国际贸易实务4

第三章（下）合同订立

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本节课程目标与计划

Ø对法律、大陆法和英美法有个大概的了解Ø了解订立合同的法律步骤

Ø了解合同成立的时间与合同生效的要件Ø了解合同的形式及其基本内容

Ø树立学生守法意识

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一、关于法

法律与道德相对应，用以规范人们的行为

1、以法律治国、处事并非理想状态

理想的国家：哲学家是王，王是哲学家

古希腊的政治理念：最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的，这就是，必须运用至高无上的法律进行统治，来保障全体人民的幸福

2008-03-11国际贸易实务第6页

2、法律与正义结缘

正义：道德正义和诉讼正义

诉讼正义是为了保障道德正义的

一切好的法律追求现实的最自然的合理性保障全体人民的最大幸福

3、守法

国家形成于契约，契约的本质是守法

对于有意志的公民来讲，法律的统治并不具有强迫性，而是体现了国家的良善愿望。

他认为：“如果法律能完全导致至善或至少是能部分地达到这样的目的，这些法律我们都应该执行。”

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4、不同国家的法制习惯不同

英国：法律规定不可以其他的都可以去做

法国：法律规定可以的才可以去做，其他的不可以去做

意大利：法律规定可以不可以的都可以做苏联：法律规定可以不可以的都不可以去做台湾：都可以、都不可以

中国企业做外贸要尊重当地的法律

大陆法系与英美法系

大陆法：成文法，公民能预测自己的行为，在法律英美法：判例法，规定之外享有充分的自由“法官造法”

“法律的生命不是逻辑，而是经验”

中国大陆是大陆法系

中国香港是英美法系

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无罪推论：

不能证明有罪，就是无罪“合理存疑”有罪推论：

不能证明无罪，就是有罪

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需要建立一套为全世界认可的法律体系来处理国际问题、国际贸易问题；

《联合国国际货物销售合同公约》，简称《公约》

合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。

一、询盘（Inquiry）

买卖双方均可发出询盘

É可不具备任何具体内容，仅要求对方向自己发盘É可试探市场，了解市场和客户对自己交易条件的反应É可将自己的交易条件加以说明，以尽快找到买主/卖主

询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。

2008-03-11国际贸易实务第16页

•Pleasemakeanofferforthebambooshootsofthequalityasthatinthelastcontract.

请把上次合同中订的那种质量的竹笋向我们报个价。

•Pleasemakeusacableoffer.

请来电报盘。

•Weareinapositiontoofferteafromstock.我们现在可以报茶叶现货。

询盘是否是交易的必经步骤？

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二、发盘（Offer）

（一）发盘的含义

发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。《公约》对发盘的定义：

发盘可由卖方提出；也可由买方提出，买方发盘习惯上称为递盘（Bid）

（二）发盘的构成要件1、向一个或一个以上的特定人(SpecificPerson)提出（1）提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（邀请发盘）区别开来。（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识

•大陆法规定：不视为发盘

•英国的判例法：内容确定可以视为发盘

•《公约》：一般视为邀请发盘，除非有明确的构成发盘的意思表示

案例：A在茶楼与朋友饮茶他对朋友谈到，他有一批中国一级兔毛，现货，共5公吨，每公吨8万港元出售。B在旁边听到A的谈话。第2天，B按上述条件向A表示愿意以A的条件购买这5公吨兔毛，在上述情况下，A、B之间的合同是否能成立？为什么？

2、发盘的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)

（1）《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。

（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。

2008-03-11国际贸易实务第22页

3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（ContractualIntent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。

OurofferisRMB300persetoftape-recorder,F.O.B.Tianjin.We'rewillingtomakeyouafirmofferatthisprice.

若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（InvitationforOffer）。

•Allpricesinthepricelistsaresubjecttoourconfirmation.

•Thisofferissubjecttothegoodsbeingunsold.

（三）发盘的有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）明确规定有效期是否是构成发盘不可缺少的条件？1、明确规定有效期(1)规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”或“发盘有效至我方时间星期五”。

(2)规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见《公约》第20条的规定）（P307)发盘有效期为6天或发盘限8天内复

案例分析：H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。

4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。

试对此案例进行分析。

2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受。

函电一般会规定有效期。

（四）发盘生效的时间

–口头方式做出的发盘，自对方了解发盘内容时生效

–当面递交的发盘，在交到受盘人手中时生效–邮寄方式发出的发盘，在信件到达受盘人时生效

–以广告方式针对不特定人发出的发盘，在该广告被受盘人看到时生效

–通过传真发出的发盘，在传真件正确完整发出后生效

–以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：

1、投邮主义（DespatchTheory）或发信主义(英美法）

2、到达主义（ArrivalTheory）或受信主义（大陆法）

《公约》和我国《合同法》采用到达主义

明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；

关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。

（五）发盘的撤回与撤销1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见（2）《公约》的精神（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见（2）《公约》采取了折衷的规定

（六）发盘效力的终止

•未被接受（合理时间或通知）

•被依法撤销

•不可抗力事件

•交易主体丧失行为能力

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•案例：中国A公司于8月10日向荷兰B公司发盘：“可供花生油5000公吨，CIF鹿特丹695美元”，该发盘于8月14日送达B公司。8月13日A公司收到B公司来电：“欲向你方购买5000公吨花生油，CIF鹿特丹695美元。”问A、B公司的合同是否成立？为什么？

三、还盘（CounterOffer，还价或反要约）

1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。

《公约》规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。

案例：中国某公司于3月15日向美国某公司发盘:“现有纯棉男式半袖T恤衫10000件，每件FOB大连9.8美元，不可撤消信用证支付，2001年10月可供货。”3月20日，美商来电：“接受你方报盘。交货期提前至8月底。”问美商的来电属于什么性质，为什么？

2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。

•案例分析：我某公司于5月20日以电传发盘，并规定限5月25日复到。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问此笔交易是否达成？

3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。

四、接受（Acceptance）

接受在法律上称为承诺。

（一）接受的含义

同意交易条款。沉默或不行为本身，并不等于接受

（二）构成接受的要件1、接受必须由受盘人做出。案例分析：香港某中间商A，就某商品以电传方式邀请我方发盘，我于6月8日向A方发盘并限6月15日复到有效。12日我方收到美国B商人按我方发盘条件开来的信用证，同时收到中间商A的来电称：你8日发盘已转美国B商。经查该商品的国际市场价格猛涨，于是我将信用证退回开证银行，再按新价直接向美商B发盘，而美商B以信用证于发盘有效期内到达为由，拒绝接受新价并要求我方按原价发货，否则将追究我方的责任。问对方的要求是否合理？为什么？

2、接受必须表示出来

受盘人表示接受的方式有：

（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。

（2）用做出行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。

3、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）

对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-materialAlteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间差异的外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。

2008-03-11国际贸易实务第41页

4、接受必须在发盘规定的时效内做出5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法和《公约》采用“到达生效”的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效

1、受盘人主观上有过错，一般不接受逾期2、受盘人主观上没有过错，一般接受逾期（四）逾期接受（LateAcceptance）无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态

2008-03-11国际贸易实务第42页

–案例：6月5日我国A公司向美国B公司寄去订货单一份，要求对方在6月20日前将接受送达A公司。该订货单于6月12日邮至B公司，B公司6月20日以航空特快专递发出接受通知。事后当B公司催促A公司尽早开立信用证，A公司否认与B公司有合同关系。问按《公约》的规定，A公司的主张是否成立？为什么？

2008-03-11国际贸易实务第43页

–案例：我某公司于4月15日向外商A发盘，限20日复到我方，外商于17日上午发出电传，但该电传在传递中延误，21日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B。25日外商A来电称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？

2008-03-11国际贸易实务第44页

（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见《公约》第22条。

接受一旦生效，合同即告成立，双方当事人必须严格遵照执行，否则即为违约，所以不存在撤销问题。

以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。

2008-03-11国际贸易实务第45页

一、合同成立的时间

合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。

2008-03-11国际贸易实务第47页

二、合同生效的要件

（1）合同当事人要具有签约能力

（2）合同必须具有对价或约因

（3）合同的内容必须合法

（4）合同必须符合法律规定的形式

（5）合同当事人的意思表示必须真实

2008-03-11国际贸易实务第48页

一、合同的形式

《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

•《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。

2008-03-11国际贸易实务第50页

第三章（下）合同订立

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本节课程目标与计划

Ø对法律、大陆法和英美法有个大概的了解Ø了解订立合同的法律步骤

Ø了解合同成立的时间与合同生效的要件Ø了解合同的形式及其基本内容

Ø树立学生守法意识

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一、关于法

法律与道德相对应，用以规范人们的行为

1、以法律治国、处事并非理想状态

理想的国家：哲学家是王，王是哲学家

古希腊的政治理念：最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的，这就是，必须运用至高无上的法律进行统治，来保障全体人民的幸福

2008-03-11国际贸易实务第6页

2、法律与正义结缘

正义：道德正义和诉讼正义

诉讼正义是为了保障道德正义的

一切好的法律追求现实的最自然的合理性保障全体人民的最大幸福

3、守法

国家形成于契约，契约的本质是守法

对于有意志的公民来讲，法律的统治并不具有强迫性，而是体现了国家的良善愿望。

他认为：“如果法律能完全导致至善或至少是能部分地达到这样的目的，这些法律我们都应该执行。”

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4、不同国家的法制习惯不同

英国：法律规定不可以其他的都可以去做

法国：法律规定可以的才可以去做，其他的不可以去做

意大利：法律规定可以不可以的都可以做苏联：法律规定可以不可以的都不可以去做台湾：都可以、都不可以

中国企业做外贸要尊重当地的法律

大陆法系与英美法系

大陆法：成文法，公民能预测自己的行为，在法律英美法：判例法，规定之外享有充分的自由“法官造法”

“法律的生命不是逻辑，而是经验”

中国大陆是大陆法系

中国香港是英美法系

Copyright国际贸易实务2008-03-112008.Allrightsreserved.

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无罪推论：

不能证明有罪，就是无罪“合理存疑”有罪推论：

不能证明无罪，就是有罪

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需要建立一套为全世界认可的法律体系来处理国际问题、国际贸易问题；

《联合国国际货物销售合同公约》，简称《公约》

合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。

一、询盘（Inquiry）

买卖双方均可发出询盘

询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。

2008-03-11国际贸易实务第16页

•Pleasemakeanofferforthebambooshootsofthequalityasthatinthelastcontract.

请把上次合同中订的那种质量的竹笋向我们报个价。

•Pleasemakeusacableoffer.

请来电报盘。

•Weareinapositiontoofferteafromstock.我们现在可以报茶叶现货。

询盘是否是交易的必经步骤？

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二、发盘（Offer）

（一）发盘的含义

发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。《公约》对发盘的定义：

发盘可由卖方提出；也可由买方提出，买方发盘习惯上称为递盘（Bid）

•大陆法规定：不视为发盘

•英国的判例法：内容确定可以视为发盘

•《公约》：一般视为邀请发盘，除非有明确的构成发盘的意思表示

2、发盘的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)

（1）《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。

（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。

2008-03-11国际贸易实务第22页

3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（ContractualIntent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。

OurofferisRMB300persetoftape-recorder,F.O.B.Tianjin.We'rewillingtomakeyouafirmofferatthisprice.

若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（InvitationforOffer）。

•Allpricesinthepricelistsaresubjecttoourconfirmation.

•Thisofferissubjecttothegoodsbeingunsold.

试对此案例进行分析。

2、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受。

函电一般会规定有效期。

（四）发盘生效的时间

–口头方式做出的发盘，自对方了解发盘内容时生效

–当面递交的发盘，在交到受盘人手中时生效–邮寄方式发出的发盘，在信件到达受盘人时生效

–以广告方式针对不特定人发出的发盘，在该广告被受盘人看到时生效

–通过传真发出的发盘，在传真件正确完整发出后生效

–以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：

1、投邮主义（DespatchTheory）或发信主义(英美法）

2、到达主义（ArrivalTheory）或受信主义（大陆法）

《公约》和我国《合同法》采用到达主义

明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；

关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。

（六）发盘效力的终止

•未被接受（合理时间或通知）

•被依法撤销

•不可抗力事件

•交易主体丧失行为能力

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三、还盘（CounterOffer，还价或反要约）

1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。

2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式，如答复中附有“待最后确认为准”等字样。

3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。

四、接受（Acceptance）

接受在法律上称为承诺。

（一）接受的含义

同意交易条款。沉默或不行为本身，并不等于接受

2、接受必须表示出来

受盘人表示接受的方式有：

（1）用声明（Statement）做出表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。

（2）用做出行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。

3、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）

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（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见《公约》第22条。

接受一旦生效，合同即告成立，双方当事人必须严格遵照执行，否则即为违约，所以不存在撤销问题。

以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。

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一、合同成立的时间

合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。

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二、合同生效的要件

（1）合同当事人要具有签约能力

（2）合同必须具有对价或约因

（3）合同的内容必须合法

（4）合同必须符合法律规定的形式

（5）合同当事人的意思表示必须真实

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一、合同的形式

《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

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