从法经济学角度探讨实现实质公平的重要因素——“个别化”问题
财政金融学院 大一
财税实验班
2013200272 任劲
摘要：本文首先阐述了法律“个别化”的理解和定义，说明了“个别化”在实现实质公平中的关键地位和重要性。之后便从法经济学的角度探讨“无照驾驶，拘留15天”的惩罚问题，并且论述了当今实现社会实质公平过程中的“个别化”在所存在的障碍。然后做一总结，并对“个别化”问题提出了我的一些看法。
关键词： 个别化 刑法经济化 法律适用 司法
正文：
一、个别化的定义及其重要地位
法国学者巴芭戴奥多鲁指出:从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个别化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。个别化考虑每个个人的具体特性，促使法院不仅重视犯罪行为，还重视犯罪人具体人格的社会反映。法官必须尽力在犯罪行为和犯罪人的主观性的深层联系上认识犯罪行为，并尽可能地采取适应犯罪人的特性的刑罚。
因此，法律的个别化是平衡刑罚与刑罚经济化的一种努力。为了实现实质正义，法律的个别化是必要的，这也说明了法律的个别化的重要地位。从下面这几点也可以看出，实现法律个别化具有必要性：
第一，个别化是法官适用法律作出裁判的方式，并且是必需的一种司法方式。与“个别化”相对应的是“普遍化”或“机械化”，后者强调法律面前的绝对平等，法律的规定应当以可度量的行为为依据，平等地适用于所有人之上。而“个别化”则是强调个案的独特性、差异性，因而对于法官来说，根据个案的差异，不同的事情不同对待，从而作出不同的裁判，这才符合司法的应然之义。应当说，抽象的法律规定无视人与人之间的实质不同，也不就行为人行为时的特定背景予以考虑，所以在抽象的平等理念之下反而失却了真正意义上的平等对待。正因如此，个别化是司法过程中必须采行的方法，法官对法律的理解如果仅停留在抽象分析的层面之上，必然无法保证个案事实与法律规范的对应。法官判案和医生“对症下药”类似，法官也只有深入到个案之中，了解是否有独特性的因素使得案件不可避免的发生，如此才算是公正而人道的司法。总之，“法律既不能同样地适合于不同的人，又不能千篇一律地对每人都同样执行。”这种特殊化的考量固然加重了法官的负担和审判的责任，但这恰恰也是司法的魅力之所在：司法不是一种简单的加减操作，司法是解决人生苦难的一门艺术。
第二，个别化是就特定的人、特定的事来予以特殊考虑的司法方式。进入诉讼之中的每个个人，都是以其不同于别人的秉赋、特质和行为方式而与别人存在明显的差别。自然，有些属于个人化的东西并不是法律所要关注的内容，诸如人的相貌、身高、体重等，但又有些附属于人的特质的内容，恰是法律所要关注的对象。例如，人的认识能力、理解能力问题，在个体间可能会存在极大的差异，那些超越普通人能力之上而需特别的教育才能获得的能力，就不能要求个案中的特定当事人所拥有。就特定的事这方面而言，主要是要就行为作出时的特殊环境予以考虑。在同样的背景之下任何人都会拥有的行为反应，这显然不能成为法律所要责罚的对象;相反，那些绝大多数人都能克制而行为人强行作出的行为，就可能需要法律来对之进行负面评价。总之，个别化意味着法官在案件审理的过程中，必须就当事人的个性、行为背景等专门予以分析，从而量身打造出适合于当事人的裁判结果。离开了个案中的特定人与特定事，审判将成为无的放矢的无意义作为。
第三，个别化是确保案件审理公正的一种基本要求。个别化之所以成为法律的一种普遍适用方式，根源就在于为了求得一个公平合理的裁决结果。在以往人们论述公正时，往往以“同样的事情同样对待”来加以表述，但这显然是不完整的，另外一个重要的内容就是“不同的事情不同对待”。德沃金就专门提到:“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人，但是，这样做的基础只能是该人的行为，而且，必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为，即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为，他们的行为是自己的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下则不是自己的选择”。每一个案中的当事人都是特殊的，每一个特定案件中的场景也是独特的，因而，只有结合具体的个人与场景，我们才能公正地判断谁应当承担责任以及应当承担什么样的责任这些问题。无疑地，“最适合”就是“公正”的另外一种表述方式。它精确地表明:公正不是停留在纸面上的具文，而是与具体的人、具体的事结合的一种公平对待。
二、具体事例分析---说明实现“个别化”的障碍
我们常常能在路边看到一种告示，上面写着：“无照驾驶，拘留15天。”这几个字在我们看来已经是理所当然的。没有驾照，上路行驶是危害公众的行为，应该予以处置。所以这一规则在现代汽车社会中为保护行人和其他车辆安全及维护交通秩序当然是必要的。因为一般而言，有照者驾车能力高，无照者驾车能力低，有照者经过长时间的训练和考核，具备了安全行驶的能力。但是，无照者未必驾车能力全部都低，有照者未必驾车能力全部都高，肯定存在无照的驾车能手和有照的驾车低能者。相比驾车低能者，高能的驾车能手可以更大程度的实现社会利益（交通安全）的最大化。所以从实质公平的角度，这种制度应该是不公平的。应为毕竟从无照高能的人的角度来看，没有危害公众利益却要受到惩罚显然是不公平的。可是，这种制度从很早之前就一直能够存在下来，而且类似的制度在法律体系较为完善发达国家也很普遍。这到底是什么原因？
我认为，虽然个别化有助于实现绝对的实质公平，但我目前国，甚至世界范围内的法律没有能力实现全面的“个别化”，就针对这个实例，实现有效的个别化就存在着四大障碍：
第一，个别化的资源障碍。个别化需要资源耗费，包括人力资源、物质资源及时间资源。在“无照驾驶”的处罚判断中，耗费，包括更多的交警和专业人员、更多的检测设备及更多的时间耗费。在一个资源普遍稀缺的社会中，这不可能充分供给，当然可以有资源的充分供给而满足个别化的资源要求，但由于资源的总量是有限且固定的，这种充分供给往往是以减少其他情形下的资源供给为前提的，因此虽然也可以通过多数资源的供给来实现绝对的实质公平，但这会导致其他情形下连最基本的公平都得不到保障。因此从整体上看，这种局部的绝对的实质公平是不值得追求的。
第二，个别化的时间障碍。因为对司机驾车的实质能力的评判并不可能即时实现，往往需要一定的程序，因此也需要一定的时间。这个时间越长，个别化就越没有现实性。若交警在路上看到一位司机车开得很不稳，怀疑他驾车能力很弱，如要对他进行处罚，首先需要进行驾车能力的测试，而这需要时间，这段时间内，对驾车者的处罚处于不确定状态，如果有交通纠纷，纠纷的处理结果可能也处于不确定状态。这种不确定状态对司机、交通秩序等都是不利的。
第三，个别化的能力障碍。评判一个人是否具有足够的驾车能力，需要借助于某些工具和某些物质资源，但更需要人的智慧。如果评判者的评判能力不足，则往往有可能使评判结果错误或不当，这会产生较多的消极影响。
第四，个别化的经济人障碍。评判者个人虽然是政府官员或中介组织的人员，但其作为自然人的经济人特性不可能被彻底消除或抑制，政府或中介组织本身也有可能过度地追求自身利益，尤其是缺乏良性制度规制的前提下。因此在对具体的驾车能力进行评判时，有可能出现较多的人为的不正当现象，从而导致更多的实质上的不公平。虽然驾驶执照制度在实施
过程中也会因经济人因素而出现这种不公平，但可以肯定的是，作为两种不同的制度，前者导致的不公平会远远多于后者。正是这些障碍的存在尤其是资源障碍的存在，使个别化成为一种理想，使绝对的实质公平成为一种可望而不可即的东西，因此只能以车牌作为一种评判驾车能力的唯一标准，这虽然也是绝对的，但已经是一种相对最佳的制度安排了。
三、总结
由此可见，虽然个别化赋予评判者在每个案例中，从法律和现有的措施中，选择最适宜、最有效，同时也是最公平的惩罚的可能。但是实现个别化的过程还是非常艰难的。
现在，我们可以对司法过程中的法律适用个别化作出一种定位：法律适用的个别化，是指法官或判断人在审理案件及案例的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。还必须要提到的是，虽然“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。”
从思想渊源上而言，中国古代强调“天理、国法、人情”的相通，无非也就是个别化的另外一种说法。在这个意义上，法官以国法为本，在个案裁量时，上与天道法则相符，下与人情世故吻合，在这种“情理交融”的法律氛围中，司法不仅作为解决纷争的必要过程，同时也是弥合社会裂痕的一种润滑剂。
在西方，古希腊的亚里士多德早已将“衡平”或曰“个别化”视之为法律适用的当然。
(1)个别化是对法律的抽象性、一般性表述所带来的缺漏所进行的一种纠偏，毕竟人的行为种类多样，无法用法律规定来作出确切的说明。
(2)个别化是法官通过判决来进行的，它考虑的是案件的具体情形，从而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在场时将会作出何种规定的方式进行个案的裁判。
(3)在公道(即个别化或曰衡平)、法律公正、总体公正之间所存在的关系是，总体公正是代表城邦根本价值的伦理追求。
总的来说，个别化只是为了保证总体公正得以实施的一种手段。法律公正即立法公正，个别化则是对立法公正的一种纠正，从而保障法律执行的公道、公平。实现个别化的过程非常艰难，可个别化的实施又是必不可少的，这就要依靠我们的立法和执法部门相协调，立法，用法紧密结合，从而更大程度的促进社会公平正义，达到社会利益最大化。
从法经济学角度探讨实现实质公平的重要因素——“个别化”问题
财政金融学院 大一
财税实验班
2013200272 任劲
摘要：本文首先阐述了法律“个别化”的理解和定义，说明了“个别化”在实现实质公平中的关键地位和重要性。之后便从法经济学的角度探讨“无照驾驶，拘留15天”的惩罚问题，并且论述了当今实现社会实质公平过程中的“个别化”在所存在的障碍。然后做一总结，并对“个别化”问题提出了我的一些看法。
关键词： 个别化 刑法经济化 法律适用 司法
正文：
一、个别化的定义及其重要地位
法国学者巴芭戴奥多鲁指出:从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个别化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。个别化考虑每个个人的具体特性，促使法院不仅重视犯罪行为，还重视犯罪人具体人格的社会反映。法官必须尽力在犯罪行为和犯罪人的主观性的深层联系上认识犯罪行为，并尽可能地采取适应犯罪人的特性的刑罚。
因此，法律的个别化是平衡刑罚与刑罚经济化的一种努力。为了实现实质正义，法律的个别化是必要的，这也说明了法律的个别化的重要地位。从下面这几点也可以看出，实现法律个别化具有必要性：
第一，个别化是法官适用法律作出裁判的方式，并且是必需的一种司法方式。与“个别化”相对应的是“普遍化”或“机械化”，后者强调法律面前的绝对平等，法律的规定应当以可度量的行为为依据，平等地适用于所有人之上。而“个别化”则是强调个案的独特性、差异性，因而对于法官来说，根据个案的差异，不同的事情不同对待，从而作出不同的裁判，这才符合司法的应然之义。应当说，抽象的法律规定无视人与人之间的实质不同，也不就行为人行为时的特定背景予以考虑，所以在抽象的平等理念之下反而失却了真正意义上的平等对待。正因如此，个别化是司法过程中必须采行的方法，法官对法律的理解如果仅停留在抽象分析的层面之上，必然无法保证个案事实与法律规范的对应。法官判案和医生“对症下药”类似，法官也只有深入到个案之中，了解是否有独特性的因素使得案件不可避免的发生，如此才算是公正而人道的司法。总之，“法律既不能同样地适合于不同的人，又不能千篇一律地对每人都同样执行。”这种特殊化的考量固然加重了法官的负担和审判的责任，但这恰恰也是司法的魅力之所在：司法不是一种简单的加减操作，司法是解决人生苦难的一门艺术。
第二，个别化是就特定的人、特定的事来予以特殊考虑的司法方式。进入诉讼之中的每个个人，都是以其不同于别人的秉赋、特质和行为方式而与别人存在明显的差别。自然，有些属于个人化的东西并不是法律所要关注的内容，诸如人的相貌、身高、体重等，但又有些附属于人的特质的内容，恰是法律所要关注的对象。例如，人的认识能力、理解能力问题，在个体间可能会存在极大的差异，那些超越普通人能力之上而需特别的教育才能获得的能力，就不能要求个案中的特定当事人所拥有。就特定的事这方面而言，主要是要就行为作出时的特殊环境予以考虑。在同样的背景之下任何人都会拥有的行为反应，这显然不能成为法律所要责罚的对象;相反，那些绝大多数人都能克制而行为人强行作出的行为，就可能需要法律来对之进行负面评价。总之，个别化意味着法官在案件审理的过程中，必须就当事人的个性、行为背景等专门予以分析，从而量身打造出适合于当事人的裁判结果。离开了个案中的特定人与特定事，审判将成为无的放矢的无意义作为。
第三，个别化是确保案件审理公正的一种基本要求。个别化之所以成为法律的一种普遍适用方式，根源就在于为了求得一个公平合理的裁决结果。在以往人们论述公正时，往往以“同样的事情同样对待”来加以表述，但这显然是不完整的，另外一个重要的内容就是“不同的事情不同对待”。德沃金就专门提到:“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人，但是，这样做的基础只能是该人的行为，而且，必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为，即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为，他们的行为是自己的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下则不是自己的选择”。每一个案中的当事人都是特殊的，每一个特定案件中的场景也是独特的，因而，只有结合具体的个人与场景，我们才能公正地判断谁应当承担责任以及应当承担什么样的责任这些问题。无疑地，“最适合”就是“公正”的另外一种表述方式。它精确地表明:公正不是停留在纸面上的具文，而是与具体的人、具体的事结合的一种公平对待。
二、具体事例分析---说明实现“个别化”的障碍
我们常常能在路边看到一种告示，上面写着：“无照驾驶，拘留15天。”这几个字在我们看来已经是理所当然的。没有驾照，上路行驶是危害公众的行为，应该予以处置。所以这一规则在现代汽车社会中为保护行人和其他车辆安全及维护交通秩序当然是必要的。因为一般而言，有照者驾车能力高，无照者驾车能力低，有照者经过长时间的训练和考核，具备了安全行驶的能力。但是，无照者未必驾车能力全部都低，有照者未必驾车能力全部都高，肯定存在无照的驾车能手和有照的驾车低能者。相比驾车低能者，高能的驾车能手可以更大程度的实现社会利益（交通安全）的最大化。所以从实质公平的角度，这种制度应该是不公平的。应为毕竟从无照高能的人的角度来看，没有危害公众利益却要受到惩罚显然是不公平的。可是，这种制度从很早之前就一直能够存在下来，而且类似的制度在法律体系较为完善发达国家也很普遍。这到底是什么原因？
我认为，虽然个别化有助于实现绝对的实质公平，但我目前国，甚至世界范围内的法律没有能力实现全面的“个别化”，就针对这个实例，实现有效的个别化就存在着四大障碍：
第一，个别化的资源障碍。个别化需要资源耗费，包括人力资源、物质资源及时间资源。在“无照驾驶”的处罚判断中，耗费，包括更多的交警和专业人员、更多的检测设备及更多的时间耗费。在一个资源普遍稀缺的社会中，这不可能充分供给，当然可以有资源的充分供给而满足个别化的资源要求，但由于资源的总量是有限且固定的，这种充分供给往往是以减少其他情形下的资源供给为前提的，因此虽然也可以通过多数资源的供给来实现绝对的实质公平，但这会导致其他情形下连最基本的公平都得不到保障。因此从整体上看，这种局部的绝对的实质公平是不值得追求的。
第二，个别化的时间障碍。因为对司机驾车的实质能力的评判并不可能即时实现，往往需要一定的程序，因此也需要一定的时间。这个时间越长，个别化就越没有现实性。若交警在路上看到一位司机车开得很不稳，怀疑他驾车能力很弱，如要对他进行处罚，首先需要进行驾车能力的测试，而这需要时间，这段时间内，对驾车者的处罚处于不确定状态，如果有交通纠纷，纠纷的处理结果可能也处于不确定状态。这种不确定状态对司机、交通秩序等都是不利的。
第三，个别化的能力障碍。评判一个人是否具有足够的驾车能力，需要借助于某些工具和某些物质资源，但更需要人的智慧。如果评判者的评判能力不足，则往往有可能使评判结果错误或不当，这会产生较多的消极影响。
第四，个别化的经济人障碍。评判者个人虽然是政府官员或中介组织的人员，但其作为自然人的经济人特性不可能被彻底消除或抑制，政府或中介组织本身也有可能过度地追求自身利益，尤其是缺乏良性制度规制的前提下。因此在对具体的驾车能力进行评判时，有可能出现较多的人为的不正当现象，从而导致更多的实质上的不公平。虽然驾驶执照制度在实施
过程中也会因经济人因素而出现这种不公平，但可以肯定的是，作为两种不同的制度，前者导致的不公平会远远多于后者。正是这些障碍的存在尤其是资源障碍的存在，使个别化成为一种理想，使绝对的实质公平成为一种可望而不可即的东西，因此只能以车牌作为一种评判驾车能力的唯一标准，这虽然也是绝对的，但已经是一种相对最佳的制度安排了。
三、总结
由此可见，虽然个别化赋予评判者在每个案例中，从法律和现有的措施中，选择最适宜、最有效，同时也是最公平的惩罚的可能。但是实现个别化的过程还是非常艰难的。
现在，我们可以对司法过程中的法律适用个别化作出一种定位：法律适用的个别化，是指法官或判断人在审理案件及案例的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。还必须要提到的是，虽然“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。”
从思想渊源上而言，中国古代强调“天理、国法、人情”的相通，无非也就是个别化的另外一种说法。在这个意义上，法官以国法为本，在个案裁量时，上与天道法则相符，下与人情世故吻合，在这种“情理交融”的法律氛围中，司法不仅作为解决纷争的必要过程，同时也是弥合社会裂痕的一种润滑剂。
在西方，古希腊的亚里士多德早已将“衡平”或曰“个别化”视之为法律适用的当然。
(1)个别化是对法律的抽象性、一般性表述所带来的缺漏所进行的一种纠偏，毕竟人的行为种类多样，无法用法律规定来作出确切的说明。
(2)个别化是法官通过判决来进行的，它考虑的是案件的具体情形，从而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在场时将会作出何种规定的方式进行个案的裁判。
(3)在公道(即个别化或曰衡平)、法律公正、总体公正之间所存在的关系是，总体公正是代表城邦根本价值的伦理追求。
总的来说，个别化只是为了保证总体公正得以实施的一种手段。法律公正即立法公正，个别化则是对立法公正的一种纠正，从而保障法律执行的公道、公平。实现个别化的过程非常艰难，可个别化的实施又是必不可少的，这就要依靠我们的立法和执法部门相协调，立法，用法紧密结合，从而更大程度的促进社会公平正义，达到社会利益最大化。