摘 要
本文首先介绍司法实务中碰到的一起引起争论的入户盗窃、转化抢劫的案例的基本案情。然后作者将案件争议的焦点归纳为在于如何判断入户盗窃既遂和未遂，如何判断该入户盗窃的行为转化为抢劫。作者对上述两个焦点问题进行了深入的分析和阐述。对如何判断入户盗窃的既遂和未遂，作者认为，入户盗窃作为刑法新规定的盗窃犯罪类型，在判断既遂与未遂时应以犯罪既未遂的一般理论作为基础，将“入户”概念引入，结合传统的盗窃未遂标准进行研究。作者讨论了“着手”的各种情况，详细论述了“户”的概念，分析了“得逞”的判断标准。对如何判断入户盗窃的行为是否转化为抢劫，作者结合现行法律的规定，着重分析了“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”、“暴力或者以暴力相威胁”、“ 当场”这三个要件。然后，作者主张根据主客观相统一原则来判断入户盗窃的共同犯罪是部分转化还是全部转化为入户抢劫。最后，通过正文的分析，作者对本文所探讨的案例形成最终的结论。
关键词：入户盗窃；入户盗窃既遂；入户盗窃未遂；转化抢劫；共同犯罪
Abstract
This paper first introduces some burglary and transformed robbery cases which arouse arguments in the judicial practice. Then the author summarizes those arguments as how to judge a burglary attempted or accomplished, and how to judge a burglary transforming into robbery. The author makes deep discussion and explanation on the two focus questions mentioned above. How to judge a burglary accomplished or attempted, the author believes that burglary is a theft crime type which is newly formulated by the criminal law. We should attempt to both the general theory as the foun dation, introduce the concept of “invade the door”, and combine the traditional attempted burglary standard, when judging a burglary is accomplished offense or attempted crime. The author discussed various conditions of “commence” and the concept of “door” in detail, and analyzed the judging standard of “succeed”. To judge whether a burglary transforming into a robbery the author combining the current legal provisions to analyze three elements of "harboring booty, resisting arrest or destroying the criminal", "violence or threatening to use violence ", and "on the spot". Then, the author holds to base on the principle of unified subjective and objective evidence to judge a burglary joint crime is part of or all transforming into a robbery. At last, after the analysis of the text, the author made a conclusion about the case discussed in the paper.
Key words: burglary; Accomplished hurglary; Attempted hurglary; transformed robbery; Joint crime
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引 言
改革开放三十多年，我国经济迅猛发展，积累起大量社会财富，与此同时个体间的贫富差距却越来越大，司法实务中盗窃罪犯罪率呈上升趋势。其中，入户盗窃作为社会危害性较大的一种盗窃罪形式，在盗窃罪中占较大比例，发案率同样呈上升趋势。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定进行了调整，将入户盗窃作为一种独立入罪情形进行法律规制。司法实务对入户盗窃的相关问题的认识存在不同观点，造成司法审查过程中标准不一致。本文将通过对一起入户盗窃、转化抢劫的案件焦点问题的讨论，深入分析入户盗窃既遂与未遂、入户盗窃转化型抢劫两方面的问题，得出作者对案例的研究结论。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
一、案由
李某、王某盗窃、转化抢劫案
二、案情简介
李某，男，36岁，汉族，初中文化，无业，住重庆市江北区建新东路X 号X 单元X-X 。
王某，男，28岁，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区黄花园X 号附X 号。 2011年9月14日上午，李某、王某合谋携带螺丝刀、自制钎子等作案工具进入某小区实施盗窃。该小区大部分为联排别墅，二人选择下手盗窃的住户楼前有一独立花园，花园门被铁门锁着，花园墙高1.8米。李某在花园门外望风。王某翻过围墙进入花园，见花园葡萄架下的石桌上放有一台苹果笔记本电脑和几本书，花园内无人，房门虚掩。为免碰到屋主，王某迅速拿起苹果笔记本电脑，翻出花园围墙，在围墙上时给李某打手势，示意得手分别撤离。这时屋主史某正好从屋内取东西出来，看见王某腋下夹着自己的笔记本电脑在翻墙，意识到被盗，遂大喊捉贼同时追出。两嫌疑人逃离过程中，李某见户主与一保安马上要将王某前后堵住，遂返回绊住保安与其动手，王某被史某拦住后，未多做纠缠说了一句“还给你！”，将苹果笔记本扔在花坛中得以脱身逃离。李某见王某离开，史某与保安都来抓自己，加大力度想摆脱保安，三人扭打十分钟，李某最后被保安与史某合力当场制服。王某得知李某被捉，数日后亦到当地公安机关自首。保安与李某扭打中受伤，伤情鉴定结果为轻微伤。
三、争议焦点
本案主要争议集中在两个焦点问题上：一是李某、王某二人成立入户盗窃的盗窃罪的既遂还是未遂；二是李某、王某是否构成转化型抢劫罪。
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四、分歧意见
关于李某、王某二人成立入户盗窃的盗窃罪的既遂还是未遂，有两种观点，一种观点认为李某、王某入户盗窃成立入户盗窃既遂；一种观点认为李某、王某入户盗窃由于其意志以外的原因未能占有财物，属于盗窃未遂。
关于李某、王某是否共同构成盗窃罪中盗转抢的条件，成立转化型抢劫罪。一种观点认为李某的暴力是为了帮助王某逃离现场，二人都构成盗转抢的条件；一种观点认为王某只是认为李某去绊住保安，并无实施暴力的故意，最后实施暴力是因为李某发现逃脱无望的个人行为，王某不应承担责任，仅就李某一人成立转化型抢劫罪。
五、研究结论
要解决本案审查中的争议焦点，就要对李某、王某的犯罪行为进行准确认识，正确理解入户盗窃的既未遂以及转化型抢劫这两个难题，下面本人将结合相关刑法理论和司法实务中的做法，对本案进行分析：
（一）入户盗窃既遂与未遂的认定分析
当今中国经济高速发展，社会财富大量积累，盗窃罪呈多发态势，其中入户盗窃情形常有发生，其社会潜在危害性较大。立法者针对这一社会治安状况的新形势提出修正方案，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（下文中简称为《刑法修正案（八）》）将“入户盗窃”作为一种特殊的盗窃情形入罪，是为了加大打击的力度和范围，通过刑法的适用进而控制犯罪，达到维护广大群众的财产安全的目的。行为人入户盗窃就构成盗窃罪，并无数额限制，即只要怀着盗窃的犯罪故意，从一进入他人住宅起即构成犯罪，并不要求造成公私财产损失结果。《刑法修正案（八）》）将“入户盗窃”作为特有情节的盗窃行为方式规定进盗窃罪，同时没有要求数额是否达到“较大”，对认定“入户盗窃”的犯罪形态的认定产生了一定的影响。案例中第一个争论点就来自于此，一种观点认为刑法修正案规定直接将入户盗窃的行为定性为盗窃罪，并未区分既遂或未遂，故嫌疑人李
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
某、王某的入户盗窃行为是盗窃既遂形态；另一种观点认为嫌疑人李某、王某在实施盗窃行为的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，未得到任何财物，故嫌疑人李某、王某处于未完成犯罪形态，构成盗窃未遂。本人同意第二种观念，两嫌疑人构成盗窃罪未遂。
《刑法修正案（八）》施行以后，对入户盗窃罪未遂的认定尚未得到深入具体研究，司法实践中存在争议，一定程度上让司法工作者对入户盗窃的既未遂认定标准产生一定的混乱，影响具体司法实践的公平公正性。入户盗窃作为刑法新规定的盗窃犯罪类型，在讨论其既遂与未遂认定时应注意将“入户”概念引入，结合传统的盗窃未遂标准进行讨论研究。
1. 犯罪既未遂的一般理论
犯罪既遂和犯罪未遂作为犯罪的两种犯罪形态。犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，关于犯罪既遂的标准一直有争议，刑法理论界存在三种观点，即“犯罪目的说”、“犯罪结果说”和“犯罪构成要件齐备说”。其中，一般采用“犯罪构成要件齐备说”作为通说。该观点认为：行为人故意实施的犯罪行为，如已经具备刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件，即犯罪的完成形态，应认定为犯罪既遂。刑法规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志外的原因，而未能得逞的，是一种犯罪停止形态。犯罪未遂的特征是：已经着手实施犯罪行为，犯罪未能得逞，行为人意志以外的原因致使犯罪未能完成。
2. 刑法新增入户盗窃情形的盗窃罪
2011年《刑法修正案（八）》颁布实施，其中对《刑法》第二百六十四条盗窃罪条款内容进行了修改，不仅修改了盗窃罪的法定刑，还修改了盗窃罪的基本罪状，把原有的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”法律条文，丰富为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃的、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，将原来的两种盗窃类型增加为五种类型。对盗窃罪的入罪要件进行了扩充，肯定了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种具有特定情节的盗窃行为的独立成罪地位，即在特定情形下的盗窃罪无需犯罪数额或者盗窃次数的限制。这一内容的修改也使盗窃罪成为了不纯粹的数额犯。
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《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”新增为盗窃罪的入罪行为有以下两点原因：第一，入户盗窃侵犯的是双重客体，包括公民的财产权和公民的住宅安宁权；第二，入户盗窃具有更严重的侵权潜在危险。行为人入户盗窃过程中，一旦被发现，易转化成对受害人的人身伤害，进而产生更为严重的后果。由于私人住宅等入户盗窃的场所具有一定的封闭性和私人性，入户盗窃遭遇被害人发现反抗或群众抓捕的可能性较大，行为人往往会提前为压制受害人反抗或抗拒抓捕作好准备（如携带凶器入户盗窃），以求获取赃物后能全身而退，这样被堵在犯罪现场的行为人，往往就会铤而走险，以暴力手段求得逃脱，司法实务中入户盗窃转化为抢劫、杀人的案件时有发生，对社会治安造成较为严重的影响。因此，《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为盗窃罪的一种入罪特殊情节添加进刑法。只要行为人以非法占有为目的，进入他人住所，实施的秘密窃取财物的盗窃行为，盗窃数额在入户盗窃的盗窃罪中只是衡量其社会危害性和量刑轻重的其中一个因素，不能作为判定罪与非罪的标准，即行为人只要“入户”进行盗窃行为，无论财物是否得手，无论所得金额大小，均满足盗窃罪的入罪标准，构成“入户盗窃”的盗窃罪。入户盗窃的行为可以分解成“入户”与“盗窃”两个行为构成，“入户” 应以非法进入为限，不包括合法进入，侵犯受害人的住宅安宁权。“盗窃”是以非法占有为目的秘密窃取行为，侵犯财产利益。两者既相互独立又密切相关。入户只是手段行为，且必须是以实施盗窃犯罪为目的。入户不是行为人的最终目的，入户是为了实施盗窃。盗窃是目的行为。与普通盗窃罪相同，入户盗窃的最终目的是非法占有财物。
3. 入户盗窃“着手” 的理解
入户盗窃作为一种特殊盗窃，具有明显的特点，侵犯权利人的住宅安宁权和财产权这一双重客体。入户盗窃的具体犯罪构成实行行为可分解为“入户”行为和“盗窃”行为两个行为。入户盗窃的“入户”行为是以盗窃为目的的非法进入行为，危害到受害人的住宅安宁权，是入户盗窃的具体犯罪构成的实行行为，对这种“入户”行为应该进行评价，也就是说行为人开始实行“入户”行为这一时间点就成立入户盗窃的“着手”，即入户盗窃的“着手”具体体现为入户行为开始实行。在司法实务中，有人将入户盗窃行为人进入户内作为入户盗窃的“着手”标志，这种认识太机械，不利于对入户盗窃行为的评价。盗窃罪作为一种高发罪名，入户盗窃也常有发生，在司法实务中行为人入户的手段多种多样千变万化，例如：翻墙入户、撬锁开门、假装推销员骗取主人信任进屋
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
等等，下面将就司法实务中常见的几种入户手段进行论述，并讨论分析每种情况下的“着手”问题：
第一，行为人以潜入手段进入户内进行盗窃，即行为人趁户内没人或者户内人员不注意之机，通过和平的方式进入户内，秘密窃取财物的行为。例如，行为人趁主人下楼倒垃圾而未上锁之机，在主人上下楼的时间内进门偷取财物。
第二，行为人以破坏手段进入户内进行盗窃，即行为人通过撬门或者损坏其他居民安全防护措施进入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人夹断防盗网通过阳台进入户内偷取财物。
第三，行为人以欺骗手段进入户内进行盗窃，即行为人采用隐瞒真相、使人上当的方法和手段，取得户内人员信任，得到许可或者授权进入户内，并秘密窃取财物的行为。如行为人伪装成推销员或物业维修人员，骗取主人信任进入户内，趁主人不注意偷取财物。
第四，行为人身体部分进入或使用工具进入户内进行盗窃，即行为人本人不进入户内，仅以部分身体进入户内或者借助工具伸入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人将长杆或钩子等工具从窗户伸入户内，趁主人不在家或不注意时勾取户内财物。
第五，行为人以合法手段进入户内进行盗窃，即行为人是经主人同意甚至邀请进入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人本是主人的朋友，受邀到主人家玩耍，在其做客过程中秘密窃取财物的行为。
第一、第二两种情形是比较典型的入户盗窃情形，这两种情形下的入户行为是行为人未经主人同意，擅自进入或破坏性闯入户内，完全符合非法侵入的要求。行为人在开始悄悄进入或开始实施破坏手段时，就已开始侵犯权利人的住宅安宁权，成立入户盗窃实行行为的“着手”。
第三种情形中行为人是以入户盗窃为目的，欺骗户内人员得以进入户内行窃。户内人员是因为行为人的欺骗手段产生错误认识，同意行为人进入户内，其实质是用看似合法的形式掩盖行为人非法的目的，在本质上仍是非法的。因此，第三种情形的盗窃行为同样侵犯到受害人的住宅安宁权，构成入户盗窃，行为人开始编造谎言欺骗户内人员的同时在实际行为上构成受害人的住宅安宁权的侵犯，成立入户盗窃实行行为的“着手”。
第四种情形在理论界存在一定分歧，有学者认为构成入户盗窃，有学者仅可能构成盗窃。《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为特殊的盗窃情形入罪是因为具有更为严重的
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社会危害性，该情形的盗窃行为既侵犯公私财产所有权，同时还侵犯居民的住宅安宁权。在第四种情形下，虽然行为人本人没有进入户内，但从户内取出财物的行为同样打破了主人户内的独有性和安全性，使财物主人遭到财产损失，伤害到人门对家的安全感和依赖感，侵犯了财产权和住宅安宁权。因此，本人认为第四种情形构成入户盗窃，行为人向户内伸入部分身体或工具在进入户内范围的行为构成对住宅安宁权的侵犯，成立入户盗窃行为的“着手”。
第五种情形在理论界争议就比较大了，即采用合法手段入户是否能够成立入户盗窃。有学者认为可以成立入户盗窃，入户行为只是盗窃的一个手段行为，该犯罪的成立不要求入户的违法性，即行为人入户时有盗窃故意，进入方式无论合法还是非法。有学者认为入户盗窃的“入户”应以非法的进入为限，如果“入户”行为是合法的，只能对“盗窃”行为进行否定性评价。本人同意第二种观点，因为入户盗窃侵犯的是双重客体，如果是合法进入，那么必不会侵犯到住宅安宁权，仅仅侵犯了受害人的财产权，跟普通盗窃罪一样，如将其定为入户盗窃，就会大大降低入罪门槛，让行为人承担了不需要其承担的侵权责任。因此，第五种情形属一般盗窃范畴，其“着手”标准跟普通盗窃一样。
综合上述对入户手段和“着手”的讨论我们可以得出，入户盗窃中“着手”实施入户盗窃实行行为往往体现在入户行为的开始上，比如潜入、破坏进入、欺骗进入、延伸进入等方式手段，无论哪种，只要是入户行为的开始，即成立入户盗窃的“着手”。案例中，李某、王某实施入户盗窃，在王某偷偷翻墙进入史某家花园时构成入户盗窃实行行为的“着手”，进入到犯罪阶段。
4. 入户盗窃中“户”的理解
在入户盗窃的盗窃罪中，“户”作为一个决定性的概念存在，他使入户盗窃成为一种特殊的盗窃情形被《刑法修正案（八）》入罪于盗窃罪。入户盗窃是指行为人盗窃行为所在的“户”这一特定场所。“户”作为入户盗窃与普通盗窃的重要区别所在，具有犯罪场所的特殊性，同时也涉及到入户盗窃行为中对住宅安宁权的法律保障范围问题。因此，在讨论入户盗窃相关问题时，我们必须明确“户”的概念。这是解决入户盗窃有关问题的关键和前提，下面本人将从“户”的定义和“户”的判断方面进行重点讨论。
“户”在《现代汉语词典》中的解释有（1）门，门户，夜不闭户；（2）人家，住户，户籍；（3）门第，门当户对；（4）户头，账户；（5）姓。由此可见在我国人们广泛
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
认知中，“户”一字所指就是家，一个亲密家人居住的场所，也是人们社会活动最小的集体单位，往往是因血缘、婚姻等关系结成的集体共同拥有的居所。由此可见“户”这一场所对于我们这拥有悠久历史文化的民族来说具有极其重要地位，他是每个社会人在社会活动中最后的避风港和堡垒，是最让人信任的、放松的场所。因此我国刑法对“入户”即侵犯住宅权的犯罪往往有特别规定，就是为了保障人们生活中最后一个安全所在。比如刑法中有关入户抢劫的司法解释和适用意见。最高人民法院颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》1（下文中简称为《抢劫解释》）将入户抢劫的“户”定义为他人生活的、与外界相对隔离的住所，并列举出几个可以作为“户”来认定的场所，即封闭的院落、牧民的帐篷、作为家庭生活场所的渔船和为生活租用的房屋。同时，最高人民法院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》2（下文中简称为《两抢意见》）中规定：“户”所指的住所，应具有为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面的特征，前者是“户”的功能特征，后者是“户”场所特征。按照规定，集体宿舍、旅店宾馆和临时搭建工棚等场所在一般情况下不应认定为“户”，只有在具有上述两个特征的特定情况下，才可认定为“户”。从以上高法的法律解释中可以看出，我国刑法理论界将“户”定义为家庭生活和与外界相对隔离的住所。因为没有针对入户盗窃“户”的相关司法解释，在对入户盗窃“户”的研究中往往借鉴刑法相关解释中对入户抢劫“户”定义和认定。尽管如此，无论是理论界还是司法实务中，“户”的理解仍存在诸多分歧：
第一种观点认为，“户”仅是指居民住宅，不再包括其他任何的场所。“户”作为他人家庭生活和与外界相对隔离的住所，是住户赖以生存、抵御灾害的场所。入户盗窃行为人进入户内蓄意侵犯权利人的财产权，同时也侵犯了住宅安宁权，可以看做是非法侵入住宅行为与盗窃行为的竞合犯罪。旅馆、酒店、办公楼、校舍等场所，具有一定的开放性，出入人员不特定，盗窃行为人进入行窃不会侵犯受害人的住宅安宁权，仅构成普通盗窃罪。因此，顾名思义的解释“户”，将“户”严格的理解为他人日常居住的生活场所，符合立法精神，体现了重点打击入户盗窃行为的意图。3
第二种观点认为，“户”是长期、固定生活的起居或栖息的场所，除私人住宅外，还应包括封闭的院落、牧民的帐篷、作为家庭生活场所的渔民渔船和为生活租用的房屋1
2 最高人民法院，《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，2000年11月28日，第一条。 最高人民法院，《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，2005年6月8日，第一点。 3 王作富：《刑法分则实务研究（下）》，北京：中国方正出版社，2001年版，第1085页。
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等场所。封闭的院落、牧民的帐篷、渔民的渔船、租用的房屋等场所在实际功能上与私人住宅相同，可认定其具有住宅的性质。可见，“户”的认定不仅仅局限于字面意思上的“户”，而是要从场所的功能上来判断，只要该场所具有私人住宅一样的提供家庭生活和与外界相隔离两个方面的功能，能让人觉得安全、稳定。这种“户”的理解是从功能上来解释，能更好的反应立法者对住宅安宁权保护的意图。4
第三种观点认为，“户”是指私人住宅外，还包括供人们生产生活且相对封闭的场所和建筑物。这种对“户”的解释是认为人们生产、生活等相对封闭的场所和建筑物跟私人住宅一样，甚至比私人住宅更应该受到法律的保护，即在其中的盗窃行为危害性更大，应认定为入户盗窃加以惩罚。5
第四种观点认为，“户”是指允许特定人员进入的场所。这种理解的“户”不仅包括公民私人住宅，还包括有机关、团体、企事业单位等单位办公室和旅馆酒店房间等。因为上述场所工作、生活的场所只允许特定人员进入，与私人住宅一样具有封闭性和排他性，将在这些场所中发生的盗窃犯罪加以“入户”的评价，是对其社会危害性的合理认定。6
从以上列举四种观念中来看，“户”指私人住宅是没有异议的，封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船和为生活租用的房屋等场所也因为司法解释得到肯定。争议点集中在上述场所之外的工作、学习、生活场所是否属于“户”的范围，如旅馆、酒店、单位院落和办公室、学校等。本人认为对“户”的理解要认真体会立法者的意图，理解其规定“户”是为了保护哪种程度的住宅安宁权，同时结合现今阶段入户犯罪行为发生的情况来考虑，第三也要考虑本国文化特点及人民生活习惯等。结合这三点可以看出我国刑法保护的“户”具有以下特性：日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性。按照司法解释可以将“户”认定为这样的住所，供他人家庭生活是“户”的功能特征，与外界相对隔离是“户”的场所特征。因此本人认为从立法的初衷和立法的精神上来说第二种观念比较合理。“户”作为人们的日常生活起居之地，往往是社会人在社会生活中最后的避难之地，也是人们收藏财产的首选。在中国传统观念中，“户”也应该是最安全最可靠的地方。在“户”内发生犯罪行为会最大限度伤害到受害人的感情，引发恐慌而让人觉得无处可躲，这对社会秩序具有巨大的破坏性，他不4
5 周振想、林维：“抢劫罪特别类型研究”，《人民检察》1999（7），第34页。 肖中华：“论抢劫罪适用中的几个问题载”，《法律科学》1998(5)，第84页。
6 最高人民检察院刑事监察厅编：《最新刑法释义与适用指南》，北京，中国检察出版社,1997年版，第427页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
仅仅是单一的犯罪行为，伴随着对住宅安宁权的侵害。因此，入户盗窃的认定既要严格控制其打击范围，又要更大限度保护居民的住宅安宁和财产安全。第一种观念仅将打击范围限定在传统意义上的私人住宅中，忽略了对满足供他人家庭生活和与外界相对隔离两个功能条件的场所的保护，不符合立法者的原意，一定程度上放纵了犯罪。第三种和观点片面的强调“户”的封闭性和第四种观念片面的强调“户”的排他性，忽略了户的其他特性，其实是将“户”的范围扩大到了工作、学习的场所中，这显然进行了扩大解释，打击面的扩张不合理，不符合立法者意图。
案例中，史某家的花园外有上锁的门，属于封闭的院落，具有“户”的日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性等五个特性，符合入户盗窃中“户”有关供他人生活和与外界相对隔离的功能特征，所以史某家的花园属于“户”的范围，王某翻墙行为构成对住宅安宁权的侵害。
5. 入户盗窃“得逞”的理解
根据刑法犯罪未遂的理论，盗窃罪未遂是指行为人着手实施盗窃行为以后，由于行为人意志以外的原因，而使行为人的非法占有他人财产的目的没有达成。盗窃罪的既遂与未遂的标准一直以来存在比较大的争议，如何判断盗窃既未遂理论界有多种学说。
接触说7。这种观念主张将盗窃行为人是否接触到被盗财物为盗窃既未遂的标准。 转移说8。这种观念主张将盗窃行为人是否已将盗窃财物转移出原来所在场所作为盗窃既未遂的标准。
隐匿说9，也称为藏匿说。这种观念主张将行为人是否将所盗财物隐藏在不易发现的场所作为判断盗窃罪既未遂的标准。
损失说10。这种观念主张将行为人的盗窃行为是否造成公私财物损失作为判断盗窃罪既未遂的标准。
失控说11。这种观念主张将盗窃行为人的盗窃行为是否导致公私财物的所有人或保管人等权利人丧失对财物的占有权，即失去对财物实际有效的控制，作为判断盗窃罪既未遂的标准。 7
8 刘选：《盗窃罪研究》，武汉大学1991年版，第41页。 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京：北京大学出版社，1984年版，第929-932页。
9 赵秉志 ：《侵犯财产罪研究》，北京：中国法制出版社，1998年版，第653页。
10 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，北京：中国人民大学出版社，1987年版，第281页。
11 高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，郑州：河南人民出版社，1986年版，第642页。
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控制说12，也称为取得说。这种观念主张将盗窃行为人是否已经实际有效控制、占有所盗财物作为判断盗窃既未遂的标准。
失控加控制说13。这种观念主张将被盗公私财物是否脱离所有人或保管人等权利人的控制，并且实际置于行为人的控制或占有状态下为判断盗窃既未遂的标准。
下面我将结合入户盗窃的相关特点对以上七种盗窃未遂认定标准的学说进行讨论。 接触说存在很明显的缺陷，此说认为行为人接触到财物即构成既遂，导致既遂认定时间点过于提前，不能很好的反应出对财产权侵犯的状态，还可能会混淆盗窃罪既遂与盗窃中止的界限。在入户盗窃的既未遂认定中，将行为人入户后接触到财物就算作既遂，如在此时立即被户内人员发现阻止，并未有机会与时间将所接触到的财物带出屋外，盗窃财物未能成功。这样的既遂认定标准太过苛刻，在司法实践中不宜使用。另外，入户盗窃的行为人在接触到财物后因为害怕或良心谴责等原因反悔，自行停止盗窃行为，这样只是侵犯了住在安宁权，危害性明显小于完成对财物的窃取行为，在司法实践中应将这种情况认定为犯罪中止，有利于鼓励犯罪人及时放弃犯罪，弃恶从善，悬崖勒马。但根据接触说，行为人的行为已经既遂，就盗窃罪来说不可能再返回到中止状态，这显然不合理。
转移说的缺陷也很明显，实际盗窃中有时财物的转移并不能说明被害人已经失去对财物的控制或占有，有时行为人完成对所盗物品的占有，该财物并不一定发生位置的转移，另外，哪种程度的位置转移算作既遂标准，这在司法实务中难以把握，可操作性不强。在入户盗窃中，该学说的缺点很能体现，带院门的花园洋楼里，入户盗窃的行为人将户内的财物转移到花园灌木下，准备天黑后翻墙来取，结果傍晚就被主人家的狗狗发现，主人家并未遭到财产损失。虽然财物从屋内转移到了屋外，但行为人并未真正的控制到财物，将这种情况也认定为既遂显然打击力度太大。
隐匿说（藏匿说）也不能很好的反应出盗窃既遂的效果。藏匿可能是盗窃过程中的一种手段或方式，也可能是行为人盗窃得手后的对所盗财物的处理结果，大多盗窃行为并不会出现藏匿这一行为，行为人甚至可以直接将所盗财物转手销赃。在入户盗窃中，藏匿行为可以出现在盗窃过程中，如转移说中的例子，该行为人就是将所盗财物藏匿于灌木丛，显然不能认定为既遂。又如入户盗窃的行为人准备将所盗财物藏在自己家中，12
13 赵秉志：《侵犯财产罪研究》，北京：中国法制出版社，1998年版，第198-199页。 高铭暄，前注[11]，第643页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
受害人与行为人两家相距五十公里，在行为人已将所盗财物带离受害人住宅四十九公里情况下都不认定为盗窃罪既遂，其实行为人已经完全占有了所盗财物，其藏在家中的情形只是行为人对赃物的处理方式，在这种情况下运用藏匿说会将既遂时间点大大延后。
损失说，以造成被害人损失作为盗窃罪既遂的标准，会缩小对盗窃罪既遂的打击范围。但在有些特殊情况下，行为人虽然能给被害人造成财产损失，却并不一定就实现了盗窃目的。在入户盗窃中，行为人入户盗得财物回家后，因害怕或良心谴责等原因后悔，又再次财物放回屋内原处，根据损失说应认定为盗窃未遂。实际上行为人返还赃物的行为只是对所盗财物的一种处理方式，反应其悔罪态度，可能影响量刑，但决不会影响到盗窃行为的既遂状态。另一种情况，行为人在入户过程中采用破坏性的方式进入户内，必然产生受害人财产的损失，如门锁被撬坏、防盗网被剪断等，此时显然不能就认定盗窃既遂，行为人这时可能都还没有进入户内，未实施盗窃行为，没完成入户盗窃的所有行为。
失控说，这种学说认为盗窃既未遂是以盗窃犯罪的受害人是否丧失对财物的占有控制为标准，有一定片面性。在入户盗窃中，就上述转移说中的例子而言，被害人在行为人转移财物之后就丧失了对财物的所有权和控制权，如以失控说来作为既未遂的标准，此种情况下成立盗窃罪既遂，显然这种情况的既遂成立过早。
控制说，此种学说认为当盗窃行为人有效控制所盗财物是盗窃既遂，否则即为盗窃未遂，也有一定片面性。控制说只关注了行为人非法占有目的的实现，忽略了被害人丧失对财物的危害结果可能早已发生。但就入户盗窃而言，控制说能很好的解决既未遂的认定问题。因为就入户盗窃而言，有“户”这一空间场景存在，行为人要有效控制所盗财物必须离开“户”这个特定的空间，在离开前受害人都对被盗财物具有一定的控制力，其财产损失并未发生，如转移说中的例子，被盗财物被藏之后，受害人虽然自己不能意识到其对被盗财物的控制权，但因其还在院子内，对该财物有一定的控制权，其后因为狗狗找回被盗财物也是因为该控制权的存在。行为人只有在将所盗财物带离“户”之后才能算作有效控制。
失控加控制说，此种学说意在综合失控说和控制说这两个学说内容，其实是在控制说为前提的情形下附加上权利人失去对财物控制的条件。在入户盗窃中，失控加控制说与控制说没什么差别，在入户盗窃犯罪过程中，受害人对被盗财物完全失控与行为人对被盗财物的有效控制往往是同时成立的。入户盗窃行为人携带所盗财物平静地离开“户”
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这一特定空间。
因此，行为人入户盗窃是否“得逞”使用控制说比较合理。
综合上面对入户盗窃“着手”、入户盗窃“户”这一特定空间、入户盗窃“得逞”数种学说这三方面的讨论，得出入户盗窃既未遂的标准。入户盗窃只要是取得财物，无论其价值大小均可认定为既遂，如行为人着手实施盗窃行为以后，由于行为人意志以外的原因，而使行为人的非法占有他人财产的目的没有达成，认定为盗窃未遂。在刑法理论上来说，客观表现为：一是入户盗窃行为人才“着手”即被发现或被抓获而未得逞；二是入户盗窃行为人取得财物却未能完全控制住财物（控制说为标准），还在“户”内或在延生的现场中被发现或被抓获而未取得财物。三是入户盗窃行为人进入户内，最终并未偷盗任何财物就离开。以上三种入户盗窃情形均属于入户盗窃的盗窃罪未遂。案例中，李某、王某属于第二种情形，二人合伙入户盗窃，取得财物（苹果笔记本电脑），被当场发现，因屋主和保安的阻挡并未将苹果笔记本电脑（他人财物）带走，未能得逞，属盗窃罪未遂。
（二）共同入户盗窃转化抢劫的认定
入户盗窃作为一种特殊情形下的盗窃行为，因为犯罪场所比较特殊，被当场发现的机会相较其他形式盗窃行为更高，社会危害的潜在危险更大，就我们司法实务经验来看，往往表现为更易转化为抢劫罪。我国有关入户盗窃转化的法律规定有14：行为人入户实施盗窃被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，成立转化型抢劫。如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，应成立“入户抢劫”的转化犯，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户外，则仅成立普通抢劫转化犯。结合案例分析，下面就有关刑法理论和法律规定对入户盗窃的几点问题进行讨论：
1. 对“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的理解。
入户盗窃转化型抢劫罪中，行为人使用“暴力或者暴力相威胁”应具有法律明文规定的目的，即“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。“窝藏赃物”指入户盗窃行为人转移、隐匿盗窃非法所得公私财物的行为；“抗拒抓捕”指入户盗窃行为人对司法人员、14 最高人民法院，前注[1]，第一条第二款；最高人民法院，前注[2]，第三点、第五点。
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被害人或者其他群众对其实施抓捕、扭送司法机关的抗拒行为；“毁灭罪证”指入户盗窃行为人为逃避犯罪责任，毁灭作案现场遗留的犯罪证据的行为。在转化型抢劫罪中，要明确一点，入户盗窃虽然转化为了抢劫罪，按照抢劫罪的有关法律规定定罪处罚，但在行为人主观目的上与抢劫罪有很大区别。在入户盗窃转化型抢劫罪中，行为人始终没有抢劫财物的犯罪故意，行为人是因为入户盗窃行为被发现，而实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为。该行为目的是抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证。因此，入户盗窃转化为抢劫情况下，行为人最初入户盗窃行为的目的是为了非法占有他人公私财物，入户盗窃被发现后实施“暴力或者以暴力相威胁”的目的是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。也就是说，如果行为人“暴力或者以暴力相威胁”的行为的目的不是以上述三种情况，就不能构成转化型抢劫罪。如果行为人在实施入户盗窃过程中被他人发现，为非法占有财物而当场使用暴力或以暴力相威胁的，这完全符合抢劫罪的构成要件，应直接定为入户抢劫的抢劫罪，而非转化型抢劫罪。如行为人在实施入户盗窃过程中被他人发现，出于杀人灭口、报复受害人等目的，实施了伤害、杀害等暴力行为，不能构成转化型入户抢劫，而应当分别以入户盗窃的盗窃罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚来处理。
案例中，李某的暴力行为属于为逃离现场反抗保安的“抗拒抓捕”的“暴力”行为，成立入户盗窃转化抢劫罪。
2. 对“暴力或暴力相威胁”的理解
按照相关法律规定，入户盗窃转化型抢劫罪的转化行为是指行为人实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为。在刑法第二百六十三条中，规定典型抢劫罪的“暴力”必须是针对人实施的，暴力手段的程度要达到足以抑制对方反抗的水平。转化型抢劫罪中, “暴力或者暴力相威胁”的程度需要达到何种水平，在理论界存在争议。部分人认为转化行为的“暴力或者暴力相威胁”要达到情节严重的程度，要有实际伤害行为，单纯以语言威胁算不上情节严重15。部分人认为应与典型抢劫罪的暴力程度相当，即达到抑制对方反抗或者是抓捕人不敢、不能抓捕的程度16。部分人认为“暴力或者暴力相威胁”的暴力程度应轻于典型抢劫罪，根据法律规定入户盗窃行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁15
16 李寄：“准确认定入户抢劫应注意的几个问题”，《人民司法》，1998（7），第10页。 王小青：“转化抢劫罪的若干疑难问题探析”，《政法学刊》，2003（2），第7页。
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灭罪证实施暴力或暴力威胁，特别是抗拒抓捕过程中，无论暴力程度大小，都应构成转化条件。本人认为，作为转化型抢劫罪，作案目的和主观恶性比之典型抢劫罪有本质性的区别，“暴力或者以暴力相威胁”行为的暴力程度应达到情节严重的水平——即足压制被害人，使其不能反抗或不敢反抗。根据我国《两抢意见》17，我国法律在对转化型抢劫规定中，转化抢劫“暴力或者暴力相威胁”的暴力应达到抑制被害人反抗的程度。在司法实务中，入户盗窃行为人如果被发现后，为逃脱抓捕往往会实施暴力行为，无论暴力程度轻重与否，一律按照转化抢劫论罪，就定罪过于严苛，不符合立法者原意。在这种情况下，如果行为人没有以伤害他人换取逃离机会的想法，只是为了摆脱抓捕进行肢体的推攘，可以不认为是使用暴力，这是为了鼓励入户盗窃行为人不实施更激烈的犯罪行为，符合我国刑事政策的现状。
案例中，王某在逃脱过程中对受害人史某的推攘行为只是为了逃脱追捕的普通脱离行为，而且王某为了逃离现场，将到手的财物（苹果笔记本电脑）扔在草丛中移开史某注意力，可见王某所有行为没有伤害史某的故意，也没有压制史某使其不能反抗，因而不能认定王某有为抗拒抓捕的暴力或暴力威胁行为，所以就其个人行为表现来看，不构成转化型抢劫罪。李某为摆脱抓捕在与保安的扭打中使保安受到轻伤害，按照《两抢意见》“使用暴力致人轻微伤以上后果”， 李某的行为应属于使用了暴力抗拒抓捕的情形，符合转化型抢劫罪的成立条件。
3. 对“当场”的理解
按照相关法律规定，入户盗窃转化抢劫罪要求“当场” 实施暴力或者以暴力相威胁的行为。“当场”这一时空条件的理解在刑法理论上和司法实务中存在争议。第一种观点，认为“当场”是行为人实施入户盗窃犯罪行为的现场18。第二种观点，认为“当场”还应包括与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等行为有关的场所，即包括实施入户盗窃行为的现场、离开犯罪现场的途中、行为人的住所等19。第三种观点认为，“当场”是实施入户盗窃行为的现场，或者是以该现场为中心与行为人活动有关的一定空间范围，这包括入户盗窃行为人刚一逃离现场即被人发现和追捕现场等延伸范围20。第一种观点17
18 最高人民法院 前注[1]，第五点。 赵秉志：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，长春：吉林人民出版社，2000年版，第98页。
19 赵秉志：《侵犯财产罪》，北京：中国人民公安大学出版社， 2003年版，第122页。
20 高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社，1982年版，第485页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
对“当场”的理解过于片面，时空范围的狭窄加大了入户盗窃向抢劫罪转化的难度，不符合立法者规定转化型抢劫罪的初衷，放纵了一些应该转化的犯罪，不利于对这些犯罪的打击。第二种观点片面强调窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等三个目的的空间范围，将“当场”视为可以完全脱离入户盗窃先行行为的时空场所，割断了转化前后行为的联系，将“当场”范围进行了扩大解释，扩大了打击面，不符合立法者的原意。本人赞成第三种观念，该观念避免了这两方面的缺陷，具有较大的可取性，也是我国司法实务中使用的标准。入户盗窃转化抢劫中，“当场”这一概念要求暴力或者以暴力相威胁的行为在时间上与空间上都与入户盗窃行为密切联系，即时空是连续的，是入户盗窃的犯罪现场或者犯罪现场的延伸。所谓犯罪现场的延伸，是指暴力或暴力相威胁的时空范围与入户盗窃行为的时空紧密相连，具有场所的连接性、时间的连续性、与前性行为的关联性、追赶事态的继续性。比如在时间与场所上有一定距离，如果一直处于追捕行为人的状态，没有间断或只间断“很短”，可以视作是犯罪现场的延伸，认定为“当场”。如果追捕行为中断时间“过长”或者追击结束后，在其他的时间地点再次发现行为人，行为人为了法定三种目的使用暴力或者以暴力相威胁的，不宜认定为“当场”。
入户盗窃转化为入户抢劫还是普通抢劫。《抢劫解释》明文规定：行为人在实施入户盗窃时被发现后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成向抢劫罪的转化。这种转化又因为暴力或暴力威胁行为发生的场所不一而有所分别，“暴力或暴力威胁”发生在“户”内转化为入户抢劫的抢劫罪，“暴力或暴力威胁”发生在“户”外仅转化为普通抢劫罪，可见“户”这一犯罪场所是转化的关键。转化为入户抢劫要求转化行为起点在“户”这一空间范围内。刑法理论和司法实务普遍认为，入户抢劫作为抢劫罪中从重处罚的原因是抢劫行为发生在特定空间内的犯罪行为，其暴力行为会对“户”内受害者的人身安全构成严重的威胁，“户”所具有日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性等五个特性，在其中发生的抢劫行为比之普通抢劫行为具有更大的社会危害性，侵犯了受害人的住宅安宁权，受害人此时寻求外援的机会少，需要独立面对可能带有作案工具的犯罪行为人，容易遭到人身侵害，受到比户外抢劫更大的心理压迫。可见，只有发生“户”这特定空间内的“暴力或暴力威胁”，才会使受害人的住宅安宁权受到转化后的抢劫行为的侵害，其实质是以“户”为空间范围的抢劫，只有满足在特定空间内完成抢劫条件才能适用“入户抢劫”的特定法条，才能达到罪刑相适应原则的要求。而在“户”这一特定空间外发生“暴力
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或暴力威胁”的入户盗窃转化抢劫的主观恶性和社会危险性显然比“户内抢劫”小，其中对住宅安宁权造成侵犯的是入户盗窃行为并非转化后的抢劫行为，入户行为和抢劫行为之间的牵连关系较小，不满足“入户抢劫”的特定条款，不应转化为“入户抢劫”。
案例中，李某在逃离过程中对保安实施了暴力，并造成伤害，属于为抗拒抓捕而当场使用暴力，暴力发生的地点在受害者史某家花园外，已经属于“户”外范围，因此入户盗窃仅能转化为普通抢劫，这更能体现出罪刑相适应的原则。
4. 共同盗窃犯罪转化抢劫的认定
入户盗窃向抢劫罪的转化，是行为人在入户盗窃过程中被发现，当场实施暴力或者以暴力相威胁的行为，转化为社会危害性更为严重的抢劫罪，按照抢劫罪定罪量刑。在共同入户盗窃犯罪的情形中，部分转化还是全部转化的问题值得研究，即入户盗窃共同犯罪行为人在入户盗窃过程中，部分行为人为了三种法律规定的目的，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，行为人成立转化抢劫罪，其他未实行转化行为的入户盗窃共犯是否也构成转化共同抢劫的共犯，这在司法实务中有不同认识。案例中，王某、李某合谋入户盗窃，在二者逃离过程中，王某没有实施达到转化程度的暴力行为，李某为逃脱抓捕造成受害人轻伤，构成转化条件。在案件讨论中，对王某的定罪发生分歧，一种意见认为二人共同入户盗窃，王某在李某拦住保安的情况下只面对史某一人，拥有了更好的逃脱机会。李某针对保安的拦截行为为王某逃脱创造了有力条件，说明王某从内心来说应是同意杨某的暴力行为的，故对王某也应承担李某转化行为的后果，以转化型抢劫罪定罪量刑。另一种意见认为，共同故意作为构成共同犯罪的必要条件，共犯之间必须具有同一犯罪故意，二人要同时转化为抢劫罪，必须二人有共同使用暴力使被害人不能反抗或者是不敢反抗的故意。王某、李某共谋入户盗窃，对入户盗窃行为共同承担刑事责任。在入户盗窃过程中被发现，王某未对抓捕人史某实施转化程度的暴力，而是将财物留下，为自己创造逃脱的条件，同时也无证据证明整个犯罪过程王某对李某的暴力行为表达出了同意，而且李某真正的暴力行为发生在王某逃脱后。虽然客观上王某是利用李某的暴力行为逃离现场，但是也不该对李某的暴力行为承担刑事责任。故王某不构成入户盗窃向抢劫罪的转化，不成立抢劫罪共犯，只对共谋入户盗窃的部分承担刑事责任。本人认为，认定入户盗窃共犯的行为是否成立转化型抢劫罪，按法律规定是指行为人在入户盗窃被发现后，是否为了三个法定目的，当场实施暴力或以暴力相威胁的行为。前
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
行行为的共犯中，部分行为人没有当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否同时构成转化犯，则要看该行为人是否同意其他实行转化行为的共犯当场实施暴力或以暴力相威胁。案例中，王某、李某仅就入户盗窃具有共同犯罪的故意，没有使用暴力相互掩护逃离的约定，李某实施的暴力行为是超出了二者共同犯罪故意的犯罪行为，在整个入户盗窃和逃离的过程中也没有证据证明王某对李某的暴力行为进行的同意或交流，王某不应对其超出的犯罪行为承担责任。其中，李某绊住保安为王某创造逃离条件仅能认定为入户盗窃过程中二人分工配合，后来李某的暴力升级并不需要王某承担责任。总的来说，针对入户盗窃转化抢劫的共犯来说，主要是贯彻主客观相统一原则来解决争议和分歧。二人以上行为人共同实施了不同的犯罪（如入户盗窃和转化型抢劫），不同的犯罪之间存在重合（如入户盗窃），在重合的限度内成立共同犯罪（如入户盗窃的共同犯罪）。在犯罪性质发生转化的情况下，如果数行为人共同实施了转化前的犯罪行为（李某、王某），部分行为人实施了转化行为（李某），没证据证明其他行为人知情的（王某），就转化前的犯罪成立共同犯罪（入户盗窃的共同犯罪）。因此，对于共同入户盗窃案件，若有证据证明行为人事前对“若被发现就当场使用暴力或者以暴力相威胁”有共谋或者行为人犯罪过程中被发现后同意“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，只要有一个行为人实施了后行为，则全部行为人就要对转化行为负责，反之，只有实行转化行为的行为人和同意的行为人对转化行为负责。
通过上述讨论分析，本人认为本案中李某、王某构成入户盗窃的未遂；二人在入户盗窃范围内构成共同犯罪，王某属入户盗窃的未遂，李某成立转化型抢劫罪。
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入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析作者：
学位授予单位：赵静西南政法大学
引用本文格式：赵静 入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析[学位论文]硕士 2012
摘 要
本文首先介绍司法实务中碰到的一起引起争论的入户盗窃、转化抢劫的案例的基本案情。然后作者将案件争议的焦点归纳为在于如何判断入户盗窃既遂和未遂，如何判断该入户盗窃的行为转化为抢劫。作者对上述两个焦点问题进行了深入的分析和阐述。对如何判断入户盗窃的既遂和未遂，作者认为，入户盗窃作为刑法新规定的盗窃犯罪类型，在判断既遂与未遂时应以犯罪既未遂的一般理论作为基础，将“入户”概念引入，结合传统的盗窃未遂标准进行研究。作者讨论了“着手”的各种情况，详细论述了“户”的概念，分析了“得逞”的判断标准。对如何判断入户盗窃的行为是否转化为抢劫，作者结合现行法律的规定，着重分析了“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”、“暴力或者以暴力相威胁”、“ 当场”这三个要件。然后，作者主张根据主客观相统一原则来判断入户盗窃的共同犯罪是部分转化还是全部转化为入户抢劫。最后，通过正文的分析，作者对本文所探讨的案例形成最终的结论。
关键词：入户盗窃；入户盗窃既遂；入户盗窃未遂；转化抢劫；共同犯罪
Abstract
This paper first introduces some burglary and transformed robbery cases which arouse arguments in the judicial practice. Then the author summarizes those arguments as how to judge a burglary attempted or accomplished, and how to judge a burglary transforming into robbery. The author makes deep discussion and explanation on the two focus questions mentioned above. How to judge a burglary accomplished or attempted, the author believes that burglary is a theft crime type which is newly formulated by the criminal law. We should attempt to both the general theory as the foun dation, introduce the concept of “invade the door”, and combine the traditional attempted burglary standard, when judging a burglary is accomplished offense or attempted crime. The author discussed various conditions of “commence” and the concept of “door” in detail, and analyzed the judging standard of “succeed”. To judge whether a burglary transforming into a robbery the author combining the current legal provisions to analyze three elements of "harboring booty, resisting arrest or destroying the criminal", "violence or threatening to use violence ", and "on the spot". Then, the author holds to base on the principle of unified subjective and objective evidence to judge a burglary joint crime is part of or all transforming into a robbery. At last, after the analysis of the text, the author made a conclusion about the case discussed in the paper.
Key words: burglary; Accomplished hurglary; Attempted hurglary; transformed robbery; Joint crime
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引 言
改革开放三十多年，我国经济迅猛发展，积累起大量社会财富，与此同时个体间的贫富差距却越来越大，司法实务中盗窃罪犯罪率呈上升趋势。其中，入户盗窃作为社会危害性较大的一种盗窃罪形式，在盗窃罪中占较大比例，发案率同样呈上升趋势。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定进行了调整，将入户盗窃作为一种独立入罪情形进行法律规制。司法实务对入户盗窃的相关问题的认识存在不同观点，造成司法审查过程中标准不一致。本文将通过对一起入户盗窃、转化抢劫的案件焦点问题的讨论，深入分析入户盗窃既遂与未遂、入户盗窃转化型抢劫两方面的问题，得出作者对案例的研究结论。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
一、案由
李某、王某盗窃、转化抢劫案
二、案情简介
李某，男，36岁，汉族，初中文化，无业，住重庆市江北区建新东路X 号X 单元X-X 。
王某，男，28岁，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区黄花园X 号附X 号。 2011年9月14日上午，李某、王某合谋携带螺丝刀、自制钎子等作案工具进入某小区实施盗窃。该小区大部分为联排别墅，二人选择下手盗窃的住户楼前有一独立花园，花园门被铁门锁着，花园墙高1.8米。李某在花园门外望风。王某翻过围墙进入花园，见花园葡萄架下的石桌上放有一台苹果笔记本电脑和几本书，花园内无人，房门虚掩。为免碰到屋主，王某迅速拿起苹果笔记本电脑，翻出花园围墙，在围墙上时给李某打手势，示意得手分别撤离。这时屋主史某正好从屋内取东西出来，看见王某腋下夹着自己的笔记本电脑在翻墙，意识到被盗，遂大喊捉贼同时追出。两嫌疑人逃离过程中，李某见户主与一保安马上要将王某前后堵住，遂返回绊住保安与其动手，王某被史某拦住后，未多做纠缠说了一句“还给你！”，将苹果笔记本扔在花坛中得以脱身逃离。李某见王某离开，史某与保安都来抓自己，加大力度想摆脱保安，三人扭打十分钟，李某最后被保安与史某合力当场制服。王某得知李某被捉，数日后亦到当地公安机关自首。保安与李某扭打中受伤，伤情鉴定结果为轻微伤。
三、争议焦点
本案主要争议集中在两个焦点问题上：一是李某、王某二人成立入户盗窃的盗窃罪的既遂还是未遂；二是李某、王某是否构成转化型抢劫罪。
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四、分歧意见
关于李某、王某二人成立入户盗窃的盗窃罪的既遂还是未遂，有两种观点，一种观点认为李某、王某入户盗窃成立入户盗窃既遂；一种观点认为李某、王某入户盗窃由于其意志以外的原因未能占有财物，属于盗窃未遂。
关于李某、王某是否共同构成盗窃罪中盗转抢的条件，成立转化型抢劫罪。一种观点认为李某的暴力是为了帮助王某逃离现场，二人都构成盗转抢的条件；一种观点认为王某只是认为李某去绊住保安，并无实施暴力的故意，最后实施暴力是因为李某发现逃脱无望的个人行为，王某不应承担责任，仅就李某一人成立转化型抢劫罪。
五、研究结论
要解决本案审查中的争议焦点，就要对李某、王某的犯罪行为进行准确认识，正确理解入户盗窃的既未遂以及转化型抢劫这两个难题，下面本人将结合相关刑法理论和司法实务中的做法，对本案进行分析：
（一）入户盗窃既遂与未遂的认定分析
当今中国经济高速发展，社会财富大量积累，盗窃罪呈多发态势，其中入户盗窃情形常有发生，其社会潜在危害性较大。立法者针对这一社会治安状况的新形势提出修正方案，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（下文中简称为《刑法修正案（八）》）将“入户盗窃”作为一种特殊的盗窃情形入罪，是为了加大打击的力度和范围，通过刑法的适用进而控制犯罪，达到维护广大群众的财产安全的目的。行为人入户盗窃就构成盗窃罪，并无数额限制，即只要怀着盗窃的犯罪故意，从一进入他人住宅起即构成犯罪，并不要求造成公私财产损失结果。《刑法修正案（八）》）将“入户盗窃”作为特有情节的盗窃行为方式规定进盗窃罪，同时没有要求数额是否达到“较大”，对认定“入户盗窃”的犯罪形态的认定产生了一定的影响。案例中第一个争论点就来自于此，一种观点认为刑法修正案规定直接将入户盗窃的行为定性为盗窃罪，并未区分既遂或未遂，故嫌疑人李
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
某、王某的入户盗窃行为是盗窃既遂形态；另一种观点认为嫌疑人李某、王某在实施盗窃行为的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，未得到任何财物，故嫌疑人李某、王某处于未完成犯罪形态，构成盗窃未遂。本人同意第二种观念，两嫌疑人构成盗窃罪未遂。
《刑法修正案（八）》施行以后，对入户盗窃罪未遂的认定尚未得到深入具体研究，司法实践中存在争议，一定程度上让司法工作者对入户盗窃的既未遂认定标准产生一定的混乱，影响具体司法实践的公平公正性。入户盗窃作为刑法新规定的盗窃犯罪类型，在讨论其既遂与未遂认定时应注意将“入户”概念引入，结合传统的盗窃未遂标准进行讨论研究。
1. 犯罪既未遂的一般理论
犯罪既遂和犯罪未遂作为犯罪的两种犯罪形态。犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，关于犯罪既遂的标准一直有争议，刑法理论界存在三种观点，即“犯罪目的说”、“犯罪结果说”和“犯罪构成要件齐备说”。其中，一般采用“犯罪构成要件齐备说”作为通说。该观点认为：行为人故意实施的犯罪行为，如已经具备刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件，即犯罪的完成形态，应认定为犯罪既遂。刑法规定的犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志外的原因，而未能得逞的，是一种犯罪停止形态。犯罪未遂的特征是：已经着手实施犯罪行为，犯罪未能得逞，行为人意志以外的原因致使犯罪未能完成。
2. 刑法新增入户盗窃情形的盗窃罪
2011年《刑法修正案（八）》颁布实施，其中对《刑法》第二百六十四条盗窃罪条款内容进行了修改，不仅修改了盗窃罪的法定刑，还修改了盗窃罪的基本罪状，把原有的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”法律条文，丰富为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃的、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，将原来的两种盗窃类型增加为五种类型。对盗窃罪的入罪要件进行了扩充，肯定了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种具有特定情节的盗窃行为的独立成罪地位，即在特定情形下的盗窃罪无需犯罪数额或者盗窃次数的限制。这一内容的修改也使盗窃罪成为了不纯粹的数额犯。
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《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”新增为盗窃罪的入罪行为有以下两点原因：第一，入户盗窃侵犯的是双重客体，包括公民的财产权和公民的住宅安宁权；第二，入户盗窃具有更严重的侵权潜在危险。行为人入户盗窃过程中，一旦被发现，易转化成对受害人的人身伤害，进而产生更为严重的后果。由于私人住宅等入户盗窃的场所具有一定的封闭性和私人性，入户盗窃遭遇被害人发现反抗或群众抓捕的可能性较大，行为人往往会提前为压制受害人反抗或抗拒抓捕作好准备（如携带凶器入户盗窃），以求获取赃物后能全身而退，这样被堵在犯罪现场的行为人，往往就会铤而走险，以暴力手段求得逃脱，司法实务中入户盗窃转化为抢劫、杀人的案件时有发生，对社会治安造成较为严重的影响。因此，《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为盗窃罪的一种入罪特殊情节添加进刑法。只要行为人以非法占有为目的，进入他人住所，实施的秘密窃取财物的盗窃行为，盗窃数额在入户盗窃的盗窃罪中只是衡量其社会危害性和量刑轻重的其中一个因素，不能作为判定罪与非罪的标准，即行为人只要“入户”进行盗窃行为，无论财物是否得手，无论所得金额大小，均满足盗窃罪的入罪标准，构成“入户盗窃”的盗窃罪。入户盗窃的行为可以分解成“入户”与“盗窃”两个行为构成，“入户” 应以非法进入为限，不包括合法进入，侵犯受害人的住宅安宁权。“盗窃”是以非法占有为目的秘密窃取行为，侵犯财产利益。两者既相互独立又密切相关。入户只是手段行为，且必须是以实施盗窃犯罪为目的。入户不是行为人的最终目的，入户是为了实施盗窃。盗窃是目的行为。与普通盗窃罪相同，入户盗窃的最终目的是非法占有财物。
3. 入户盗窃“着手” 的理解
入户盗窃作为一种特殊盗窃，具有明显的特点，侵犯权利人的住宅安宁权和财产权这一双重客体。入户盗窃的具体犯罪构成实行行为可分解为“入户”行为和“盗窃”行为两个行为。入户盗窃的“入户”行为是以盗窃为目的的非法进入行为，危害到受害人的住宅安宁权，是入户盗窃的具体犯罪构成的实行行为，对这种“入户”行为应该进行评价，也就是说行为人开始实行“入户”行为这一时间点就成立入户盗窃的“着手”，即入户盗窃的“着手”具体体现为入户行为开始实行。在司法实务中，有人将入户盗窃行为人进入户内作为入户盗窃的“着手”标志，这种认识太机械，不利于对入户盗窃行为的评价。盗窃罪作为一种高发罪名，入户盗窃也常有发生，在司法实务中行为人入户的手段多种多样千变万化，例如：翻墙入户、撬锁开门、假装推销员骗取主人信任进屋
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
等等，下面将就司法实务中常见的几种入户手段进行论述，并讨论分析每种情况下的“着手”问题：
第一，行为人以潜入手段进入户内进行盗窃，即行为人趁户内没人或者户内人员不注意之机，通过和平的方式进入户内，秘密窃取财物的行为。例如，行为人趁主人下楼倒垃圾而未上锁之机，在主人上下楼的时间内进门偷取财物。
第二，行为人以破坏手段进入户内进行盗窃，即行为人通过撬门或者损坏其他居民安全防护措施进入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人夹断防盗网通过阳台进入户内偷取财物。
第三，行为人以欺骗手段进入户内进行盗窃，即行为人采用隐瞒真相、使人上当的方法和手段，取得户内人员信任，得到许可或者授权进入户内，并秘密窃取财物的行为。如行为人伪装成推销员或物业维修人员，骗取主人信任进入户内，趁主人不注意偷取财物。
第四，行为人身体部分进入或使用工具进入户内进行盗窃，即行为人本人不进入户内，仅以部分身体进入户内或者借助工具伸入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人将长杆或钩子等工具从窗户伸入户内，趁主人不在家或不注意时勾取户内财物。
第五，行为人以合法手段进入户内进行盗窃，即行为人是经主人同意甚至邀请进入户内，秘密窃取财物的行为。如行为人本是主人的朋友，受邀到主人家玩耍，在其做客过程中秘密窃取财物的行为。
第一、第二两种情形是比较典型的入户盗窃情形，这两种情形下的入户行为是行为人未经主人同意，擅自进入或破坏性闯入户内，完全符合非法侵入的要求。行为人在开始悄悄进入或开始实施破坏手段时，就已开始侵犯权利人的住宅安宁权，成立入户盗窃实行行为的“着手”。
第三种情形中行为人是以入户盗窃为目的，欺骗户内人员得以进入户内行窃。户内人员是因为行为人的欺骗手段产生错误认识，同意行为人进入户内，其实质是用看似合法的形式掩盖行为人非法的目的，在本质上仍是非法的。因此，第三种情形的盗窃行为同样侵犯到受害人的住宅安宁权，构成入户盗窃，行为人开始编造谎言欺骗户内人员的同时在实际行为上构成受害人的住宅安宁权的侵犯，成立入户盗窃实行行为的“着手”。
第四种情形在理论界存在一定分歧，有学者认为构成入户盗窃，有学者仅可能构成盗窃。《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为特殊的盗窃情形入罪是因为具有更为严重的
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社会危害性，该情形的盗窃行为既侵犯公私财产所有权，同时还侵犯居民的住宅安宁权。在第四种情形下，虽然行为人本人没有进入户内，但从户内取出财物的行为同样打破了主人户内的独有性和安全性，使财物主人遭到财产损失，伤害到人门对家的安全感和依赖感，侵犯了财产权和住宅安宁权。因此，本人认为第四种情形构成入户盗窃，行为人向户内伸入部分身体或工具在进入户内范围的行为构成对住宅安宁权的侵犯，成立入户盗窃行为的“着手”。
第五种情形在理论界争议就比较大了，即采用合法手段入户是否能够成立入户盗窃。有学者认为可以成立入户盗窃，入户行为只是盗窃的一个手段行为，该犯罪的成立不要求入户的违法性，即行为人入户时有盗窃故意，进入方式无论合法还是非法。有学者认为入户盗窃的“入户”应以非法的进入为限，如果“入户”行为是合法的，只能对“盗窃”行为进行否定性评价。本人同意第二种观点，因为入户盗窃侵犯的是双重客体，如果是合法进入，那么必不会侵犯到住宅安宁权，仅仅侵犯了受害人的财产权，跟普通盗窃罪一样，如将其定为入户盗窃，就会大大降低入罪门槛，让行为人承担了不需要其承担的侵权责任。因此，第五种情形属一般盗窃范畴，其“着手”标准跟普通盗窃一样。
综合上述对入户手段和“着手”的讨论我们可以得出，入户盗窃中“着手”实施入户盗窃实行行为往往体现在入户行为的开始上，比如潜入、破坏进入、欺骗进入、延伸进入等方式手段，无论哪种，只要是入户行为的开始，即成立入户盗窃的“着手”。案例中，李某、王某实施入户盗窃，在王某偷偷翻墙进入史某家花园时构成入户盗窃实行行为的“着手”，进入到犯罪阶段。
4. 入户盗窃中“户”的理解
在入户盗窃的盗窃罪中，“户”作为一个决定性的概念存在，他使入户盗窃成为一种特殊的盗窃情形被《刑法修正案（八）》入罪于盗窃罪。入户盗窃是指行为人盗窃行为所在的“户”这一特定场所。“户”作为入户盗窃与普通盗窃的重要区别所在，具有犯罪场所的特殊性，同时也涉及到入户盗窃行为中对住宅安宁权的法律保障范围问题。因此，在讨论入户盗窃相关问题时，我们必须明确“户”的概念。这是解决入户盗窃有关问题的关键和前提，下面本人将从“户”的定义和“户”的判断方面进行重点讨论。
“户”在《现代汉语词典》中的解释有（1）门，门户，夜不闭户；（2）人家，住户，户籍；（3）门第，门当户对；（4）户头，账户；（5）姓。由此可见在我国人们广泛
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
认知中，“户”一字所指就是家，一个亲密家人居住的场所，也是人们社会活动最小的集体单位，往往是因血缘、婚姻等关系结成的集体共同拥有的居所。由此可见“户”这一场所对于我们这拥有悠久历史文化的民族来说具有极其重要地位，他是每个社会人在社会活动中最后的避风港和堡垒，是最让人信任的、放松的场所。因此我国刑法对“入户”即侵犯住宅权的犯罪往往有特别规定，就是为了保障人们生活中最后一个安全所在。比如刑法中有关入户抢劫的司法解释和适用意见。最高人民法院颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》1（下文中简称为《抢劫解释》）将入户抢劫的“户”定义为他人生活的、与外界相对隔离的住所，并列举出几个可以作为“户”来认定的场所，即封闭的院落、牧民的帐篷、作为家庭生活场所的渔船和为生活租用的房屋。同时，最高人民法院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》2（下文中简称为《两抢意见》）中规定：“户”所指的住所，应具有为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面的特征，前者是“户”的功能特征，后者是“户”场所特征。按照规定，集体宿舍、旅店宾馆和临时搭建工棚等场所在一般情况下不应认定为“户”，只有在具有上述两个特征的特定情况下，才可认定为“户”。从以上高法的法律解释中可以看出，我国刑法理论界将“户”定义为家庭生活和与外界相对隔离的住所。因为没有针对入户盗窃“户”的相关司法解释，在对入户盗窃“户”的研究中往往借鉴刑法相关解释中对入户抢劫“户”定义和认定。尽管如此，无论是理论界还是司法实务中，“户”的理解仍存在诸多分歧：
第一种观点认为，“户”仅是指居民住宅，不再包括其他任何的场所。“户”作为他人家庭生活和与外界相对隔离的住所，是住户赖以生存、抵御灾害的场所。入户盗窃行为人进入户内蓄意侵犯权利人的财产权，同时也侵犯了住宅安宁权，可以看做是非法侵入住宅行为与盗窃行为的竞合犯罪。旅馆、酒店、办公楼、校舍等场所，具有一定的开放性，出入人员不特定，盗窃行为人进入行窃不会侵犯受害人的住宅安宁权，仅构成普通盗窃罪。因此，顾名思义的解释“户”，将“户”严格的理解为他人日常居住的生活场所，符合立法精神，体现了重点打击入户盗窃行为的意图。3
第二种观点认为，“户”是长期、固定生活的起居或栖息的场所，除私人住宅外，还应包括封闭的院落、牧民的帐篷、作为家庭生活场所的渔民渔船和为生活租用的房屋1
2 最高人民法院，《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，2000年11月28日，第一条。 最高人民法院，《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，2005年6月8日，第一点。 3 王作富：《刑法分则实务研究（下）》，北京：中国方正出版社，2001年版，第1085页。
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等场所。封闭的院落、牧民的帐篷、渔民的渔船、租用的房屋等场所在实际功能上与私人住宅相同，可认定其具有住宅的性质。可见，“户”的认定不仅仅局限于字面意思上的“户”，而是要从场所的功能上来判断，只要该场所具有私人住宅一样的提供家庭生活和与外界相隔离两个方面的功能，能让人觉得安全、稳定。这种“户”的理解是从功能上来解释，能更好的反应立法者对住宅安宁权保护的意图。4
第三种观点认为，“户”是指私人住宅外，还包括供人们生产生活且相对封闭的场所和建筑物。这种对“户”的解释是认为人们生产、生活等相对封闭的场所和建筑物跟私人住宅一样，甚至比私人住宅更应该受到法律的保护，即在其中的盗窃行为危害性更大，应认定为入户盗窃加以惩罚。5
第四种观点认为，“户”是指允许特定人员进入的场所。这种理解的“户”不仅包括公民私人住宅，还包括有机关、团体、企事业单位等单位办公室和旅馆酒店房间等。因为上述场所工作、生活的场所只允许特定人员进入，与私人住宅一样具有封闭性和排他性，将在这些场所中发生的盗窃犯罪加以“入户”的评价，是对其社会危害性的合理认定。6
从以上列举四种观念中来看，“户”指私人住宅是没有异议的，封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船和为生活租用的房屋等场所也因为司法解释得到肯定。争议点集中在上述场所之外的工作、学习、生活场所是否属于“户”的范围，如旅馆、酒店、单位院落和办公室、学校等。本人认为对“户”的理解要认真体会立法者的意图，理解其规定“户”是为了保护哪种程度的住宅安宁权，同时结合现今阶段入户犯罪行为发生的情况来考虑，第三也要考虑本国文化特点及人民生活习惯等。结合这三点可以看出我国刑法保护的“户”具有以下特性：日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性。按照司法解释可以将“户”认定为这样的住所，供他人家庭生活是“户”的功能特征，与外界相对隔离是“户”的场所特征。因此本人认为从立法的初衷和立法的精神上来说第二种观念比较合理。“户”作为人们的日常生活起居之地，往往是社会人在社会生活中最后的避难之地，也是人们收藏财产的首选。在中国传统观念中，“户”也应该是最安全最可靠的地方。在“户”内发生犯罪行为会最大限度伤害到受害人的感情，引发恐慌而让人觉得无处可躲，这对社会秩序具有巨大的破坏性，他不4
5 周振想、林维：“抢劫罪特别类型研究”，《人民检察》1999（7），第34页。 肖中华：“论抢劫罪适用中的几个问题载”，《法律科学》1998(5)，第84页。
6 最高人民检察院刑事监察厅编：《最新刑法释义与适用指南》，北京，中国检察出版社,1997年版，第427页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
仅仅是单一的犯罪行为，伴随着对住宅安宁权的侵害。因此，入户盗窃的认定既要严格控制其打击范围，又要更大限度保护居民的住宅安宁和财产安全。第一种观念仅将打击范围限定在传统意义上的私人住宅中，忽略了对满足供他人家庭生活和与外界相对隔离两个功能条件的场所的保护，不符合立法者的原意，一定程度上放纵了犯罪。第三种和观点片面的强调“户”的封闭性和第四种观念片面的强调“户”的排他性，忽略了户的其他特性，其实是将“户”的范围扩大到了工作、学习的场所中，这显然进行了扩大解释，打击面的扩张不合理，不符合立法者意图。
案例中，史某家的花园外有上锁的门，属于封闭的院落，具有“户”的日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性等五个特性，符合入户盗窃中“户”有关供他人生活和与外界相对隔离的功能特征，所以史某家的花园属于“户”的范围，王某翻墙行为构成对住宅安宁权的侵害。
5. 入户盗窃“得逞”的理解
根据刑法犯罪未遂的理论，盗窃罪未遂是指行为人着手实施盗窃行为以后，由于行为人意志以外的原因，而使行为人的非法占有他人财产的目的没有达成。盗窃罪的既遂与未遂的标准一直以来存在比较大的争议，如何判断盗窃既未遂理论界有多种学说。
接触说7。这种观念主张将盗窃行为人是否接触到被盗财物为盗窃既未遂的标准。 转移说8。这种观念主张将盗窃行为人是否已将盗窃财物转移出原来所在场所作为盗窃既未遂的标准。
隐匿说9，也称为藏匿说。这种观念主张将行为人是否将所盗财物隐藏在不易发现的场所作为判断盗窃罪既未遂的标准。
损失说10。这种观念主张将行为人的盗窃行为是否造成公私财物损失作为判断盗窃罪既未遂的标准。
失控说11。这种观念主张将盗窃行为人的盗窃行为是否导致公私财物的所有人或保管人等权利人丧失对财物的占有权，即失去对财物实际有效的控制，作为判断盗窃罪既未遂的标准。 7
8 刘选：《盗窃罪研究》，武汉大学1991年版，第41页。 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京：北京大学出版社，1984年版，第929-932页。
9 赵秉志 ：《侵犯财产罪研究》，北京：中国法制出版社，1998年版，第653页。
10 赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，北京：中国人民大学出版社，1987年版，第281页。
11 高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，郑州：河南人民出版社，1986年版，第642页。
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控制说12，也称为取得说。这种观念主张将盗窃行为人是否已经实际有效控制、占有所盗财物作为判断盗窃既未遂的标准。
失控加控制说13。这种观念主张将被盗公私财物是否脱离所有人或保管人等权利人的控制，并且实际置于行为人的控制或占有状态下为判断盗窃既未遂的标准。
下面我将结合入户盗窃的相关特点对以上七种盗窃未遂认定标准的学说进行讨论。 接触说存在很明显的缺陷，此说认为行为人接触到财物即构成既遂，导致既遂认定时间点过于提前，不能很好的反应出对财产权侵犯的状态，还可能会混淆盗窃罪既遂与盗窃中止的界限。在入户盗窃的既未遂认定中，将行为人入户后接触到财物就算作既遂，如在此时立即被户内人员发现阻止，并未有机会与时间将所接触到的财物带出屋外，盗窃财物未能成功。这样的既遂认定标准太过苛刻，在司法实践中不宜使用。另外，入户盗窃的行为人在接触到财物后因为害怕或良心谴责等原因反悔，自行停止盗窃行为，这样只是侵犯了住在安宁权，危害性明显小于完成对财物的窃取行为，在司法实践中应将这种情况认定为犯罪中止，有利于鼓励犯罪人及时放弃犯罪，弃恶从善，悬崖勒马。但根据接触说，行为人的行为已经既遂，就盗窃罪来说不可能再返回到中止状态，这显然不合理。
转移说的缺陷也很明显，实际盗窃中有时财物的转移并不能说明被害人已经失去对财物的控制或占有，有时行为人完成对所盗物品的占有，该财物并不一定发生位置的转移，另外，哪种程度的位置转移算作既遂标准，这在司法实务中难以把握，可操作性不强。在入户盗窃中，该学说的缺点很能体现，带院门的花园洋楼里，入户盗窃的行为人将户内的财物转移到花园灌木下，准备天黑后翻墙来取，结果傍晚就被主人家的狗狗发现，主人家并未遭到财产损失。虽然财物从屋内转移到了屋外，但行为人并未真正的控制到财物，将这种情况也认定为既遂显然打击力度太大。
隐匿说（藏匿说）也不能很好的反应出盗窃既遂的效果。藏匿可能是盗窃过程中的一种手段或方式，也可能是行为人盗窃得手后的对所盗财物的处理结果，大多盗窃行为并不会出现藏匿这一行为，行为人甚至可以直接将所盗财物转手销赃。在入户盗窃中，藏匿行为可以出现在盗窃过程中，如转移说中的例子，该行为人就是将所盗财物藏匿于灌木丛，显然不能认定为既遂。又如入户盗窃的行为人准备将所盗财物藏在自己家中，12
13 赵秉志：《侵犯财产罪研究》，北京：中国法制出版社，1998年版，第198-199页。 高铭暄，前注[11]，第643页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
受害人与行为人两家相距五十公里，在行为人已将所盗财物带离受害人住宅四十九公里情况下都不认定为盗窃罪既遂，其实行为人已经完全占有了所盗财物，其藏在家中的情形只是行为人对赃物的处理方式，在这种情况下运用藏匿说会将既遂时间点大大延后。
损失说，以造成被害人损失作为盗窃罪既遂的标准，会缩小对盗窃罪既遂的打击范围。但在有些特殊情况下，行为人虽然能给被害人造成财产损失，却并不一定就实现了盗窃目的。在入户盗窃中，行为人入户盗得财物回家后，因害怕或良心谴责等原因后悔，又再次财物放回屋内原处，根据损失说应认定为盗窃未遂。实际上行为人返还赃物的行为只是对所盗财物的一种处理方式，反应其悔罪态度，可能影响量刑，但决不会影响到盗窃行为的既遂状态。另一种情况，行为人在入户过程中采用破坏性的方式进入户内，必然产生受害人财产的损失，如门锁被撬坏、防盗网被剪断等，此时显然不能就认定盗窃既遂，行为人这时可能都还没有进入户内，未实施盗窃行为，没完成入户盗窃的所有行为。
失控说，这种学说认为盗窃既未遂是以盗窃犯罪的受害人是否丧失对财物的占有控制为标准，有一定片面性。在入户盗窃中，就上述转移说中的例子而言，被害人在行为人转移财物之后就丧失了对财物的所有权和控制权，如以失控说来作为既未遂的标准，此种情况下成立盗窃罪既遂，显然这种情况的既遂成立过早。
控制说，此种学说认为当盗窃行为人有效控制所盗财物是盗窃既遂，否则即为盗窃未遂，也有一定片面性。控制说只关注了行为人非法占有目的的实现，忽略了被害人丧失对财物的危害结果可能早已发生。但就入户盗窃而言，控制说能很好的解决既未遂的认定问题。因为就入户盗窃而言，有“户”这一空间场景存在，行为人要有效控制所盗财物必须离开“户”这个特定的空间，在离开前受害人都对被盗财物具有一定的控制力，其财产损失并未发生，如转移说中的例子，被盗财物被藏之后，受害人虽然自己不能意识到其对被盗财物的控制权，但因其还在院子内，对该财物有一定的控制权，其后因为狗狗找回被盗财物也是因为该控制权的存在。行为人只有在将所盗财物带离“户”之后才能算作有效控制。
失控加控制说，此种学说意在综合失控说和控制说这两个学说内容，其实是在控制说为前提的情形下附加上权利人失去对财物控制的条件。在入户盗窃中，失控加控制说与控制说没什么差别，在入户盗窃犯罪过程中，受害人对被盗财物完全失控与行为人对被盗财物的有效控制往往是同时成立的。入户盗窃行为人携带所盗财物平静地离开“户”
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这一特定空间。
因此，行为人入户盗窃是否“得逞”使用控制说比较合理。
综合上面对入户盗窃“着手”、入户盗窃“户”这一特定空间、入户盗窃“得逞”数种学说这三方面的讨论，得出入户盗窃既未遂的标准。入户盗窃只要是取得财物，无论其价值大小均可认定为既遂，如行为人着手实施盗窃行为以后，由于行为人意志以外的原因，而使行为人的非法占有他人财产的目的没有达成，认定为盗窃未遂。在刑法理论上来说，客观表现为：一是入户盗窃行为人才“着手”即被发现或被抓获而未得逞；二是入户盗窃行为人取得财物却未能完全控制住财物（控制说为标准），还在“户”内或在延生的现场中被发现或被抓获而未取得财物。三是入户盗窃行为人进入户内，最终并未偷盗任何财物就离开。以上三种入户盗窃情形均属于入户盗窃的盗窃罪未遂。案例中，李某、王某属于第二种情形，二人合伙入户盗窃，取得财物（苹果笔记本电脑），被当场发现，因屋主和保安的阻挡并未将苹果笔记本电脑（他人财物）带走，未能得逞，属盗窃罪未遂。
（二）共同入户盗窃转化抢劫的认定
入户盗窃作为一种特殊情形下的盗窃行为，因为犯罪场所比较特殊，被当场发现的机会相较其他形式盗窃行为更高，社会危害的潜在危险更大，就我们司法实务经验来看，往往表现为更易转化为抢劫罪。我国有关入户盗窃转化的法律规定有14：行为人入户实施盗窃被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，成立转化型抢劫。如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，应成立“入户抢劫”的转化犯，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户外，则仅成立普通抢劫转化犯。结合案例分析，下面就有关刑法理论和法律规定对入户盗窃的几点问题进行讨论：
1. 对“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的理解。
入户盗窃转化型抢劫罪中，行为人使用“暴力或者暴力相威胁”应具有法律明文规定的目的，即“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。“窝藏赃物”指入户盗窃行为人转移、隐匿盗窃非法所得公私财物的行为；“抗拒抓捕”指入户盗窃行为人对司法人员、14 最高人民法院，前注[1]，第一条第二款；最高人民法院，前注[2]，第三点、第五点。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
被害人或者其他群众对其实施抓捕、扭送司法机关的抗拒行为；“毁灭罪证”指入户盗窃行为人为逃避犯罪责任，毁灭作案现场遗留的犯罪证据的行为。在转化型抢劫罪中，要明确一点，入户盗窃虽然转化为了抢劫罪，按照抢劫罪的有关法律规定定罪处罚，但在行为人主观目的上与抢劫罪有很大区别。在入户盗窃转化型抢劫罪中，行为人始终没有抢劫财物的犯罪故意，行为人是因为入户盗窃行为被发现，而实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为。该行为目的是抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证。因此，入户盗窃转化为抢劫情况下，行为人最初入户盗窃行为的目的是为了非法占有他人公私财物，入户盗窃被发现后实施“暴力或者以暴力相威胁”的目的是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。也就是说，如果行为人“暴力或者以暴力相威胁”的行为的目的不是以上述三种情况，就不能构成转化型抢劫罪。如果行为人在实施入户盗窃过程中被他人发现，为非法占有财物而当场使用暴力或以暴力相威胁的，这完全符合抢劫罪的构成要件，应直接定为入户抢劫的抢劫罪，而非转化型抢劫罪。如行为人在实施入户盗窃过程中被他人发现，出于杀人灭口、报复受害人等目的，实施了伤害、杀害等暴力行为，不能构成转化型入户抢劫，而应当分别以入户盗窃的盗窃罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚来处理。
案例中，李某的暴力行为属于为逃离现场反抗保安的“抗拒抓捕”的“暴力”行为，成立入户盗窃转化抢劫罪。
2. 对“暴力或暴力相威胁”的理解
按照相关法律规定，入户盗窃转化型抢劫罪的转化行为是指行为人实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为。在刑法第二百六十三条中，规定典型抢劫罪的“暴力”必须是针对人实施的，暴力手段的程度要达到足以抑制对方反抗的水平。转化型抢劫罪中, “暴力或者暴力相威胁”的程度需要达到何种水平，在理论界存在争议。部分人认为转化行为的“暴力或者暴力相威胁”要达到情节严重的程度，要有实际伤害行为，单纯以语言威胁算不上情节严重15。部分人认为应与典型抢劫罪的暴力程度相当，即达到抑制对方反抗或者是抓捕人不敢、不能抓捕的程度16。部分人认为“暴力或者暴力相威胁”的暴力程度应轻于典型抢劫罪，根据法律规定入户盗窃行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁15
16 李寄：“准确认定入户抢劫应注意的几个问题”，《人民司法》，1998（7），第10页。 王小青：“转化抢劫罪的若干疑难问题探析”，《政法学刊》，2003（2），第7页。
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灭罪证实施暴力或暴力威胁，特别是抗拒抓捕过程中，无论暴力程度大小，都应构成转化条件。本人认为，作为转化型抢劫罪，作案目的和主观恶性比之典型抢劫罪有本质性的区别，“暴力或者以暴力相威胁”行为的暴力程度应达到情节严重的水平——即足压制被害人，使其不能反抗或不敢反抗。根据我国《两抢意见》17，我国法律在对转化型抢劫规定中，转化抢劫“暴力或者暴力相威胁”的暴力应达到抑制被害人反抗的程度。在司法实务中，入户盗窃行为人如果被发现后，为逃脱抓捕往往会实施暴力行为，无论暴力程度轻重与否，一律按照转化抢劫论罪，就定罪过于严苛，不符合立法者原意。在这种情况下，如果行为人没有以伤害他人换取逃离机会的想法，只是为了摆脱抓捕进行肢体的推攘，可以不认为是使用暴力，这是为了鼓励入户盗窃行为人不实施更激烈的犯罪行为，符合我国刑事政策的现状。
案例中，王某在逃脱过程中对受害人史某的推攘行为只是为了逃脱追捕的普通脱离行为，而且王某为了逃离现场，将到手的财物（苹果笔记本电脑）扔在草丛中移开史某注意力，可见王某所有行为没有伤害史某的故意，也没有压制史某使其不能反抗，因而不能认定王某有为抗拒抓捕的暴力或暴力威胁行为，所以就其个人行为表现来看，不构成转化型抢劫罪。李某为摆脱抓捕在与保安的扭打中使保安受到轻伤害，按照《两抢意见》“使用暴力致人轻微伤以上后果”， 李某的行为应属于使用了暴力抗拒抓捕的情形，符合转化型抢劫罪的成立条件。
3. 对“当场”的理解
按照相关法律规定，入户盗窃转化抢劫罪要求“当场” 实施暴力或者以暴力相威胁的行为。“当场”这一时空条件的理解在刑法理论上和司法实务中存在争议。第一种观点，认为“当场”是行为人实施入户盗窃犯罪行为的现场18。第二种观点，认为“当场”还应包括与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等行为有关的场所，即包括实施入户盗窃行为的现场、离开犯罪现场的途中、行为人的住所等19。第三种观点认为，“当场”是实施入户盗窃行为的现场，或者是以该现场为中心与行为人活动有关的一定空间范围，这包括入户盗窃行为人刚一逃离现场即被人发现和追捕现场等延伸范围20。第一种观点17
18 最高人民法院 前注[1]，第五点。 赵秉志：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，长春：吉林人民出版社，2000年版，第98页。
19 赵秉志：《侵犯财产罪》，北京：中国人民公安大学出版社， 2003年版，第122页。
20 高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社，1982年版，第485页。
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
对“当场”的理解过于片面，时空范围的狭窄加大了入户盗窃向抢劫罪转化的难度，不符合立法者规定转化型抢劫罪的初衷，放纵了一些应该转化的犯罪，不利于对这些犯罪的打击。第二种观点片面强调窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等三个目的的空间范围，将“当场”视为可以完全脱离入户盗窃先行行为的时空场所，割断了转化前后行为的联系，将“当场”范围进行了扩大解释，扩大了打击面，不符合立法者的原意。本人赞成第三种观念，该观念避免了这两方面的缺陷，具有较大的可取性，也是我国司法实务中使用的标准。入户盗窃转化抢劫中，“当场”这一概念要求暴力或者以暴力相威胁的行为在时间上与空间上都与入户盗窃行为密切联系，即时空是连续的，是入户盗窃的犯罪现场或者犯罪现场的延伸。所谓犯罪现场的延伸，是指暴力或暴力相威胁的时空范围与入户盗窃行为的时空紧密相连，具有场所的连接性、时间的连续性、与前性行为的关联性、追赶事态的继续性。比如在时间与场所上有一定距离，如果一直处于追捕行为人的状态，没有间断或只间断“很短”，可以视作是犯罪现场的延伸，认定为“当场”。如果追捕行为中断时间“过长”或者追击结束后，在其他的时间地点再次发现行为人，行为人为了法定三种目的使用暴力或者以暴力相威胁的，不宜认定为“当场”。
入户盗窃转化为入户抢劫还是普通抢劫。《抢劫解释》明文规定：行为人在实施入户盗窃时被发现后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成向抢劫罪的转化。这种转化又因为暴力或暴力威胁行为发生的场所不一而有所分别，“暴力或暴力威胁”发生在“户”内转化为入户抢劫的抢劫罪，“暴力或暴力威胁”发生在“户”外仅转化为普通抢劫罪，可见“户”这一犯罪场所是转化的关键。转化为入户抢劫要求转化行为起点在“户”这一空间范围内。刑法理论和司法实务普遍认为，入户抢劫作为抢劫罪中从重处罚的原因是抢劫行为发生在特定空间内的犯罪行为，其暴力行为会对“户”内受害者的人身安全构成严重的威胁，“户”所具有日常生活性、封闭性和排他性、独立性、固定性、保障性等五个特性，在其中发生的抢劫行为比之普通抢劫行为具有更大的社会危害性，侵犯了受害人的住宅安宁权，受害人此时寻求外援的机会少，需要独立面对可能带有作案工具的犯罪行为人，容易遭到人身侵害，受到比户外抢劫更大的心理压迫。可见，只有发生“户”这特定空间内的“暴力或暴力威胁”，才会使受害人的住宅安宁权受到转化后的抢劫行为的侵害，其实质是以“户”为空间范围的抢劫，只有满足在特定空间内完成抢劫条件才能适用“入户抢劫”的特定法条，才能达到罪刑相适应原则的要求。而在“户”这一特定空间外发生“暴力
西南政法大学硕士学位论文
或暴力威胁”的入户盗窃转化抢劫的主观恶性和社会危险性显然比“户内抢劫”小，其中对住宅安宁权造成侵犯的是入户盗窃行为并非转化后的抢劫行为，入户行为和抢劫行为之间的牵连关系较小，不满足“入户抢劫”的特定条款，不应转化为“入户抢劫”。
案例中，李某在逃离过程中对保安实施了暴力，并造成伤害，属于为抗拒抓捕而当场使用暴力，暴力发生的地点在受害者史某家花园外，已经属于“户”外范围，因此入户盗窃仅能转化为普通抢劫，这更能体现出罪刑相适应的原则。
4. 共同盗窃犯罪转化抢劫的认定
入户盗窃向抢劫罪的转化，是行为人在入户盗窃过程中被发现，当场实施暴力或者以暴力相威胁的行为，转化为社会危害性更为严重的抢劫罪，按照抢劫罪定罪量刑。在共同入户盗窃犯罪的情形中，部分转化还是全部转化的问题值得研究，即入户盗窃共同犯罪行为人在入户盗窃过程中，部分行为人为了三种法律规定的目的，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，行为人成立转化抢劫罪，其他未实行转化行为的入户盗窃共犯是否也构成转化共同抢劫的共犯，这在司法实务中有不同认识。案例中，王某、李某合谋入户盗窃，在二者逃离过程中，王某没有实施达到转化程度的暴力行为，李某为逃脱抓捕造成受害人轻伤，构成转化条件。在案件讨论中，对王某的定罪发生分歧，一种意见认为二人共同入户盗窃，王某在李某拦住保安的情况下只面对史某一人，拥有了更好的逃脱机会。李某针对保安的拦截行为为王某逃脱创造了有力条件，说明王某从内心来说应是同意杨某的暴力行为的，故对王某也应承担李某转化行为的后果，以转化型抢劫罪定罪量刑。另一种意见认为，共同故意作为构成共同犯罪的必要条件，共犯之间必须具有同一犯罪故意，二人要同时转化为抢劫罪，必须二人有共同使用暴力使被害人不能反抗或者是不敢反抗的故意。王某、李某共谋入户盗窃，对入户盗窃行为共同承担刑事责任。在入户盗窃过程中被发现，王某未对抓捕人史某实施转化程度的暴力，而是将财物留下，为自己创造逃脱的条件，同时也无证据证明整个犯罪过程王某对李某的暴力行为表达出了同意，而且李某真正的暴力行为发生在王某逃脱后。虽然客观上王某是利用李某的暴力行为逃离现场，但是也不该对李某的暴力行为承担刑事责任。故王某不构成入户盗窃向抢劫罪的转化，不成立抢劫罪共犯，只对共谋入户盗窃的部分承担刑事责任。本人认为，认定入户盗窃共犯的行为是否成立转化型抢劫罪，按法律规定是指行为人在入户盗窃被发现后，是否为了三个法定目的，当场实施暴力或以暴力相威胁的行为。前
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析
行行为的共犯中，部分行为人没有当场使用暴力或者以暴力相威胁的，是否同时构成转化犯，则要看该行为人是否同意其他实行转化行为的共犯当场实施暴力或以暴力相威胁。案例中，王某、李某仅就入户盗窃具有共同犯罪的故意，没有使用暴力相互掩护逃离的约定，李某实施的暴力行为是超出了二者共同犯罪故意的犯罪行为，在整个入户盗窃和逃离的过程中也没有证据证明王某对李某的暴力行为进行的同意或交流，王某不应对其超出的犯罪行为承担责任。其中，李某绊住保安为王某创造逃离条件仅能认定为入户盗窃过程中二人分工配合，后来李某的暴力升级并不需要王某承担责任。总的来说，针对入户盗窃转化抢劫的共犯来说，主要是贯彻主客观相统一原则来解决争议和分歧。二人以上行为人共同实施了不同的犯罪（如入户盗窃和转化型抢劫），不同的犯罪之间存在重合（如入户盗窃），在重合的限度内成立共同犯罪（如入户盗窃的共同犯罪）。在犯罪性质发生转化的情况下，如果数行为人共同实施了转化前的犯罪行为（李某、王某），部分行为人实施了转化行为（李某），没证据证明其他行为人知情的（王某），就转化前的犯罪成立共同犯罪（入户盗窃的共同犯罪）。因此，对于共同入户盗窃案件，若有证据证明行为人事前对“若被发现就当场使用暴力或者以暴力相威胁”有共谋或者行为人犯罪过程中被发现后同意“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，只要有一个行为人实施了后行为，则全部行为人就要对转化行为负责，反之，只有实行转化行为的行为人和同意的行为人对转化行为负责。
通过上述讨论分析，本人认为本案中李某、王某构成入户盗窃的未遂；二人在入户盗窃范围内构成共同犯罪，王某属入户盗窃的未遂，李某成立转化型抢劫罪。
西南政法大学硕士学位论文
入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析作者：
学位授予单位：赵静西南政法大学
引用本文格式：赵静 入户盗窃未遂及转化抢劫的认定——李某、王某案分析[学位论文]硕士 2012