)，如果被付诸公流领域或任由别人利用，亦是对资源创造者不公，不利于激励创新。这些尚未上升为法定权利的实然权益，在竞争法的弹性空间中亦可寻求庇护。通过对权益人的保护，对滥用、盗用和破坏者的抑制和惩处，反不正当竞争法告诫所有的市场主体应该“有限度、审慎地利用”各种信息和知识，同时，通过禁止不劳而获、搭人便车和食人而肥的行为，为竞争者合理、有限度地利用公流领域的各类符号、标识和信息划定了行为边界。所谓“合理”，就是要求行为合法适度，不得未经许可而擅自利用受专有权保护的各类知识和信息，同时，不得在信息利用方面制造混淆和不实的关联以误导大众。所谓“审慎”，就是知识的利用应该充分注意和尊重知识创造人和信息积累人的现实利益和潜在机会，不能削弱其现实的经营利益，同时在其可能的扩展领域注意克制自己的行为。
在司法实践中，竞争法逐步成为处于知识产权边缘的各种利益的庇护所，反不正当竞争法与知识产权法出现了广泛的融合、交错。两法的交叠在《保护知识产权巴黎公约》中达到极致：制止不正当竞争被纳入工业产权保护的范畴。⑨ 在各国的立法中，不正当竞争行为有相当一部分的典型类型(如仿冒、混淆、稀释、窃密等)与知识产权的规定存在竞合或衔接关系，而晚近出现的新型不当行为，更是多与知识产权紧密相关，如抢注域名、未经许可的网络地址链接、盗用客户资料、滥用商品化权和作品标题、商标反向假冒，等等。除了对知识产权边缘性权益的保护之外，反不正当竞争法在其他法域的规范也反映了其对竞争中知识利用的克制态度。例如，竞业禁止制度所规范的不正当竞争行为其实也是一种对知识(信息)的擅自使用与侵害。
很多曾受竞争法庇护的权益在获得理论和立法的承认后，正名独立，归于专门法的保护(如表演者的邻接权就较为典型)。民事权利体系由最初的人身权、有形财产权，扩展到无形财产权，以致衍生出复合型权利、“非典型性”权利，经历了一个逐步发展的过程，而竞争法与知识产权法的紧密融合则可作为这段历史的折射。从当下对作品标题、角色商品化权等的保护来看，反不正当竞争法在保护边缘性知识类权益方面，在相当长的时期内都会发挥了重要作用，同时，其自身“知识的合理和有限度利用”的法律标尺属性也更加彰显。
从“对知识的有限度和合理利用”的表述来看，竞争法对知识利用行为(不论是滥用、盗用、破坏，还是合理使用)的规制态度是弹性的，也是情境化的。其实，无论是道德化的行为要求，还是对知识利用的有限度容忍，反不正当竞争法的行为规则都体现出利益衡平下的行为控制思想。随着社会经济的发展、政府对市场干预的系统化和灵敏化、各种社会利益交错的复杂化，竞争法的行为规制特点会更加显著。
三、竞争行为控制法——以利益衡平为杠杆
(一)行为控制法的经济法属性
“道德法”给市场竞争者套上“紧箍咒”，其行为决策必须兼顾相关人利益，尊重其他主体的权益。随着竞争行为的外部性逐渐显著，反不正当竞争法所涉及的利益关系更加立体化、交错化，因而利益保护范围也在逐步扩展。德国《反不正当竞争法》在其颁布之初只着眼于同类竞争者利益，因为竞争者往往通过诽谤、贬低以及侵犯商业秘密而损害其他竞争者的利益。从20世纪30年代起，人们逐渐意识到不仅应当保护竞争者的权益，而且应当保护消费者的利益(引入误导顾客行为)。二战以后，德国立法宗旨逐渐移向为保护公共利益而对公平竞争的市场秩序的关注(引入非法有奖销售、虚假宣传、商业贿赂等规制对象)。至此，反不正当竞争法已经彻底消除了颁布之初的民商法价值取向，转而从社会利益的角度出发，重视对市场秩序的维护，并最终被纳入现代公平竞争法的范畴[5]。 在法律技术和司法操作上，情况也发生了变化。一是某些情形不再苛求利益冲突者之间有直接竞争关系，即只要存在潜在竞争关系或指向有相同偏好和购买力的需求者，如行为符合相应的构成要件，就可追究法律责任。为强化对行为的事中控制，监管当局也获得介入不正当交易的调查处理权，由此，某些国家的反不正当竞争法成为典型的市场规制法。二是不再拘泥于“经营者”的身份要求，即如果行为对竞争秩序和利益相关者造成扭曲或损害，就可能受到追究。相应地，适用范围也延伸至传统工商业之外的公共服务领域(如教育、医疗等)。三是对行为主观过错的淡化，即只要是客观上或可能影响一般大众的判断，就可构成误导消费者的行为。⑩ 四是损害后果不必现实发生。针对不特定人群的虚假宣传，只要有可能发生损害，就可能被勒令停止并受到处罚。(11) 五是责任承担的多样化和形式上的创新。根据行为情节和所耗费的社会成本，可以课处行政或刑事责任。针对虚假宣传、欺诈等行为引入了禁止令、纠正广告和多倍赔偿等责任形式。六是救济和究责方式的扩展。为调动社会力量纠正不正当竞争行为，行业协会和消费者团体被赋予诉权，同时引入公益诉讼和自律治理机制。
(二)利益衡平杠杆的具体分析
反不正当竞争法“行为控制”的特点，除了体现在降低行为构成要件的要求上外，更为实质的是，在司法判断中通过对不同利益的平衡，传达出竞争法的利益倾向和价值偏好，从而贯彻自身的道德要求，表明对知识利用的容忍限度。
1. 自由模仿与滥用、盗用(激励创新与惠及大众)之间的界限。一般认为，模仿自由是竞争自由的重要内容，但法律在例外情况下也承认独占性权利，禁止模仿。基于市场经济的固有特征，每个经营者可以自由地使用或者模仿竞争对手未受知识产权保护的知识成果，这是符合市场竞争者的利益乃至公共利益的[7]。荷兰最高法院指出：“一般来说，
每个人皆可以自由的、尽可能完善的方式开发其工业产品并最佳利用之，但依专利法或者版权法授予他人以排他权而禁止的情形除外。为前述之目的，允许使用竞争对手的创造性思想和成果，为自身利益而体现在自己产品中。”[8] 美国法院基于自然法思想，认为如果创造者享有禁止他人模仿自己产品的权力，则这种权力是宪法授予国会的方能设立；如果禁止仿造，则是剥夺了属于公众的利益[9]。反不正当竞争法对模仿自由设定了边界，一旦模仿侵入法律保护的他人利益领域，就会被禁止。这一边界就是是否构成对他人经营成果的“滥用”、“盗用”，而他人的经营成果可理解为一种资源积累和创新活动。
2. 适度、灵活的营销策略与维护社会伦理和生活安宁的平衡。自由而有活力的市场竞争，应该鼓励竞争者采取灵活多样而有效能的营销手段，提升商品和服务质量，激发生产和创新的潜能。灵活的营销策略主要是迎合人的消费心理，将受众对于某种事物的偏好转化为现实的购买力。这种策略往往利用了人的审美趋向、消费欲望、价值观、生活习惯等，以激发这些正面的心理因素，这是值得倡导的。但是，营销策略一旦超出人的心理容忍限度，甚至通过激发人的邪恶和贪欲而走向反面，如利用人的赌博心理、暴富心理进行巨奖销售，利用人际关系的和睦和情谊牟取暴利进行老鼠会形式的传销，利用人的恐惧以及种族仇视和民族仇恨等煽动抵制某来源的商品服务等，或为促销打击竞争对手的行动，都不能为一般的社会正义伦理所容忍，应予禁止。
3. 产生先后和存在状态不同的冲突性商业标识性权利的关系处理。市场竞争可能涉及多种权益的交叉和斗争，在商业标识(名称、商标、装潢、标志性广告宣传和营业装修等)领域矛盾尤其尖锐，如在先未注册知名商业标识与注册商标、在先使用的不知名商标和知名商业标识之间的冲突等。反不正当竞争法一般坚持“法定权利优先保护”并辅以“尊重在先使用”、“进行知名度判定”和“制止恶意使用”的原则[10]。这里体现的思想是，法定权利因有法定的边界获得公信力，予以优先保护；而各种非法定权利，坚持先用原则，保护原生者的创造性；在正当竞争的秩序内，保护知名者的相关扩散利益和制止恶意使用者不当利用知名者的资源，防止不劳而获，同时也尊重既有利益状态，允许不知名在先品牌在其原有权利范围内继续使用。
4. 自主竞争下的消费者利益和秩序目标下的竞争可持续性间的平衡。竞争是痛苦的较量和“惊险的跳跃”，是相互施加压力、改进质量和降低成本的争胜过程。对竞争者而言，这意味着利润的尽量压缩，但可能形成消费者以及社会的净剩余，因而一定强度的竞争是有效益的。但是，竞争不能超出理性的限度，过度竞争一旦破坏了有序的竞争秩序，违背了价格形成规律，造成对市场机制的内在损害，威胁到消费者的长远利益，则被视为不道德的，应利用市场外的干预予以纠正。例如，大幅度的销售折扣、巨额商品附赠等行为，尽管对于消费者而言是纯福利的，但可能会形成潜在的陷阱——剿灭竞争对手，进而制造垄断、牟取暴利，而且这种盲目、失控的竞争会破坏市场的自我恢复能力和正常运行机制，危及经济秩序。因此，对商品折扣超过一定限度、附赠行为模糊商品价格而构成的恶性竞争，是要禁止的。
上述的利益衡平关系，最终可以归结于对经营自由和竞争秩序的协调上，同时也与一定时空的社会心理容忍度以及政治经济体制相关。利益冲突较量的结果，取决于社会经济伦理对斗争中不同利益的倾向以及现实的公共政策。通过对不同利益的选择和取舍，法律对不同的行为进行事后确认或矫正以及事前的预告，从而实现行为控制和利益分配的法律目标。
“竞争行为控制法”为反不正当竞争法找到较稳定的位置和恰当的定性，有利于其独特效力的发挥，特别是引入公权力来介入私人交易，能及时矫正不当行为。但是，这也增加了不稳定性，并产生新的问题——管制失灵和限制经营自由。这就需要司法力量的制衡，更需有效的团体自律。反不正当竞争法与其他法律一样，在第三部门日益活跃的今天，正
面临社会化的转向。
四、“三位一体”属性的内在配合：代结语
“道德法”、“知识的有限度利用之法”、“以利益衡平为杠杆的行为控制之法”，是历史实践在反不正当竞争法上留下的三个独特标记。这些制度沉淀仍是现实制度的重要属性，并深刻影响着当前制度的运行，使得反不正当竞争法呈现出“三位一体”的独特属性。
道德属性是反不正当竞争法的立身之本，是其他两个属性的制度基础和理论来源，离开商业伦理和经营道德的辅助和补充，法律将在茫茫利益纠葛中迷失方向。在信息时代和网络社会，知识有限度的自由利用，将是社会结构和利益关系的稳定保障，也是竞争法现实作用和内容扩展的最大增长点，“新兴法益的救火队员”的角色，将会丰富和诠释竞争法的另外两个维度。在政府与市场的深度整合、企业与个人的社会责任日益凸显的未来，反不正当竞争法“行为控制”的属性仍将持续。由于受社会化趋势的影响，公权干预的色彩将会弱化，民间自治的因子将会增加。但无论如何，行为控制都是对倡导竞争伦理和尊重知识创造的落实和保障，是其他两个属性的现实表现和最终归宿。
注释：
①这是WIPO前总干事鲍格萧博士对一般条款的解释。转引自孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年出版。
②《巴黎公约》将不正当竞争界定为“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。很多国家的反不正当竞争法中都沿用了公约的这一界定。
③西班牙《管理竞争和制止不正当竞争法》规定：“任何竞争危害消费者自由决定权或者市场竞争功能的行为，或者任何方式客观上违背了诚信原则的行为，均被视为不正当的。”
④瑞士《反不正当竞争法》第2条规定：“具有欺骗性或者以各种方式违背诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为和商业做法，是不公平的和非法的。”
⑤希腊借鉴德国。《反不正当竞争法》第1条规定：“违反善良风俗的任何行为应予以制止。”
⑥瑞典《市场行为法》第2条规定：“企业在销售商品或者服务中做广告或者采取其他任何行动，违反善良的商业准则或者严重损害消费者或者其他经营者的，法院禁止其继续实施该行为或者其他类似行为。”
⑦匈牙利《竞争法》第2章第2条规定：“禁止实施不公平经济活动，特别是以侵害或者危及竞争者和消费者利益的方式，或者以悖于商业公平要求的方式。”
⑧参见1991年西班牙《反不正当竞争法》的文本。
⑨《巴黎公约》现行文本第10条之二的第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护，以制止不正当竞争。”
⑩如美国在认定符合《联邦贸易委员会法》第5条“欺骗性行为或做法”的行为时，对卖主进行欺骗的意图是不必去证明的(参见马歇尔·C·霍德华《美国反托拉斯与贸易法规——典型问题与案例分析》，中国社会科学出版社1991年出版)。澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第52条时认为，“被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含义，而不取决于该企业的意图或信念。”(参见王卫国《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，载《法学》1998第3期)。世界知识产权组织认为，即使是最谨慎的商人，也可能做出使公众产生误解的陈述，误导性的陈述并非总是出于恶意，但为了消费者和竞争者的利益，即使是“文字上真实”(literally
correct)的陈述亦必须禁止。
(11)加拿大《竞争法》第52条规定，确定一项陈述实际上是否具有误导性，应考虑该陈述所表现出来的整体效果及其字面意义。匈牙利《禁止不正当竞争法》第13条规定，判断某一表述是否属于欺骗行为，具有决定性的是它在日常生活和该项贸易中的含义。《保护工业产权的巴黎公约》第10条之二的第3款规定，一种误导行为以给他人带来误解效果为已足。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将误导解释为“使人对某人自己的产品或服务或某人自己的企业产生虚假的印象”(参见孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年出版)。